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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” INSTITUTO A VEZ DO MESTRE O ESTADO E AS DIVERSAS FORMAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO- CONCESSÃO/DELEGAÇÃO Por: Ana Paula Miralles Riba Orientador Prof. Carlos Afonso Leite Leocadio Rio de Janeiro 2009
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
O ESTADO E AS DIVERSAS FORMAS DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO- CONCESSÃO/DELEGAÇÃO
Por: Ana Paula Miralles Riba
Orientador
Prof. Carlos Afonso Leite Leocadio
Rio de Janeiro
2009
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
O ESTADO E AS DIVERSAS FORMAS DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO PÚBLICO- CONCESSÃO/DELEGAÇÃO
Apresentação de monografia ao Instituto A Vez do Mestre –
Universidade Candido Mendes como requisito parcial para
obtenção do grau de especialista em Direito Público e
Tributário.
Por: Ana Paula Miralles Riba
3
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, Antonio Riba Miralles e
Maria Aparecida Riba, pela educação e
apoio sempre constantes em minha vida.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho à minha amiga Jorgina
Moreira Lima a qual sempre se mostrou presente
nas dificuldades encontradas no meu caminhar
profissional e pessoal.
5
RESUMO
Este trabalho visa investigar as formas de prestação de serviço público e o papel do
Estado. Assim, o problema de pesquisa a ser investigado foi: como se configura a
prestação dos serviços públicos no Brasil? Qual o papel do Estado? Isto porque, o
papel do Estado na prestação dos serviços públicos nada mais é do que o de
regulador e fiscalizador, exercido através dos Entes Reguladores ou Órgãos
Reguladores, afigura-se como um tema de grande importância e atualidade, frente
às inovações nos campos constitucional, administrativo, econômico e financeiro por
que vem passando a sistemática estatal brasileira, bem como frente às novidades na
comunidade econômica mundial. A metodologia adotada nesta pesquisa é pesquisa
bibliográfica em livros e artigos, através do método de abordagem dedutivo.
6
SUMÁRIO
RESUMO .................................................................................................................... 5
INTRODUÇÃO ........................................................................................................... 7
CAPÍTULO I ............................................................................................................... 9
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .............................................................................. 9
1.1 CONCEITO ....................................................................................................... 9
1.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ......................................................... 10
CAPÍTULO II ............................................................................................................ 17
DO SERVIÇO PÚBLICO .......................................................................................... 17
2.1 CONSIDERAÇÕES ACERCA DA EVOLUÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO NO BRASIL ............ 17
2.2.CONCEITO DE SERVIÇOS PÚBLICOS ..................................................................... 19
2.2.1 Classificação dos Serviços Públicos ......................................................... 23
2.2.2.Formas de prestação do serviço público ................................................... 27
2.4.SERVIDORES PÚBLICOS ...................................................................................... 27
2.5. DA REFORMA ADMINISTRATIVA ............................................................................ 28
CAPÍTULO III ........................................................................................................... 32
DAS FORMAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO .................................... 32
3.1.CONCESSÕES E PERMISSÕES .............................................................................. 38
CONCLUSÃO .......................................................................................................... 46
REFERENCIAS ........................................................................................................ 49
7
INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho é analisar as diversas formas de prestação de
serviço público e a função do Estado. Neste aspecto, note-se que o Estado exerce
um poder fiscalizador e regulador dos serviços prestados.
O poder regulador e fiscalizador do Estado nas concessões e permissões de
serviços públicos, exercido através dos Entes Reguladores ou Órgãos Reguladores,
afigura-se como um tema de grande importância e atualidade, frente às inovações
nos campos constitucional, administrativo, econômico e financeiro por que vem
passando a sistemática estatal brasileira, bem como frente às novidades na
comunidade econômica mundial.
O problema de pesquisa que ora se apresenta é: como se configura a
prestação dos serviços públicos no Brasil? Qual o papel do Estado?
Importante salientar, desde já, que estão por conta destes órgãos o controle
da prestação adequada dos serviços públicos a cargo das empresas
concessionárias ou permissionárias, com a possibilidade de normatizar e
regulamentar a matéria adstrita à sua esfera de atuação (poder regulador), bem
como sancionar o prestador do serviço que não corresponda às necessidades
(poder fiscalizador).
Não se percebe uniformidade, na doutrina, no que se refere à conceituação
de serviço público, que ora oferece uma noção orgânica, só considerando como tal
aquele que é prestado por órgãos públicos, ora apresenta uma conceituação formal,
tendente a identificá-lo por características extrínsecas, ora ainda, expondo um
conceito material, visando defini-lo por seu objeto. Verdadeiramente, o conceito de
serviço público é variável e flutua ao sabor das necessidades e contingências
políticas, econômicas, sociais e culturais de cada sociedade em cada momento
histórico.
8
Historicamente, as primeiras noções de serviço público surgiram na França,
com a chamada Escola de Serviço Público, e foram tão amplas que abrangiam,
algumas delas, todas as atividades do Estado.
Assim, tomou-se o cuidado de escolher e delimitar um tema que deixasse
margens para uma pesquisa positiva, bibliográfica e de campo, não sendo, portanto,
o trabalho uma pura criação mental e pessoal. Trata-se de um tema fechado, em
que o rigor, a precisão, o aprofundamento das questões abordadas que se exigem
de um trabalho científico puderam ser atingidos. Procurou-se ainda a clareza e
precisão de dados, não deixando porém de lado a inteireza, imparcialidade, ordem,
acuidade e objetividade.
Feitas essas considerações sobre o assunto, cada aspecto suscitado será
estudado com mais profundidade no desenrolar do trabalho.
A metodologia está centrada na pesquisa e coleta de informações de ordem
teórica viabilizada, portanto, através de levantamento bibliográfico em livros de
Direito e em periódicos que abordem o tema em questão. As técnicas de pesquisa
que serão utilizadas serão as seguintes:
a) Quanto aos procedimentos: classifica-se como pesquisa bibliográfica, pois
objetivou a geração de conhecimentos para possibilitar a elaboração de um trabalho
que discuta sobre um determinado prisma a questão da avaliação.
b) Quanto à abordagem do problema: caracteriza-se como pesquisa
qualitativa, pois busca-se a análise de dados para a elaboração do trabalho a partir
de fontes fidedignas sobre o tema em questão.
c) Quanto aos seus objetivos: o trabalho pode ser classificado como pesquisa
exploratória. Realizando a busca de dados para sua elaboração em diversos meios,
envolvendo também a pesquisa bibliográfica, que proporcionou maior conhecimento
e familiaridade do tema em questão, proporcionando a elaboração da hipótese de
pesquisa.
Registre-se que, em nenhum momento houve a pretensão de esgotar a
temática pesquisada, mas unicamente criticá-la, estudá-la, enfim, expor as opiniões
obtidas pela bibliografia disponível e objetivando, essencialmente, a graduação.
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CAPÍTULO I
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1 Conceito
A Administração Pública, de um modo geral, é o complexo de órgãos,
agentes e entidades que compõe a estrutura administrativa do Estado, em cada
nível ou esfera de governo (União, Estado, Distrito Federal e Município).
Segundo Hely Lopes Meirelles1:
A administração publica no sentido formal, conjunto de órgãos instituídos para a consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.
A Administração Pública, na concepção de órgão executor de políticas
públicas, pode ser dividida em: direta e indireta. Direta, é aquela exercida pela
Administração através de seus próprios órgãos internos (presidência e ministros).
Indireta é a atividade estatal exercida por outra pessoa jurídica (autarquias,
empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações), em face do próprio
crescimento do Estado, de modo a viabilizar o atendimento das necessidades
públicas.
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, P. 115
10
No desempenho de suas atividades, a Administração atua por intermédio de
entidades, órgãos e agentes, estes últimos representados por pessoas físicas,
incumbidas do exercício de alguma função estatal. É o elemento humano que faz
atuar a máquina estatal, sem o qual esta não subsiste. Essa dependência torna o
Estado vulnerável às vicissitudes dos seres humanos que compõe sua estrutura, de
modo que o destino da Administração Pública está intimamente ligado ao caráter de
seus representantes.
Nessa ótica, impôs-se ao Estado a criação de mecanismos para delimitar a
atuação de seus agentes, como forma de precaver-se de atitudes deliberadas na
gestão do patrimônio público. Dessa forma, independentemente da esfera de
atuação, os agentes ligados ao Estado devem obediência às regras e princípios
constitucionais que norteiam toda a atividade da Administração Pública, estando
sujeitos às penalidades legais cabíveis em caso de qualquer transgressão.
1.2 Princípios da Administração Pública
Pode-se concluir que o Direito Administrativo consiste num conjunto de
princípios, regras e valores orientados ao respeito dos direitos e garantias
fundamentais dos cidadãos, devendo urgentemente superar aquela visão limitada e
errônea do direito como um simples conjunto de regras, ficando os princípios sempre
em segundo plano.
