UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

GUARDA COMPARTILHADA: ASPECTOS JURÍDICOS E

PSICOLÓGICOS

Por: Dirce Helena Mauricío Rocha

Orientadora

Profª Ana Paula Ribeiro

Rio de Janeiro

Janeiro/2010

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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

PROJETO A VEZ DO MESTRE

GUARDA COMPARTILHADA: ASPECTOS JURÍDICOS E

PSICOLÓGICOS

Apresentação de monografia à Universidade Candido

Mendes como requisito parcial para obtenção do grau

de especialista em psicológia jurídica.

Por: Dirce Helena Mauricío Rocha

3

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus, por estar me dando

forças para seguir o meu caminho, aos

meus pais João e Paula, meu filho

Eduardo e meu sobrinho Ricardo, aos

meus irmãos Dairy, Dercio e Dilma, pelo

apoio constante, aos meus amigos e

Mestres.

4

DEDICATÓRIA

Dedico esta monografia aos meus pais, pelo

esforço que fizeram para que eu pudesse estar

feliz ao completar mais essa etapa da minha

vida .

5

RESUMO

A guarda compartilhada vem sendo adotada cada vez mais de forma

espontâneos entre casais que se separam, preocupados com o desenvolvimento

saudável e equilibrados dos filhos. A guarda reafirma a igualdade parental

desejada pela Constituição Federal.

Ela é o caminho possível para garantir aos filhos de pais separados a

presença contínua em harmonia de ambos os genitores.

A justificativa da escolha desse tema é o interesse de saber mais sobre a

Guarda Compartilhada, quais as suas dificuldades, seus benefícios e sua

aplicabilidade.

O objetivo é mostrar que a guarda compartilhada permite que o impacto

negativo que acontece com a separação do casal seja atenuada, pois mantêm

ambos os pais envolvidos com o filho.

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METODOLOGIA

A idéia de pesquisar sobre este assunto surgiu após perceber a importância da

Guarda Compartilhada.

Pesquisa de caráter exploratório que utiliza como ferramenta para coleta de dados

a bibliografia disponível sobre o tema.

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 33333333333333333..

CAPÍTULO I – PODER FAMILIAR

1.1- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

1.2- CONCEITO

1.3- NATUREZA JURÍDICA

CAPÍTULO II - GUARDA DE FILHOS: ASPECTOS

PSICOLÓGICOS

2.1- A PROCURA POR PSICÓLOGOS

2.2- OS VÍNCULOS

2.3- PAIS MODERNOS

2.4- A FALTA DO PAI OU DA MÃE – DAS FUNÇÕES MATERNAS E

PATERNAS – E A ESTRUTURA PSÍQUICA DA CRIANÇA

8

2.5- QUANDO OS PAIS NÃO SE ENTENDEM, ESTÃOEM LITÍGIO, É

MELHOR A GUARDA COMPARTILHADA OU A EXCLUSIVA?

CAPÍTULO III - GUARDA COMPARTILHADA

3.1- CONCEITO

3.2- INDICACÕES E CONTRA INDICAÇÕES PARA APLICAÇÃO DA

GUARDA COMPARTILHADA

3.3- VANTAGENS E DESVANTAGENS DESSE MODELO DE

GUARDA

CAPITULO IV- GUARDA COMPARTILHADA: UMA NOVA

DIMENSÃO NA CONVIVÊNCIA FAMILIAR. O DISCURSO

DO JUDICIÁRIO.

4.1- GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO COMPARADO

4.2- GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO

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No presente trabalho pretende-se demonstrar a importância da guarda

compartilhada, as vantagens e desvantagens que ela pode trazer ao adotarmos

esse modelo de guarda.

Explicar a necessidade da guarda compartilhada no atual contexto histórico

em que se encontra a sociedade Brasileira.

Mostrar através de pesquisa que a guarda compartilhada é uma solução

inteligente na área de família, que vem seno adotado cada vez mais de forma

espontânea, entre casais que se separam, realmente, preocupados com o

desenvolvimento saudável e equilibrados dos filhos.

Há uma tendência de conceder a guarda a um dos genitores, onde

geralmente a preferência é dada à mãe e ao pai os direitos de visita. O fim de

semana deve ser alternado, mas o pai não tem seu direito limitado, pode ver seu

filho entre um fim de semana e outro.

Mesmo assim isso leva a um afastamento do pai em relação ao filho com

grandes desvantagens para ambos, principalmente a criança.

Sendo assim, é preciso que haja uma solução, para diminuir os traumas do

distanciamento de um dos pais e a guarda compartilhada seria a solução ideal

para esse problema.

A guarda compartilhada é pouco conhecida no Brasil e entre aqueles que a

conhecem não existe consenso quanto ao seu conceito e definição.

Para alguns a guarda compartilhada física ou material é definida como

aquela em que os pais dividem a convivência com a criança, sem existir duas

residências para o filho. Já outros acreditam que este tipo de guarda sempre

pressupõe a existência de duas residências.

A guarda compartilhada legal ou jurídica já está autorizada em nossa

legislação desde o Código Civil - CC de 1916, tendo em vista que nossa

sistemática legal nunca previu que o exercício do poder familiar, fosse exercido

apenas pelo genitor guardião ou seja, à idéia está seguida pelo CC.

10

A guarda compartilhada ou conjunta é um dos meios de exercício da

autoridade parental aos pais que desejam continuar a relação com os filhos

quando ocorre a fragmentação da família.

A justificativa para a adoção desse sistema está na própria realidade social

e jurídica, que reforça a necessidade de garantir o melhor interesse da criança e a

igualdade entre homens e mulheres na responsabilidade sobre os filhos. A

continuidade do convívio da criança com ambos os pais é indispensável para seu

desenvolvimento emocional de forma saudável.

No entanto, esta modalidade refere-se a um tipo de guarda onde os pais

dividem a responsabilidade legal sobre os filhos, ao mesmo tempo em que

compartilham suas obrigações pelas decisões importantes relativas à criança ou a

adolescente. Desta forma, evita a sobrecarga dos pais e minimiza o conseqüente

impacto da ansiedade e do estresse sobre os filhos.

Foi aprovada recentemente a lei 11.698/08, sancionada pelo Presidente

Luiz Inácio Lula Da Silva no dia 13 de junho de 2007, que também será objeto de

estudo.

No primeiro capitulo pretendo falar dos antecedentes históricos do poder

familiar, do conceito e da sua natureza jurídica. No segundo capitulo, guarda dos

filhos: aspectos psicológicos. No terceiro capitulo conceito da guarda

compartilhada, indicações e contra-indicações para aplicação da guarda

compartilhada, vantagens e desvantagens deste modelo de guarda. No quarto

capitulo, guarda compartilhada: uma nova dimensão na convivência familiar. O

discurso do judiciário.

11

CAPÍTULO I – PODER FAMILIAR

1.1- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Para Ana Carolina Silveira Akel, entre os vários organismos sociais e

jurídicos, a família foi, sem sombra de dúvida, uma das principais organizações

que se alteraram no curso do tempo e da história (Akel, 2008, p.3).

