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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” PROJETO A VEZ DO MESTRE TUTELA ANTECIPADA Por: Anarrosa Freire Coutinho Orientador Prof. Jean Alves Rio de Janeiro 2007
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
TUTELA ANTECIPADA
Por: Anarrosa Freire Coutinho
Orientador
Prof. Jean Alves
Rio de Janeiro
2007
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
TUTELA ANTECIPADA
Apresentação de monografia à Universidade
Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito
Processual Civil.
Por:. Anarrosa Freire Coutinho.
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AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus cuja luz e misericórdia
infinita, me possibilitaram alcançar o inicio
da estrada, preenchendo com sucesso
todo o caminho percorrido. E a
colaboração de todos que estiveram ao
meu lado, contribuindo de alguma forma
para o alcance dos objetivos deste
trabalho, em especial aos meus filhos
pelo apoio nos momentos de maior
dificuldade.
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DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho para todos aqueles
que sempre torceram pelo meu sucesso e
fizeram da minha também a sua alegria,
em especial aos meus filhos que sempre
estiveram presentes nos momentos mais
difíceis, e jamais esquecendo da minha
linda e amada neta.
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RESUMO
Tornou-se muito interessante para nós; operadores do direito, durante a
fase dos estudos, escolhermos um tema para pesquisarmos e depois
discorrermos sobre ele.
Primeiro descobrirmos o problema, e depois as respostas para a solução
deste. Ao longo da pesquisa percebemos que existem muitas dificuldades que se
formam e que precisa de muito tempo para a solução destas. Com o passar dos
anos sempre existirão pensadores, e pesquisadores para muitos tipos de
problemas da humanidade que anseia por soluções.
Sabemos que existe uma forma justa de levarmos ao conhecimento da
justiça que está por demais abarrotada de processos que caminham lentamente e
de outros motivos mais que atravancam o funcionamento desta, e como resolver,
de forma imediata uma situação de urgência, sem que o nosso direito líquido e
certo não corra o risco de perecer por causa da demora?
Buscamos também assim respostas para o problema a da afetação feita
pelo tempo da flagrante tensão: segurança versus efetividade que o legislador
vem desenvolvendo instrumentos para harmonizar os direitos fundamentais a elas
(segurança e efetividade) vinculados.
Abordaremos toda a temática do Poder Judiciário, através de suas leis, a
tutela jurisdicional adequada para maior satisfação dos direitos e garantias
constitucionais.
Através deste trabalho acadêmico de estudo sistemático, buscamos
esclarecer a questão do fenômeno da antecipação de tutela da regulado nos
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artigos 273, 461 e 461-A, do CPC mostrando através da história e importância da
criação e que providências foram tomadas, do conceito, dos princípios, da reforma
e o impacto causado com esta, os requisitos, a natureza jurídica, o direito
comparado, a tutela inibitória, a tutela cautelar, a preclusão, os procedimentos, o
tempo de duração, a tutela antecipada na ação rescisória, e a jurisprudência na
sentença.
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METODOLOGIA
O trabalho de pesquisa foi desenvolvido através de doutrinas,
jurisprudência, leis e códigos, ou seja, tudo que foi possível para enriquecer os
conhecimentos do tema em questão, para que com isto possa servir de consultas
para futuros universitários.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 08 CAPÍTULO I - Evolução Histórica 10 1.1 – Conceito 14 1.2 – Dos Princípios 17 CAPÍTULO II – A Reforma - Lei 10.444 de sete de maio de 2002 19 2.1 – Pressuposto a Antecipação de Tutela 21 2.2 – Natureza Jurídica do Instituto da Tutela Antecipada 24 2.3 – Breves Notas no Direito Comparado 26 2.4 – Tutela Inibitória, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória 30 2.5 – Antecipação de Tutela e Preclusão 34 2.6 – Procedimento 35 2.7 – Tempo de Duração da Tutela Antecipada 38 2.8 – Execução da Tutela Antecipada 40 2.9 – Antecipação de Tutela nas Ações Rescisórias 42 2.10– Jurisprudência da Tutela Antecipada 44 CONCLUSÃO 46 ANEXO 1 48 BIBLIOGRAFIA CONSULTIVA 49 ÍNDICE 53 FOLHA DE AVALIAÇÃO 54
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INTRODUÇÃO
O Instituto que iremos abordar nesta pesquisa monográfica encontra-se no
Ordenamento Jurídico do Código Processo Civil, art.273 e parágrafos.
Veremos a importância deste Instituto, a sua constituição, evolução e
Extinção no direito processual civil, através de capítulos, para o melhor
entendimento da leitura.
Há bastante tempo que este Instituto é conhecido da doutrina é de grande
importância para proteger direitos e garantias, dirimir conflitos, interesses das
pessoas físicas e jurídicas em manter a paz social presente em nosso
ordenamento jurídico e em normas espaçadas, como as que prevêem a
reintegração liminar na posse, o despejo liminar e o aluguel provisório, passou a
despertar a atenção dos doutos depois que o movimento conhecido como a
“reforma do CPC” mudou a redação do art. 273 daquele Código para, criar norma
genérica, aplicável em princípio a todos os processos. Muitos autores, nos últimos
tempos falaram deste assunto em suas obras e em trabalhos exclusivamente
dedicados ao tema.
O impacto que a nova redação do art.273 causou na comunidade jurídica
foi enorme, uma vez que os operadores do direito e seus consumidores
esperavam uma solução para o grave problema da morosidade da justiça.
A tutela antecipada é um tema bastante debatido e que chama a atenção
dos processualistas brasileiros ultimamente.
Com o tema, automaticamente virá a questão que traz a problemática de
qual o momento certo para o juiz conceder a tutela?
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Devido à morosidade do antigo procedimento comum de conhecimento e de
novas necessidades de tutela, pra maior efetividade ao procedimento comum de
conhecimento, o legislador introduziu no código de Processo Civil um novo artigo
os 273 regulando a “tutela antecipatória” para agilizar a realização dos direitos e
desestimular o “abuso do direito de defesa”. De grande importância para a
efetividade da tutela jurisdicional.
A tutela antecipatória, (art.273), é fruto da visão da doutrina processual
moderníssima, capaz de enxergar o equívoco de um procedimento destituído de
uma única técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. A tutela
antecipatória constitui instrumento da mais alta importância para a efetividade do
processo, não só porque abre oportunidade para a realização urgente dos direitos
nos casos de abuso de direito de defesa (art. 273 6º).
A tutela antecipada é espécie de tutela jurisdicional satisfativa encontrada
no bojo do processo de conhecimento, e que se concede com base em juízo de
probabilidade (por isso considerada como tutela jurisdicional sumária). Este tipo de
tutela jurisdicional já vinha regulado no direito brasileiro há muito tempo, mas era
cabível apenas nas hipóteses para as quais fossem expressamente previstas
como as “ações possessórias”. Com a reforma do Código do Processo Civil,
porém, passou-se a ter um instrumento como aplicável genericamente ao
processo de conhecimento, sendo cabível qualquer que seja o procedimento
aplicável, comum (ordinário ou sumário) ou especial.