É preciso se levar mais a sério os princípios que regem o Direito
Administrativo, e suas relações com as regras jurídicas, no intuito de que sejam
aplicados efetivamente pelos operadores jurídicos. Assim, são eles:
1) Princípio da legalidade – este princípio nasceu com o Estado de Direito e
constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais, uma vez
que a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da
atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício dos mesmos.
11
A submissão da Administração Pública não é apenas à lei em sentido estrito,
mas à legalidade entendida também como um conjunto de princípios em sintonia
com a teleologia constitucional.
Cabe ainda acentuar que este princípio não se coaduna com a edição de
medidas provisórias com inobservância dos pressupostos constitucionais (relevância
e urgência – art. 62 da CF). Há, por parte do governo, uma abusividade em relação
à edição dessas medidas, o que gera uma hiperinflação normativa, e viola o próprio
princípio da legalidade.
2) Princípio da impessoalidade - Este princípio decorre do próprio princípio
da igualdade ou isonomia, que se traduz na idéia de que a Administração tem que
tratar a todos os administrados sem discriminações nem favoritismos. Constitui uma
vedação à qualquer discriminação ilícita e atentória à dignidade da pessoa humana.
Busca-se, através deste princípio, a instauração de um governo que vise a
consecução do bem de todos, acima de qualquer personalismo e de projetos de
cunho eminentemente personalistas.
Este princípio pode ser ilustrado através da exigência de que sempre haja
licitação pública, nos termos do art. 175 da CF, ou frente à exigência de que a
publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos
deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, não podendo
constar nomes, imagens, que caracterizem promoção pessoas de autoridade ou
servidores públicos (art. 37,§ 1ºda CF).
3) Princípio da moralidade - De acordo com esse princípio a Administração e
seus agentes devem atuar na conformidade de princípios éticos, que não
transgridam o senso moral da sociedade.
Nos termos do art. 85, V, da CF., atentar contra a probidade da
administração é hipótese prevista como crime de responsabilidade do Presidente da
República, fato que enseja sua destituição do cargo.
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Também os atos de improbidade administrativa dos servidores públicos
"importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a
indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação
previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (art. 37, § 4º)".
O artigo 5º prevê o cabimento de ação popular para anulação de "ato lesivo
ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa".
Corresponde, segundo Juarez Freitas2 ao:
Dever de a Administração Pública observar, com pronunciado rigor e a maior objetividade possível, os referenciais valorativos basilares vigentes, cumprindo, de maneira precípua até, proteger e vivificar, exemplarmente, a lealdade e a boa-fé para com a sociedade, bem como travar o combate contra toda e qualquer lesão moral provocada por ações públicas destituídas de probidade e honradez.
4)Princípio da publicidade - A partir deste princípio exige-se da
Administração Pública que preste contas de todos os seus atos, contratos e
procedimentos.
Deve manter plena transparência de seus comportamentos, exceto nas
hipóteses em que o impedir o interesse público, nos casos extremos de segurança
nacional ou em situações em que a divulgação prévia possa eliminar a viabilização
de medidas justificáveis.
5) Presunção de legitimidade ou finalidade - É qualidade presente desde o
nascimento dos atos administrativos e independe de norma legal que a preveja.
O fundamento da presunção de legitimidade dos atos administrativos é a
necessidade que possui o Poder Público de exercer com agilidade suas atribuições,
especialmente na defesa do interesse público.
2 FREITAS, Juarez Freitas. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 45
13
Esta agilidade inexistiria caso a Administração dependesse de manifestação
do Poder Judiciário quanto à validade de seus atos toda a vez que os editasse.
Regra geral, o ato administrativo já obriga os administrados por ele
atingidos, ou produz os efeitos que lhe são próprios, desde o momento de sua
edição, ainda que apontada à existência de vícios em sua formação que possam
acarretar a invalidação do ato.
Ainda que o ato administrativo venha a ter suspendido a produção de seus
efeitos em face de determinados recursos, a presunção de legitimidade faz com que
a obrigação de provar a existência de vício no ato seja de quem aponta esse vício.
Significa que não é a Administração que editou o ato que tem o encargo de prová-lo.
Em síntese, trata-se de uma presunção relativa, pois admite prova em
contrário, ou seja, prova de que o ato é ilegítimo, que tem como conseqüência a
transferência do ônus da prova para que invoca a ilegitimidade do ato.
6) Princípio da Continuidade - Em razão do conteúdo da atividade o Serviço
Público não pode sofrer solução de continuidade (paralisação), desta forma o direito
de greve, por exemplo, sofre certa relativização devendo ser mantido o
funcionamento mínimo das necessidades da população. São os casos de Segurança
Pública, Saúde Pública, Transporte Coletivo, entre outros. (Artigo 175 da CF/88 - Lei
n.º 8.987).
Em decorrência da aplicação deste princípio o particular que contrata com o
Poder Público não pode alegar a exceção do contrato não cumprido. Em termos
práticos a conseqüência é o aumento do custo do objeto do contrato.
Segundo Juarez Freitas3 o sistema não pretende o primado do todo sobre a
vontade particular, mas apenas da vontade geral legítima em relação àquela que se
revelar contrária ao interesse comum. E ensina ainda:
3 FREITAS, Juarez Freitas. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 47
14
O princípio da universalização do interesse público e da correlata subordinação das ações estatais à dignidade da pessoa humana não significa o arbitrário e inaceitável jugo da vontade do particular ou do cidadão, imolado para o gáudio de um volúvel e falso interesse coletivo. Ao revés. Representa tão-somente a indução legítima (limitada por imperativos de justiça) de que se subordinem as condutas e os bens particulares ao interesse geral digno desse nome, o qual também haverá de se configurar afinado com o interesse licito de cada cidadão, Quiçá na realização da velha esperança de que o estado, que somos nós, venha a existir como legítima corporificação de uma vontade igualmente nossa, não de vertentes grupos oculares que almejam destruir incessantemente a sutil teia onde se ergue a construção da polis. Esta, de alguma forma precisa condensar todos os princípios no respeito à dignidade da pessoa humana" (FREITAS, 1997, p. 47-48)
7) Princípio da indisponibilidade - A Constituição Federal, em seu artigo 5º,
LXXIII, concede a qualquer cidadão o direito de "propor ação popular que vise anular
ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência".
A Lei Maior determina ainda, no § 4º do artigo 37, seja decretada a
suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos
bens e o ressarcimento ao erário para aqueles que pratiquem atos de improbidade
administrativa.
Ao tratar dos crimes de responsabilidade do Presidente da República, no
artigo 85, V, a Constituição elenca, entre outros, os atos que atentem contra a
probidade administrativa.
Desta forma, o princípio da moralidade administrativa integra o ordenamento
jurídico brasileiro erigindo-se como fator de validade ou de legalidade do ato
administrativo.
8)Princípio da autotutela - O artigo 74 da CF concede aos poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário o sistema de controle interno de seus atos.
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O exercício desta autotutela que se reconhece à Administração Pública
corresponde ao poder-dever de anular os seus próprios atos, quando eivados de
vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou de revogá-
los, quando conveniente, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos
os casos a apreciação judicial, segundo a Súmula 473 do STF.
O controle externo dos atos, contratos e procedimentos públicos é realizado
pelo Poder Legislativo (CF, art. 49, X) e exercido como o auxílio do Tribunal de
Contas (art.71 da CF).
O art. 74, § 2 da CF., garante a qualquer cidadão, partido político,
associação ou sindicato ser parte legítima para, na forma da lei, denunciar
irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas. Também as contas dos
Municípios ficarão, durante sessenta dias anualmente, à disposição de qualquer
contribuinte para exame e apreciação (CF, art. 31, § 3º).
Outros meios processuais existentes para a aplicação do referido princípio
são as ações populares, a ação civil pública, a defesa do consumidor de serviços
públicos e a ação civil de improbidade administrativa.
Cabe acentuar, ainda, que segundo o disposto no artigo 5º, XXXV da CF,
nenhuma contenda sobre direitos pode ser excluída da apreciação do poder
judiciário.
Assim, não há órgão jurisdicionais estranhos ao Poder Judiciário para
decidir, com esta força específica, sobre as contendas entre Administração e
administrados. Só a ele cabe decidir definitivamente sobre quaisquer litígios de
direito.
9) Princípio da supremacia do interesse público - Este princípio proclama a
superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do
particular, como pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um
possam sentir-se garantidos e resguardados.
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Os interesses da coletividade têm supremacia sobre os interesses dos
particulares. Sempre que houver um conflito de interesses entre o individual e o
coletivo, este prevalecerá sobre aquele. Por este princípio justifica-se a
desapropriação, onde o proprietário apenas discutirá com o Poder Público o preço
do bem desapropriado.
10) Princípio da igualdade ou isonomia - Em síntese, pode-se afirmar que a
aplicação dessas três regras visam à igualdade das partes – não no campo
econômico –, mas no sentido tratar igualmente os iguais e desigualmente os
desiguais, eis aí a essência do princípio da isonomia ou igualdade substancial.
Não basta a garantia formal da igualdade das partes, mas é necessário
assegurar a igualdade substancial.