Segundo Venosa apud Akel:

Na Babilônia, por exemplo, a família fundava-se no

casamento monogâmico; no entanto, aceitava-se em

determinadas situações a possibilidade de o marido ir à

procura de uma esposa secundária, quando a primeira

mulher não pudesse conceder um filho seu ou em caso de

doença grave (Akel, 2008, p.3).

Akel registra que, Algo perfeitamente notável nesse tempo é o caráter único

e de exclusividade da perpetuidade do casamento, com o dogma da

indissolubilidade do vínculo, tendo como principal finalidade a da procriação e

criação dos filhos (Akel, 2008, p.3).

Segundo Roberto Senise Lisboa:

No direito romano, assim como no grego, o afeto natural,

embora pudesse existir, não era o elo entre os membros da

família, que era concebida como um dever cívico, para que

os jovens pudessem servir aos exércitos de seus pais,

visando, assim, à constituição da prole, principalmente

12

masculina, com a finalidade de perpetuação da espécie

(Lisboa, 2002, p.27 e 28).

Para Arnoldo Wald, a família era definida como o conjunto de pessoas que

se encontravam sob a patria potestas do ascendente comum vivo mais velho,

independentemente da consangüinidade (Wald, 1981, p. 9).

Ana Carolina Silveira Akel, aplicando este instituto na Idade Média, esclarece:

As relações da família, na Idade Media sofriam influências

diretas do cristianismo e, regidas pelo direito canônico,

sofreram diversas transformações principalmente em

relação ao matrimônio, uma vez que somente o casamento

religioso era reconhecido, havendo diversas causa de

impedimento, como a idade, diferença de crenças,

impotência, parentesco etc (Akel, 2008,p.4).

Para Roberto Senise é:

Interessante observar, historicamente, a preponderância do

patriarcado sobre o matriarcado, do qual se constatou

existência em alguns clãs africanos, americanos e da

Oceania, porém, abandonado em razão da redução da

fecundidade da mulher, decorrente da poliandria, ou seja,

sua relação com vários homens (Lisboa, 2002 p. 29).

13

Akel registra que, Apesar das influências do poder patriarcal, com o passar

do tempo, o rigorismo do instituto foi sendo abrandado e modificado, alcançando o

seu verdadeiro e real sentido – de proteção (Akel, 2008, p. 5).

Segundo Venosa apud Akel:

Pátrio poder ou poder familiar encerra, sem dúvida, um

conteúdo de honra, respeito, sem traduzir, modernamente,

simples ou franca subordinada. Do ponte de vista dos pais,o

poder familiar contém muito mais do que singela regra moral

trazida ao Direito (Venosa, 2002, p. 353 e 354).

Conforme Ana Carolina, na noção contemporânea, o conceito transfere-se

totalmente para os princípios de mutua compreensão, de proteção aos menores e

dos deveres inerentes, irrenunciáveis e inafastáveis da paternidade e maternidade

(Akel, 2008, p.5).

Akel registra que:

Nos termos modernos,o poder familiar despiu-se do caráter

egoístico que o impregnava, apresentando um conceito

profundamente diverso daquele que lhe deu origem,

constituindo, hoje, um conjunto de deveres dos pais em

relação aos filhos. Isto nos leva a concluir que o pátrio

poder, denominado pela nova legislação civil de poder

familiar, não é apenas um poder, mas, sim, muito mais

dever, uma vez que os pais têm obrigações inerentes da

sua condição sob a sua prole (Akel, 2008, p.5 e 6).

14

1.2- CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO PODER FAMILIAR

Segundo Akel:

Para diversos doutrinadores, o poder familiar, nos tempos

atuais, constitui uma gama de obrigações dos pais, sem

qualquer preocupação de incluir em sua definição direitos a

eles inerentes. Assim, poder familiar é menos poder e mais

dever, exteriorizado através de um munus, ou seja, um

encargo legal atribuído aos pais, em virtude de certas

circunstâncias, o qual não se pode contestar (Akel, 2008,

p.11).

Para Maria Alice Zaratin Lotufo, poder familiar é um conjunto de direitos e

deveres, atribuídos aos pais, no que tange à pessoa e aos bens dos filhos

menores, com finalidade de proporcionar-lhes subsistência, educação e proteção

(Lotufo, 2002, p. 254).

Segundo Maria Helena Diniz:

Poder familiar pode ser definido como um conjunto de

direitos e obrigações quanto à pessoa e bens do filho menor

não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por

ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos

que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse

e a proteção do filho (Diniz, 2002, p.439).

Para Caio Mario, poder familiar é o: complexo de direitos e deveres quanto

à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, e

15

igualdade de condições, segundo o art. 226, parágrafo 5º da Constituição (Pereira,

1996, p. 252).

Silvio Rodrigues entende que o poder familiar, é o conjunto de direitos e

deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não

emancipado, tendo em vista à proteção destes”, realçando seu caráter de munus

público e sua irrenunciabilidade (Rodrigues, 2004, p. 356).

Arnold Wald pondera que:

Há doutrinadores que entendem que o poder familiar

constitui uma relação jurídica, no sentido de que une pais e

filhos, não umancipados, por um vínculo de direitos e

deveres, encontrando-se, ainda, quem sustente que trata-se

de verdadeiro poder jurídico, delegado pelo Estado aos pais

, no interesse da família (Wald,1981, p.175).

Segundo Ana Carolina, poder familiar é um encargo, um munus,

supervisionado pelo Estado, a fim de que, no seu efetivo exercício, sejam evitados

possíveis abusos (Akel, 2008, p.13).

Para Akel:

O poder familiar deve ser compreendido como uma função

constituída de direito e deveres, sendo certo que ao direito

dos pais corresponde o dever do filho e vice-versa, tendo a

primordial finalidade de proteção dos interesses dos

menores. O ajuste entre tais direitos e deveres combina e se

adapta com o intento de transcenderem aos interesses

individuais, predominando o desenvolvimento da família

como um todo (Akel, 2008, p. 14).

16

Denise Damo Comel; Roberto Senise Lisboa apud Akel registram que, o

poder familiar é delimitado por algumas peculiaridades, sendo regido por normas

de ordem pública, tendo como características a irrenunciabilidade,

intransmissibilidade, imprescritibilidade, indivisibilidade e temporariedade (Comel,

2003, p.159).

Conforme Ana Carolina:

A irrenunciabilidade veda que os pais se subtraiam desse

dever-função que lhes é imposto pelo Estado, não podendo

dele abrir mão segundo conveniências ou em proveito

próprio. Sendo assim, o responsável, ou responsáveis, pelo

menor não podem abrir mão de criá-lo e educá-lo, zelando

pelos seus interesses. O poder familiar decorre da filiação,

sendo, portanto, intransmissível a terceiros por iniciativa de

seus titulares, constituindo um munus público, de

observância obrigatória (Akel, 2008, p. 14).

Cumpre mencionar que, ao falar-se em adoção, não há idéia de renúncia

ou transferência do poder familiar, pois, esta impõe o corte definitivo com o

parentesco original, levando ao desaparecimento do poder familiar, conforme

preceitua o art.1.635, IV, do CC e o art. 41, caput, do Estatuto da Criança e do

Adolescente – ECA, (Lôbo, 2003, p.152).