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CAPÍTULO I
EVOLUÇÃO HISTÓRICA
Historicamente, o processo de conhecimento evoluiu a partir da actio
romana, sendo versão moderna do procedimento da actio do ordo indiciorum
privatorum, sistema processual que vigorou nas fases do Direito Romano
conhecido como os sistemas das ações da lei(legis actiones) e o formulário (per
formulas), não vigoraram no período do sistema extraordinário (cognitio
extraordinária).
O processo civil brasileiro, em sua configuração clássica, filia-se ao sistema
romano em que a execução pressupõe a cognição. Mesmo no direito romano,
desconheciam instrumentos eficazes para a pronta proteção do direito ainda com
caráter provisório (Luiz Guilherme Marinoni).
Modelo tradicional criado pelo direito processual civil brasileiro, copiado do
modelo romano germânico. De inspiração francesa, criada para tornar efetivo o
princípio estabelecido por Destartes guiando-nos a rejeitar como falso tudo o que
fosse apenas verossímil, aceitando como verdadeiro apenas aquilo que se mostra
como coisa ‘tão clara e distinta que o espírito não tivesse meio de pô-la em
dúvida’.(Discurso do método, tradução brasileira, 1989, p.44). Esta submissão do
pensamento jurídico à metodologia das ciências puramente lógicas, como a
matemática, ou das ciências experimentais suprimiu do horizonte do direito
moderno-especialmente nos sistemas que advém do direito romano- canônico- os
juízos de verossimilhança de que, em direito romano (clássico), o pretor usava
para a concessão da tutela interdita. A supressão dos juízos de verossimilhança
determinou, como é natural o final da retórica e da tópica aristotélicos, e, assim, de
toda a cultura jurídica clássica, de tal modo que a doutrina moderna, submetida às
metodologias das ciências exatas, não deixa que o juiz profira julgamento com
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base em verdades apenas prováveis. Tudo o que o julgador disse sobre forma de
juízos provisórios, para a doutrina tradicional - que nosso código de processo civil
tornou, entre nós, doutrina oficial - é considerado como um “não juízo”, e o
provimento judicial tido como simples decisão sobre a lide. Observação de Ovídio
a Baptista, teoria geral do processo civil, p.57,58.
Gerando insatisfação, criou-se mecanismo ou técnicas de sumarização que
deram maior efetividade ao processo.
O juiz com base nos artigos. 273 e 461, 3º, do CPC, antecipa,
provisoriamente, os efeitos do provimento de mérito, com técnica de sumarização
do processo, em resposta à aludida insatisfação com o processo, de
conhecimento e sua lentidão.
A doutrina contemporânea visualiza o processo como instrumento a serviço
da jurisdição, para trabalhar com plenitude a ordem jurídica, e proteger os direitos
das pessoas físicas e jurídicas e promover a paz social.
Os processualistas da atualidade modificam a fórmula clássica “instrumento
a serviço do direito material” para a expressão “tutela jurisdicional”, que significa
proteção dos direitos mediante atuação plena da ordem jurídica, vale dizer, com
respeito aos princípios constitucionais, aos direitos salvaguardados pela legislação
ordinária.
Por devido processo legal entende-se o princípio fundamental que protege
os valores essenciais da pessoa (vida, integridade física, liberdade, propriedade,
honra, imagem, vida privada etc...) ressalta Nelson Nery Junior sobre o princípio
do devido processo legal.
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Observados os princípios e mandamentos constitucionais, o legislador
ordinário dispõe sobre as regras processuais e procedimentais dignos à
consecução do fim colimado.
Assim, amparados pela Constituição Federal ao princípio do contraditório e
a ampla defesa, caberá à lei processual dizer como essas garantias realizarão nas
várias espécies de processo e procedimento.
No processo cautelar, visa-se à garantia do resultado útil do processo
principal, para uma solução breve sem danos de difícil ou incerta reparação.
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CONCEITO
Os artigos 273, 461 e 461-A tratam da verdadeira antecipação de tutela, é
necessário antes responder a seguinte pergunta: no que consiste o ato de:
antecipar a tutela?
Antecipar a tutela; é o mesmo que satisfazer provisoriamente, total ou
parcialmente, o direito afirmado pelo autor. Logo, quando o julgador antecipa a
tutela, nada mais está a realizar do que a entrega, provisória (art. 273, 5º, CPC) e
antes da sentença, dos seus efeitos práticos da decisão final pretendida pelo
autor.
A edição da Lei 8.950, de 13.12.94, que introduziu em nosso Código de
Processo Civil, nos artigos 273 e 461, o referido instituto. Posteriormente, foram
acrescidos mais dois parágrafos ao art. 273, que tratando respectivamente da
possibilidade da antecipação nos casos em que “um ou mais dos pedidos
cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso” (6º), e o outro (o 7º),
criando fungibilidade entre os pedidos de tutela antecipada e cautelar.
Passa-se então, ao enfrentamento do art.461 como mecanismo, ou não de
antecipação de tutela específica das obrigações de fazer ou não fazer, ou seja,
daquelas ações, em que o autor pretende seja o réu compelido a realizar
determinada conduta positiva (fazer-desfazer) ou omissiva (abster-se de fazer).
Observação de Sergio Sahione, de que o que se antecipa é o pedido do
autor e seus efeitos e não a sentença. Lembra aquele autor que será impossível
ao juiz antecipar a sentença, pois seria o magistrado por fim ao processo, o que
ocorre na hipótese da prolação da sentença. Motivo real do recurso cabível da
decisão que concede ou que nega a antecipação de tutela é o de agravo.
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Trata se, portanto, decisão interlocutória (e não de sentença), por via da
qual o juiz concede ao autor o adiantamento de defeitos da sentença de mérito
com caráter satisfativo. E trata-se de medida de caráter provisório que visa tutelar
mais eficaz e prontamente o direito do autor sempre que ele preencher os
requisitos exigidos pela lei.
A cognição exercida pelo juiz é sumária, não se revestindo da definitividade
que caracteriza a coisa julgada.
A tutela antecipada tem adiantamento de efeito da sentença de mérito, tem
a provisoriedade e revogabilidade, mas não tem caráter instrumental nem se
referir a outro processo dito principal.
A antecipação de tutela, no bojo do art. 273 do CPC, implica reconhecer
que a decisão é de índole interlocutória, já que a decisão definitiva, ou seja, a
sentença virá somente no final.
Nas tutelas da evidência (art. 273) e nas de segurança (cautelares, art. 804)
e nos do art. 461, 3º(tutela específica), “os provimentos em estudo são, em regra,
proferidos” initio litis, portanto sob a forma de liminares “, com ou sem a audiência
da parte contrária, conforma o caso.É verdade que, no caso de liminares nas
ações cautelares, art. 804 do CPC permite a sua concessão sem audiência da
outra parte, devido à natureza da tutela de segurança, para não prejudicar a parte
contrária em relação ao processo principal. Nesta modalidade de tutela não há
efeito satisfativo, como regra e portanto, nunca houve argüição de eventual
infringência ao princípio do contraditório”.