Entretanto, o que se buscou demonstrar com o presente estudo é que a
aplicação dos princípios, em geral, e, especialmente o princípio da proteção, não
pode ocorrer de forma absoluta e impensada, sob pena de, em certos casos, em vez
de igualar os desiguais, acarretar uma desigualdade ainda maior, ou, por vezes,
decidir arbitrariamente em favor de quem não faz jus à tutela jurisdicional pleiteada.
11) Princípio da eficiência - Princípio introduzido pela Emenda Constitucional
nº 19/98 e significa que a Administração Pública e seus agentes deverão buscar o
bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial,
neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da
qualidade, primando pela adoção de critérios legais e morais necessários para
melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se
desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social.
Consiste também em realizar as atribuições de uma função pública com
competência, presteza, perfeição, economia e rendimento funcional, buscando, com
isso, superar as expectativas do cidadão-cliente.
A consagração deste princípio administrativo recomenda a demissão do
servidor comprovadamente ineficiente e desidioso no exercício da função pública.
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CAPÍTULO II
DO SERVIÇO PÚBLICO
2.1 Considerações acerca da evolução do Serviço Público no Brasil
No Brasil, o Serviço Público passou por varias transformações, do Século
XIX até os primeiros trinta anos do Século XX, o Estado Oligárquico e Patrimonial
prevaleceu, nessa época havia uma burocracia estamental, aristocrática e
patrimonialista, por parte de uma pequena elite de senhores de terra e políticos
patrimonialistas. O Estado Patrimonial foi produto da sociedade mercantil e senhoral.
Com a Revolução de 30, surgiu o Estado Burocrático, fruto de um pacto
popular-nacional que teve o apoio da burguesia industrial e da nova classe média
tecnoburocratica (administradores de nível médio e profissionais liberais). Nessa
época havia o que se chamava de burocracia moderna, que era voltada para a
produção. Nesse período foram criados dois importantes órgãos do serviço público,
o Conselho Federal do Serviço Público (1936) e o Departamento Administrativo do
Serviço Publico – DASP – (1938).
O Estado Burocrático introduziu varias mudanças na Administração Pública
brasileira, como o ingresso no serviço público por concurso, critérios gerais e
uniformes de classificação de cargos, organização dos serviços de pessoal e de seu
aperfeiçoamento sistemático, administração orçamentária, padronização das
compras do Estado e a racionalização geral de métodos.
Em 1938 começa a surgir o Estado Gerencial, com a criação da primeira
autarquia do Brasil com isso se iniciou a administração indireta, baseada na
descentralização dos serviços públicos. Com a reforma administrativa de 1967,
18
Decreto-Lei 200 inicia-se uma substituição do Estado Brasileiro Burocrático por uma
administração voltada para o desenvolvimento.
Com decreto foram estabelecidos a distinção entre administração direta e
indireta; a autonomia para autarquias e empresas estatais; o fortalecimento do
sistema de mérito; a desburocratização do sistema de compras do Estado; a
descentralização administrativa e a criação de agências reguladoras.
Com o fim do ciclo militar no inicio dos anos 80, o Estado autoritário-
burocrático começou a se desestruturar, com a conquista de governos estaduais
pelos partidos da oposição e com a crise financeira da União.
Com a promulgação da nova constituição em 1988, houve a
descentralização política e a proliferação de políticas populistas irresponsáveis, o
que acarretou no ressurgimento de princípios burocráticos clássicos como,
administração hierárquica e rígida, indistinção entre administração direta e indireta,
regime jurídico único para funcionários públicos, aposentadoria desvinculada do
tempo de contribuição e a estabilidade automática no serviço publico após concurso.
Esse retrocesso burocrático acarretou em algumas mudanças, a extinção do
DASP e criação da Secretaria de Administração Pública da Presidência da
República (extinta em 1989 e incorporada pela Secretaria de Planejamento da
Presidência da República); a criação da Secretaria de Administração Federal da
Presidência da República – SAF- 1990; a criação da Escola de administração
Pública – ENAP e a criação da carreira de gestores públicos. Por sua vez essas
mudanças trouxeram conseqüências tais como, a reação clientelismo; a afirmação
de privilégios corporativistas e patrimonialistas e o surgimento de atitude defensiva
da alta burocracia.
A partir de 1995 o Estado Gerencial começou a se consolidar, com a reforma
gerencial do Estado e a criação do Ministério da Administração Federal e Reforma
do Estado. Foi nessa época também que se lançou o plano diretor da Reforma do
Aparelho do Estado, com o objetivo de atacar a Administração pública burocrática,
defender as carreiras de Estado e fortalecer a capacidade gerencial do Estado.
19
A implantação da Administração Publica Gerencial envolveu três tipos de
mudanças: a reforma constitucional, principalmente a flexibilidade da estabilidade
dos servidores; a mudança cultural, para substituir a cultura burocrática pela
gerencial e as mudanças na gestão, com a pratica da administração gerencial.
2.2.Conceito de Serviços Públicos
Não há, na doutrina, um conceito uniforme sobre serviço público. E isso
porque a noção de serviço público, ao longo do tempo, sofreu consideráveis
alterações.
Como bem observa Hely Lopes Meirelles4, o “conceito de serviço público é
variável e flutua ao sabor das necessidades e contingências políticas, econômicas,
sociais e culturais de cada comunidade, em cada momento histórico.”
Maria Sylvia Zanella Di Pietro5 demonstra que houve uma evolução no
conceito de serviço público. Aponta a autora que, em suas origens, basicamente, os
autores utilizavam três critérios para definir serviço público, quais sejam:
a) critério subjetivo (considera a pessoa jurídica prestadora da atividade), definindo serviço público como aquele prestado pelo Estado;
b) critério material (que considera a atividade exercida), de modo que serviço público é aquele que tem por objeto a satisfação de necessidades coletivas;
c) critério formal (que considera o regime jurídico), sendo serviço público aquele exercido sob o regime de direito público.
Da combinação desses três elementos é que surgiram as noções de serviço
público.
4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 329. 5 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 112.
20
Porém, com o tempo, ocorreram alterações em relação a esses elementos.
De fato, o Estado passou a ampliar o rol de atividades que lhe eram próprias,
incluindo aquelas que eram deixadas para a iniciativa privada (comerciais e
industriais).
O Estado também percebeu que não tinha estrutura suficiente para realizar
todas essas atividades e passou a delegar a execução dos serviços, inclusive sob o
regime exclusivo de direito privado.6
Assim, dois elementos foram afetados: o elemento subjetivo, porque não se
pode mais considerar que somente as pessoas públicas prestam serviços públicos.
Os particulares podem prestar o serviço público por delegação do Poder Público.
O elemento formal também restou comprometido, uma vez que nem todo
serviço público é prestado sob o regime exclusivo de direito público.
O serviço público, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, é sempre
incumbência do Estado e sua criação se dá por lei. É por lei que o Estado escolhe
quais as atividades que, em determinado momento, são consideradas serviços
públicos.
Dessa forma, não há como estabelecer uma distinção entre serviço público e
privado a partir de critérios objetivos, haja vista que a atividade será privada
enquanto o Estado não assumi-la como própria.
Não só a criação, mas também a gestão é incumbência do Estado, que
poderá fazer o serviço diretamente, por meio dos próprios órgãos que compõem a
Administração Pública centralizada da União, Estados e Municípios, ou
indiretamente, por meio de concessão ou permissão, ou de pessoas jurídicas
criadas por ele com essa finalidade. Também é a lei que define o regime jurídico a
que se submete o serviço público.
6 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 110
21
No que se refere ao elemento material, os autores, sejam os que adotam o
conceito amplo, sejam os que adotam o conceito mais restrito, de modo unânime,
consideram que o serviço público corresponde a uma atividade de interesse público.
Assim, na conceituação de serviço público deve ser considerado
fundamentalmente o atendimento das necessidades coletivas pelo Estado, seja
através da própria ação estatal ou mediante concessão, permissão ou autorização.
É certo que os particulares também podem exercer uma atividade de
interesse geral. Porém, o que move o interesse particular é o seu próprio interesse.
Ainda, o interesse público não é suficiente para caracterizar o serviço
público. É necessário que a lei atribua esse objetivo ao Estado. Conseqüentemente,
pode-se afirmar que todo serviço público visa o atendimento de necessidades
públicas, mas nem toda atividade de interesse público constitui serviço público.
A dificuldade de um conceito uniforme também decorre do fato de que há
autores que atribuem ao serviço público um conceito amplo, enquanto outros lhe
atribuem um conceito mais restrito.
No direito brasileiro, Hely Lopes Meirelles7 adota um conceito amplo de
serviço público. Considera como serviço público “todo aquele prestado pela
Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para
satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples
conveniência do Estado”
O conceito apresentado pelo autor abrange todas as atividades exercidas
pela Administração Pública.
Já Celso Antonio Bandeira de Mello utiliza no conceito de serviço público um
sentido restrito. Para o autor,
7 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 329.