Segundo Maria Helena Diniz:

O rompimento total e definitivo da função dos genitores

biológicos é requisito indispensável à constituição da

adoção, uma vez que, por meio dela, insere-se o adotado

17

em outra família, colocando-o na situação de filho, sem

qualquer diferença ou discriminação com relação à filiação

biológica. Deste feito, não é compatível, nem mesmo

possível, a manutenção do poder familiar dos pais biológicos

nos casos de adoção, que não de restabelece nem no caso

de falecimento dos pais adotivos, ocasião em que se

nomeará um tutor ao menor (Diniz, 2002, p. 454).

Para Akel, a intransmissibilidade do poder familiar torna-o personalíssimo,

pois somente é atribuído aos que ostentam a qualidade de pai ou mãe, inerente a

essa condição (Akel, 2008, p. 15).

No que se refere à característica da imprescritibilidade, o poder não pode

ser extinto pelo desuso, ainda que não possa ser exercido por seus titulares, e seu

descumprimento (Akel, 2008, p. 15), conforme previsão legal inserida no art. 249

do ECA, é punido com multa.

Ana Carolina ressalta-se que, embora o poder seja uno e indivisível, seu

exercício não o é. Assim, tratando-se de pais separados, existe, apenas, uma

divisão de deveres e incumbências, não significando que as funções sejam

divisíveis, pois determina a legislação que o poder familiar é exercido em

colaboração entre os pais (Akel, 2008, p. 15).

Conforme ensina Akel:

Os filhos menores permanecem sob a autoridade e proteção

dos genitores até alcançarem a maioridade ou serem

emancipados, caracterizando a temporariedade do poder

familiar, que tem duração limitada. Contudo, ainda que

temporária a vigência do poder familiar, não há que se

perder de vista que os valores de respeito entre os membros

18

da família, amor, afeto e cooperação devem sempre

perdurar (Akel, 2008, p.15 e 16).

1.3- NATUREZA JURÍDICA

Acerca da natureza do poder familiar, muito se discute. A idéia

contemporânea encara esse instituto como sendo um misto de direito/ poder e

dever, como bem esclarecem Maria Helena (Diniz, 2002, p.15).

Segundo Akel, o poder familiar é ínsito às figuras paternas e maternas

podendo, assim, ser considerado um direito personalíssimo, pois decorrente do

vínculo de filiação natural ou por adoção, independentemente do convívio conjugal

entre os genitores (Akel, 2008, p.17).

Para Denise Damo Comel:

Se considerarmos, inicialmente, que quem dá a vida ao filho

são os pais, por ato da própria vontade, baseado no

principio da paternidade responsável, a ordem que se

enseja tem caráter necessário e imperativo, uma vez que a

relação de dependência dos filhos aos pais é muito forte,

trazendo consigo a noção de obrigação de proteção e

educação, proveniente de uma racionalidade lógica que

decorre das necessidades e inclinações próprias da pessoa

humana (Comel, 2003, p.60).

Para Vera Maria Schwertner:

O patrio poder não é uma auctoritas, é um munus. Trata-se

de uma conduta dos pais relativamente aos filhos, de um

19

acompanhamento para conseguir uma abertura dos

mesmos, que se processará progressivamente, à medida

que evoluem na idade e no desenvolvimento físico e mental,

de modo a dirigi-los a alcançarem sua própria capacidade

para se dirigirem e administrarem seus bens. Não haveria

tão-somente um encargo, ou um munus, mas um

encaminhamento, com poder para impor uma certa conduta,

em especial antes da capacidade relativa. Não mais há de

se falar praticamente em poder dos pais, mas em conduta

de proteção, de orientação e acompanhamento dos pais

(Schwertner, 2004).

Nota-se que, embora existam divergências entre os doutrinadores, são

mantidos os elementos essenciais do poder familiar, de forma que, na prática, não

se torna relevante sua natureza como munus, poder-dever, poder-função etc., mas

sim, seu exercício conjunto entre os genitores em prol dos interesses dos filhos

menores (Akel, 2008, p. 18).

Segundo Akel, o poder familiar é uma função de ordem pública, ou seja, um

munus público, do qual não se podem furtar os pais, pois o desenvolvimento da

família é essencial para a sociedade (Akel, 2008, p.19).

Conforme a feliz expressão de Lacruz Berdejo, a função tem por finalidade,

não somente a proteção do filho, como pessoa em desenvolvimento, mas também

a sua capacitação como manifestação da função social do poder familiar, não se

restringindo, apenas, a uma função familiar (Berdejo, 1997, p. 569).

20

CAPÍTULO II - GUARDA DE FILHOS: ASPECTOS

PSICOLÓGICOS

2.1- A PROCURA POR PSICÓLOGOS

De acordo com Evandro Luiz Silva, é crescente o número de pais

separados e filhos que chegaram ao consultório, quer para orientações ou para

tratamentos, quer por determinação judicial, para se submeterem a uma perícia

psicológica. Nos primeiros casos, normalmente os filhos estão apresentado alguns

sintomas, que equivocadamente, são atribuídos à separação do casal (Silva,

2005, p.14).

Segundo Evandro, no caso de virem por ordem judicial – para perícia, isto

frequentemente ocorre devido à disputa pela guarda dos filhos, onde os pais

transformam, na maioria das vezes, o processo judicial num campo de batalha, de

poder e interesses dos mais diversos. Isso porque, infelizmente, para muitos, o fim

da relação do casal estende-se, quase como que naturalmente, à separação de

um deles, também dos filhos (Silva, 2005, p. 14).

De acordo com Evandro Luiz Silva:

É nesse sentido que no âmbito do Judiciário, a psicologia, de

forma lenta, vai ganhando espaço, como forma de auxiliar o

Juiz na decisão de processos que envolvam questões

psicológicas. Nas Varas de Família, os psicólogos são

chamados, com frequência, para fazer uma avaliação

psicológica, a fim de contemplar dados além dos

comportamentos manifestos das crianças. São processos em

que, geralmente, os pais disputam a guarda do filho. Nestes

casos cabe ao Psicólogo constatar a dinâmica da criança,

21

desde os comportamentos manifestos até os significados

latentes (Silva, 2005, p.14).

2.2- OS VÍNCULOS

Segundo Evandro Luiz Silva:

Durante a perícia psicológica, torna-se fundamental verificar

o comprometimento de cada guardião com a criança na

escola, no médico, no dentista, ajuda nas tarefas de casa,

brinca, dá banho, comida, vai à reunião na escola etc. enfim,

comportamentos manifestos ajudarão a entender a

participação dos pais na vida dos filhos. Por outro lado, são

os procedimentos clínicos que poderão informar sobre os

desejos dos envolvidos – significados latentes –

imprescindíveis num parecer psicológico (Silva, 2005, p.15).

Para Silva, Quando o adulto, pai, mãe ou qualquer cuidador, desenvolvem

vínculos nos quais as crianças se sentem protegidas em situações estressantes,

quando um lugar têm disposição para brincar, cuidar, por limites, enfim, quando a

criança ocupa um lugar físico e emocional na vida deles, esse adulto pode e deve

“ guardar” a criança, independente de ser o pai, a mãe, outro cuidador, ou

ambos(Silva, 2005, p.15).