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A tutela antecipada é uma forma de tutela jurisdicional satisfativa (e,
portanto, não cautelar), prestada com base em juízo de probabilidade.Trata-se de
fenômeno próprio do processo de conhecimento.
Nos chamados procedimentos comuns e no processo de conhecimento
esses procedimentos são dois; ordinário e sumário.
Ordinário – e quase que onipresente em nosso sistema de direito positivo,
uma vez que nos termos do art. 272 parágrafo único, do CPC, suas disposições
são aplicáveis subsidiariamente ao lado os demais procedimentos do processo de
conhecimentos. Procedimento este de natureza longo, uma vez que o juiz é
chamado a proferir, nos processos que o seguem, julgamentos baseados em juízo
de certeza. Há, porém, situações que não se pode esperar o tempo necessário á
formação do juízo de certeza exigido pela prolação de sentença no processo
cognitivo, havendo a necessidade para se tutelar adequadamente o direito
material de se prestar uma tutela jurisdicional satisfativa mais rápida. Nessas
hipóteses, surge um dilema. O processo de conhecimento em princípio se mostra
inadequado à busca desse tipo de tutela por ser naturalmente demorada. O
processo cautelar, por sua vez, embora mais célebre, também se mostra
inadequado por não permitir a concessão de tutela satisfativa.
Surgiu então a criação de uma forma diferenciada de prestação da tutela
jurisdicional, em que se obtivesse tutela satisfativa com celeridade. Surge então a
tutela jurisdicional satisfativa, no bojo do processo de conhecimento com base em
juízo de probabilidade.
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DOS PRINCÍPIOS
Os processualistas atuais substituem a fórmula clássica “instrumento a
serviço do direito material” pela expressão tutela jurisdicional traduzida como a
proteção dos direitos mediante atuação plena da ordem jurídica, vale dizer aos
princípios constitucionais, aos direitos e garantias previstos na Carta Magna, e
direitos assegurados pela legislação ordinária.
Rege a matéria o principio do devido processo legal, que condensa os
princípios do contraditório, ampla defesa, da igualdade das partes, do juiz natural
etc.
Por devido processo legal entende-se o princípio fundamental que protege
os valores essenciais da pessoa (vida, integridade física, liberdade, propriedade,
honra, imagem, vida privada etc.).
O princípio do devido processo legal substancial (que ocupa de garantias
no plano material, como o direito adquirido, a irretroatividade da lei penal, a
proibição do bi-tributação etc).
O princípio do devido processo legal processual (o modelo de processo que
garante o acesso à justiça, o contraditório, a ampla defesa, o juiz natural, a
igualdade de tratamento das partes, a proibição de provas elícitas etc.).
Importa ressaltar que a Constituição Federal consagra expressamente esse
princípio no art.5º, LIV (“ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal”) e cuida em outros dispositivos, das garantias que o
processo deve observar (contraditória, ampla defesa, juiz natural etc.) Nelson Nery
Junior assim discorre sobre o princípio do devido processo legal.
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O que se extrai da doutrina mais moderna e autorizada (particularmente,
TARUFFO, PISANI, COMOGLIO e TARZIA) é que o princípio do contraditório não
se exaure no exercício do direito de defesa, abrangendo: 1) a garantia da citação
regular; 2) o direito de defesa; 3) o direito à produção de prova; 4) a assistência
judiciária aos pobres; 5) a informação regular dos atos processuais; 6) a igualdade
de tratamento; 7) o exercício de poderes ofícios do juiz para suprir deficiências em
caso de direitos indisponíveis etc. CF por todos, PISANI, LEZIONE, 2ª.ED.,
NAPOLI: TOVENE, 1996, p. 223 es.
A tutela constitui instrumento importantíssimo para a efetividade do
processo, pois promove a realização urgente dos direitos em casos de fundado
receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art.273) e permite a antecipação
da realização dos diretos nos casos de abuso de direitos de defesa (art. 273, II) e
de parte incontroversa da demanda (art. 273, 6º) sendo assim conclui-se o
princípio de que a demora do processo de forma alguma pode prejudicar o autor
que com a mais certa razão e mais do que isso, restaura-se a idéia de que foi
apagada pelo cientificismo de uma teoria distante do direito material de que o
tempo do processo não pode ser o ônus suportado unicamente pelo autor.
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CAPÍTULO II
A REFORMA - Lei Nº 10.444 DE 07 DE MAIO DE 2002
Verificou-se que o instituto da antecipação da tutela havia sido instituído de
forma tímida na reforma de 1994 e com alguns problemas em relação à sua
“execução”, a respeito à aplicação do inciso II do art. 588. Inciso este que foi
alterado pela Lei 10.444 de 7.5.2002, que tornou possível a alienação do bem
penhorado, desde que prestada a caução. Também acrescentado um outro
parágrafo que dispensa a prestação de caução “nos casos de crédito de natureza
alimentar, até o limite de 60(sessenta) salários mínimos, quando o exeqüente se
encontrar em estado de necessidade”, alterou-se o 3ºdo art.273, que agora fala
“efetivação” da tutela, e não mais de sua execução, com o objetivo de deixar
evidenciado que a atuação da tutela antecipada não pode ser pensada à luz das
normas referentes ao processo de execução. Segundo este parágrafo, “a
efetivação da tutela observará as normas previstas nos artigos 568, 461, 4ºe 5ºe
461-A”.
Percebeu-se que é abusivo o processo que não viabiliza a tutela do direito
que se torna incontroverso no curso, criando ao art. 273 a viabilidade da tutela ser
concedida “quando um ou mais pedidos cumulados ou parte deles, mostrar-se
incontroverso” (art. 273, 6º, CPC).
Foi verificada na prática forense (art.273 do CPC) a dificuldade em se
precisar à natureza da tutela de cognição sumária contra o periculum in mora, no
que diz respeito àquela que pode ser concedida nas ações declaratórias e (des)
constitutivas. É difícil conceder a tutela antecipatória nestas ações. Existe lacuna
de obscuridade para os operadores do direito não familiarizados com este assunto.
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Estas alterações nos artigos 273 e 588 representam as mais importantes
modificações do Código de Processo Civil postas na chamada “2ª etapa da reforma
processual”. As alterações na “execução da tutela antecipatória”.
A tutela antecipatória deve ser interpelada de acordo com o espírito que
presidiu a reforma do Código. Como sustentaram os professores Athos Gusmão
Carneiro e Sávio de Figueiredo Teixeira, a principal preocupação foi a de “tornar o
nosso processo apto a realizar os seus objetivos e melhor servir a sociedade,
recordada a advertência de Fritz Baur, o admirável reformulador do processo civil
alemão, segundo a qual somente procedimentos céleres preenchem a finalidade
do processo, dando-lhe efetividade”. O ideal de efetividade entendido como o ideal
de uma tutela que dê, o mais rápido possível, àquele que tem um direito
exatamente aquilo que ele tem o direito de obter, é que deve iluminar as novas
definições dos doutrinadores do processo.