22
“serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público - portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”.8
O autor restringe o conceito de serviço público, pois utiliza dois elementos
como integrantes do conceito, quais sejam, o material e o formal.
O conceito apresentado ainda se torna mais restrito na medida em que faz
referência à utilidade ou comodidade fruível diretamente pelos administrados.
Portanto, seriam serviços públicos, por exemplo, a água, os transportes, entre
outros, porque são fruíveis diretamente pelos administrados. Contudo, segundo esse
conceito, não seriam serviços públicos, por exemplo, os serviços administrativos do
Estado prestados internamente, os serviços diplomáticos, porque não são fruíveis
diretamente pelos administrados.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro9, serviço público “é toda atividade
material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de
seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades
coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público”.
A definição acima contém os três elementos tradicionais da noção de
serviço público (subjetivo, material e formal), com sensíveis diferenças.
Segundo Di Pietro10, não se pode afirmar que o conceito mais amplo seja
melhor que o mais restrito, ou vice-versa. Importa graduar os vários conceitos: os
que incluem todas as atividades do Estado (legislação, jurisdição e execução); os
que só consideram as atividades administrativas, excluindo jurisdição e legislação,
sem distinguir o serviço público do poder de polícia, fomento e intervenção; os que
preferem restringir mais para distinguir o serviço público das outras três atividades
da administração, sendo neste último sentido o conceito adotado pela autora, de 8 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006, p. 642. 9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 114. 10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 114.
23
modo a distinguir o serviço público propriamente dito das demais atividades
administrativas de natureza pública, ou seja, polícia, fomento e intervenção.
2.2.1 Classificação dos Serviços Públicos
A doutrina tem adotado vários critérios para classificar os serviços públicos:
a) Serviços Públicos e de Utilidade Pública
Os primeiros, dada a marca da essencialidade e necessidade para a
sobrevivência do grupo social e do próprio Estado, são prestados diretamente pela
Administração sem delegação a terceiros. Exemplos: serviços de defesa nacional,
de polícia e de preservação da saúde.
Nos serviços de utilidade pública, a Administração, reconhecendo a sua
conveniência para a comunidade (não a essencialidade e necessidade), presta-os
diretamente ou aquiesce que sejam prestados por terceiros (concessão, permissão
ou autorização) em condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e
risco dos prestadores, mediante remuneração do usuário. Exemplos: transporte
coletivo, energia elétrica, gás e telefone.
Os serviços públicos visam satisfazer necessidades gerais e essenciais da
sociedade para que ela possa subsistir e se desenvolver e se denominam serviços
pró-comunidade. Os serviços de utilidade pública visam facilitar a vida do indivíduo
na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionam mais
conforto e bem-estar e são chamados pró-cidadão11.
b) Serviços Próprios e Impróprios
Serviços próprios seriam aqueles que, para atender as necessidades
coletivas, o Estado assume como seus e os executa direta (por meio de seus
agentes) ou indiretamente (concessão ou permissão). 11 TÁCITO, Caio. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 199.
24
Serviços impróprios são os que também se destinam ao atendimento das
necessidades coletivas, porém não assumidos nem direta, nem indiretamente pelo
Estado, mas apenas por ele autorizados, regulamentados ou fiscalizados. Somente
porque atendem as necessidades de interesse geral são considerados serviços
públicos.
Dizem respeito a atividades privadas, exercidas pelos particulares, mas
exatamente porque se destinam ao atendimento de necessidades coletivas são
autorizados pelo Poder Público, que os regulamenta e fiscaliza. Exemplos: serviços
prestados por instituições financeiras e os de seguro e previdência privada (art. 192,
I e II, da Constituição Federal).
Hely Lopes Meirelles adota a classificação em serviços próprios e
impróprios, mas imprime sentido diverso do apresentado. Para ele, os
“serviços próprios são aqueles que se relacionam intimamente com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, higiene e saúde públicas) e para a execução dos quais a Administração usa de sua supremacia sobre os administrados. Por esta razão só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas, sem delegação a particulares”. 12
E os Serviços impróprios, segundo o mesmo autor,
“são aqueles que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem a interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente, por seus órgãos ou entidades descentralizadas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações governamentais) ou delega a sua prestação a concessionários, permissionários ou autorizatários”.13
Como se vê, considera o autor o tipo de interesse atendido, essencial ou
não essencial da coletividade, combinado com o sujeito que o exerce.
12 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 331 13 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 331
25
Nos serviços próprios, só as entidades públicas podem prestá-los, já os
impróprios podem ser prestados pelas entidades públicas e de direito privado
mediante delegação.
c) Serviços Administrativos, Comerciais ou Industriais e Sociais
Serviços administrativos são aqueles executados pela Administração para
atender às suas necessidades internas ou preparar outros serviços que serão
prestados para o público, como a imprensa oficial.14
Di Pietro15 admite que a expressão serviços administrativos é equivocada,
porque também é usada em sentido mais amplo para alcançar todas as funções
administrativas, distinguindo-as da legislativa e jurisdicional e ainda para alcançar os
serviços que não são usufruídos diretamente pela comunidade (serviços uti
universi).
Serviço público comercial ou industrial é aquele executado, direta ou
indiretamente pela Administração para atendimento das necessidades coletivas de
natureza econômica.
Ao contrário do que entende Hely Lopes Meirelles, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro16 afirma que tais serviços não se confundem com aqueles mencionados pelo
art. 173 da Constituição, ou seja, com a atividade econômica que só pode ser
prestada pelo Estado em caráter suplementar da iniciativa privada. Enfatiza a autora
que o Estado pode executar três tipos de atividade econômica:
a) a que é reservada à iniciativa privada e que só pode ser executada pelo Estado por motivo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo. O Estado não presta um serviço público (o serviço só é público quando a lei o define como tal), mas intervém no domínio econômico;
b) a que o Estado assume em caráter de monopólio, como, por exemplo, a exploração de petróleo, de minas e jazidas, de minérios e minerais nucleares (arts. 176 e 177, da Constituição Federal);
14 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 331 15 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 122. 16 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19 ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 123
26
c) a que é assumida pelo Estado como serviço público e passa a ser incumbência do Poder Público, aplicando-se o art. 175 da Lei Maior, segundo o qual a execução do serviço será direta pelo Estado ou indireta, por meio de concessão ou permissão. Esta categoria é que corresponde aos serviços comerciais ou industriais do Estado.
d) Serviços uti singuli e uti universi
Os primeiros seriam aqueles que visam a satisfação individual e direta das
necessidades dos cidadãos. Exemplos seriam de determinados serviços comerciais
e industriais do Estado (energia elétrica, luz, gás, transporte) e de serviços sociais
(ensino, saúde, assistência e previdência social).
Pelo conceito mais restrito de serviço público formulado por Celso Antonio
Bandeira de Mello17, somente o serviço uti singuli constitui serviço público. Serviços
uti universi são aqueles prestados à coletividade, mas que são apenas usufruídos
indiretamente pelos indivíduos. Exemplos: serviços diplomáticos, serviços internos,
pesquisa científica, iluminação pública e saneamento.
e) Serviços Exclusivos e não Exclusivos
Serviços públicos exclusivos são aqueles executados pelo Estado. Por
exemplo, o serviço postal e o correio aéreo nacional (art. 21, X), os serviços de
telecomunicações (art. 21, XI), de radiodifusão, energia elétrica, navegação aérea,
transportes e demais indicados no art. 21, XII, o serviço de gás canalizado (art. 25, §
2º).
Os não exclusivos são executados pelo particular mediante autorização do
Poder Público, como os serviços previstos no Título VIII da Constituição Federal,
concernentes à ordem social, abrangendo saúde (arts. 196 e 199), previdência
social (art. 202), assistência social (art. 204) e educação (arts. 208 e 209). Os
serviços não exclusivos podem ser considerados serviços públicos próprios, quando
prestados pelo Estado.
17 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 21ª ed., São Paulo: Malheiros, 2006.
27
Também podem ser serviços públicos impróprios se prestados por
particulares mediante autorização e controle do Estado, com base em seu poder de
polícia. São serviços públicos porque atendem a necessidades coletivas. Porém, são
impropriamente públicos, uma vez que falta um elemento do conceito de serviço
público, que é a gestão, direta ou indireta pelo Estado.
2.2.2.Formas de prestação do serviço público
A prestação do serviço público pode ser centralizada, descentralizada e
desconcentrada.
Na forma centralizada, o Estado presta diretamente a atividade, em seu
próprio nome e exclusiva responsabilidade.
Quanto à forma descentralizada, o serviço é prestado por terceiros em
virtude do Poder Público ter transferido a titularidade da execução, por outorga (lei)
ou por delegação (contrato), para terceiros. Na forma desconcentrada, o Poder
Público presta os serviços por seus órgãos, mantendo para si a responsabilidade na
execução.
2.4.Servidores Públicos
Servidores públicos, em sentido amplo, são todas as pessoas físicas que
prestam serviços à Administração Pública direta, às fundações públicas e às
autarquias, bem como à Administração Pública indireta, que abrange as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e as fundações de direito privado.