Segundo ele tendo ambos os pais vínculos positivos com os filhos,

concorrem igualmente para guardá-los após a separação do casal. Neste sentido,

não há por que confiar a somente um a continuidade dessa tarefa (Silva, 2005,

p.15).

Dolto salienta:

22

Estou pensando no exemplo de um casal que se separou e

no qual era pai quem sempre havia cuidado do bebê. A mãe

reivindicou o filho por ser a mãe. Ora, ocorre que “mamãe”

era o pai, que vivia dentro de casa, enquanto que a mãe

ganhava a vida fora. Assim, ela saía de manhã e voltava à

noite; não era, em absoluto, a mamãe habitual do bebê.

Portanto, é preciso considerar cada particularidade [...].

Quando a criança é criada por uma pessoa assalariada, e

não pela mãe, não vemos porque, de modo algum, ela deva

ser preferencialmente confiada à mãe do que ao pai

(Françoise, 1989, p. 45).

Segundo Evandro:

O aspecto importante a ser levado em conta no

estabelecimento da guarda é a forma de organização da

família dos envolvidos no processo, que infelizmente no

campo do Direito de Família não tem acontecido, pois as

normas doutrinárias e jurisprudenciais, em geral, são rígidas

e baseadas numa forma de organização da família que na

maioria dos casos não corresponde às organizações

familiares atuais, e sim baseado em construções antigas, na

qual pai e mãe tinham papéis definidos e distintos: ao pai

cabia o sustento da prole e, à mãe, o cuidado, a educação e

o afeto, como se esta ainda fosse a única forma de a família

se organizar (Silva, 2005, p.16).

23

Na sociedade ocidental, com a reconfiguração da posição social da

mulher e das modificações ocorridas na tradicional divisão sexual do

trabalho, emergiram novas representações sociais da família. A distinção

entre os papéis de pai e mãe tornou-se menos clara na medida em que

ambos contribuem para o sustento da família e dividem os cuidados com os

filhos (Silva, 2005, p.16).

Evandro registra, que é importante ter clareza quanto às várias

possibilidades de organização familiar, pois penso que, para se estabelecer o tipo

de guarda, deve-se ter em conta as relações e vínculos entre pais e filhos, que

têm a ver com a forma a família se organizar. Os papéis de pai, mãe e filho são

construídos de acordo com cada época e cultura, respondendo assim às

necessidades sociais. É um equívoco naturalizar sentimentos, como se

genético/biológico (Silva, 2005, p.18).

Também é importante salientar que as famílias não se acabam com a

separação, apenas se transformam. Os únicos papéis que deixam de existir, são

os de marido e esposa. Os de pai, mãe e filhos, continuam (Silva, 2005, p.18).

2.3- PAIS MODERNOS

Para Elisabeth Bandinter, os papéis de pais e mães já não tão rígidos e

definidos, e é nesse contexto que surgem o que se chama hoje de nova

paternidade. São homens que representam aqueles pais que se de forma cada

vez mais expressiva, vêm querendo ocupar um outro lugar junto aos filhos, que

não apenas o de provedor. Esta “nova paternidade” vem abrir espaço para se

questionar o estereótipo da paternidade. “Estes novos pais são jovens, participam

da gravidez e do parto das esposas, alimentam, mudam as fraldas, dão banho em

seus bebês com toda a ternura necessária” (Badinter, 1985, p. 227).

Na concepção de Rosane Mantilla de Souza, este novo pai nasce quando

começa a ser questionado o papel de provedor, em conseqüência da dupla

24

carreira ou dupla renda (mulheres e esposas no mercado de trabalho)(Souza,

1994, p.5).

Segundo Rosane Mantilla de Souza, em oposição ao pai tradicional, cujo

papel era de único provedor e cuja única função a de autoridade familiar, o novo

pai ou o pai moderno é exatamente aquele homem profundamente envolvido com

a vida diária da família e com a criação dos filhos (Souza, 1994, p.5).

A partir do momento em que alguns pais conseguem manifestar sua

afetividade no contato como os filhos, a proximidade entre eles aumenta,

mudando assim as relações familiares. “Ser pai traz á tona uma gama de emoções

que, para muitos, ainda é coisa de mulher. Ser pai convoca à afetividade, coisa

difícil e do homem lidar” (Cesar, 1988, p.1). No entanto, para esses novos pais,as

questões afetiva, de intimidade, bem como os filhos, não são mais “ coisa só de

mulheres”, mas fazem parte de seus cotidianos também, e já foram pontuadas por

Mônica Duarte da Silva Gonçalves( Gonçalves, 2002, p.49).

Rosane Mantilla de Souza (1994, p.194) em sua tese de doutorado, na qual

pesquisou quinze homens que desempenham o papel de cuidador principal dos

filhos, há pelo menos um ano. Conclui autora: “Não há impedimentos possíveis ao

envolvimento masculino com a função de cuidador. Independentemente da idade

e sexo dos filhos, da idade e das condições financeiras dos pais, de terem sido (ou

não) pais ativos durante o casamento, da guarda ter sido ou não imediata, estes

homens foram capazes de desenvolver as habilidades necessárias para cuidar

eficientemente de seus filhos”( Souza,1994, p.194).

2.4- A FALTA DO PAI OU DA MÃE – DAS FUNÇÕES MATERNAS E

PATERNAS – E A ESTRUTURA PSÍQUICA DA CRIANÇA

Para Lacan, mãe e pai são funções (função materna e função paterna), que

não têm a ver com o sexo e com os pais reais (Lacan, 1988, p.39).

25

No entanto, parece que há a necessidade que essas funções sejam

incorporados pelos pais, quando estes existiram ou existem. A partir do

atendimento as crianças privadas do contato com um dos pais, pode-se constatar

que, posteriormente a uma convivência com ele, a função paterna coincida com o

pai real (Lacan, 1988, p. 39).

Para Dolto, “o menino precisa de homens para se construir, mesmo que

esteja confiado à guarda da mãe” (Dolto, 1989, p. 48). Tanto a menina quanto ao

menino precisam da presença masculina para se desenvolver bem (Dolto, 1997,

p.15).

Segundo Evandro Luiz Silva, é muito importante para uma criança ser

desejada pelos pais, e poder conviver com ambos. Ser desejada ou não é

fundamental importância na estruturação psíquica e pode levar a muitas

conseqüências (Silva, 2005, p.28).

Cumpre ressaltar que, para Ricardo Rodulft, “A fórmula binária (ser

desejado/ não ser desejado) admite aperfeiçoamento um ser humano, de fato, é

desejado para os mais diversos usos, e isto cobre uma gama assaz variada e

variável, desde as possibilidades de produtividade que se fornecem a alguém, em

seu desenvolvimento, até propiciar-lhe a psicose ou a morre” (Rodulft, 1990, p.29-

30).

2.5- QUANDO OS PAIS NÃO SE ENTENDEM, ESTÃO EM LITÍGIO, É

MELHOR A GUARDA COMPARTILHADA OU A EXCLUSIVA?