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PRESSUPOSTOS A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
A norma do art. 273 traz requisitos e hipóteses de cabimentos não
reproduzidos no art. 461e, e também ausentes no art. 461-A;
Os requisitos são:
a) O pedido da parte. Apesar de posições isoladas na doutrina, exige-se,
com base na dicção do caput do artigo 273 do CPC, que, para haver a antecipação
da tutela, haja requerimento expresso (“O juiz poderá, a requerimento da parte...”),
preservado a máxima “ne procedat index ex offício” e os comandos dos artigos
2º,128 ,262 , 1ª parte, e 459, todos do CPC.
b) a verossimilhança. O reclamante deve mostrar a probabilidade do seu
direito com a possibilidade de após obter a tutela definitiva pretendida ao final do
processo. Observa OVÍDIO BAPTISTA que a “verossímil é a verdade possível,
aquele início de certeza capaz de ser alcançada pela compreensão humana”.
c) 1- o risco de dano irreparável ou de difícil reparação (requisito de
urgência). Artigo 273, I CPC. Antecipa-se efeito para impedir a lesão mediante a
tomada de medidas práticas.
2- o manifesto propósito protelatório ou abuso de defesa (quando
empregada punitivamente). Art. 273, II, CPC, Luiz Guilherme Marinoni, ressalta que
Proto Pisani, ao escrever sobre a tal tutela, afirma que ela visa a realizar o princípio
da isonomia, constituindo medida de desincentivazioni dellínteresse della
economicamente piú forte allá durata del processo.
d) a reversibilidade da medida tendo em conta a natureza jurídica
(satisfativa) e os efeitos da decisão concessiva da tutela antecipada no plano
22
factual, somados às circunstâncias de que, via de regra a medida decorre de
cognição sumária (vertical) e limitada (horizontal), procurou o legislador reformista
agir cuidadosamente ao implementar este instituto jurídico no seio do processo de
conhecimento de rito comum, proibindo expressamente o seu deferimento diante
de situação de “perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”, segundo se
infere sem maiores dificuldades do dispositivo no 2º, do art. 273 do CPC. Pois
poderá significar para o autor o perecimento de seu direito, ou seja, a perda do
objeto da demanda. É preciso, que se encontre o equilíbrio, através do princípio da
proporcionalidade e dos sistemas de freios e contrapesos, buscando uma decisão
justa, capaz de evitar o que chamaríamos de “um mal pior”, fazendo a distribuição
adequada dos direitos (bens da vida) litigiosos.
Também, a antecipação de tutela prevista no art. 273, 6º, quando um ou
mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroversa. Esta
possibilidade inexistia na redação dada pela Lei 8.952/94, que instituiu a tutela
antecipada na lei processual. Foi introduzida pela Lei 10.444/2002. Manifestou-se
Athos Gusmão Carneiro, in verbis: “Com efeito, exegese voltada à eficiência do
processo permite enquadrar a, hipótese no art. 273, II: se o abuso da defesa
autoriza a antecipação de tutela, e também será admissível nos casos em que
simplesmente não seja oposta defesa alguma a determinada pretensão do
demandante”.
É preciso aqui da formulação do pleito antecipatório pela parte e a
incontroversa sobre a parte do pedido ou pedidos cumulados. Por outro lado,
mostrando-se incontroverso todo(s) o(s) pedido(s), possível é o julgamento
antecipado da lide (art. 330, CPC). Sem prejuízo da antecipação de tutela na
própria sentença.
Na seara do processo civil, o problema da afetação pelo tempo remonta ao
Direito Romano e vem perpetrando seus efeitos através dos séculos, pelo
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fenômeno da universalização do procedimento ordinário, o momento próprio para a
entrega da prestação jurisdicional àquele que busca a Justiça Estadual ocorre, ao
final do processo após o desenvolvimento de toda a atividade cognitiva. Entre a
propositura da ação e a efetiva resposta do juiz aos seus reclames, à parte só resta
o aguardo. Situação com garantias constitucionais do devido processo legal e da
ampla defesa, art. 5º, LIV e LV da CF/88.
Carta Política esta que consagra o princípio do “acesso à justiça”. Entende
Nelson Nery Júnior:
“Pelo princípio constitucional do direito de ação, todos têm o direito de obter
do Poder Judiciário a tutela jurisdicional adequada”.
Não é suficiente o direito à tutela jurisdicional. É preciso que essa tutela seja
a adequada, sem o que estaria vazio de sentido o princípio. Quando a tutela
adequada para o jurisdicionado for medida urgente, o juiz, preenchidos os
requisitos legais, tem de concedê-la, independente de haver lei autorizando, ou que
haja proibindo a tutela urgente.
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NATUREZA JURÍDICA DO INSTITUTO DA TUTELA ANTECIPADA
A natureza jurídica da tutela antecipada é matéria que apresenta, na
doutrina, panorama de contraste.
É, porém, majoritário o entendimento de que não se trata de tutela cautelar,
ainda que se possam identificar semelhanças entre essas duas espécies de tutela.
Como observa Álvaro J.D. Pérez Ragone, ambas são tutelas de urgência, têm
caráter provisório, baseiam - se em cognição sumária e não têm autoridade de
coisa julgada. Para esse autor a tutela antecipada “é uma tutela diferenciada de
urgência que com base na cognição sumária satisfaz antecipadamente o autor
outorgando-lhe utilidade que poderia provavelmente obter em sentença futura com
força de coisa julgada” (Introducción al estúdio de la tutela antecipatória, Revista de
Direito Processual Civil, Ed. Gênesis, 5: 415 e s.).
Assim, a tutela antecipada tem em comum com a tutela cautelar a
provisoriedade e a revogabilidade, mas desta se extrema por não ter caráter
instrumental nem se referir a outro processo dito principal.
A tutela antecipada implica adiantamento de efeitos da sentença de mérito,
enquanto que a tutela cautelar se limita a garantir a utilidade do processo principal.
Concede-se que entre essas formas existe, muitas vezes, uma zona
cinzenta que dificulta sua precisa identificação e aplicação prática.
Entretanto, a tutela cautelar, no sistema do código vigente, foi concebida
com caráter eminentemente instrumental e, portanto desprovida de satisfatividade.
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Daí porque não se poder admitir qualquer aproximação entre a tutela
cautelar e a tutela antecipada. A pretendida identificação de cautelaridade na tutela
antecipada entra em conflito aberto com o estatuto em vigor e, por isso, não pode
ser admitida.
26
BREVES NOTAS NO DIREITO COMPARADO
A técnica da antecipação dos efeitos da tutela adotada nos artigos 273 e
461do CPC não guardam similaridade plena com qualquer dos sistemas
processuais da atualidade.
No sistema de com monlaw, em que predomina o costume, o juiz é investido
de função criadora do direito e dispõe de grande soma de poderes para tornar
efetiva a tutela jurisdicional.Vigora assim, em sua plenitude, o poder geral de
cautela.Os embaraços criados à atuação jurisdicional são severamente punidos
com fundamento no contempt of (desprezo à corte).