O pessoal que presta serviços para a Administração indireta é regido pela
legislação trabalhista.
Na Administração Pública direta, os servidores públicos podem ser
estatutários (ocupantes de cargos públicos), celetistas (ocupantes de emprego
28
público), ou contratados temporariamente, por prazo determinado, para atender à
necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CF) e para
exercer função, sem vínculo a cargo ou emprego público.
O regime do pessoal na Administração direta, autárquica ou fundacional
pode ser regido por estatuto ou pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Os servidores públicos fazem parte de uma subespécie dos agentes
públicos administrativos, categoria que engloba a maioria dos prestadores de
serviços à Administração Publica, estes são vinculados a ela por possuir cargos e
funções, a titulo de emprego e com retribuição pecuniária.
Com a publicação das EC 18 (06.02.98), 19 (05.06.98) e 20 (16.12.98), fora
separado os servidores públicos dos militares, com isso a seção II do artigo 37
CF/88, rege os servidores públicos em geral, a seção III os militares dos Estados, do
Distrito Federal e dos Territórios e os Militares das Forças Armadas passou a ser
regido pelo artigo 142 e seus incisos e pelo artigo 143, ambos da CF/88.
2.5. Da reforma administrativa
A Emenda Constitucional nº 19/98, que modificou dispositivos da
Constituição Federal de 1988, referentes à Administração Pública e ao servidor
público, alterou o regime administrativo do Estado brasileiro, seus princípios e
normas, além de propor o controle das despesas e finanças públicas, para
influenciar o custeio de atividades a cargo do Distrito Federal.
A mudança formal à Carta Magna de 1988, em linhas gerais, interferiu na
admissão de pessoal na política remuneratória, na estabilidade e na
descentralização das funções das entidades administrativas.
Os principais motivos da Reforma Administrativa revelam-se nos seguintes
excertos da Mensagem nº 886, de 1995, encaminhada ao Presidente da República:
29
1º)“A crise do Estado está na raiz do período de prolongada estagnação econômica que o Brasil experimentou nos últimos quinze anos. Nas suas múltiplas facetas, esta crise se manifestou como crise fiscal, crise do modo de intervenção do Estado na economia e crise no próprio aparelho estatal. No que diz respeito a esta última dimensão, a capacidade de ação administrativa do Estado se deteriorou, enquanto prevalecia um enfoque equivocado que levou ao desmonte do aparelho estatal e ao desprestígio de sua burocracia”
2º)”Para este governo, a reforma administrativa do Estado é componente indissociável do conjunto de mudanças constitucionais que está propondo à sociedade. São mudanças que conduzirão a reestruturação do Estado e a redefinição do seu papel e da sua forma de atuação, para que se possa alcançar um equacionamento consistente e duradouro da crise”. (Mensagem nº 866/95, p. 25);
3º) “No difícil contexto do retorno à democracia, que em nosso país foi simultâneo á crise financeira do Estado, a Constituição de 1988 corporificou uma concepção de administração pública verticalizada, hierárquica, rígida, que favoreceu a proliferação de controles muitas vezes desnecessários. Cumpre agora, reavaliar algumas das opções e modelos adotados, assimilando novos conceitos que orientem a ação estatal em direção á eficiência e à qualidade dos serviços prestados ao cidadão”. (Mens. nº 886/95, p. 25)
4º)”A reforma constitucional permitirá a implantação de um novo desenho estrutural na Administração Pública brasileira, que contemplará a diferenciação e a inovação no tratamento de estruturas, formas jurídicas e métodos de gestão e de controle, particularmente no que tange ao regime jurídico dos servidores, aos mecanismos de recrutamento de quadros e a política remuneratória”. (Mensagem nº 886/95, p. 26);
5º) “Em relação ao servidor público, não se tenciona penalizá-lo ou suprimir direitos, mas atualizar dispositivos legais, remover excessos e, sobretudo, propiciar condições à introdução de novas formas de gestão que valorizam a sua profissionalização. Nesse sentido, ressaltam-se os seguintes resultados esperados: recuperar o respeito e a imagem do servidor perante a sociedade, estimular o seu desenvolvimento profissional; melhorar as condições de trabalho”.(Mensagem nº 886/95, p. 26).
Dentre as mudanças no texto constitucional, é significativa para o cidadão
comum, o direito do usuário de reclamar contra o funcionamento deficiente do
serviço público e o direito de acesso a registros administrativos e a informação sobre
30
atos de governo conforme prevê a nova redação do artigo 37, § 3º, da Constituição
Federal:
“Art. 37 (...)
§ 3. A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:
I- as reclamações relativas á prestação dos serviços públicos em geral, assegurada a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;
II- o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no artigo 5º, incisos X e XXXIII.
III- a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública”.
Ainda em relação à participação na administração pública, o artigo 39, caput,
da Constituição de 1988, prevê a participação dos servidores na política
administrativa e de remuneração de cada unidade política.
A EC nº 19/98 acompanhou a tendência mundial, no sentido de propor
alterações formais nos princípios e normas que regulamentam a Administração
Pública.
Assim a reforma administrativa não é um fenômeno brasileiro, mas algo que
acontece como uma experiência universal, que vem sendo adotado em diversas
partes do mundo, sobretudo face ás mudanças impostas pela globalização que
impõe a construção de uma nova ordem mundial.
O que se procura alcançar com a reforma administrativa é uma
administração pública eficiente, com a conseqüente prestação de serviços públicos
essenciais com qualidade.
A propósito, já o Código de Defesa do Consumidor inclui como direito básico
a “adequada e eficaz prestação de serviços públicos em geral”. (artigo 6º, inciso X) –
Princípio da eficiência.
31
O princípio da eficiência, no ordenamento jurídico constitucional, tem origem
na EC 19/98, que o incorporou ao texto da Constituição de 1988 (artigo 37, caput).
A inserção do princípio da eficiência, no texto constitucional, ao lado dos
princípios clássicos da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade fundou-
se no argumento de que o aparelho estatal deve se orientar para gerar benefícios,
prestando serviços à sociedade e respeitando o cidadão contribuinte.
32
CAPÍTULO III
DAS FORMAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Quanto às características, toda concessão ou permissão pressupõe que o
serviço seja prestado adequadamente, sendo esta uma das palavras chaves deste
assunto.
É considerado serviço adequado “aquele que satisfaz as condições de
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestação e modicidade das tarifas”, conforme se depreende do § 1º, art. 6º,
da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 (BRASIL. Lei nº 8987, de 13 de fevereiro
de 1995. Dispõe sobre o regime de concessões e permissões de serviços públicos
previsto no art. 175 da Constituição Federal e dá outras providências),
concentrando-se no termo “serviço adequado” todas as características que devem
estar presentes ao se tratar de serviço público.
Assim, a noção de adequação, prevista inicialmente no inc. IV, art. 175 da
Constituição Federal e melhor explicitado, visto determinados os seus parâmetros,
no dispositivo legal supra transcrito, guarda algumas peculiaridades: apresenta
limites, não se subordinando aos caprichos e exigências de natureza subjetiva,
fundando-se, portanto, em razões objetivas, de caráter impessoal (princípios da
objetividade e da impessoalidade), não visando atender a determinado usuário, mas
a um todo.
Os pressupostos da adequação arrolados acima (§ 1º, art. 6º da Lei nº
8.987/95) são, na verdade, os princípios do serviço público (valendo repeti-los:
regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia
na sua prestação e modicidade das tarifas).
Há que se falar ainda em outros princípios norteadores, como o da
mutabilidade do regime jurídico, da neutralidade (guardando relações com o da
33
objetividade e o da impessoalidade) e da reserva relativa ao exercício do objeto da
outorga.
É possível esclarecer melhor os termos do § 1º, art. 6º, da Lei nº 8.987/95.
Continuidade, ou princípio da permanência. Deriva do princípio da
obrigatoriedade do desempenho da atividade pública, que emerge dos princípios da
indisponibilidade dos interesses públicos e da supremacia do interesse público sobre
o particular, bases do regime jurídico administrativo. Como conseqüência, o serviço
público não pode ser interrompido sem motivo justificável.
Regularidade, devendo o serviço ser prestado conforme padrões jurídicos e
técnicos que visem sua qualidade, de nada adiantando o serviço prestado com
continuidade, mas irregularmente, sem qualidade.
Eficiência, traduzindo-se na satisfação da necessidade do usuário, a ser
coberta pela prestação do serviço, devendo tal satisfação ocorrer no momento
oportuno e com qualidade. É necessário, porém, que não sejam, exageradamente,
ultrapassadas as exigências básicas, de modo a onerar a tarifa.
Segurança na prestação do serviço, de modo a garantir a incolumidade de
todos. Não pode ser eliminada, pois visa o interesse público tanto quanto a
prestação do serviço em si.
Atualidade, a ser tratado posteriormente, visto estar expresso no § 2º do art.
6º da Lei nº 8.987/95.