Arminda Aberastury afirma a importância do fato de o bebê ou a criança pequena

ir se acostumando com as necessidades dos pais, dizendo que “a vida de uma

criança não pode anular a dos pais”. Se os seus pais agora têm casas separadas,

também os filhos, consequentemente, terão duas casas, pois não é por causa da

separação que se deixou de ser pais ou mãe (Aberastury, 1982, p. 270).

26

Por ser inevitável que cada um tenha uma casa, deve-se permitir que a

criança se adapte a essa nova, situação, não deixando que o mito de um único

referencial de casa prive uma continuidade na relação com seus progenitores. Se

a criança oriunda de uma separação vier a apresentar problemas de

comportamento, eles estarão mais relacionados com os problemas da relação

entre os pais (Aberastury, 1982, p. 270).

A psicanalista Maria Luiza Carvalho, ao falar da guarda compartilhada e de

criança alternar casas, coloca que alguns profissionais alegam que criança ficaria

sem um referencial. Há poucos estudos sobre esse assunto no Brasil. Na França,

porém, foi realizada uma pesquisa séria e o resultado foi favorável (Carvalho,

2002, p.1).

A professora de psicologia jurídica, Leila Torraca de Brito, afirma que: O

mais importante é a criança sentir que tanto do pai quanto da mãe ela tem um

espaço afetivo e físico. Muitas pessoas criticam essa solução dizendo que são

códigos educativos diferentes. (Brito, 2002, p. 2).

Segundo Evandro, é importante pontuar que muitas mudanças geram

ansiedades, e estas levam a vários sintomas. Portanto, quando de uma

separação, os pais devem tentar fazer o mínimo de mudanças possíveis. Ao

progenitor que sair da casa, caberia morar na mesma cidade, e se possível, no

mesmo bairro ou proximidade. Isso facilita o processo inicial da guarda, se poupa

à criança de muitas ansiedades, e será um facilitador para a adaptação a nova

situação. Isto seria o ideal, porém, a criança tem condições de se adaptar a outras

formas de organizações (Evandro, 2005, p.26).

Para Evandro, uma outra questão a ser entendida diz respeito à alternância

de casas na guarda compartilhada ou o intervalo de visitas na guarda exclusiva,

uma vez que o distanciamento por dias ou semanas pode causar na criança medo

de abandono, bem como desapego com o ausente. Frequentemente essas

crianças fantasiam que o progenitor ausente as abandonou (Evandro, 2005, p.27).

Por isso, a guarda exclusiva com “visitas” quinzenais de um dos pais

implica em muito tempo de ausência deste, pela ótica da criança. O melhor –

27

quando a criança se vincula muito bem com ambos os pais, é que ela possa estar

com eles por um grande tempo, com suas presenças efetivas (Evandro, 2005,

p.27).

Segundo Evandro Luiz Silva:

É preciso sublinhar que a percepção psicológica que tem a

criança da passagem do tempo cronológico é notavelmente

diferente da percepção que tem um adulto. O que para a

percepção de uma criança representa um mês pode

corresponder na realidade há uma semana, segundo a

percepção temporal de um adulto, basta fazer um exercício,

e relembrar a infância: a demora de um aniversário ao outro,

de um natal ao outro... Ou observar a relação que as

crianças mantêm com o tempo, como um mês para elas

parecer “uma eternidade”. É nesse sentido que a guarda

compartilhada vem ao encontro da necessidade da criança,

pois diminui o tempo de ausência dos pais (Silva, 2005,

p.27).

Para Evandro Luiz Silva, a guarda exclusiva, com visitas quinzenais, pode

trazer diversos problemas para a criança. Se esta tiver até por volta de cinco anos

de idade, quinze dias podem significar a sensação de passagem de tempo de dois

meses. Tempo este, suficiente para manifestar o medo de abandono e o

desapego com quem não tem guarda (Silva, 2005, p.27).

28

CAPÍTULO III - GUARDA COMPARTILHADA

3.1- CONCEITO

Segundo Costa, a noção da guarda compartilhada surgiu de duas

considerações bem nítidas: o desequilíbrio dos direitos parentais e de uma cultura

que desloca o centro de seu interesse sobre a criança em sociedade de tendência

igualitária (Costa, 2002, p.82).

A nítida preferência reconhecida à mãe para a guarda, já vinha sendo

criticada como abusiva e contrária à igualdade, como supramencionado na

Constituição da República Federativa do Brasil - CRFB no artigo 226 parágrafo 5º.

A guarda compartilhada busca reorganizar as relações entre pais e filhos no

interior da família desunida, diminuindo os traumas do distanciamento de um dos

pais (Akel, 2008, p.140).

Também tem o apoio do ECA e das disposições do CC no capítulo XI, que

trata da proteção da pessoa dos filhos, especificamente no art. 1584, que concede

a guarda dos filhos ao cônjuge que tiver melhores condições de exercê-la. Na

realidade o maior interesse dos filhos está em conviver o máximo possível com

ambos os pais, salvo exceções. Como por exemplo, violência doméstica.

Akel registra que:

Na guarda compartilhada, um dos pais pode deter a guarda

material ou física do filho, ressalvando sempre o fato de

dividirem os direitos e deveres emergentes do poder familiar.

O pai ou a mãe que não tem a guarda física não se limita a

supervisionar a educação dos filhos, mas sim participará

efetivamente dela como detentor de poder e autoridade para

decidir diretamente na educação, religião, cuidados com a

29

saúde, lazer, estudos, enfim, na vida do filho (Akel, 2008,

p.140).

Para Ana Carolina Silveira Akel, a guarda compartilhada permite que os

filhos vivam e convivam em estreita relação com o pai e mãe, havendo a co-

participação em igualdade de direitos e deveres. É uma aproximação da relação

materna e paterna, fisando ao bem-estar dos filhos. São benefícios grandiosos

que a nova proposta traz às relações familiares, não sobrecarregando nenhum

dos pais e evitando ansiedades, stress (Akel, 2008, p.140).

Segundo Akel:

A guarda compartilhada ou conjunta refere-se a um tipo de

guarda onde os pais e mães dividem a responsabilidade

legal sobre os filhos ao mesmo tempo e compartilham as

obrigações pelas decisões importantes relativas à criança. É

um conceito que deveria ser a regra de todas as guardas,

respeitando-se evidentemente os casos especiais. Trata-se

de um cuidado dos filhos concedidos aos pais

comprometidos com respeito e igualdade (Akel, 2008,

p.140).

Para Akel é certo que a guarda compartilhada surgiu da necessidade de se

encontrar uma maneira que fosse capaz de fazer com que os pais, que não mais

convivem, e seus filhos mantivessem os vínculos afetivos latentes, mesmo após o

rompimento (Akel, 2008, p.103).

Afirma Caetano Lagrasta Neto que, a guarda conjunta é fruto de uma

atribuição bilateral do, hoje denominado, poder parental, relevando-se

perfeitamente viável no casamento civil, na separação ou no divórcio. No entanto,

30

salienta que sobre ela deverão ser observados aspectos de cunho mental, físico,

econômico, cultural e sociológico (Neto, 2000, p.93-94).