As injunctions Têm a natureza de tutela de urgência, consistindo em ordens
ou proibições discricionárias para evitar danos irreparáveis ou preservar o status
quo de modificações irreversíveis (Luigi Montesano, I proveedimenti d`urgenza nel
processo civile, Napoli, 1955 p.07).
No sistema civil law, ao revés, predomina as normas escritas, sendo mais
limitados os poderes do juiz no exercício da tutela da urgência.
Entretanto, como anota Bedaque, tanto o ordenamento francês como o
brasileiro, consagram o poder geral de cautela para possibilitar a concessão de
provimento cautelar em situações residuais, não imaginados abstratamente e para
as regras especificas sejam inaplicáveis. (JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS
BEDAQUE, tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência
tentativa de sistematização) São Paulo; Malheiros, Ed; 1998, p. 37.
As ordonnances de référé provisosion têm caráter cautelar e, entre elas, a
référé provision possibilita a adiantamento de efeitos da futura sentença de mérito.
27
Ao direito alemão, igualmente não é estranha medida que traduza
regulamentação provisória da relação jurídica, inclusive com eficácia modificadora.
Também, na Argentina, por criação doutrinária com reflexos na
jurisprudência, admite-se a chamada alteração provisória no estado da relação
jurídica. Assim, por exemplo, a concessão de liminar contra suspensão imposta a
associado de clube recreativo implica modificação provisória mais substancial da
relação jurídica, permitindo que ele continua a freqüentar a associação e a exercer
seus direitos estatutários.
No direito italiano, o art. 700 do CPC previsto para regular a tutela cautelar
passou, por construção doutrinária, a escorar também a tutela antecipatória com
caráter satisfativo.
O artigo em questão tem a seguinte redação:
“Quem tenha fundado motivo de temer que durante o
tempo necessário para fazer valer um direito seu pela
via ordinária seja ele ameaçado de um dano iminente
e irreparável, pode requerer ao juiz provimentos
urgentes que se evidenciem, assegurar
provisoriamente os efeitos da decisão sobre o mérito”.
RICCI esclarece que, no processo civil italiano, a tutela antecipada não foi
consagrada como regra geral, mas apenas para hipóteses particulares.Admitida
inicialmente, em relação à soma não contestados no processo civil também são
exemplo de particular formar de tutela antecipado, sendo o autor, o mandado de
injunção provisoriamente executivo e a admissibilidade da imediata execução da
sentença condenatória.
28
Mais recentemente o Decreto Legislativo nº 432, de 18.10.1995, convertido
na lei n.534, de 20.12.1915, introduzido o art.186 quater, 1º, que permite ao juiz
instrutor, mediante decisão sucintamente motivada, ordenar o pagamento ou a
entrega ou liberação de coisa quando entender suficiente a prova produzida.
No Brasil a introdução da tutela antecipada no Código de Processo Civil não
significou novidade absoluta certo que ela já existia, mesmo sem essa
denominação, em disposições esparsas da legislação processual.
Assim, por exemplo, as liminares possessórias, a liminar na ação de busca e
apreensão do decreto Lei nº 911/64, a liminar na ação civil pública, o despejo e a
liminar do art. 84, 3º, do CPC.
Disposições estas de caráter especial, a execução deve ser precedida da
cognição, isto é, a regra geral é de que somente se admite a prática de atos
coativos após a sentença que declare o direito.
O Código 73, porém, já avançara no sentido de admitir, ao lado da execução
fundada em sentença, a execução lastreada em títulos executivos extrajudiciais e
representativos de relações jurídicas celebrados pelas partes.
Após o advento do Código de 73, o legislador processual, visando a atender
situações particulares, contemplou novas hipóteses de antecipação de efeitos
executivos, como a liminar da ação civil pública e o despejo liminar.
Mas a regra geral era a necessidade de percorrer as várias etapas do
procedimento ordinário para, lograr a satisfação do direito mediante a prática de
atos executivos em face do devedor.
29
A “ordinarização do processo civil”, responsável em grande parte pela
morosidade da justiça e desgaste da imagem do poder judiciário, precipitou a
reforma do CPC e admitiu a tutela antecipada, medida de caráter provisório e
satisfativo.
O art. 273 do CPC não criou o instituto da tutela antecipada, mas apenas
converteu em regra geral o que já estava prescrito para situações particulares.
30
TUTELA INIBITÓRIA, TUTELA CAUTELAR E TUTELA
ANTECIPATÓRIA
Direitos de conteúdo não-patrimonial são típicos da sociedade atual, existe a
necessidade da sua efetiva consagração como bens imprescindíveis à dignidade
das pessoas.
Direitos estes invioláveis, que adequadamente usufruídos, e não distorcidos
por terceiros.
Caso haja ameaça ou lesão a tais direitos a “justiça” poderá ser acionada
(art. 5º, XXXV, CFB). Falando de direito à tutela preventiva que é inegável. Mas é
preciso que esteja à disposição dos seus usuários o instrumento processual capaz
de conceder a tutela preventiva.
Outrora não existia o procedimento da liminar antecipatória porque a
execução, segundo a doutrina clássica, somente poderia iniciar depois de exaurido
o processo de conhecimento destinado à averiguação da existência dos direitos.
Não seria possível a execução antes de finda a fase de conhecimento porque não
teria cabimento invadir a esfera jurídica do réu sem a ele ter sido conferida ampla
oportunidade de defesa.
Quem pede sentença declaratória restringe-se a pedir declaração sobre uma
determinada situação. O juiz, na sentença declaratória, possui sua função limitada
à declaração, estando impedido de ordenar um não fazer ou um fazer sob pena de
multa. Nessa sentença, o magistrado não interfere na esfera jurídica do particular.
Por isto a sentença, declaratória, é sentença típica do liberal clássico.
31
Já a sentença condenatória, em razão da violação de um direito, “condena”.
Ela é repressiva e sempre definida como passagem para a “execução forçada”.
Este procedimento permite a “realização forçada” de um direito violado “. (art. 475-J
e ss. (do CPC; ef. Lei 11.232/2005))”.
Escolheu-se a via pensada para cumprir a função cautelar para realizar a
função preventiva apenas pelo motivo de que esta última não podia ser
desempenhada por meio do processo de conhecimento, sendo funções meramente
declaratórias, constitutivas ou condenatórias, não importando a tempestividade e a
preventividade da tutela dos direitos.
Depois de proposta a ação cautelar, e obtida a sentença capaz de impedir a
violação do direito, nenhuma “ação principal” poderia ser imaginada por aquele que
somente necessitava do Poder Judiciário para ser tutelado se houvesse recebido
por meio de instrumento da “ação cautelar”.
A ação cautelar,m do art. 806 do CPC, deve ser seguida de uma “ação
principal”, essa última era proposta, contestada e tinha o seu pedido julgado
formalmente o que não seria de utilidade para o autor. Discutia-se sobre a
existência de uma ação cautelar autônoma, que pudesse dispensar a propositura
da “ação principal”.
É preciso que fique claro que a técnica cautelar não mais precisa ser
procurada por aquele que deseja tutela preventiva e necessita dos instrumentos
capazes de prestá-la (artigos 84 do CDC e 461 do CPC).