Generalidade, ou igualdade dos usuários. Corolário do caput do art. 5º da
Constituição Federal, a generalidade é caracterizada pelo caráter da
proporcionalidade e não da simples igualdade matemática. Cabe comentar que, em
decorrência deste princípio, não se considera o usuário inadimplente igual aos
demais.
Cortesia, não apenas como urbanidade no tratamento, mas como facilidade
de acesso do usuário ao responsável pela prestação do serviço para, dentre outros
motivos, formulação de críticas e sugestões. Em decorrência deste contato, ao
prestador do serviço é possível, inclusive, a mensuração da eficiência e da
34
atualidade.
Modicidade das tarifas, lembrando que módico significa exíguo, pequeno,
modesto, moderado, limitado, interessando, porém, o significado jurídico do termo.
Bastante indefinido, tanto teórico como genericamente, deve ser analisado
casuística e concretamente, considerando-se as peculiaridades da situação fática,
tais como, espécie do serviço, amplitude e características da necessidade pública a
ser suprida, custos da execução, etc.
Não é aconselhável que a tarifa seja tão modesta a ponto de não oferecer
atrativos à concessão, afastando interessados.
Devem ser considerados os custos da adequação do serviço e a justa
remuneração do capital que o concessionário precisa comprometer na sua
execução. Resumindo, tarifa módica é a que propicia ao concessionário condições
para prestar serviço adequado e, ao mesmo tempo, possibilita-lhe a justa
remuneração dos recursos comprometidos na execução do objeto da concessão.
Mutabilidade do regime jurídico, que autoriza mudanças no regime de
execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, variável no tempo e
parâmetro para a prestação do serviço.
A mutabilidade atinge apenas as regras de caráter regulamentar do serviço (o
regime) e não as contratuais (econômicas), remanescendo ao concessionário,
quando atingido o equilíbrio financeiro da relação, o direito à revisão das regras
contratuais, visando o restabelecimento da equação econômico-financeira originária.
O § 2º do art. 6º da Lei nº 8.987/95 trata do princípio da atualidade, também
contido no da eficiência. Interpretando o termo, compreende a adequação às
necessidades do momento, conjugando três fatores.
Meios, a modernidade dos procedimentos técnicos; instrumentos,
modernidade dos equipamentos e instalações e meta, melhoria e expansão do
serviço, afastando técnicas, recursos materiais obsoletos e a falta de perspectivas
de melhoria. Trata-se da conservação, bem como da melhoria e expansão do
serviço e, fazendo parte do contrato, seu custo já deverá ser previsto na proposta
licitatória do particular, sendo descabida reivindicação para alteração posterior.
35
A exigibilidade da obrigação da manutenção do serviço sempre atualizado
caberá ao Poder Concedente. Sua atualização deverá cingir-se, especificamente, ao
objeto da concessão, que só poderá ser alterado com o acordo do concessionário.
Opondo-se este, restará ao concedente a hipótese de resgate do serviço.
Prevê a citada lei, no entanto, como justificativa à quebra da continuidade,
hipóteses de interrupção do serviço, prevendo-se a possibilidade da descontinuidade
do serviço público, através da criação de uma ficção jurídica.
Embora haja a descontinuidade do serviço, a norma considera como se tal
fato não houvesse ocorrido, se os motivos estiverem em conformidade com as
disposições dos incisos I e II do § 3º, art. 6º, ou seja, em situações de emergência
ou após prévio aviso, quando (I) motivada a interrupção por razões de ordem técnica
ou de segurança das instalações e (II) por inadimplemento do usuário, considerado
o interesse da coletividade.
Ao Poder Concedente compete disciplinar e organizar a prestação do serviço,
bem como as normas técnicas aplicáveis, conforme previsto no inc. IV, art. 175; inc.
XI, art. 21, todos da Constituição Federal, bem como no inc. I, art. 31 da Lei nº
8.987/95.
Quanto às formas de prestação, sobressai-se que todo serviço público
executado diretamente pelo Estado recebe a denominação de serviço público
próprio. Havendo o emprego de pessoal administrativo do Estado é denominado,
mais especificamente, de serviço próprio direto. Na hipótese de delegação do
Estado a pessoa jurídica de direito privado, a execução de obra pública ou de
trabalho público é caso de serviço público impróprio. Todo serviço público executado
por particular recebe o nome de serviço público impróprio, isto é, aquele que o
particular exerce como particular, em seu benefício, embora essa possibilidade lhe
seja outorgada pelo Estado.18
Portanto, o serviço público próprio, no Brasil, pode ser direto - desempenhado
pela União (serviço público federal), pelos Estados-Membros (serviço público
estadual) e pelos Municípios (serviço público municipal) - ou indireto - executado
18 MUKAI, Toshio. Concessões e permissões de serviços públicos. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 23-24
36
pelas autarquias federais, estaduais e municipais. 19
Quanto à maneira como concorrem para a satisfação do interesse geral, eles
podem ser considerados como “uti singuli” e “uti universi”. “Uti singuli” são aqueles
que têm por finalidade a satisfação individual e direta das necessidades dos
cidadãos. Segundo a conceituação de Celso Antonio Bandeira de Mello, somente
esta categoria constituiria serviço público, ou seja, prestação de utilidade ou
comodidade fruível diretamente pela comunidade. Entram nessa categoria
determinados serviços comerciais e industriais do Estado, como energia elétrica,
gás, luz, transportes, água, bem como serviços sociais: ensino, saúde, assistência e
previdência social, dentre outros. Os serviços “uti universi” são aqueles prestados à
coletividade, mas usufruídos apenas indiretamente pelos indivíduos. É o caso de
defesa do país contra o inimigo externo, dos serviços diplomáticos, dos serviços
administrativos prestados internamente pela Administração, dos trabalhos de
pesquisa científica, de iluminação pública, de saneamento, etc.
Como se depreende do art. 175 da Constituição Federal, os serviços públicos
são aqueles prestados diretamente pelo Estado ou pelos particulares, sob regime de
concessão ou permissão do poder público.
Os serviços previstos no Título VIII da Constituição Federal, compreendidos
entre os artigos 193 a 232, concernentes à ordem social, que abrangem saúde
(artigos 196 a 199), previdência social (artigos 201 e 202), assistência social (artigos
203 e 204) e educação (artigos 208 e 209), não são exclusivos do Estado.
Pode-se considerá-los serviços públicos próprios quando prestados
diretamente pelo Estado, ou impróprios, quando prestados pelos particulares,
ficando sujeitos à previsão de hipótese de concessão ou permissão, sem perder-se,
todavia, a capacidade ou poder de controle do Estado, com base no seu poder de
polícia. São considerados serviços públicos porque atendem às necessidades
coletivas, mas, impropriamente públicos, pois lhes falta um dos elementos do já
explanado conceito de serviço público, qual seja, a gestão direta ou indireta pelo
Estado. 20
19 OLIVEIRA, José Carlos de. Concessões e permissões de serviços públicos. São Paulo: Edipro, 1996, p. 63-64. 20 CRETELLA JÚNIOR, José. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 200
37
Destaque-se que os serviços “uti universi” são mantidos por impostos (tributos
gerais) e não por taxas ou tarifas, como remuneração mensurável e proporcional ao
uso individual do serviço prestado ou posto à disposição.
Há ainda que se falar quanto à execução. Às vezes, a lei opta pela execução
indireta da atividade administrativa, transferindo-a a pessoas jurídicas com
personalidade de direito público ou privado, compondo a chamada administração
indireta do Estado, constituída dos serviços integrantes da estrutura administrativa
da Presidência da República e dos Ministérios.
A execução indireta do serviço é aquela em que a responsabilidade pela sua
prestação aos usuários é compelida a terceiros, para realizá-los nas condições
regulamentares. Logo, costuma-se chamar por execução indireta o serviço próprio
ou delegado, prestado por outrem (terceiro contratado).
Portanto, quer a administração direta, quer a administração indireta
(autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista), como também os
entes de cooperação (fundações, serviços sociais autônomos) e as empresas
privadas (particulares) que recebem a incumbência de prestar aos usuários serviços
públicos ou de utilidade pública, podem, em certos casos, executar indiretamente o
serviço, contratando-o (não o delegando) com terceiros.
A possibilidade da execução indireta depende, entretanto, da natureza do
serviço, pois alguns existem que não admitem substituição do executor, como por
exemplo, os de polícia, e para outros, a própria outorga ou delegação proíbe o
transpasse da execução. Mas o que se deseja acentuar é que a execução indireta é
também um outro meio de realização do serviço, que tanto pode ser empregado pelo
Estado, como por aqueles a quem ele transferiu a sua prestação, observando-se
que execução indireta não se confunde com prestação descentralizada,
desconcentrada ou centralizada do serviço, as quais se referem à forma de
prestação desse mesmo serviço e não ao meio de sua execução.
Curiosa é a observação de que o serviço público impróprio não aparece como
uma exceção ao princípio da titularidade privada da pertinente atividade, senão
como uma mera extensão do regime jurídico do serviço público próprio, cuja força
expansiva não chega, sem embargo, a produzir uma verdadeira publicização.