Eduardo de Oliveira Leite ressalta que:

Na medida em que valoriza o convívio do menor com seus

dois pais, esse modelo de exercício de guarda assume

relevada importância, pois “mantém, apesar da ruptura, o

exercício em comum da autoridade parental e reserva, a cada

um dos pais, o direito de participar das decisões importantes

que se referem à criança”, ou seja, a guarda conjunta não se

limita apenas à noção de guarda, mas a um conjunto de

prerrogativas que são exercidas pelos pais em relação aos

filhos (Leite, 1997, p. 261).

O pressuposto maior desse modelo é a permanência dos laços que uniam

pais e filhos antes da ruptura do relacionamento conjugal. A Premissa sobre a qual

se constrói esta guarda é a de que o desentendimento entre os pais não pode

atingir o relacionamento destes com os filhos e que é preciso e sadio que estes

sejam educados por ambos os pais e não só por um deles, conforme ocorre em

milhares de relações familiares (Akel, 2008, p.104).

Segundo Patrícia Pimentel Ramos:

A guarda compartilhada é uma alternativa aplicável não

somente aos casos em que há uma certa preservação do

relacionamento entre as partes, mas também, a nosso ver, e

sobretudo, como solução para os litígios mais acirrados nos

quais as partes não estejam conseguindo separar os conflitos

e dificuldades advindos da conjugalidade desfeita do exercício

da parentalidade (Ramos, 2005, p. 110).

31

Para Patrícia Pimental, a guarda compartilhada pode revelar, muitas vezes,

um poder de conseguir que os pais sejam mais próximos e participativos da vida

dos filhos do que eram antes da separação do casal, validando o papel parental

de ambos com igualdade de importância e de relevância, incentivando-os ao

envolvimento próximo, contínuo e estável para o bem estar dos filhos (Ramos,

2005, p. 111).

Segundo Patrícia Pimentel, a previsão legislativa da guarda compartilhada

reforça a importância da participação de ambos os pais na vida de seus, e deve

ser instrumentalizada com regras estabelecidas no caso concreto, conforme

sugestão exposta em outro trabalho (Ramos, 2005, p. 111).

3.2- INDICACÕES E CONTRA INDICAÇÕES PARA APLICAÇÃO DA

GUARDA COMPARTILHADA

Segundo Denise Duarte Bruno, a primeira indicação é o direito que toda a

criança tem de conviver com ambos os genitores, direito este estabelecido em

convenções nacionais e internacionais e códigos elaborados através das

convenções (Bruno, 2008).

Para Denise, segunda indicação é a compreensão de que, se

consideramos a igualdade entre homens e mulheres, não só ambos têm o direito

de conviver, e se responsabilizarem igualmente por seus filhos mas também que

tal convivência é fundamental para a construção da identidade social e subjetiva

das crianças ( Bruno, 2008).

Segundo ela, a violência doméstica é a primeira contra-indicação para o

estabelecimento da guarda compartilhada, quer seja comprovada ou que se tenha

indícios de que um dos genitores praticou qualquer ato de violência contra o outro

ou contra os seus filhos (Bruno, 2008).

De acordo com Denise, uma contra-indicação seria no caso em que a

guarda compartilhada é decidida ou homologada judicialmente, ou seja, quando

32

não acontece de forma espontânea entre os separados, porque numa separação

conjugal sempre traz em si mágoas e ressentimentos, dificultando que os filhos do

ex-casal vivam livres de conflitos (Bruno, 2008).

Joseph et al Goldstein, descatam tal contra-indicação citando um estudo

cujas conclusões são no sentido de que, sob a ótica da criança cuja guarda

compartilhada foi decidida ou homologada judicialmente, seu bem-estar não está

privilegiado, visto que a mesma “ pode se sentir presa no meio do conflito parental

(...) mesmo que este arranjo de custódia seja resultado de encorajamento feito

por medidores ou juizes”.(Joseph et al Goldstein, 1996, 250).

3.3- VANTAGENS E DESVANTAGENS DESSE MODELO DE

GUARDA

A guarda conjunta ou compartilhada não impõe aos filhos a escolha por um

dos genitores como guardião, o que é causa, normalmente, de muita angústia e

desgaste emocional em virtude do medo de magoar o genitor preterido,

possibilitando o exercício isonômico dos direitos e deveres inerentes ao

casamento e à união estável, a saber, a guarda, o sustento e a educação da prole

(Akel, 2008, 107).

Deirdre Neiva apud Barreto registra que:

A guarda compartilhada almeja assegurar o interesce do

menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu

desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o

apto à formação equilibrada de sua personalidaee. Busca-se

diversificar as influências que atuam amiúde na criança,

ampliando o seu aspecto de desenvolvimento físico e moral,

a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no

grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente

33

formação sociopsicológica, ambiental, afetiva, espiritual e

educacional do menor cuja guarda se compartilhada (Neiva

apud Barreto, 2003).

Existem, no entanto, outros fatores relevantes que ensejam, em diversas

vezes, a utilização desse novo modelo de exercício de guarda como sendo o

melhor e o ideal para todos os membros constituintes da família (Brandão, 2004.

p. 5 e 6).

Segundo Ana carolina Silveira Akel, a guarda compartilhada privilegia e

envolve, de forma igualitária, ambos os pais nas funções formativa e educativa dos

filhos menores, buscando reorganizar as relações entre os filhos no interior da

família desunida, conferindo àqueles maiores responsabilidades e garantindo a

ambos um relacionamento melhor do que o oferecido pela guarda uniparental

(Akel, 2008, p. 107).

Segundo Grisard Filho:

A guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens em

relação aos pais. Além de mantê-los guardadores e lhes

proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativas

ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as

responsabilidades, privilegiando a continuidade das

relações entre cada um deles e seus filhos, minimiza o

conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e

frustração por não cuidar de seus filhos, ajuda-os a

atingir os objetivos de trabalharem em prol dos

melhores interesses morais e materiais da prole.

Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos

pais mais espaço para suas outras atividades (Grisard

filho, 2002, p. 175).

34

Para Akel, uma outra vantagem desse novo exercício de guarda é o

conseqüente respeito que se estabelece entre os pais, pois, embora não mais

convivam, para que bem desempenhem o poder familiar, devem conviver de forma

harmônica, a fim de tomar as melhores decisões acerca da vida dos filhos (Akel,

2008, p. 108).

Segundo Brandão, desta maneira, a criança ou adolescente deixa de ser a

tradicional “moeda” usada nos joguetes apelativos que circundam as decisões

sobre valor de pensão alimentícia e outras questões patrimoniais (Brandão, 2004,

p. 5 e 6).

Segundo Demain Diniz da Costa, para que a guarda conjunta produza

efeitos no âmbito familiar, é necessário que os pais assumam a responsabilidade

de assegurar ao filho uma boa educação. Se um dos genitores manifestar

debilidade ou ausência de natureza moral ou psicológica, a possibilidade da

guarda conjunta desaparece e abre espaço, indiscutivelmente, à guarda individual

(Costa, 2002, p. 101).

Para Demain Dinis da Costa, é melhor que a criança viva com um só

genitor, que lhe dê afeto, educação, que seja mais equilibrado porque se um dos

genitores causar conflito e desavenças pode prejudicar a criança e comprometer o

interesse maior, que é o bem-estar da criança (Costa, 2002, p. 101).

Segundo o psicólogo Renato Maiato Caminha,é preferível que uma criança

seja posta em guarda exclusiva com a sua mãe, que lhe dá amor, atenção e

carinho, do que expor esta criança a uma guarda conjunta, com um pai que

mantém um clima de conflito com a genitora e, até mesmo, apresenta traços de

violência contra a própria criança (Caminha, 2000, p. 36).

Waldyr ressalta que, nas famílias em que predominam desavenças e

desrespeito, que inviabilizam qualquer tipo de convivência entre os genitores,

deve-se optar pela guarda única, modelo tradicional, deferindo-a ao genitor que

melhor tem condições de guardar os filhos menores, conferindo, ao outro, o direito

amplo de visitas (Grisard Filho, 1999, p. 174).

Conforme orienta a psicóloga Eliana Riberti Nazareth:

35

A faixa etária da prole é também fator determinante para o

estabelecimento da guarda, pois, até os quarto, cinco anos

de idade, a criança necessita de um contexto o mais estável

possível para delineamento satisfatório de sua

personalidade. Conviver ora com a mãe ora com o pai em

ambientes físicos diferentes requer uma capacidade de

adaptação e de codificação-decodificaçao da realidade só

possível em crianças mais velhas (Reberti,1997, p. 83),

desanconselhando-se, assim o exercício conjunto da guarda

(Akel, 2008, p. 111).

Segundo Akel, a guarda compartilhada é, portanto, o modelo ideal para os

dias de hoje, proclamando a igualdade dos genitores em face da formação da

prole, e impondo obrigações comuns em relação à educação, desenvolvimento e

sustento das crianças, possibilitando aos filhos que sejam criados por ambos os

pais (Akel, 2008, p. 129).

36

CAPITULO IV- GUARDA COMPARTILHADA: UMA NOVA

DIMENSÃO NA CONVIVÊNCIA FAMILIAR. O DISCURSO

DO JUDICIÁRIO.

4.1- GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO COMPARADO

Segundo Eduardo, a denominada custody no direito americano equivale,

lato sensu, à autoridade parental do direito civil brasileiro. Porém, vinha se

confundindo com o termo guardianship, pois frequentemente era associada com

obrigação com: alimentos, proteção, educação e apoio emocional (Leite, 1997, p.

264).

Para Eduardo, estes direitos incluem o poder de controlar a educação,

escolher a região, administrar a propriedade da criança, vetar a emissão de

passaporte e negar o consentimento para o casamento, bem como o poder

pessoal de controlar a criança fisicamente até a maioridade e o direito de recorrer

aos Tribunais para exercer o poder decorrente do parens patriae (Leite, 1997, p.

265).

Segundo Ana carolina Silveira Akel, a origem da guarda compartilhada é

inglesa, ocorrida há pouco de 20 anos, trasladando-se para a Europa Continental,

sendo desenvolvida, primeiramente, na França, para atravessar o Atlântico,

atingindo o Canadá e Estados Unidos, observando-se, atualmente, sua aplicação

na Argentina e Uruguai ( Akel, 2008, p. 115).

Eduardo Leite registra que, somente no século XIX, o Parlamente inglês

modificou o sistema e atribui à mãe a prerrogativa de obter a guarda de sua prole,

passando a atenuar a prerrogativa exclusiva do pai, pelo poder discricionário dos

Tribunais ( Leite, 1997, p. 265-266).

Akel registra que, as decisões inglesas sempre buscaram privilegiar os

interesses do menor, atribuindo aos pais, de forma igualitária, a autoridade

parental, o que foi repercutindo nas províncias canadenses, também adeptas ao

37

sistema da common law, alcançando os Estados unidos onde, hoje, se aplica a

guarda compartilhada na maioria de seus Estados, colimando, assim, o equilíbrio

dos direitos do pai e da mãe (Akel, 2008, p. 115).

Leite ressalta que, foi a partir da década de 70, que a noção sobre guarda

conjunta ganhou a jurisprudência das províncias canadenses e espalhadas por

toda a América do Norte, ( Leite, 1997, p. 267).

Leite registra que :

No direito francês, a guarda compartilhada foi, a partir de

1976, prontamente assimilada, com o propósito de

minoraras injustiças que a guarda unilateral provocava.

Embora inicialmente tímida, a jurisprudência, aos poucos,

tornou-se abundante, buscando atenuar as conseqüências

maléficas que o monopólio da autoridade parental nas mãos

de um só guardião provocava na vida dos filhos menores (

Leite, 1997, p. 259).

Segundo Waldyr Grisarde Filho, a insistente jurisprudência colaborou de

forma direta para a promulgação da Lei nº 87.570/87, denominada Lei Malhuret,

homenagem ao então secretário de Estado de Direitos Humanos, que modificou

os textos do CC Francês a respeito do exercício da autoridade parental,

harmonizando-o com o entendimento pretoriano (Grisard Filho, 1999, p. 120).

No Canadá, a fixação da guarda após o divórcio, via de regra, é a

denominada sole custody, ou seja, a guarda unilateral, concedendo-se ao outro

genitor o direito de visitas (Akel, 2008, p. 117).

Segundo Akel, Somente se fixa a guarda compartilhada quando os pais se

manifestarem nesse sentido e, havendo desacordo, sempre a decisão ao Tribunal

(Akel, 2008, p. 117).

Conforme ensina Akel:

38

Os Tribunais vêm decidindo, de forma reiterada, que, nos

casos de pais separados, é aplicável o direito de guarda

através do instituto da guarda compartilhada, haja vista que

tal instituto traz benefícios psicológicos para todos os

envolvidos, uma vez que nenhum dos pais deve sentir que

perdeu a criança e, em muitos casos, o relacionamento entre

pais e o relacionamento entre pais-crianças tornam-se

melhores (Akel, 2008, p. 117-118).

Em Portugal, com advento da Lei n. 84, de 31 de agosto de 1995, houve

alteração de parte do art. 1.906 do Código Civil, cujo inciso II passou a estabelecer

que os pais podem acordar sobre o exercício em comum do poder parental,

decidindo as questões relativas à prole em condições idênticas às que vigoravam

na constância do matrimonio (Akel, 2008, p. 120).

Segundo Ana Carolina Silveira Akel:

Não resta dúvida de que a existência desse modelo de

guarda no direito estrangeiro serviu de amparo e guarida

para o inicio de aplicação no direito pátrio e que,

evidenciando que nas legislações alienígenas, embora ainda

haja confusão entre o exercício da guarda compartilhada e

alternada, por parte dos operadores do direito, a sua

aplicação tem evoluído no sentido de demonstrar que

compartilhar a guarda entre os pais que não mais convivem

é a melhor forma de exercê-la e, conseqüentemente, de agir

em proveito da prole (Akel, 2008, p. 120).

39

Segundo Akel, para a fixação do exercicio da guarda, fabuloso seria um

acordo entre os genitores para sua consequente homologação judicial, sem a

necessidade de contenda. Porém, ocorrendo essa, há necessidade de analisar

profundamente o caso concreto para melhor adequar o exercício guarda,

apurando as vantagens e desvantagens da forma de exercê-la, sempre em

privilégio dos filhos menores(Akel, 2008, p. 120).

No Brasil, embora a questão não reste estabelecida pelo Código Civil,

existem projetos de lei que visam alterar os artigos referentes à fixação da guarda

a fim de possibilitar sua aplicação na forma compartilhada. Tais tentativas

evidenciam a conscientização por parte do legislador e da sociedade de que a

guarda conjunta melhor atende os interesses da célula familiar(Akel, 2008, p. 120

e 121).

4.2- GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO

Para Caio Mário, inicialmente, acreditava-se que, se um casal não

estivesse mais convivendo sob o mesmo teto, a criança só poderia dispor de um

guardião, investido de plenos poderes quanto aos cuidados infantis (Pereira, 2004,

p. 356).

Segundo Pereira, finda a relação conjuga, pai e mãe permaneciam com o

pátrio poder, hoje denominado poder familiar, mas, comumente, a figura materna

era elevada ao lugar de titular de tais cuidados, restando ao pai possibilidades de

participação reduzidas e mitigadas, sendo relegado à categoria de visitante e

provedor(Pereira, 2004, p. 356).

Waldyr Grisard Filho registra que, para além do sistema juridico nacional,

mas a ele incorporado por força do § 2o , do artigo 5o, da Constituição Federal de

a1988, a Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança reconhece que

toda a criança tem o direito de crescer no seio da família e de ser cuidada por

seus pais, deles não ser saparada e, se o for de um ou de ambos, ser respeitado

40

seu direito de manter regularmente relações pessoais e contato direto com

ambos(Grisard filho, 2005, p. 74).

O princípio é consagrado na Constituição Federal de 1988 desta forma:

“É dever da familia, da sociedade e do estado assegurar à

criança e ao absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, a

alimentação adolescente, com, à educação, ao lazer, à

profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à

liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de

colocá-los a salvo de toda forma de negligência,

discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Para Caio Mário da Silva Pereira, o que lhe serve de inspiração é o interese

dos filhos, sobre quaisquer outras ponderações de natureza pessoal ou

sentimental dos pais (Pereira, 2002, p. 170).

Segundo Waldyr, esse dever jurídico comum dos pais eles não o escolhem

e nem a ele podem renunciar, apor condições ou termos, pois a lei lhes atribui de

forma congente, cabendo ao juiz cobrar-lhes o exercício do encargo desta forma,

compartilhadamente, conforme o paradigma constituicional, subordinante de todo

o ordenamento jurídico, do artigo 229(Grisard Filho, 2005, p. 77).

A Lei n° 11.698/2008, que estabelece a guarda compartilhada, entrou em

vigor, no dia 15 de agosto. A lei foi sancionada no dia 13/6/2008 pelo Presidente

da República, Luiz Inácio Lula da Silva. A nova lei dá aos pais que estiverem em

processo de separação a opção pela guarda compartilhada, onde ambos dividem

responsabilidades e despesas quanto à criação e educação dos filhos.

O Juiz da 6ª Vara de Família de Brasília e Presidente no DF do Instituto

Brasileiro de Direito de Família - IBDFAM, Arnoldo Camanho ressalta que este “é

o sistema que melhor atende aos interesses da criança”. Com a lei em vigor, o

41

Juiz Camanho acredita que os magistrados deverão privilegiar o novo regime nos

processos de separação(Camanho, 2008, p. 14).

A Juíza da 3ª Vara de Família de Brasília, Fernanda Dias Xavier, explicou

que para a criança que vem de uma experiência de ruptura e perda dos pais,

decorrente da separação judicial ou da dissolução da união estável, a guarda

compartilhada dá a oportunidade de vê-los novamente juntos, assessorando-a na

condução da sua vida(Xavier, 2008, p. 14).

A Lei destaca, entretanto, que a fixação da guarda compartilhada pelo juiz

somente deverá ocorrer quando houver diálogo e civilidade entre os pais. Casais

que vivem brigando e que não conseguem dialogar dificilmente estarão aptos a

adotar esse tipo de guarda. De acordo com ela, mesmo diante da possibilidade

prevista em lei, não cabe ao juiz impor a guarda compartilhada.

Ao sancionar a Lei 11.698/08, o Presidente Lula vetou o artigo onde a

guarda compartilhada poderia ser fixada por “consenso ou por determinação

judicial”. Ficou estabelecido que os termos da guarda poderão ser formulados em

comum acordo pelas partes, entretanto somente o juiz poderá fixá-los(Brasil.Lei

n.11.698, 2008, p.14)

A Lei 11.698/08 altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de

janeiro de 2002 do Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada.

Os arts. 1583 e 1584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 do CC, passam a

vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada:

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um

só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §

5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização

conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe

que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder

familiar dos filhos comuns.

42

§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele

melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais

aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a

detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4o (VETADO).”

“Art.1.584 A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser.

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por

qualquer deles, em ação autônoma de separação, de

divórcio, de dissolução de união estável ou em medida

cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades

específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo

necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à

mãe o significado da guarda compartilhada, a sua

importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos

genitores e as sanções pelo descumprimento de suas

cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto

à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a

guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os

períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz,

de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá

43

basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe

interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento

imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou

compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas

atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao numero de

horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob

a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que

revele compatibilidade com a natureza da medida,

considerados, de preferência, o grau de parentesco e as

relações de afinidade e afetividade”.

44

CONCLUSÃO

A guarda compartilhada tem o apoio constitucional, por força do que prevê

o art. 226, § 5 e § 7º da CF/88, ao estabelecer que os direitos e deveres referentes

à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher, além

do estabelecido nos princípios da dignidade da pessoa humana.

A guarda compartilhada é amparada pela Lei n. 11.698/2008, que entrou

em vigor no dia 15 agosto de 2008.

Ela confere aos pais a igualdade no exercício de suas funções do poder

familiar e incentiva a ambos os pais o envolvimento ativo e contínuo com a vida

dos filhos, mesmo após a separação do casal.

O direito de guarda é antes de tudo um dever de assistência material e

moral, devendo sempre ser levado em consideração o interesse do menor.

Um dos pais pode manter a guarda material ou física do filho, porém ambos

possuem os mesmos direitos e deveres para com o menor.

A guarda compartilhada não é muito recomendada às pessoas inidôneas,

imaturas ou portadoras de qualquer deficiência de natureza psíquica ou

comportamental, podendo ser modificada a qualquer momento.

O pressuposto da guarda compartilhada é o de que, apesar da ruptura dos

pais e das diferencias pessoais que daí possam decorrer, os mesmos continuam a

se interessar e a exercer em comum a autoridade parental.

A guarda compartilhada é um modelo que evita que as crianças sejam

afetadas com a separação de seus pais, ela tenta minimizar o sofrimento.

A conclusão é que a guarda compartilhada rompe a tradicional tendência da

guarda materna e atende aos princípios constitucionais da igualdade, pois mesmo

após a ruptura da união dos genitores, o menor de idade terá a continuidade de

sua relação com os mesmos, ficando mantida a mesma relação educacional e

emocional que tinha na época da união, diminuído assim os traumas da

separação.

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