A tutela inibitória tem por fim impedir a prática de um ilícito. Tal tutela
envolve a questão do conceito de ilícito, não apenas o procedimento capaz de
garantir um fazer ou um não – fazer.
32
A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um
direito. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é
“satisfativa sumária”. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, nada tem a ver
com a tutela cautelar. Realiza missão, distinta da cautelar. Na tutela cautelar há
sempre referibilidade a um direito acautelado. Este é protegido cautelarmente. Se
for inexiste a referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado.
A definição de medida cautelar tem de se basear sempre na idéia, essencial
para sua exata compreensão, de que este provimento jurisdicional não é capaz de
realizar o direito substancial afirmado pelo demandante, mas tão – somente se
destina a assegurar que, no futuro, quando chegar o momento de se obter a
satisfação de tal direito, estejam presentes as condições necessárias para tanto.
A medida cautelar não satisfaz, e nem assegura a futura satisfação. Por esta
razão é que não se pode concordar com uma clássica definição deste tipo de
provimento, segundo a qual esta medida seria “antecipação provisória de certos
efeitos do provimento definitivo, dirigido a prevenir o dano do que poderia derivar
do atraso do mesmo”.
Por esta definição, estariam incluídas entre medida cautelar as medidas que
satisfazem antecipadamente a pretensão do demandante, sendo certo que, a
nosso juízo, tais medidas não têm índole cautelar, devendo ser incluídas em outra
espécie de tutela jurisdicional: a tutela antecipatória.
A tutela cautelar é temporária e a tutela antecipatória é provisória a primeira
tem duração limitada de tempo produzindo efeitos até que desapareça a situação
de perigo, ou até que seja entregue a prestação jurisdicional principal. Já a
segunda é provisória, pois se destina a produzir efeitos até que venha a tutela
definitiva, que a substitui (Luiz Fux, p.22).
33
A tutela antecipatória constitui instrumento da mais alta importância para a
efetividade do processo, pois abre oportunidade para a realização urgente dos
direitos em casos de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (art.
273, I) e permite a antecipação da realização dos direitos nos casos de abuso de
direito de defesa (art.273, II) e de parcela incontroversa da demanda (art.273, 6º.).
Desta forma concretiza-se o princípio de que a demora do processo não pode
prejudicar o autor que tem razão.
34
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA E PRECLUSÃO
Como vimos, a tutela antecipada pode ser deferida a qualquer tempo,
porque a lei processual nada dispõe sobre o momento de sua concessão.
Questiona-se, porém sobre a admissibilidade da medida quando, havendo
prova inequívoca e risco de danos preexistentes, o autor deixa de requerê-la no
momento próprio, reservando-se para fazê-lo posteriormente.
Como se sabe, a preclusão é um fato processual impeditivo da prática de
ato, seja pelo decurso de prazo legal para fazê-lo (preclusão temporal), seja
porque o ato foi praticado (preclusão consumativa), seja porque o ato pretendido
conflita com outro anteriormente praticado (preclusão lógica).
Na quastio em testilha não ocorre nenhuma das situações referidas, isto é,
não há prazo legal para o requerimento da tutela antecipada não houve pedido do
autor nesse sentido, nem há cogitar da pratica de ato incompatível com o
pretendido.
Assim a circunstância de o pedido de tutela antecipada não haver sido
formulado na inicial não obsta a que seja deduzido posteriormente se persistir o
periculum in mora e houver prova inequívoca das alegações.
Diversamente, porem, se haverá de entender relativamente ao pedido de
tutela, lastreado no inciso II do art. 273 (abuso de direito de defesa ou manifesto
propósito protelatório do réu); e, havendo comportamento abusivo do réu, não há
razão jurídica que legitime o retardamento na formulação do pedido de tutela, o
que leva à conclusão de que, na hipótese, há que ser reconhecida a preclusão.
35
PROCEDIMENTO
A tutela antecipada constitui incidente cujo procedimento não apresenta
maior complexidade, como se vê do art. 273 do CPC.
Examinaremos, detidamente, cada um dos atos que compõe esse
procedimento.
a) PEDIDO DA PARTE
Por expressa disposição legal, a tutela depende de pedido do autor, não se
lhe aplicando, pois a regra que permite a concessão de ofício das medidas
cautelares.
A lei se refere a requerimento da parte, dando a impressão de que também
o réu poderia formulá-lo; mas ao aludir, logo a seguir, aos “efeitos da tutela
pretendida o pedido inicial”, deixa claro que somente o autor pode valer-se do
instituto.
O reconvinte e o opoente podem pleitear a medida, já que, tecnicamente,
formulam pedido.Por igual, nas ações dúplices, que as partes se comportam, ao
mesmo tempo, como autor e réu (v.g., de acordo com o art.992 do CPC, o réu,
alem de se defender, pode demandar a proteção possessória), poderá este último
requerer o adiantamento da tutela.
O pedido da tutela antecipada não exige maior formalidade, podendo
integrar o corpo da petição inicial ou ser objeto de petição separada.
A tutela antecipada não é objeto de ação autônoma, mas mero incidente em
que se objetiva adiantar efeitos do provimento de mérito.
36
Discute-se também, sobre a admissibilidade de pedido oral que poderá ser
formulado na audiência preliminar do art.331 do CPC ou na audiência de instrução
e julgamento e será tomado por termo, seguindo-se manifestação do réu.
b) AUDIÊNCIA DO RÉU
O juiz devera ouvir o réu antes de decidir o pedido da tutela (principio do
contraditório).
c) JUSTIFICATIVA
Não prevê a lei a audiência de justificação, mas, em certos casos, poderá o
juiz designá-la aplicando analogicamente a disciplina que rege o processo cautelar
e as ações possessórias.
Certo, em regra, cabe ao autor a inicial com prova inequívoca do alegado
(rectius - prova segura).
Entretanto, como o art.273 do CPC não exige prova documental, é de ser
admitida também à prova oral cuja colheita obrigara a designação de audiência de
justificação.
Casos haverá, também, em que os elementos ofertados com a inicial
poderão exigir esclarecimentos ou confirmação, como ocorre com a prova
emprestada, o que aconselha a realização de justificação.
À justificação do pedido de tutela aplica-se, subsidiariamente o
procedimento adotado nas ações possessórias e na ação cautelar, isto é, o réu
será citado para acompanhá-la, mas não poderá produzir prova.
Incabível, nessa fase, a prova pericial, cujo procedimento se mostra
incompatível com a celeridade exigida na tutela antecipada.
37
d) REVOGABILIDADE
Tal como tutela cautelar, a tutela antecipada é revogável (art. 273, 5º, do
CPC).
A revogabilidade da medida está em perfeita harmonia com sua
provisoriedade e reversibilidade e pode ocorrer sempre que se modificar a
situação fática que justificou a providencia ou novas provas forem apresentadas.