38
Por esse motivo, o serviço público impróprio existe só por extensão, faltando-
lhe uma de suas notas centrais, situação que conduz a prescindir do sistema de
concessão ou permissão como suposto da outorga do direito a exercê-lo, para
substituí-lo pela autorização.
A categoria do serviço público impróprio permite, excepcionalmente, estender
o regime jurídico de dita instituição a determinadas atividades que prestam os
particulares, que constituem um serviço virtual ou objetivo.
3.1.Concessões e permissões
As concessões e permissões reger-se-ão: (1) pelo art. 175 da Constituição
Federal; (2) pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; (3) por normas legais
pertinentes e (4) por cláusulas dos indispensáveis contratos.
O instituto jurídico da concessão de serviços públicos vem tomando corpo na
história recente da economia brasileira. Embora conhecido há muito tempo como
forma de delegação a particulares na prestação de atividades originariamente
tituladas pelo Estado, a concessão vem se tornando, a cada dia, mais atrativa aos
olhos dos investidores privados.
A concessão foi a primeira forma que o poder público utilizou para transferir a
terceiros a execução de serviços públicos. Isto se deu a partir do momento em que,
saindo do liberalismo, o Estado foi assumindo novos encargos no campo social e
econômico.
De acordo com o art. 175 da Constituição Federal, “incumbe ao poder público,
na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
Note-se que o dispositivo não faz referência à autorização de serviço público,
o que representa um avanço, já que os serviços chamados autorizados não têm a
natureza de serviços públicos, sendo apenas atividades que, pela sua importância
39
para o interesse público, ficam sujeitos a maior controle por parte do Estado, mas
são, no fundo, atividades privadas.
Lamenta-se apenas que o inc. XII do art. 21 da Constituição Federal
mantenha a referência à autorização como forma de delegação de serviço público.
Enfocando as concessões à luz da doutrina e jurisprudência, nota-se duas
fontes doutrinárias: a francesa, segundo a qual o Estado destaca parte de sua
competência para atribuí-la ao concessionário e a americana, em que todo serviço é
privado, porém, nas que são essenciais à vida coletiva, incide sua execução sob o
controle do Estado.
Nesta linha, o ato de outorga gera vínculo contratual, sujeito às normas de
regulamentação do poder público. No Brasil Império e Primeira República havia uma
tendência ao sistema francês, no entanto, a partir da década de 1960, aliou-se à
influência francesa a experiência norte-americana (manifestada na tentativa de
implantação do critério do serviço pelo custo). A doutrina, então, estruturou-se
mesclando estas duas fontes.
A concessão é entendida como uma delegação, a particulares, da
incumbência de prestar um serviço que, pela sua essencialidade, tem característica
de público, mas que, por diversas razões, pode vir a ser prestado por terceiros.
A reformulação do Estado, tendência mundial moderna que o Brasil almeja,
busca basicamente retirar atividades secundárias das mãos dos entes
governamentais, da administração direta ou indireta, a fim de que suas atenções
sejam restritas a parcelas de maior relevância social. Esta operação passa, no mais
das vezes, pelo que se conhece mundialmente pelo nome de privatização, ou
desestatização, já exposto anteriormente.
Apesar de muitas conceituações existentes, expõe-se a definição legal do inc.
II, art. 2º da Lei nº 8.987/95, para o qual, concessão de serviço público é “a
delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade concorrência, à pessoa ou consórcio de empresas que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado”
A figura da concessão foi largamente utilizada para permitir o funcionamento
40
dessas empresas públicas, sendo certo que a prestação dos serviços públicos, em
verdade, permanecia em mãos estatais, apenas travestida de características de
delegação.
Com o advento das privatizações, a partir do final da década de 1980, surgiu
a necessidade de melhor regulamentação da sistemática, pois a relação de
intimidade entre concedente e concessionário tenderia - como de fato se verifica
atualmente - a ser mais profissional e transparente. Antigas concessionárias tiveram
seu controle societário alienado e serviços, anteriormente prestados diretamente
pelo Estado, estão sendo objeto de delegação, o que impôs a criação das
respectivas sistemáticas de concessão.
Como aspectos característicos, a doutrina aponta que o poder concedente (1)
não transfere propriedade alguma ao concessionário; (2) não se despoja de
qualquer direito ou prerrogativa; (3) pode retomar o serviço a qualquer tempo,
mediante indenização, que pode ser concedida com exclusividade ou não; (4) para
os fins da lei ou do contrato, concessionários equiparam-se a autoridades públicas
(Mandado de Segurança e outras ações cabíveis) e (5) findo o prazo, revertem-se
ao concedente direitos e bens vinculados à prestação do serviço, nas condições do
contrato.
Duas categorias de normas regulam uma concessão. As de natureza
regulamentar, que disciplinam o modo e a forma de prestação do serviço e são
alteráveis, unilateralmente, pelo poder público; e as de natureza contratual, que
fixam condições de remuneração do concessionário e só podem ser modificadas por
acordo entre as partes.
A forma escrita é indispensável para outorga de serviço público. Tanto
concessão como permissão deverão ser objeto de formalização através de
instrumento escrito, cujo conteúdo deverá atender às exigências legais.
Aplica-se, subsidiariamente, o disposto no parágrafo único, art. 60, da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993, que regula o inc. XXI, art. 37, da Constituição
Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá
outras providências.
41
O instrumento contratual deverá retratar fielmente o contido no edital de
licitação, sendo complementadas suas disposições através do conteúdo da
proposta.
Em termos gerais, pode-se afirmar que a inovação ou alteração das
condições da outorga, por ocasião da contratação, caracterizariam frustrações da
eficiência da licitação.
Para o concessionário, por sua vez, a outorga de uma concessão representa
duas situações distintas, porém intimamente relacionadas. De um lado, ele assume
a obrigação contratual de prestar o serviço em nome próprio, recebendo dos
usuários finais a tarifa, fixada no respectivo contrato.
Tem assim, a partir da assinatura do contrato, a garantia (contratual) de que
receberá, durante o prazo de vigência da concessão, aquela receita. Por outro lado,
assume o concessionário obrigações de manutenção, incremento e adaptação das
instalações e equipamentos ligados à prestação de serviços, sempre visando a
melhoria da qualidade no atendimento aos usuários. Além desses investimentos, a
outorga da concessão pode estar condicionada a uma oferta ao Estado, o que
também significa desembolso de capital por parte do investidor.
O valor desses investimentos é custeado pelo próprio concessionário, que
necessita de uma projeção de fluxo de caixa compatível para garantir o retorno do
investimento durante o prazo de vigência da concessão.
Concessão, portanto, é a delegação contratual da execução do serviço, na
forma autorizada por lei e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é
um ajuste de direito administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado “intuito
personae”, sendo um acordo administrativo, não um ato unilateral da
Administração.21
O concessionário deve ser selecionado em função de um conjunto de
requisitos e, assim sendo, não poderá ser transferida a concessão, mesmo que com
anuência do poder concedente, sob pena de se burlar o princípio da licitação.
21 MASAGÃO, M. �atureza jurídica da concessão de serviços públicos. São Paulo: Saraiva, 1933, p. 101
42
A lei apenas autoriza a concessão e delimita a amplitude do contrato a ser
firmado, cabendo ao regulamento estabelecer as condições de execução do serviço.
Pela concessão, o poder concedente não transfere propriedade alguma ao
concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública, como a
de Poder de Polícia.
Distinguindo concessão e permissão, esta não tem natureza contratual,
conforme defende parte da doutrina, hoje em decadência, visto que o art. 175 da
Constituição Federal tem uma redação que permite a conclusão de que se trata de
contrato.
A permissão de serviço público é, tradicionalmente, considerada ato unilateral
discricionário e precário, pelo qual o poder público transfere a outrem a execução de
um serviço público, para que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco,
mediante tarifa paga pelo usuário.
A diferença está na forma de constituição, pois a concessão decorre do
acordo de vontades, enquanto a permissão, de ato unilateral da Administração.
Outro ponto distintivo reside na precariedade, existente somente na permissão.
A permissão é utilizada, normalmente, quando: o permissionário não
necessite colocar grandes capitais para o desempenho do serviço; pode mobilizar
para diversa destinação e sem maiores transtornos o equipamento utilizado; o
serviço não envolva implantação física de aparelhamento que adira ao solo; os
riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionário compensem, seja
pela rentabilidade do serviço, seja pelo curto prazo em que se realize a satisfação
econômica almejada.