A revogação produz efeitos ex tunc, isto é, desde a data da concessão da
medida, e, tal como a decisão que defere a tutela, é agradável de instrumento,
podendo o recorrente pleitear a suspensão da revogação ao relator na forma do
art. 527, II, do CPC e a restauração da decisão que concederá a providencia, esta
de competência do colegiado.
Há situações em que se torna difícil, senão inviável, o restabelecimento
pleno da situação anterior.
O exemplo seria de uma ação de indenização decorrente de acidente de
transito, seja concedida verba para atendimento imediato a despesas da vítima.
Nesse caso, salvo prova de dolo ou má fé (v.g., oferecimento de documentos
forjados para provar despesas), não se entrevê possibilidade de anular os efeitos
consumados até a data da revogação.
Em outras hipóteses, porém, a revogação da medida é perfeitamente
possível, como por exemplo: revogação da sustação de protesto concedida no
bojo de ação declaratória em razão de novos documentos apresentados pelo
credor; suspensão de proibição ou autorização da prática de ato etc.
38
TEMPO DE DURAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA
A lei processual é omissa quanto ao tempo de duração da tutela
antecipada.
A revés do que ocorre no processo cautelar, em que existe regra expressa
a respeito (art.807 do CPC “as medidas cautelares conservam a sua eficácia no
prazo do artigo antecedente” o art. 806 estabelece o prazo de 30 dias – “e na
pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogados ou
modificados”). Não cuidou o legislador de regular esse ponto na tutela antecipada.
É certo, porem, que uma vez concedida, a tutela antecipada, deve manter a
eficácia que lhe é própria até ser revogada pelo juiz.
Diante disso, eventual interposição de apelação no duplo efeito contra a
sentença de procedência do pedido não tem condição de retirar eficácia natural da
tutela que se mantém enquanto persistir a situação do perigo que a autorizou por
outras palavras, o efeito suspensivo da apelação não se estende à tutela
antecipada, uma vez que o caráter incidental da medida só autoriza a interposição
de agravo de instrumento, que em regra não tem efeito suspensivo.
A situação assemelha-se à liminar possessória, cuja eficácia se mantém
sobrevindo apelação no duplo efeito a procedência do pedido.
É que a concessão do duplo efeito à apelação resulta de critério político do
legislador: em certas hipóteses, a sentença, deve produzir efeitos desde logo em
outros, é recomendável que se aguarde o julgamento da apelação.
39
Já em relação à tutela antecipada outros são os termos da questão: a
providencia é concedida para evitar risco de dano, de modo que, enquanto este
persistir, é natural que se mantenha eficácia da decisão .
Independe insistir na afirmação de que a tutela antecipada é revogável a
qualquer tempo. Precisamente por ter caráter provisório é concedida rebus sic
stantibus do mesmo modo que se verifica, com a liminar cautelar, assim
persistindo o estado de perigo, não pode o juiz, imotivadamente, revogar a
medida.
40
EXECUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA
A matéria da execução da tutela antecipada é parcimoniosa de acordo com
o art. 273, 3º,
Verbis:
Art.273. ...
3º A execução da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto
nos incisos II, e III do art. 588 ““.
O art.588. A execução provisória da sentença far-se-á do mesmo modo que
a definitiva, observados os seguintes princípios:
...
II - não abrange os atos que importem alienação do domínio, nem permite,
sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro;
III - fica sem efeito, sobrevindo sentença que modifique ou anule a que foi
objeto da execução, restituindo-se as coisas no estado anterior ““.
A primeira conclusão a que se chega é que o legislador, atento à
importância e relevância da tutela antecipada, procurou arredar a exigência do
inciso I do art. 588, que tantos embaraços cria à efetividade da execução.
O aspecto que, desde logo, chama a atenção é a locução “no que couber”,
que evidencia o propósito de evitar a aplicação automática da disciplina prevista
para a execução provisória, sabidamente insatisfatória à luz das atuais tendências
do processo civil.
41
A despeito da provisoriedade de que se reveste a tutela antecipada, sua
eficácia imediata é co-natural à medida, de modo que a efetividade do provimento
não pode ficar atrelada ao anacrônico regime da execução provisória.
Em razão da singeleza do tratamento dado à matéria, pelo legislador, vários
problemas terão de ser enfrentados pela jurisprudência.
Com efeito, como vimos, utilizando redação pouco recomenda pelas
dúvidas que suscita, diz à lei que a execução “observará, no que couber, o
disposto...”.
Entretanto, se o réu se mostrar recalcitante no cumprimento de mandado de
pagamento, outra solução não haverá senão o ajuizamento de ação de execução
por quantia certa (citação para pagar sob pena de penhora).
Em se tratando, porém, de decisões mandamentais claro está que se
executará simplificando mediante expedição de mandado, que, se poderá
caracterizar o crime de desobediência.
Aspecto delicado concerne à admissibilidade de execução de tutela
antecipada concedida no bojo de ação declaratória.
42
ANTECIPAÇÃO DE TUTELA NAS AÇÕES RESCISÓRIAS
A tutela antecipada foi introduzida no sistema processual pátrio com o
objetivo de enfrentar os males provenientes da chamada ordinarização do
processo civil, isto é, evitar que o titular de um direito provável se visse obrigado a
percorrer trâmites burocráticos do procedimento comum para, só então lograr
efeitos satisfativos.
Não se procurou prolongar o alcance do instituto ação rescisória, uma vez
que, por expressa disposição legal, o ajuizamento dessa ação não impede a
execução do julgado.
É que a coisa julgada constitui garantia com status constitucional e entende
à exigência de segurança e certeza das relações jurídicas.
Vale ressaltar, que o princípio da intangibilidade da coisa julgada não tem
caráter absoluto, já que a própria lei admite a importância da intangibilidade
decisões transitadas em julgado.
Também, que, em principio, não tenha a ação rescisória o condão de obstar
a execução do julgado coberto pelo manto da coisa julgada, é certo que
autorizada doutrina já vinha opinando pela possibilidade de, em casos especiais,
admitir-se a suspensão da execução, nessa hipótese tinha caráter exclusivamente
cautelar, e não satisfativo.
A maioria dos doutrinadores entende que é cabível a concessão de tutela
antecipada nas ações rescisórias. Baseados em que na lei não existe nenhuma
vedação, pois a ação é de conhecimento e tem cognição plena no sentido
horizontal, no que se refere às hipóteses de cabimento - art. 485 e na
43
possibilidade de rescisão apenas nas sentenças de mérito. O que não está sendo
considerado para vedar a hipótese de antecipação de tutela.
Esta antecipação de tutela, diz a doutrina, presta-se a flexibilizar a rigidez
do dispositivo do art. 489 do CPC, que veda a suspensão pela ação rescisória.
Apesar de haver pronunciamento do STF no sentido de não caber antecipação de
tutela na rescisória (AR 1. 461-4, DOU, 15.41999, 3ª Col. P 4), a doutrina fala de
sua possibilidade em casos de urgência ou excepcionais que devam ter
tratamento diferenciado. Esta opinião, v.g, de João Batista Lopes, Tutela
antecipada no processo civil brasileiro, p. 122 e 123. Que entende que a decisão
do Supremo contemplou as situações normais mais freqüentes, e não as
excepcionais. Neste mesmo sentido, Luciana Diniz Nepomuceno, sustentando o
cabimento da antecipação, recomendando, entretanto, a análise cautelosa de
cada caso isoladamente para evitar “elastério ou injustificado conservadorismo
perante o novel e salutar instrumento” (Nepomuceno, Luciana Diniz. Antecipação
de tutela na ação rescisória, p. 113 a 115).