Cite-se que a permissão de serviços públicos possui as seguintes
características: (1) é ato unilateral, discricionário, precário, “intuito personae”
podendo ser gratuito ou oneroso; (2) depende sempre de licitação, conforme se
depreende do art. 175 da Constituição Federal; (3) seu objeto é a execução de
serviço público, continuando a titularidade do serviço com o poder público; (4) o
serviço é executado em nome do permissionário, por sua conta e risco; (5) o
permissionário se sujeita às condições estabelecidas pela Administração e à sua
fiscalização; (6) como ato precário, pode ser alterado ou revogado a qualquer
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momento pela Administração, através de sua fiscalização, por motivo de interesse
público; (7) não obstante seja de sua natureza a outorga sem prazo, tem a doutrina
admitido a possibilidade de fixação de prazo, hipótese em que a revogação antes do
termo estabelecido dará ao permissionário direito à indenização, o que Hely Lopes
Meirelles denomina de permissão condicionada22 e Cretella Júnior de permissão
qualificada.23
A fixação de prazo aproxima de tal forma a permissão da concessão que
quase desaparecem as diferenças.
Nota-se que a Administração celebra verdadeiros contratos de concessão sob
a denominação jurídica de permissão. Tal ocorre porque a precariedade própria da
permissão, possível de revogação a qualquer momento, sem indenização,
plenamente admissível quando se trata de permissão de uso de bem público, sem
maiores gastos para o permissionário, é inadequada quando se cuida de prestação
de serviço público.24
Trata-se de um empreendimento que, como qualquer outro, envolve gastos,
de modo que dificilmente alguém se interessará sem ter as garantias de respeito ao
equilíbrio econômico-financeiro, assegurado pelo contrato com prazo estabelecido.
A Lei nº 8.987/95 referiu-se à permissão em apenas dois dispositivos: no inc.
IV do art. 2º e no art. 40, pelos quais se verifica que a permissão é definida como
contrato de adesão, precário e revogável, unilateralmente, pelo poder concedente. A
precariedade também poderá servir para distinguir a permissão da concessão,
desde que não estabelecido prazo. Trata-se de exceção à regra do art. 57, § 3º da
Lei nº 8.666/93, que veda os contratos com prazo de vigência indeterminada.25
Outra distinção é encontrada no inc. IV, art. 2º da Lei nº 8.987/95, pois ao
definir a permissão, não fez referência à concorrência, como modalidade de licitação
obrigatória, ao contrário do que ocorre no inc. II, relativo à concessão.
A concessão é uma delegação, a particulares, da incumbência da prestação
22 MEIRELLES, Hely L.. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 351 23 CRETELLA JÚNIOR, J.. Manual de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 112-113 24 RIGOLIN, Ivan Barbosa. A verdadeira “precariedade” das permissões. São Paulo: Boletim de Direito Administrativo NDS, out., 1988, p. 639-644 25 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parceria da administração pública. São Paulo: Atlas, 1996, p. 79-81
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de serviços que possuem características de público, mas que, por diversas razões,
pode vir a ser prestado por terceiros, particulares.
O pouco tempo de vigência da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95) dificulta
avaliá-la em sua aplicação. Um dos pontos controvertidos está situado na
caracterização que faz da figura da permissão, praticamente equiparando-a à
concessão, até pela aplicabilidade de alguns dispositivos comuns a ambas.
Um ponto positivo, porém, situa-se no próprio delineamento legal da
concessão, que oferece parâmetros mais nítidos ao próprio administrador público,
aos interessados em se tornarem concessionários, aos já concessionários e,
sobretudo, ao público em geral.
Outro ponto desta natureza a ser citado encontra-se na caracterização legal
explícita do “serviço adequado”, conforme já visto, a ser executado pelo
concessionário. Se a lei oferece os índices de exigência do serviço prestado pelo
concessionário, tais índices não poderão ficar aquém, na prestação de serviços
efetuados direta ou indiretamente pelo Poder Público. Portanto, o “serviço
adequado”, tal como especificado na lei, há de ser atendido, também, pela
Administração, quando presta diretamente serviços públicos.
Resta tratar de outro aspecto das concessões e permissões, qual seja, o do
equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Envolve, obrigatoriamente, o sistema
tarifário, expresso na regra da equivalência honesta de direitos e deveres do
concessionário. A manutenção do equilíbrio financeiro do contrato fundamenta-se
nos princípios constitucionais da igualdade, da continuidade do serviço público e da
inviolabilidade da propriedade privada, pois o particular não pode arcar com o ônus
da Administração.
Assim, deve ser observado o equilíbrio econômico-financeiro da concessão e
sua projeção no direito do concessionário à modificação da tarifa, vez que toda
concessão ou permissão constitui-se em contrato administrativo e reflete
equivalência de prestações entre a Administração e o concessionário ou
permissionário (particular). No direito público, quando do desequilíbrio da equação
econômico-financeira, todas as técnicas não tendem à extinção, mas à manutenção
inalterada da relação contratual (equilíbrio), diferentemente de contratos do direito
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privado.
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CONCLUSÃO
Por todo exposto, conclui-se:
Quanto ao conceito de serviço público:
1. A noção de serviço público não permaneceu estática no tempo, tendo sido
ampliada sua abrangência para inclusão de atividades comerciais e industriais.
2. É o Estado que elege, sempre por meio de sua legislação, quais as
atividades que, em determinado momento, serão consideradas serviços públicos.
Em algumas ocasiões, além da Lei, lança-se mão da própria Constituição Federal
para tal indicação, como ocorre atualmente nos incisos X, XI, XII, XV e XVIII do art.
21 e § 2º do art. 25, alterados ambos, respectivamente, pelas Emendas
Constitucionais 8 e 5 de 1995, excluindo-se, desta forma, a possibilidade de se
distinguir, mediante critérios objetivos, o serviço público da atividade privada. Assim,
a atividade privada permanecerá como tal enquanto o Estado não a assumir como
própria, como visto, através de Lei.
3. Desta decorre outra conclusão: o serviço público não só varia relativamente
ao aspecto temporal mas também ao espacial, pois da legislação de cada Estado
depende a maior ou menor abrangência das atividades definidas como serviços
públicos.
4. Pode-se graduar, de forma decrescente, os vários conceitos: os que
incluem todas as atividades do Estado (legislação, jurisdição, execução); os que só
consideram as atividades administrativas, excluindo jurisdição e legislação, sem
distinguir o serviço público do poder de polícia, fomento e intervenção; e os que
preferem restringir ainda mais para diferenciar o serviço público de outras atividades
da Administração Pública. Neste sentido pode-se distinguir o serviço público das
demais atividades administrativas de natureza pública, ou seja, polícia, fomento e
intervenção.
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A doutrina defende ainda que a qualificação de um serviço como público
depende de sua “publicatio”, ou seja, da previsão de norma jurídica (constitucional
ou infra-constitucional - o que é mais comum) que submeta o serviço a regime de
direito público, atribuindo sua titularidade ao Estado.
Note-se, ademais que o contrato administrativo alcançou, progressivamente,
em relação ao contrato do direito privado, autonomia científica, em virtude da
posição privilegiada que o Estado assume na relação contratual. Há também
distinção entre os princípios que inspiram o direito privado e o público a respeito de
sua natureza, fins e posição das partes. No entanto, a aplicação exclusiva do direito
administrativo em todas as relações em que o Estado participasse, seria causa de
injustiça e insegurança jurídica.
Finalmente e de forma bastante resumida, a extinção da concessão de
serviço público dá-se:
(1) pelo advento do termo contratual, hipótese normal de extinção quando
ocorre a retomada do serviço pelo poder concedente, a reversão dos bens e a
indenização das parcelas dos investimentos vinculados aos bens reversíveis, ainda
não amortizados ou depreciados.
(2) Pela encampação ou resgate, que é a retomada do serviço pelo poder
concedente durante o prazo da concessão, por motivos de interesse público,
mediante lei autorizativa específica, após prévio pagamento de indenização ou das
parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou
depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e
atualidade do serviço concedido.
(3) Pela caducidade ou decadência, modalidade de encerramento da
concessão, por ato do poder concedente, antes da conclusão do prazo inicialmente
fixado, em razão de inadimplência do concessionário, cabendo indenização apenas
quanto à parcela não amortizada do capital. Ela está presente nos casos do
concessionário não cumprir obrigações assumidas ou infringir as disposições do art.
38 da Lei nº 8.987/95 e deve ser precedida de verificação de inadimplência do
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concessionário em processo administrativo, assegurada a ampla defesa.
(4) Pela rescisão, por iniciativa do concessionário, no caso de
descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação
judicial - art. 39, Lei nº 8.987/95 - sendo que os serviços não poderão ser
interrompidos ou paralisados até a decisão judicial transitada em julgado.
(5) Pela anulação, no caso de vícios que afetem a sua existência ou a sua
legalidade - falta ou irregularidade de qualquer de seus elementos essenciais. A
exceptio non adimpleti contractus não vigora, em princípio.
(6) Pela falência ou extinção da empresa, quando os credores concorrem aos
bens da concessionária não afetados à prestação do serviço. A responsabilidade do
concedente para indenização está vinculada aos investimentos ainda não
amortizados ou depreciados.
Quanto à insolvência, o Estado terá que arcar com o ônus daí proveniente,
havendo responsabilidade subsidiária (mas não solidária), visto que a atividade
envolveu poderes especificamente do Estado.
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REFERÊNCIAS
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