Com a recente reforma processual, vem à questão de saber se a
suspensão da eficácia do julgado, pode ser pleiteada na própria ação rescisória,
como tutela antecipada.
Uma vez que, presentes os requisitos do art.273 do CPC, não é razoável
obrigar o autor a esperar o julgamento final da ação rescisória, sujeitando-se a
execução que se evidencie ilegal e injurídica.
Dir-se-á que o instituto de coisa julgada tem precisamente o escopo de
evitar a morosidade dos processos e que a suspensão da execução, ao beneficiar
o autor da rescisória, pode causar injusto dano ao exeqüente.
44
JURISPRUDÊNCIA DA TUTELA ANTECIPADA
No âmbito dos tribunais de apelação, estaduais e federais, a jurisprudência
se mostra complacente com a antecipação de tutela na sentença, em capítulo
próprio e confirmada tais decisões, como forma de corrigir a atecnia do sistema
processual de possibilitar, a efetivação de uma mera decisão interlocutória
baseada na verossimilhança (probabilidade), e não permitir a efetivação de uma
simples decisão a execução imediata (e provisória) da sentença, baseada no juízo
de certeza, contando com as execuções dentro do art. 520, segunda parte, incisos
I e VI do CPC (homologar a divisão ou a demarcação; condenar à prestação de -
alimentos; julgar a liquidação de sentença; decidir o processo cautelar; rejeitar
liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; julgar procedente
o pedido de instituição de arbitragem).
O Superior Tribunal de Justiça (Resp. 279.251/SP) seguem a mesma
diretriz, e ampliou até o alcance dessa possibilidade, assentando que a dessa
possibilidade, assentando que a tutela antecipada pode ser concedida na
sentença, ou se omitida a questão anteriormente proposta nos embargos de
declaração. STJ – 4ª T. n. 279.251/ SP-DJ 30.04.2001-Rel. Ministro Ruy Rosado
de Aguiar - n.- p. 138.
Até que floresça a idéia de antes ou depois da sentença em sede de
jurisprudência, a tutela antecipada do art. 273 do CPC que é a verdadeira “tutela
antecipada”. Já a tutela antecipada na sentença do art.518 do CPC, é a predileta
dos juízes: quando não tenham concedido antes da tutela antecipada por conta da
sentença de mérito.
A preocupação é que essa tolerância não gere dois recursos – um agravo
de instrumento e uma apelação – para o controle da atividade jurisdicional,
45
desrespeitando o princípio da unirrecorribilidade, para solucionar um problema de
ordem pragmática.
46
CONCLUSÃO
Após, dedicadas horas de pesquisas, chegamos ao término desta tarefa,
para melhor conhecimento dos meios para se obter de forma satisfativa, e
urgente, a tutela do direito líquido e certo, antes que haja algum dano de difícil
reparação e para que este não pereça sem uma solução breve em casos de maior
necessidade quando assim entendem por maioria os julgadores.
Chegamos à conclusão de que após muitos estudos os efeitos benéficos
em relação à tutela antecipada foram se aprimorando cada vez e mais ao logo dos
anos.
Abordamos sobre os princípios que regem a tutela antecipada. Sobre o
principal problema da justiça civil, relacionado à morosidade dos processos. Ë
que os mais fracos ou pobres aceitam sem saber que a demora do processo,
sempre lesou o princípio da igualdade. Esta constitui um sinal de esperança em
meio ao que afeta a Justiça Civil. Se usada corretamente, contribuirá para a
restauração da igualdade de provimento
Através do presente estudo, buscamos demonstrar que o Instituto da
antecipação de tutela está regulado nos artigos, 273, 461 e 461-A, todos da lei
adjetiva. Antecipando a tutela, o juiz entrega à parte, mediante cognição sumária e
de forma provisória, o bem da vida pretendido ao final do processo.
Mostramos a questão dos requisitos para a obtenção da tutela de modo
antecipado.
Abordamos o fato do amadurecimento da distinção doutrinária e dos frutos
produzidos em sede jurisprudencial, entre tutela antecipada antes da sentença,
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que é a verdadeira e própria “tutela antecipada” de que na verdade trata o art. 273
do CPC, e a tutela antecipada na sentença que e na verdade a antecipação dos
efeitos da sentença permitida pelo art. 518 do CPC.
Não havendo a lei, estabelecido um momento preclusivo para a
antecipação da tutela, ou entrega da tutela específica, pode ser ela concedida a
qualquer tempo, antes da sentença bastando que se tenha tornado necessária, o
que pode vir a acontecer durante o curso do processo ou após produção de
determinada prova.
Também esclarecemos sobre os conceitos e diferenças entre tutela
inibitória, tutela cautelar, e tutela antecipada.
Pesquisamos e observamos que no sistema jurídico de interpretação não
existem argumentos corretos e incorretos, mas fortes e fracos.
Estudamos sobre o abuso de direito de defesa do réu que visa proteger a
parte contra os maléficos efeitos protelatórios do tempo, que não é raro o réu
abusar deste direito (inciso II do art. 273).
Os direitos do homem precisam ser protegidos do poder positivo. A
proteção dos direitos destes face ao uso abusivo de poder somente se realiza
através de garantias instrumentalizadas em processos céleres.
É preciso que os operadores do Direito compreendam a importância do
novo instituto e o usem de forma adequada para o beneficio de quem mais precisa
e para a restaurar um mal que já está instalado.
48
ANEXO 1
ATIVIDADES CULTURAIS
49
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53
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO 2
AGRADECIMENTO 3
DEDICATÓRIA 4
RESUMO 5
METODOLOGIA 7
SUMÁRIO 8
INTRODUÇÃO 9
CAPÍTULO I
Evolução Histórica 11
1.1 – Conceito 14
1.2 – Dos Princípios 17
CAPÍTULO II
A Reforma – Lei nº 10444 de 07 de maio de 2002 19
2.1 – Pressuposto a Antecipação da Tutela 21
2.2 – Natureza Jurídica do Instituto da Tutela Antecipada 24
2.3 – Breves notas no Direito Comparado 26
2.4 – Tutela Inibitória, Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória 30
2.5 – Antecipação de Tutela e Preclusão 34
2.6 – Procedimento 35
2.7 – Tempo de Duração da Tutela Antecipada 38
2.8 – Execução da Tutela Antecipada 40
2.9 – Antecipação de Tutela nas Ações Rescisórias 42
2.10 – Jurisprudência na Tutela Antecipada 44
CONCLUSÃO 46
ANEXO 1 48
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA 49
ÍNDICE 53
54
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
Título da Monografia:
Autor:
Data da entrega:
Avaliado por: Conceito:
