UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

IAVM

A DEVOLUÇÃO DO ADOTADO

Por: Jéssica Serrulha

Orientador Prof: Ana Abreu

Rio de Janeiro 2012

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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU

IAVM

A DEVOLUÇÃO DO ADOTADO

Apresentação de Monografia ao Instituto A Vez do Mestre – Universidade Candido Mendes como requisito parcial para obtenção do grau de

especialista em Psicologia Jurídica

Por: Jéssica Serrulha

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AGRADECIMENTOS

Aos meus pais e ao meu irmão.

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DEDICATÓRIA

Dedica-se ao pai, mãe e irmão.

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RESUMO

O objetivo do presente trabalho é trazer a discussão sobre a devolução da criança adotada e as possíveis consequências. O intuito da adoção é que o adotado venha a fazer parte de uma família que tenha condições de lhe acolher afetivamente e de prover os cuidados necessários que uma pessoa em desenvolvimento precisa para constituir um futuro digno. Ocorre que, apesar da maior parte das adoções serem bem sucedidas, as devoluções são mais freqüentes do que as pessoas imaginam. A adoção é ato irrevogável, mas em situações excepcionais, é possível a devolução do adotado para proteger os interesses da criança. Em virtude de aquela criança sofrer mais um abandono proveniente da família adotante, a discussão gira em torno de uma possível indenização. Há entendimento em sentido negativo, por receio de que aquela família não manifeste vontade em devolver por temer uma possível condenação em danos morais e patrimoniais. O presente trabalho concluiu que a melhor opção seria um acompanhamento por tempo razoável e para preservar os interesses da criança, que ocorra a devolução e o ressarcimento pecuniário em danos morais e materiais pelo segundo abandono que pode vir a gerar frustrações e sentimentos negativos irreversíveis naquele ser em desenvolvimento. Assumindo paralelamente a responsabilidade o Estado por não ter sido capaz de avaliar anteriormente a falta de preparo daquela família em adotar.

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METODOLOGIA

Por tratar de um tema novo, não há um grande acervo de material bibliográfico disponível. Em razão disso, o trabalho foi produzido com base em conhecimentos adquiridos ao longo do curso, em anotações efetuadas durante as aulas ministradas e em sites pesquisados.

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SUMÁRIO

Folha de Rosto 2 Agradecimento 3 Introdução 9 Capítulo I – A Adoção 10

1.1 – Conceito 10 1.2 – Histórico 10 1.3 – Adoção na Atualidade 12

1.3.1 – Tipos de Adoção 13 1.4 – Sistema de Garantias de Direitos 15 1.5 – O Procedimento da Adoção 16 1.5.1 – O Plano Mater 20 1.6 – Natureza Jurídica da Adoção 20 Capítulo II – A Devolução 22 2.1 – Conceito 22 2.2 – A Devolução do Adotado 23 2.2.1 – Casos Concretos 23 2.2.2 – Motivos da Devolução 25 2.2.3 – O que Fazer? 27 2.2.4 – Como Prevenir a Devolução 27 2.2.5 – O Procedimento da Devolução 28 Capítulo III – Possíveis Consequências 33 3.1 – Introdução 33 3.2 – A Quem Cabe a Responsabilização 33 3.3 – Do Dano Moral 34 3.3.1 – Conceito 34 3.3.2 – Histórico 34 3.3.3 – Da Aferição 37 3.4 – Do Dano Material 37 3.4.1 – Conceito 37 3.4.2 – Histórico 38 3.5 – Casos Concretos 38

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3.6 – A Quem Cabe a Responsabilização pelo Abandono 40 3.7 – Espécies de Responsabilidade 41 3.7.1 – A Responsabilidade da Família Substituta 41 3.7.2 – A Responsabilidade do Estado 41 Conclusão 43 Bibliografia 45 Índice 46

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Introdução

No Capítulo I trataremos o conceito de adoção, sua

natureza jurídica, bem como o processo histórico do surgimento do tema e o desenvolvimento da legislação.

No primeiro momento citaremos e conceituaremos os tipos

de adoção existentes. Também mencionaremos o Sistema de Garantias de Direitos

e o Plano Mater, com o intuito de priorizar o bem estar das crianças e adolescentes e todo o procedimento da adoção verificando os motivos apresentados pelos interessados em adotar.

No Capítulo II trataremos dos motivos que levam a

devolução do adotado e serão exemplificados através de casos concretos.

Neste segundo momento também será tratado a prevenção

para evitar a adoção frustrada que culmina com a devolução do adotado e, caso venha a ocorrer, qual será o procedimento. A criança que está em busca de um lar, ela já foi abandonada uma vez pelos progenitores, uma vez adotada, os pais adotivos tem que estar preparados para o grande desafio pela conquista afetiva para que não venham a fracassar e fazer com que aquele ser frágil tenha que passar pelo sofrimento de um abandono novamente. Quando os filhos são gerados, por maiores que sejam as dificuldades comportamentais, principalmente na adolescência, os pais biológicos não pensam nem sequer na possibilidade de doá-los, o mesmo empenho deveria ocorrer na adoção propriamente dita.

No capítulo III serão tratadas as possíveis consequências em caso de devolução do adotado, se cabe responsabilização pelo abandono, a quem cabe e as espécies de responsabilização.

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Neste terceiro momento também trataremos do Dano Moral e Material no que tange ao conceito, processo histórico e como aferir, em virtude desse trauma causado no adotado em decorrência da sua devolução. É preferível que as pessoas interessadas em adotar pensem melhor antes de fazer essa opção ou que haja até mesmo uma dilação do prazo para que decisão seja tomada com mais convicção. Trata-se de um estudo que merece mais atenção, em virtude de haver poucas publicações na área em questão. A devolução de crianças adotadas é um tema bastante delicado e pouco comentado. Mas ele é mais frequente do que se imagina. Portanto, debater mais sobre o tema é uma das alternativas para compreender os sentimentos que levam os pais adotivos a desejarem a devolução do adotado.

A decisão de cobrar indenização por danos morais de um

casal que devolveu um filho adotado traz a baila a seguinte discussão: o adotado ao ser devolvido e passar pela segunda vez pelo processo de abandono, causando-lhe grande decepção e sofrimento, porém caso haja a indenização ela pode vir a influenciar na decisão do casal a ponto de desistir da devolução e colocar em risco a felicidade e o bem estar do adotado.

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Capítulo I A Adoção

1.1-Conceito

A adoção, que é baseada na Doutrina da Proteção Integral à Criança e ao Adolescente, existe desde o início das civilizações.

Carbonnier (2008) entende que filiação adotiva é uma filiação puramente jurídica, que repousa na pressuposição de uma realidade não biológica, mas afetiva.

Adotar é oferecer uma família e fazer uma criança feliz.

1.2-Histórico

Segundo Pontes de Miranda (2008), a adoção foi introduzida no Brasil pelas Ordenações Filipinas, mas por faltar regulamentação, seria seguido as normas aplicadas ao Direito Romano, que pouco foram utilizadas em Portugal e aqui não teve êxito.

Com a chegada da família real ao Rio de Janeiro, foi criado o Tribunal do Paço para expedir cartas de perfilhamento, pois o filho adotivo era denominado de perfilhado. Esse Tribunal foi extinto em 1828. Em 22 de setembro do mesmo ano foi criada a primeira lei brasileira para regulamentar a adoção. Depois surgiram várias outras leis até o Código Civil de 1916.

No que tange à adoção, o Código Civil de 1916 era muito parecido com o Código Napoleônico por constar regras muito rígidas que não atendiam o seu fim social. Só era permitida à adoção aos maiores de cinqüenta anos e sem filhos, conforme segue:

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Art. 368. Só os maiores de cincoenta annos, sem prole legítima, ou legitimada, podem adoptar.

Art. 374. Também se dissolve o vínculo da adopção:

I – Quando as duas partes convierem.

II – Quando o adoptado commeter ingratidão contra o adoptante.

Art. 375. A adopção far-se-á por escritura publica, em que se não admite condição, nem termo.

Art. 376. O parentesco resultante da adopção (artigo 336) limita-se ao adoptante e ao adoptado, salvo quanto aos impedimentos matrimoniais, a cujo respeito se observará o disposto no art. 183, ns. III e V.

Art. 378. Os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não se extinguem pela adopção, excepto o pátrio poder, que será transferido do pae natural para o adoptivo.

Estava previsto ainda no referido Código Civil de 1916 a supremacia dos interesses do adotante perante os do adotado, pois se entendia que a finalidade da adoção era dar filhos aos que não podiam ter, ou seja, prevalecia o denominado na época de pátrio poder e atualmente chamado de poder familiar.

Conforme o disposto no art. 375 do mesmo diploma legal, a adoção prosseguia através de escritura pública, ou seja, bastava à convenção das partes, sem necessitar de recorrer ao Poder Judiciário. Nos termos do art. 376, o grau de parentesco existia apenas entre o adotante e o adotado, havendo claramente a discriminação do filho adotivo.

Após as Grandes Guerras Mundiais aumentaram as campanhas de incentivo à adoção e à proteção das crianças e adolescentes, órfãos e abandonados. No Brasil foram criadas Agências de Colocação Familiar que não tiveram êxito por ter havido desvio da real função que era amparar as crianças e adolescentes e ao invés disso os adotantes declaravam a intenção de adotar com o fito de escravizar para obter auxílio nos afazeres domésticos.

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Em 1957, surgiu a Lei 3.133 para estimular a adoção, reduzindo a idade mínima do adotante de cinqüenta para trinta anos com a diferença entre o adotante e o adotado de dezesseis anos, permitindo que o adotante tivesse filhos anteriores à adoção. Porém ainda havia diferença para o filho legítimo, como não ter direito à herança e os casados só poderiam adotar após cinco anos de casamento.

A diferença de idade entre o adotante e o adotado de dezesseis anos, permanece até hoje. A dúvida paira se em caso de adoção entre cônjuges ambos tem que ter a diferença de idade de dezesseis anos, ou se apenas um tem que ter essa diferença.

Viana (1996), em seu livro “Da Guarda, da Tutela e da Adoção” escreveu:

“(...)segundo as condições que informam o instituto, será sempre necessário que ambos os cônjuges sejam dezesseis anos mais velhos do que o adotando (p. 63)”.

Há quem discorde desse entendimento, pois conforme o disposto no art. 28 do ECA, o intuito é colocar a criança e o adolescente em família substituta, desde que apresente reais vantagens para o adotado. Como por exemplo: requerente com vinte e cinco anos e sua esposa com vinte pretendem adotar uma criança com cinco anos, por esse entendimento doutrinário seria possível. Em outro exemplo, em que um dos interessados estivesse com cinquenta anos e sua esposa com vinte com interesse em adotar um adolescente de dezessete anos, não seria viável por não atender aos objetivos do ECA.

A Lei 4.655 de 1965 trouxe a legitimação adotiva, em que por decisão judicial o adotante romperia os laços com a família biológica e ainda diminuía a idade mínima dos adotantes que fossem casados há mais de cinco anos, desde que comprovada a esterilidade. Com a criação do Código de Menores, Lei 6.697 de 1979, instituiu a adoção simples aos menores que estivessem em situação irregular, e a adoção plena o adotado passou a constituir vínculo de parentesco com toda a família do adotante.

1.3-Adoção na Atualidade

Em 1.988 surgiu a Constituição da República Federativa do Brasil que está em vigor atualmente, colocou em igualdade

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de condições o adotado e os filhos biológicos havidos ou não da relação matrimonial.

Art. 227

(...)

§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Após o advento da Constituição de 1.988, atualmente os filhos adotivos e biológicos têm os mesmos direitos como: nome, estado de filiação, alimentos e direitos sucessórios. Rompendo com todos os vínculos de parentesco com a família biológica. E finalmente passou a atender aos interesses do adotado que necessita de um lar e de uma família.

A Lei 8.069 de 1.990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, reafirmou o que está previsto na Constituição, dispondo que o adotado rompe definitivamente os laços biológicos com a família biológica, fazendo ressalva apenas aos impedimentos matrimoniais. Com garantia dos direitos e deveres ligados à família adotante.

O Estatuto da Criança e do Adolescente, com o intuito de proteger o adotado, determinou que a adoção seria através de processo judicial, não sendo mais permitida a adoção por escritura pública como era prevista no Código Civil de 1.916. A sentença que concede a adoção deverá estar baseada em comprovadas vantagens ao adotado, com a extinção do antigo pátrio poder e atual poder familiar dos pais biológicos. Assim, com o trânsito em julgado da decisão, esta torna-se irrevogável. O Código Civil em vigor confirmou o previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente.

Nas palavras de Schettini (2003) “Todos os filhos são Biológicos, porque essa é a única maneira de existirmos concreta e objetivamente, adotivos, porque é a única forma de sermos verdadeiramente filhos” (p.28).

1.3.1-Tipos de Adoção Tipos de adoção: unilateral ou por cônjuge, homossexual,

monoparental, interracial, pronta, tardia, intuito personae e a brasileira.

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A unilateral ou por cônjuge é a adoção deferida sem o

processo de habilitação, pois um dos interessados em adotar já é mãe ou pai biológico e que vai adotar é o companheiro ou companheira.

A homossexual é a adoção que, apesar de não estar

prevista em lei, há decisões favoráveis nesse sentido. Normalmente, o pedido sai em nome apenas de um dos requerentes com a condição sexual e de casal no laudo enviado ao promotor e ao juiz. Aos olhos da justiça, o casal não existe, ao contrário do que acontece na prática, gerando assim uma série de limitações para a vida do casal e da criança. Poderá haver um laudo psicológico atestando a união, mas apenas um terá a guarda e caso haja uma separação, a criança necessariamente ficará na guarda do adotante e o outro não terá direito à visitação e nem a obrigação de pagar a pensão alimentícia.

A monoparental é aquela em que apenas uma pessoa tem

interesse em adotar. A família monoparental está prevista no art. 226, parágrafo quarto, da Constituição da República Federativa do Brasil como sendo “a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. Pode ocorrer por vontade própria ou por circunstância alheias a sua vontade, como: morte, abandono ou divórcio. Atualmente tem sido muito comum o caso das mães solteiras. Também está crescendo o número de pais que assumem a guarda de seus filhos e das mães que detém apenas o direito a visitação. Sejam quais forem os fatores da família monoparental, não descaracteriza entidade familiar.

A interracial, também denominada adoção transracial, é

quando a criança pertence a uma raça ou etnia diferente da dos pais adotivos.

A tardia é quando o adotado tem mais de cinco anos. A Intuito Personae é a adoção pronta. A Brasileira é crime previsto no Código Penal Brasileiro

em vigor, os filhos são chamados de “filhos de criação”. A adoção pronta é aquela que se dá fora do âmbito

judicial.

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Os divorciados judicialmente podem adotar em conjunto, formando um litisconsórcio unitário, desde que acordem sobre a guarda e o regime de visitação e que já tenha iniciado o estágio de convivência durante a constância da sociedade conjugal.

1.4-Sistema de Garantis de Direitos A promoção é o atendimento direto às crianças e

adolescentes. Participam desse atendimento: serviços públicos na área de saúde, educação e assistência social e ONG’s. Este eixo é o que tem garantias e direitos.

O reconhecimento dos direitos da cidadania à criança e

ao adolescente é a conquista mais recente na evolução histórica da consciência dos Direitos Humanos.

O fluxo de atendimento do Sisitema de Garantia de

Direitos englobam: segurança pública, entidades de atendimento, Defensoria Pública, Ministério Público, Poder Judiciário, Conselho Tutelar, escola, saúde e outros.

O Sistema de Garantia de Direitos caracteriza-se por uma

interação de espaços, instrumentos e atores no interior de cada um dos três eixos e por uma interação complementar e de retroalimentação entre estes eixos.

Os três eixos do Sistema de Garantia de Direitos formam

uma teia de relações entrelaçadas, que de modo ordenado, contribuem para o mesmo fim ou objetivos centrais – definidos como garantia de direitos. O desafio é entender e fazer funcionar o Sistema de Garantia de Direitos, para a efetivação do objetivo da garantia de direitos.

Nas palavras de Rozenthal (2007):

“Os objetos tecnológicos oferecem ao sujeito de hoje a possibilidade, ainda que transitória, da recusa do sofrimento (busca da criança ideal, negação da falta) e da negação da morte (presunção de infinitude, investimento em ‘verdades’). O mecanismo da ‘recusa’, de acordo com o pensamento de Freud, é a base do funcionamento da perversão. Tal estratégia serve para investigar – diante do argumento de que o perverso, sendo amoral, não

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sofre de culpa. Esta é uma qualidade específica do padecimento psíquico típico de nosso tempo e da nossa sociedade”.

1.5 - O Procedimento da Adoção

O Cadastro Nacional de Adoção é uma ferramenta criada

para auxiliar os juízes das varas da infância e da juventude na condução dos procedimentos da adoção. Tem como objetivo agilizar os processos de adoção por meio do mapeamento de informações unificadas. O Cadastro irá possibilitar ainda a implantação de políticas públicas na área.

É direito fundamental da criança e do adolescente a

convivência familiar e comunitária. O Conselho Nacional de Justiça, previsto no art. 103-B

da Constituição da República Federativa do Brasil, desenvolveu um banco de dados único e nacional para crianças aptas a serem adotadas e pretendentes habilitados à adoção. Tem objetivos: auxiliar os juízes na condução do processo de adoção e à sociedade a desburocratização, uniformizar dados, racionalizar os procedimentos de habilitação, pois o pretendente estará apto a adotar em qualquer estado da residência, ampliar as possibilidades de consulta aos pretendentes brasileiros cadastrados e ao esgotar as chances de adoção nacional, encaminha-se para adoção internacional e orientar o planejamento para políticas públicas de crianças e adolescentes que esperam a possibilidade de convivência familiar.

Os usuários do Cadastro Nacional de Adoção são: juízes

de Direito da Varas da Infância e da Juventude, promotores de justiça com competência para a infância e juventude, comissões estaduais judiciárias de adoção e auxiliares do juiz como serventuários e técnicos da justiça da infância e da juventude. As inscrições são válidas por cinco anos e após a reavaliação, o pretendente tem que renovar o pedido. Fica “inativo por determinação judicial”.

Motivos que levam a baixa da inscrição dos pretendentes:

óbito, pedido formal de desistência, adoção, situações que o qualifiquem como inapto e após cinco anos.

Razões que levam a baixa da inscrição das crianças e dos

adolescententes: adoção, implemento de dezoito anos e o óbito.

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Até a data do pedido, o adolescente não pode ter idade

superior a dezoito anos, salvo se já iniciado o estágio de convivência, já esteja sob a guarda ou tutela dos adotantes.

Priorizam a habilitação: ordem cronológica,

infertilidade e outros filhos. Os pretendentes traçarão o perfil da criança a ser

adotada e o juiz definirá o critério. Será preenchida uma ficha com: raça ou cor, ‘não aceita com...’(doença tratável, doença não tratável, deficiência física, deficiência mental, vírus HIV, não faz restrição).

Ocorre que as pessoas interessadas em adotar tendem a

idealizar um perfil de criança diferente do que existe. Elas sonham com alguém perfeito, mas esquecem que nem mesmo um filho gerado do próprio ventre virá desprovido de defeitos. As pessoas têm que estar preparadas para adotar alguém real. Uma pessoa em desenvolvimento que necessita de cuidado, carinho e atenção incondicional. Aquela criança já foi abandonada uma vez, portanto a tendência é que ela tome atitudes para testar aquele amor para ter a certeza de que é verdadeiro. São vinte e sete mil famílias habilitadas e cinco mil crianças disponíveis, foram os dados apurados em maio de 2010. Desproporção para ser refletida. No processo de habilitação será apresentada aos requerentes que frente aos seus desejos novas possibilidades de filiação podem ser instauradas.

A idealização que cerca o filho pode encontrar

desdobramentos desconhecidos até ali. E é nesse desdobramento, nos termos do art. 87 do ECA, que surgem as adoções tardias, interraciais, etc.

Os requerentes passarão por uma preparação psicossocial

e jurídica, também denominado de grupo de habilitação que pode trabalhar com os requerentes as seguintes questões: infertilidade, segredo, ‘perfil’ da criança, criança idealizada, mito da consaguinidade, filiação (amor nato ou construído), o conceito de família, limites na adoção (não é permitido aos requerentes simplesmente olhar para várias crianças e sem nenhum motivo relevante não escolher nenhuma), a espera, a escolha, a recusa. Serão esclarecidas dúvidas jurídicas com o depoimento de pessoas ou casais que adotaram. Os pais adotivos tendem a fantasiar que a criança em algum momento irá retornar aos pais biológicos pela crença do amor

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ser nato, biológico. Quando há esa busca pela família biológica, o adotando acredita no ‘Instinto Materno’, pela cultura brasileira valorizar muito o biológico, a consaguinidade. O instinto significa algo repetitivo naquela espécie, portanto, pelo amor ser construído, trata-se de algo artificial.

Nas palavras de Coimbra (2005): “Devemos sempre lembrar

que os vínculos afetivos serão sempre artificiais, isto é, não orientados em si pelo sangue ou pela herança genética” (p. 24).

Características da adoção: a criança inicialmente não

pôde por algum motivo ser desejada pelos pais biológicos, a infertilidade dos requerentes (muitas vezes foram anos de tentativa com reprodução assistida), o que geralmente move os requerentes é algum tipo de perda como: um filho, o sonho de um filho biológico (infertilidade) e o fim do casamento, faz-se uso do discurso de ‘ajudar’ e ‘tirar da rua’, ansiedade, depressão, vontade de deixar algo para alguém, construir uma família.

É necessário perguntar ao requerente: qual o lugar que

está sendo construído para a criança que é alvo da demanda, poderá o requerente ouvir a palavra que a criança terá a dizer ou será apenas tratada como um objeto que falta para ornamentar todas as suas dificuldades. Caso essas questões não puderem ser tratadas no grupo de habilitação, impedidas pela resistência dos requerentes, podem atualizar-se em três momentos: na hora de receber a criança, em uma possível devolução ou na necessidade de manter segredo sobre a adoção.

Durante a habilitação o requerente terá a oportunidade

de dizer algo sobre a escolha da adoção e haverá o assinalamento da responsabilidade dessa palavra dita. A equipe é um tipo de testemunha sobre o desejo dos requerentes e o lugar que a criança ocupará nessa família. A justiça encarnada em um outro que será o endereço dessa demanda.

O sujeito necessita de um espaço para se pronunciar

sobre os seus conflitos vividos muitas vezes na solidão e no isolamento. A cultura brasileira costuma fazer uso como mecanismo de defesa a negação, e por isso, muitos pensam que a omissão, o ‘deixar de falar’, ajudará a eliminar esse conflito e os ajudarção a esquecer, mas não é o que acontece, pois através do ato falho, sonho, brincadeira (xiste), traz a

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tona o inconsciente. A adoção possibilita a experiência de se ter um filho, porém, atualiza a infertilidade.

A adoção é uma opção e quem a faz tem que estar

preparado para responde a todas as questões que virão, é se expor a curiosidades, questões e enfrentar os fantasmas.

Conforme o disposto no art. 47 do ECA, a adoção

constitui-se por sentença judicial, mas não a mera sentença homologatória, dependendo apenas da vontade das partes, como ocorre no casamento, em que havendo os requisitos legais e a legítima manifestação de vontade, o juiz apenas profere uma sentença homologatória, sem julgar se o casamento é conveniente ou não, sem adentrar no mérito. O casamento é visto como um contrato pelo mundo jurídico.

A manifestação de vontade dos adotantes se dá com o

próprio pedido de adoção. Na adoção não se procede dessa forma, a sentença adentra

o mérito e verifica vários quesitos com o intuito de proteger e beneficiar o adotado, nos termos dos artigos: 29; 42; §5º; 43; 47, §5º; 50, §1º e 50, §2º, todos do ECA.

Durante o processo de adoção, os interessados podem

obter um período de convivência com a criança a ser adotada para confirmar o seu interesse e estabeler vínculo afetivo para constituirem uma família. O estágio de convivência é determinado pelo juiz pelo tempo que julgar adequado, mas preservando sempre o interesse da criança e do adolescente.

A sentença que constitui a adoção é irrevogável, por

adentrar o mérito e os interessados são litisconsortes unitário, ou seja, não pode ter caráter positivo para um requerente e negativo para o outro.

A adoção denominada de adoção internacional, que é

aquela em que os interessados são estrangeiros, é medida excepcional e o prazo mínimo de estágio de convivência é de trinta dias, terá que apresentar reais vantagens para o adotado, e baseada em motivos legítimos, nos termos dos arts. 31; 46, §3º; 51 e 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O instituto da adoção tem como objetivos principais dar

filhos àqueles que não puderam tê-los naturalmente, ou dar pais àqueles que estão desamparados.

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O ECA prioriza os interesses do adotado para que haja o

deferimento ou não da adoção. São relevantes para caracterizarem tais interesses: prioridade de reintegração a família de origem, princípio da necessária integração do menor a uma família, princípio da inseparabilidade dos irmãos, dentre outros.

1.5.1 - O Plano Mater

O Plano Mater, idealizado pela Desembargadora Conceição

Mousnier, para ser executado pelo Tribunal de Justiça. Tem como principal objetivo a garantia do direito das crianças e adolescentes para a convivência familiar e comunitária, priorizando assim a inserção das crianças e adolescentes em suas famílias de origem ou em famílias substitutas, posto ser a família a célula mater da sociedade. A linha de ação inicial é o mapeamento do número real de abrigos, crianças incluídas e excluídas em razão da maioridade e saber como é o trabalho de resgate da família natural. A finalidade metodológica é avaliar dados coletados para definir o projeto pedagógico, alterar dinâmica do binômio acolhidos e instituição de acolhimento e alcançar objetivo do Plano Mater que é a reintegração na família natural ou colocação em família substituta, antes que se distanciem cada vez mais da faixa preferencial de adoção, até que aos dezoito anos são deslocadas tardiamente para o mundo, despreparadas, com baixo nível de escolaridade e com grande chance de repetir a história dos pais. 1.6 - Natureza Jurídica da Adoção

A doutrina é divergente no que tange a natureza jurídica da adoção regulamentada pelo ECA. A discussão gira em torno da adoção caracterizar um contrato, um ato jurídico, um ato judicial, ou um ato complexo.

A natureza jurídica de contrato está descartada, posto

que o juiz decide o pedido de adoção e defere ou não conforme os interesses da criança ou do adolescente a ser adotado e da vontade das partes. Nos termos do art. 45, §2º do ECA, quando a criança for maior de doze anos, será necessário também o seu consentimento. A sentença é constitutiva.

Há quem entenda que a adoção é um ato complexo, pois num

primeiro momento tem caráter negocial, dependendo da manifestação de vontade durante a fase postulatória, e num

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segundo momento apresenta um caráter judicial, publicista, com a instrução, com o intuito de averiguar se a adoção é ou não conveniente e decidida ao final por sentença judicial. Este é o entendimento de : Marco Aurélio S. Viana (Da Guarda, da Tutela e da Adoção, p.59) (1996), Janson Albergaria (Adoção Simples e Adoção Plena, p. 49 e seguintes) (2008), Caio Mario da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, nº 415, p.221) (2001), entre outros.

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Capítulo II A Devolução

2.1 - Conceito

As crianças e adolescentes devolvidos são aqueles rejeitados pela família biológica ou adotiva.

A criança ou o adolescente quando sofre a rejeição da família que o acolhe é o poder judiciário que o encaminha para o abrigo.

Apesar da sentença que concede a adoção ser irrevogável, para preservar os interesses daquele ser em desenvolvimento, em alguns casos é aceitável a devolução.

A adoção é irreversível e a devolução é considerada crime equivalente ao abandono de filho biológico, mas há uma brecha na lei, pois no período de convivência, que pode durar mais de um ano, em que não há adoção, mas guarda provisória, é admissível a devolução.

O instituto da devolução é prevenir maus tratos, abusos, humilhações, indiferença e descaso, o que a manutenção daquela criança ou adolescente naquela família pode vir a acarretar uma explícita violação aos direitos humanos.

Na maior parte dos casos, os pais levam a criança quando ela atinge os seus sete ou oito anos e sem nem mesmo tentar uma dissolução dos conflitos, a encaminham ao judiciário e alegam que proveram a criança com tudo do melhor e que ela tem sérios problemas que tornam impossível a convivência no âmbito daquela família.

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No Brasil, a maior parte das adoções são bem sucedidas e por essa razão não se dá à devida importância aquelas crianças e adolescentes que são devolvidos.

2.2–A Devolução do Adotado

A devolução ocorre com mais freqüência nas adoções prontas ou à brasileira.

2.2.1-Casos Concretos de Devolução

Os casos a seguir foram retirados do jornal on-line “Cruzeiro do Sul”.

Em 2000, menino adotado aos cinco anos mostrava-se muito feliz na família adotiva, relata que aguardava ansioso pela chegada do pai adotivo do trabalho e que era tratado com igualdade perante os irmãos que eram filhos biológicos do casal. A transformação ocorreu quando a família decidiu mudar-se para o Ceará, mas deixando de incluir o menino e o devolvendo para o abrigo. Ele ficou sem entender o motivo pelo qual ficou excluído dos planos de sua família e até hoje sente falta. Atualmente está com quatorze anos e expressa constantemente que viveu um sonho.

Em 2005, uma menina foi adotada desde bebê por um casal. Desde pequena sempre colaborou com os afazeres domésticos do casal. Quando atingiu doze anos, sua mãe adotiva faleceu e os outros filhos do casal se prontificaram para cuidar apenas do pai e a devolveram para o abrigo em que viveu até os dezessete anos muito fragilizada emocionalmente, até que conheceu um rapaz, foi morar com ele e tiveram um filho. Hoje eles moram com os pais dele que são idosos e doentes.

Em 1996, um menino foi adotado à brasileira desde os dois anos por estar doente. Sempre foi discriminado pelo abandono. Atualmente, com dezoito anos está com sérios problemas de identidade, envolvido com entorpecentes e ameaça a família de morte constantemente. Está no processo de devolução.

Em 1995, menina adotada à brasileira desde bebê, por piedade expressa dos pais adotivos, sofreu maus tratos desde os cinco anos em virtude da separação dos pais adotivos. Foi devolvida aos dez anos com um histórico de cometer furtos e fugas constantes. Foi moradora de rua durante dois anos e se envolveu com prostituição e drogas. Atualmente está com

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dezessete anos, tem uma filha de um ano de idade e está se recuperando da dependência química numa casa de apoio não governamental.

Em 1999, menina adotada de fato desde recém nascida por um casal sem condições financeiras e nem psicológicas, sofreu maus tratos e até privação de alimentos. Atualmente está com treze anos, em tratamento psicológico e buscando a sua mãe de origem que é conhecida.

Em 2005, criado por um casal desde bebê, aos três anos foi devolvido em razão do desemprego do pai. Após um ano foi adotado legalmente por um casal sem filhos que em seguida teve duas filhas biológicas. Atualmente está com sete anos de idade passando por tratamento terapêutico para evitar a devolução por ter sérios problemas emocionais e a mãe adotiva também sofre de tais problemas.

Em 2003, aos cinco meses de idade, menina foi entregue pelo avô materno aos guardiões. Com um ano e meio a mãe biológica a procurou, mas os guardiões impediram qualquer espécie de contato com a família de origem. Os guardiões conseguiram a guarda judicial. A guardiã faleceu e o guardião casou-se novamente. Quando ela estava com três anos e meio, a nova esposa teve um filho e começou a maltratá-la. O guardião separou-se e iniciou uma relação estável com uma nova mulher que a menina chamava de mãe. Aos oito anos de idade, o guardião lhe contou a sua verdadeira origem. O convívio entre a menina e o casal tornou-se insustentável, quando o casal teve um filho. A menina por vezes chegou a fugir de casa, a família não aceita qualquer tipo de orientação de cunho psicológico e atualmente está no processo de devolução.

Em 1998, mãe relata que “ganhou” um menino de sete anos e o registrou em seu nome. Houve várias notificações de maus tratos por parte da creche ao SOS Criança e ao Conselho Tutelar. A outra filha adotiva foi vítima de estupro supostamente pelo marido da mãe adotiva, em razão disso, ela se separou e atualmente está fazendo tratamento psicológico. Após tentar encontrar a família biológica, o devolveu para o judiciário alegando que o garoto é hiperativo, que bate nos colegas e que ela não tem autoridade sobre ele. Um casal estrangeiro estava interessado no menino, passou por estágio de convivência frustrada, pelo casal ter alegado a rebeldia da criança. Nova família estrangeira que já tinha um filho adolescente adotado no Brasil, se interessou pelo menino e o adotou. Atualmente ele mora na Europa.

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Em 2005, menina de cinco anos estava sob a guarda judicial de um casal. Aos dez anos o casal manifestou interesse em devolvê-la alegando que durante esse período a menina passou uns anos com a família biológica e retornou ao lar dos guardiões, e que ela não é uma criança obediente. Toda a família é contra a permanência da menina. Ao ser entrevistada, ela chorou e demonstrou apego pela guardiã, disse que não queria voltar para a família de origem porque ela apanhava lá. Ao ser devolvida, retornou ao abrigo e a responsável pelo abrigo pediu a guarda da criança por ter ficado encantada com o seu jeito dócil.

Em 2009, a psicanalista Maria Luiza de Assis Moura Ghirardi entrevistou dois casais e uma mãe que tinha a intenção de devolver as crianças adotadas. O primeiro casal havia adotado um bebê e após anos, quando ele já estava na adolescência, por problemas de convivência houve a intenção em devolver. O segundo casal adotou uma criança de cinco anos e após três semanas de estágio de convivência pretendia devolvê-la. A outra mãe pretendi devolver um casal de irmãos com sete e cinco anos após um ano e meio de convivência, apenas no primeiro caso a criança permaneceu com os pais adotivos, nos outros dois, as crianças retornaram para a tutela do Estado.

Em 2003, menino foi abandonado com um ano e meio e era

uma criança rebelde. Comparou o orfanato a uma cadeia e relatou que lá sofreu até abuso sexual. Uma noite orou para que conseguisse se libertar de lá. No dia seguinte uma mulher foi visitar a instituição e seu filho biológico disse que o menino seria o seu irmão e assim a mulher adotou aquela criança que era três anos mais velho que seu filho biológico. A adotante que relata que por vezes pensou em devolvê-lo, pois ele a testava constantemente. Numa conversa com seus amigos, eles a disseram que ela não tinha responsabilidade pelo que acontecera com ele e que outro abandono o mataria. Assim, numa conversa franca com o menino ela xingou a sua mãe biológica e esclareceu que o culpado por tudo que aconteceu era um adulto e não ele. Atualmente todos vivem felizes no âmbito familiar.

2.2.2-Motivos da Devolução

As pessoas interessadas em adotar por vezes apresentam motivações inadequadas.

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As famílias são desprovidas de preparo e maturidade psicológica para assumir a responsabilidade de cuidar de uma pessoa em desenvolvimento.

As crianças disponíveis para a adoção sofrem um grande preconceito e falta de credibilidade de que elas possam construir um futuro digno. Essa questão é vista com mais clareza no momento da devolução em que os adotantes colocam a culpa na criança ou nos seus pais biológicos e raramente assumem a responsabilidade por não terem sido capazes de cuidar daquela criança que necessita de uma família.

Os dois fatores mais relevantes que podem gerar a devolução são: os pais que não são capazes de ter o adotado como se filho biológico fosse e estar sempre pensando na possibilidade da devolução que normalmente ocorre em momentos de conflitos com a criança ou com o adolescente. Se o filho realmente fosse biológico, não haveria a hipótese da devolução, mas do abandono. O filho adotivo em caso de devolução, será entrega a família biológica ou a tutela do Estado.

No momento em que a criança mostra a sua individualidade, logo os pais adotivos impõem a responsabilidade na origem e se fossem filhos biológicos, seriam vistos como um traço de sua personalidade.

Outro ponto que merece relevância é a origem da criança que podem gerar falas como: “Eu tirei você de um lugar ruim!” ou “Esse seu sangue ruim só pode ter vindo da sua família biológica!”. Os adotandos esquecem às vezes que estão lidando com seres em desenvolvimento que já foram abandonados uma vez, por esta razão muitos estão constantemente testando os pais adotivos a fim de comprovar o verdadeiro amor e buscam a garantia de que não serão abandonados novamente.

Há famílias que se culpam por terem adotado e se sentem

como se tivessem se apropriado indevidamente e temem que algum dia a família biológica possa surgir para resgatar aquela criança ou até mesmo que aquela criança venha a buscar pela sua origem. Acreditando equivocadamente no amor como sendo nato, ou seja, que há um sentimento afetivo natural. Esquecendo que o amor é criado, é construído, não pode simplesmente surgir apenas por haver vínculo biológico.

Há casos em que os interessados em adotar se sentem

bondosos ao tomar essa atitude, pois por possuírem uma

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posição social confortável querem proporcionar a uma criança um futuro digno, porém o que há por trás dessa decisão altruística estão frustrações baixa autoestima que podem gerar uma futura devolução por dificuldades em seu relacionamento.

De acordo com a psicanalista Maria Luiza Ghirardi

(2009), os pontos que propiciam o desencadeamento da busca pela devolução após o processo de adoção são: a hipervalorização da paternidade e a idealização da relação entre pais e filhos como se fossem impecáveis, sem conflitos e suficiente “pelo amor”. Sem levar em consideração que as dificuldades estão sempre presentes nas relações interpessoais.

Os adotantes começam a acreditar que apenas as crianças

adotadas têm problemas, são psicóticas e anseiam por encontrar seus pais biológicos. Desenvolvem uma percepção de que fizeram um ‘favor’ em retirar crianças da miséria.

2.2.3-O que Fazer?

Quando a situação entre adotante e adotado se torna insustentável para a convivência amistosa em família, a retirada daquela criança ou adolescente do âmbito familiar em que está sendo rejeitada para o abrigo é a melhor solução para que os interesses da criança e do adolescente sejam priorizados. Há casos em que existe a possibilidade do adotado ser recolocado em família substituta, então se busca o consentimento para a adoção ou destituição do poder familiar.

Em outros casos é inviável em razão de traumas sofridos, o adotado desenvolve um medo de conviver em uma nova família. Os interessados em adotar, por vezes têm receio em adotar crianças que já foram devolvidas uma vez por haver um sofrimento anterior.

A devolução pode acontecer após vários anos de convivência por haver dificuldades na convivência e a intervenção de um profissional habilitado pode ser capaz até mesmo de reverter essa situação que pode vir a gerar muito sofrimento tanto para o adotado como para a família.

2.2.4-Como Prevenir a Devolução

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A prevenção seria a melhor solução, para que torne viável, deveria haver maior investimento do Poder Público em políticas públicas e programas de apoio sócio-familiar, campanhas de adoção legal, de saúde, de educação pública e preparação de pais adotivos em órgãos e entidades. Essas medidas são importantes para combater: o abandono, a paternidade ou guarda irresponsáveis, “adoção à brasileira” e “adoção pronta”. São as principais causas que acarretam a devolução.

Ocorre que as Varas da Infância, da Juventude e do Idoso estão sem estrutura, com déficit de material e de servidores, com um número exorbitante de processos. Deveria ter um assistente social ou um psicólogo para orientar os pais adotivos.

Há grupos de apoio aos pais adotivos que auxilia a divulgar a adoção legal, todavia os resultados ainda não são significativos, pois o perfil dos interessados ainda é menina, branca, saudável com até três meses de idade.

Nos termos do art. 6º do ECA, deve ser observado os interesses da criança com prioridade quando trata-se de devolução. O juiz deverá analisar o caso e verificando que a devolução é leviana e injustificada, deverá ser indeferida, assim não será cancelada a guarda. Quando a criança for rejeitada em seu lar, a guarda será cancelada para preservar os interesses dela.

Deve ser negada a guarda quando a família não apresentar idoneidade e maturidade para assumir a responsabilidade de cuidar de uma pessoa em desenvolvimento. Adotar é um direito em favor da criança. Por essa razão, as famílias devem se submeter a um cadastro de adotantes aptos, para prevenir as devoluções em virtude do despreparo emocional da família. O foro competente para decidir essas questões é o judiciário. Durante a adoção também é necessário um acompanhamento para dirimir eventuais conflitos.

A mídia poderia contribuir para promover campanhas e esclarecer a população, mas infelizmente o que acontece é o oposto, a imprensa tem gerado mais dúvidas e incentivado a informalidade no que tange a adoção. As crianças têm sido vistas como objetos, pois que tem acesso aos meios de comunicação são os adultos, deixando de considerar que o interesse a ser preservado e priorizado é o da criança e do adolescente.

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2.2.5-O Procedimento da Devolução

Antes do Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção e a revogação eram processadas em cartório através de simples escritura pública, ou seja, após a adoção, ela poderia ser em seguida perfeitamente desfeita no cartório e a criança era devolvida como se fosse uma mercadoria, era um mero contrato.

A criança estava à mercê da família, da sociedade e do Estado, sem levar em consideração que se trata de uma pessoa em desenvolvimento, que tem direitos, necessitando de proteção e assistência. Nas palavras da psicóloga Barbara Snizek (p.32):

“Isso é uma sociedade que produz o mercado, a cultura do descartável.”

O adotado é uma criança que já foi abandonada uma vez pelos seus genitores, então é natural que esteja emocionalmente fragilizado e tente por vezes testar de diversas formas o amor dos pais adotivos para se sentir seguro de que não será abandonado novamente.

Durante o curso do processo de adoção, existe um período de convivência para estabelecer uma relação familiar e confirmar a vontade de efetivamente adotar aquela criança. Após o trânsito em julgado da sentença do processo de adoção, é proibida a devolução.

Busca-se mecanismos de preservar ainda mais os interesses da criança e do adolescente com relação a sua devolução no curso do processo de adoção, pois observa-se que há ausência de preparo por parte dos interessados em assumir o futuro adotado como um verdadeiro filho.

Há países em que os interessados precisam passar por cursos com durabilidade mínima de seis meses, ao contrário do Brasil em que há Juizados que simplesmente selecionam sem o mínimo preparo. Em razão disso, há um alto índice de devoluções ao Judiciário de crianças no período de estágio e os interessados normalmente alegam que a culpa é da criança em virtude de seu comportamento, furtando-se de assumir a responsabilidade pelas dificuldades no relacionamento.

O Código Civil Brasileiro de 1916, em sua redação original do art. 374 previa a possibilidade de devolução do adotado, por comum acordo ou em caso de deserdação.

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O Poder Judiciário geralmente aceita com certa facilidade a devolução que vem com uma rejeição muito intensa, mas que muitas vezes é a melhor saída para prevenir a violência física e psicológica.

Vale ressalta que a adoção é ato irrevogável, e a

devolução só é aceita em último caso quando os técnicos da justiça percebem que há uma rejeição tão grande por parte da família em relação aquela criança que para não causar ainda mais sofrimento ela volta para a tutela do Estado.

Apesar da adoção ser irrevogável, a devolução do adotado

acontece com mais freqüência do que é divulgado. Uma pesquisa apresentada recentemente no Instituto de Psicologia (IP) da USP contribui para auxiliar os profissionais envolvido no processo de adoção a identificar fatores notórios que podem levar a uma futura devolução do adotado. Durante o procedimento de adoção, acontecem entrevistas e os técnicos do judiciário, como assistentes sociais e psicólogos, deverão observar as principais angústias e preocupações apresentadas pelos interessados. Possibilitando assim identificar qual o objetivo daquela família em adotar e que lugar aquele ser em desenvolvimento vai ocupar na vida daquelas pessoas, pois nem sempre é a posição de filho, segundo estudos da psicanalista Maria Luiza de Assis Moura Ghirardi.

A adoção, como já mencionado anteriormente, é ato

irrevogável, há casos de nulidade para preservar os direitos do adotado e mesmo nessas situações, o magistrado não será obrigado a decretá-la.

O juiz mineiro Jorge Franklin Alves Felipe (2008)

entende que o descumprimento pelo titular de uma adoção plena, dos deveres inerentes ao antigo pátrio poder, hoje poder familiar, não leva à nulidade da adoção, mas sim, à destituição do poder familiar, como ocorreria em relação ao pai de sangue.

É discutível na doutrina caso ocorra o falecimento do

adotante, se é possível o retorno do adotado aos pais biológicos.

O autor Monteiro (2009) em seu livro “Curso de Direito

Civil-Direito de Família, 2º vol., ed. Saraiva, dispõe:”A morte do adotante não restaura o pátrio poder do pai natural, devendo o adotado ser posto sob tutela (p. 274)“.

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Em sentido contrário, decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em acórdão de que foi Rel. o Des. Helvécio Rosenburg (2010):

“ADOÇÃO – MORTE DO ADOTANTE – RESTABELECIMENTO DO PÁTRIO PODER – ADMISSIBILIDADE.

No caso de morte do adotante é perfeitamente admissível o restabelecimento do pátrio poder aos pais naturais do adotado, mesmo porque a nomeação de tutor, no caso de existência de pais vivos, não encontra justificativa plausível, principalmente levando-se em consideração o fato de que o pai é o tutor nato do menor.”

A questão deverá ser avaliada com cautela, pois há casos

em que seria mais adequado que o avô adotivo tenha preferência ao pai biológico.

Caso o filho adotivo retorne à família biológica

espontaneamente, não é necessário que seja deferido uma tutela, basta o restabelecimento do poder familiar.

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Capítulo III Possíveis

Consequências

3.1 - Introdução

O mal causado a criança e ao adolescente devolvido, poderia ser caracterizado não apenas como um dano moral, mas também patrimonial que deve ser reparado. O dano moral em virtude ter que sentir novamente a sensação de abandono, afetando o seu psicológico, de difícil reversão, pois terão que retornar aos abrigos e perderão não só o conforto material, bem como a chance de ter uma educação digna e um futuro profissional. Cabendo uma reparação judicial diante dos danos morais e patrimoniais em que aquele ser em desenvolvimento se encontrará após o abandono. Assim, a família substituta deverá ser responsabilizada por ter assumido voluntariamente o encargo de fornecer um lar e um futuro digno ao adotado. Cabendo até mesmo o direito a alimentos e a reparação moral e patrimonial.

É uma responsabilidade muito grande conceder a adoção a alguém que talvez não cuide adequadamente daquela criança, podendo gerar a devolução. Por vezes o adotante não apresenta motivo suficiente para devolver. O juiz acaba se encontrando sem alternativa perante aquela situação em que a família por qualquer razão tentará devolver aquele ser em desenvolvimento.

3.2 – A Quem Cabe a Responsabilização?

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O Estado também é responsável por não ter atendido aos interesses daquela criança ou adolescente ao ter sido colocada numa família desastrosa, devendo assim assegurar em favor do adotado que foi abandonado todos os seus direitos a fim de tentar resgatar a sua autoestima ou até mesmo o seu encaminhamento a uma nova família, subsidiada pela família que devolveu o adotado. Um dos objetivos da penalização, além de recompensar o abandonado, é em médio prazo exercer a função pedagógica perante a comunidade.

3.3 – Do Dano Moral

3.3.1 – Conceito

O dano moral está caracterizado quando a honra da pessoa é atingida de modo que aquele indivíduo não tenha condições de seguir a diante normalmente após aquele trauma sofrido.

3.3.2 – Histórico

A primeira pena por dano moral foi aplicada há dois mil anos antes da era comum. Disciplinado pelo Código de Hamurabi, anterior ao Direito Romano, na Mesopotâmia havia condenação de caráter pecuniário a quem fosse condenado por tal crime. Há um entendimento minoritário no sentido de que o surgimento foi há três séculos antes do Código de Hamurabi, nas leis sumerianas com o Código de Ur-Nammu.

Atualmente a maior fonte para fundamentar o dano moral é o Direito Romano, apesar de haver um entendimento minoritário que entende que o Direito Romano não é adepto ao dano moral.

O ofendido recorria ao judiciário para pleitear os danos morais e o juiz analisava a questão e julgava procedente ou não o pedido.

Com o passar do tempo a Lei de Talião foi se tornando desatualizada e ineficaz para acompanhar a dinâmica do povo romano. Mas mesmo após a queda do Império Romano, as suas leis repercutiram por muitos séculos, chegando até mesmo a influenciar Portugal.

Durante a Idade Média surgiu o Direito Canônico, que foi inspirado no Direito Romano e baseado nos dogmas da igreja católica. Influenciou muito o Brasil e as Ordenações Filipinas.

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Na legislação das Ordenações Filipinas havia previsão referente aos danos morais como no caso do noivo que recusava se casar sem justo motivo, outro caso é o do homem que seduzia mulher virgem e depois se recusava a se casar.

Apesar do cunho humanista da Revolução Francesa, após esse período, várias legislações civis não regulamentaram tal instituto, porém surgiram vários entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca da sua aplicação.

O Código Napoleônico previa que, provada a culpabilidade, o causador do dano moral deveria repará-lo, sem delimitar. Assim não estava claro se o dano previsto tinha cunho patrimonial ou não, ficando essa interpretação a cargo do intérprete da lei.

O Código Civil Italiano de 1865 seguiu os mesmos parâmetros do Código Napoleônico, porém o valor estimado aos danos morais era irrisório, então por vezes nem sequer era aplicado. Com o surgimento do Código Penal de 1930, as leis civis e penais eram interpretadas em conjunto, assim passou a haver a reparação à vítima por qualquer dano praticado contra ela ou sua família.

No Código Civil espanhol de 1890 e no Código Civil francês estava previsto o dano que, pela interpretação doutrinária e jurisprudencial, se referia apenas ao dano patrimonial sem valorar a honra. Por vários anos os tribunais não fizeram a distinção entre os danos patrimoniais e morais.

Em 1900 surgiu o Código Civil alemão que previa os danos morais aplicáveis apenas nas formas prescritas em lei.

O Código Civil italiano de 1942 sofreu influência do Código Civil alemão no sentido de limitar os danos morais apenas aos casos em que houver prática de crime, o que não ocorria no Código de 1865. A doutrina e a jurisprudência que teriam o encargo de analisar os casos não previstos em lei.

O Código Criminal brasileiro de 1830 previa além do que constava nas Ordenações Filipinas, que a condenação por danos patrimoniais deveria ser a mais completa possível, mas sem levar em consideração os danos morais.

Em 1890, surgiu o Código Penal brasileiro com a previsão de danos morais somente ao tratar de atentados contra a honra

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da mulher e os demais casos seriam regulamentados pela Lei Civil.

Na esfera cível, o dano moral começou a ser tratado na Lei 2681 de 1912 que regulou a responsabilidade civil nas estradas de ferro, além das perdas e danos. O Código Civil de 1916, só previa a reparabilidade no caso de acidentes ferroviários. O STF fundamentava as suas decisões na Lei 2681, mas sem haver a condenação por danos morais, salvo em casos que houvesse prejuízo material para a vítima.

Ao longo do tempo, tal conceito sofreu alterações para se adequar à realidade social contemporânea. Atualmente não há dúvidas quanto a aplicação da condenação por danos morais.

O Código Brasileiro de Telecomunicações de 1964 regulamentou os danos morais no que tange as ofensas provenientes de calúnias, difamações e injúrias, veiculadas por radiofusão. Em 1967 surgiu o Decreto 4737 que revogou os artigos referentes aos danos morais e nesta mesma década surgiram o Código Eleitoral e a Lei de Imprensa que tratavam dos danos morais nos casos de injúria, calúnia e difamação.

Para acompanhar a realidade social da época, a III Conferência Nacional de Desembargadores, no antigo Estado da Guanabara, em 1965 surgiu a dissociação do dano moral, ou seja, poderia haver este tipo de reparação independente da existência do dano patrimonial. A partir de então doutrina e jurisprudência divergiram sobre o assunto.

Com a entrada em vigor da Constituição da República Federatica do Brasil de 1988, ficou esclarecida qualquer espécie de dúvida a respeito do tema em questão. Está previsto o dano moral indenizável a título de garantia dos direitos individuais.

Nos termos do artigo 5º, inciso V da Carta Magna de 1988, prevê o direito de reposta proporcional ao agravo, “além da indenização por dano material, moral ou à imagem”. Neste artigo, o constituinte permitiu expressamente a cumulação dos danos materiais e morais, mesmo havendo exercício do direito de resposta. Claro está a diferença explícita entre os danos morais e patrimoniais.

Atualmente, a maior parte dos países tem aplicado reparação por danos morais, porém alguns reduzem os danos patrimoniais em função da reparabilidade pelos danos morais.

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Há países como Rússia e Hungria que não admitem a indenização por danos morais, por influência do marxismo-leninismo que marcou o período comunista da antiga URSS.

A contrário senso, o direito anglo-americano tem avaliado o dano moral em indenizações voluptuosas, baseando as decisões em condenações anteriores.

3.3.3 – Da Aferição

O principal objetivo da pena indenizatória por danos morais é punir o ofensor nos limites que não prejudiquem a sua subsistência, mas que sirva de exemplo para que outras pessoas não venham a cometer o mesmo ato. Não tem como principal intuito ressarcir a vítima pelo prejuízo sofrido.

Assim, caberá ao juiz avaliar qual é o valor adequado em cada caso, que não necessariamente será o valor que a vítima pleiteia.

É incalculável o valor refernte à moral e a honra de uma pessoa, e apesar de estarem protegidos pela lei, por vezes não geram punição aos seus violadores.

Para que haja a reparação pelos danos morais, é necessário a presença de elementos básicos da respnosabilidade civil, que são: conduta ilícita comissiva ou omissiva, dano e nexo de causalidade, para comporvar o prejuízo e o agente culpado pela ofensa.

Atualmente, é pacífico o entendimento nos tribunais de que pessoa física ou jurídica são passíveis de sofrer danos morais.

3.4 – Do Dano Material

3.4.1 – Conceito

A condenação em danos morais, significa aquela que atinge diretamente o patrimônio das pessoas físicas ou jurídicas.

Podem decorrer de uma ação ou omissão indevida de terceiros, ou ainda aquilo que se deixou de ganhar, caracterizando os lucros cessantes.

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A reparabilidade dos danos patrimoniais podem ser visto

em várias partes do ordenamento jurídico brasileiro em vigor, como: Constituição da República Federativa do Brasil, Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, Código Comercial, dentre outras leis específicas.

Para que a vítima tenha o seu pedido deferido, é

necessário que seja comprovado o nexo de causalidade entre a conduta do ofensor e o efetivo prejuízo patrimonial suportado. Será também avaliada a culpabilidade da conduta, salvo nos casos de relação de consumo, em que a responsabilidade é objetiva, não se discute a culpa.

Nessas ações deverão ser aferidas a extensão do dano,

pois a condenação pecuniária se dará proporcionalmente aos prejuízos causado, tendo em vista que o principal objetivo dessas ações é devolver a quem pleiteia a situação patrimonial anterior ao dano sofrido.

A legislação brasileira permite a cumulação de danos

patrimoniais com os danos morais, devendo obviamente ambos serem devidamente comprovados.

3.4.2 – Histórico

Na Grécia, havia como tradição a compensação por danos morais desde os tempos homéricos. A legislação passou a proibir o direito de vingança privada, com o surgimento da reparabilidade dos danos de natureza pecuniária em seu lugar.

Na Roma, quando vigorava a Lei das XII Tábuas, aplicava-se a pena reparatória de danos patrimoniais nos crimes de dano, injúria e furto.

No Brasil, influenciado pelo Direito canônico, pouco antes do surgimento do Código Civil de 1916, havia o instituto dos esponsais, em que o noivo que se recusasse a casar sem justo motivo seria condenado por perdas e danos.

Nas Ordenações Filipinas, havia a previsão da condenação por danos ao homem que seduzisse mulher virgem a não se casasse com ela posteriormente.

3.5 - Casos Concretos

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Em 12/04/2012, foi noticiado no site da UOL, por Rayder Bragon, em Belo Horizonte, que um casal foi condenado, por sentença transitada em julgado, a indenizar uma criança adotada em Minas Gerais aos quatro anos de idade e após o período de convivência de pouco mais de dois anos, foi devolvido ao abrigo em 2001. O casal terá que pagar R$15 mil acrescidos de correção monetária em parcela única a título de danos causados, além de 15% do salário mínimo a título de pensão alimentícia até que ele complete 18 anos ou, caso esteja estudando, até os 24 anos. O dinheiro será depositado numa conta judicial e o adotado terá acesso ao completar 18 anos. O promotor que atuou no caso afirmou que “os pais adotivos não justificaram de maneira clara, à época, o motivo da devolução da criança, atualmente com 17 anos e que permanece até hoje no abrigo” e que “O casal não deu nenhuma explicação para a devolução. Entretanto, nas entrelinhas, o deixava entrever, mas não de maneira direta, que o menino estaria dando trabalho para eles. Em determinado momento, eles estiveram em crise conjugal e chegaram a culpar a criança por isso”. O Ministério Público percebeu despreparo do casal para assumir a paternidade e a maternidade e ainda para adotar uma pessoa em desenvolvimento e não apenas o comportamento da criança. Foi ainda levantada a hipótese de que o casal teria adotado a criança com a intenção de devolvê-la por ter a real intenção de adotar na verdade a sua irmã. A Ação Civil Pública foi ajuizada em 2009 quando ele já tinha quinze anos de idade, pois após o seu retorno ao abrigo, foram feitas tentativas para solucionar os problemas do casal e o retorno da criança ao convívio familiar. Após a devolução definitiva, o jovem que estava com bloqueio para voltar a se relacionar com as pessoas teve apoio psicológico. Ele não será obrigado a deixar o abrigo ao completar dezoito anos e receberá auxílio financeiro dos pais adotivos até completar vinte e quatro anos por estar estudando. Atualmente recebe treinamento em curso profissionalizante e a tendência é que em breve ele seja encaminhado ao mercado de trabalho.

Os dois casos a seguir também foram retirados do site da UOL.

Em Santa Catarina (1997), casal adotou um menino de doze anos e uma menina de dez anos. Eles queriam devolver apenas o menino, mas acabaram não apenas perdendo a guarda da menina, como também foram condenados a uma indenização no valor de quarenta mil reais para cada criança.

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Adolescente com dezessete anos foi adotado com a sua irmã em 1999. Em 2001 foi devolvido sozinho, sem a sua irmã. Irá ser indenizado pelos danos morais e receberá quinze mil reais de acordo com a decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Além desse valor, o menino receberá a quantia equivalente a 15% do salário mínimo vigente até completar dezoito anos, ou se ainda estudar, até completar vinte e quatro anos. O menino havia sido rejeitado, humilhado e agredido e os pais adotivos não apresentaram nenhum motivo convincente para a devolução. Além do abandono, o adolescente ainda terá que viver separado da sua irmã que tanto lhe faz falta. Ele terá direito a permanecer na instituição após alcançar a maioridade, até ser recolocado numa família substituta ou até ter condições financeiras de arcar com o próprio sustento.

3.6 – A Quem Cabe Responsabilidade pelo Abandono?

É discutível se cabe crime de abandono, posto que a família que se declara incapaz de cuidar de uma pessoa em desenvolvimento e a entrega à autoridade competente, comete esse tipo de crime.

Posto que esse ser indefeso caso continue a fazer parte daquela família, pode vir a sofrer constrangimentos que piorariam ainda mais aquela situação do que se fosse devolvido. Neste caso a opção menos danosa seria a devolução como se fosse uma mercadoria com defeito.

Em caso de cabimento de processo crime, a discussão paira no sentido de que se essa medida impediria maus tratos e humilhações ou teria o sentido oposto daquela família ter vontade de se vingar e depois ter que pagar uma pena irrisória de cestas básicas ou outras do gênero.

Para ser cabível a reparação é necessário preencher os pressupostos tais como a existência do dano considerável moral e/ou patrimonial, posto que a criança enfrentará o abandono pela segunda ou pela terceira vez.

O dano mais considerável é o moral, tendo em vista que os traumas que aquele indivíduo pode vir a sofrer, dificilmente serão esquecidos.

Há também um prejuízo patrimonial significante, posto que no âmbito familiar, a criança terá acesso à educação e a construir um futuro digno.

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Ao ser devolvida ao abrigo, a criança terá acesso mínimo a alimentação, vestuário e aos cuidados médicos, sem o acompanhamento psicológico necessário em virtude do abandono.

Assim, muitos se encaminharão para a prostituição, os entorpecentes e a prática de delitos. E, futuramente irão estar entre os excluídos da sociedade por falta de qualificação escolar e profissional mínima para o ingresso no mercado de trabalho.

Há quem entenda que a devolução que ocorre durante o período da guarda provisória, não cabe responsabilização por ser considerado um período de estágio probatório para a adoção definitiva e os adotantes estão no exercício regular do seu direito, posto que a adoção não estava concretizada, não havendo vínculo jurídico passível de responsabilização.

3.7 – Espécies de Responsabilidade

Ao se tornar insustentável o convívio no âmbito familiar, para preservar os interesses da criança, a guarda é cancelada, sem excluir a família de assumir os prejuízos causados em razão da revogação da guarda. Nos termos do art. 32 do ECA, o guardião assumiu responsabilidades e após a devolução terá que arcar em virtude do seu descumprimento.

Mesmo no caso da “adoção à Brasileira”, no caso da desconstituição do registro nulo, a criança deixa de estar na condição de filho e mesmo no caso de devolução, há direito de alimentos.

Há quem defenda que os “filhos de fato” merecem ter os seus direitos reconhecidos, com base na comparação com a denominada antigamente de concubina que tiveram seus direitos reconhecidos pela jurisprudência.

A responsabilidade deverá ser avaliada com base nos princípios da boa fé objetiva, a responsabilidade contratual ou extracontratual e nas discussões acerca da culpa e do risco, visto que se trata de sujeito vulnerável que é a criança, desnecessário a prova da culpa, no que tange aos deveres laterais e da boa fé em relações de fato, possibilitando assim a cumulação de direito a alimentos e a reparação por danos.

3.7.1 – A Responsabilidade da Família Substituta

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A família substituta de fato ou de direito em tese assume voluntariamente o encargo de prover um ser em desenvolvimento, assim terá que responder por ter devolvido e para lhe assegurar um futuro digno. Caso tenha acarretado uma frustração intensa para a criança, haverá ainda reparação por danos morais.

3.7.2 – A Responsabilidade do Estado

O Estado é o responsável por colocações de crianças em famílias desastrosas, deixando de atender os interesses daquele ser em desenvolvimento. As famílias também são responsáveis pelos alimentos e por reparações para tentar resgatar a autoestima do abandonado, ou até mesmo a sua recolocação em uma nova família substituta subsidiada pelo ex-guardião. Por outro lado, busca-se em médio prazo que essa atuação do judiciário tenha cunho pedagógico perante a sociedade.

Além do Estado, cabe a sociedade como um todo a responsabilização pelas crianças e adolescentes no Brasil, por representarem o futuro da nação.

Caso seja inevitável o abrigamento, essas crianças devolvidas sob a custódia judicial, poderão requerer através de ação perante o Estado por não ter prevenido e nem responsabilizado quem de direito.

É necessário que seja reconhecido que uma criança que integra uma família por longos anos já seja suficiente para que lhe confiram direitos em caso de abandono, independente dessa adoção ser formal ou não.

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Conclusão Adoção é ato jurídico no qual os adotantes assumem como

seus, filhos biológicos de outrem. Normalmente esse interesse em adotar decorre de alguma perda como: fertilidade, casamento, outro filho, dentre outras já mencionadas anteriormente.

A família adotante deverá ser bastante acolhedora e ter

um grande investimento afetivo, pois se trata de cuidar de uma pessoa em desenvolvimento que necessita de um lar. Para viabilizar, é importante que os interessados passem por uma preparação psicológica.

A legislação brasileira prevê os mesmos direitos aos

filhos adotados e biológicos. Apesar da maioria dos casos de adoção serem bem

sucedidos, a devolução de criança e adolescentes adotados é maior do que o divulgado.

É necessário um período destinado a um preparo para

essas famílias, para evitar uma futura devolução e evitar um novo abandono.

A adoção é ato jurídico irrevogável, porém em casos

excepcionais é aceito, pois o intuito é o bem estar da criança.

Excepcionalmente é aceita a devolução do adotado quando

a sua manutenção na família se torna algo insustentável e causadora de grande humilhação para a criança.

O presente trabalho trouxe a baila à discussão acerca da

responsabilização pecuniária em danos morais e patrimoniais para prover o sustento do adotado devolvido. O enfoque foi se é melhor condenar aquela família para prevenir outras devoluções ou se não condena para evitar que adotantes mantenham a criança no âmbito familiar de sofrimento para não ter que pagar pela devolução.

Pelo presente trabalho, conclui-se que mesmo depois de

consumada a adoção deverá haver um acompanhamento durante um

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razoável período de tempo para que seja verificado se realmente a criança está em um ambiente familiar apropriado para uma pessoa em desenvolvimento ter um futuro digno e em caso contrário. Se for verificado que aquela criança não está recebendo o tratamento que necessita, deverá ser retirada daquela família que será responsabilizada por danos materiais e morais, conforme já explicado.

Melhor do que a responsabilização pelo abandono e pela

devolução, seria a prevenção, assim deve-se cuidar das conseqüências morais e emocionais da família e da criança para preservar o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da solidariedade familiar e do melhor interesse da criança e do adolescente, nos termos do art. 227, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil em vigor, pois a principal finalidade da adoção é a proteção integral da criança e do adolescente, conforme a disposição legal do art. 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade dignidade.

O art. 3º tem por objetivo de prover ao adotado à condição de sujeito de direito e alcançar a finalidade de assegurar o desenvolvimento físico, mental, mora, espiritual e social em condições de liberdade e dignidade.

Além dos pais adotivos, partilham da responsabilidade pelo alto índice de devoluções dos futuros adotados ao Estado e à sociedade, pois deveria haver investimento em educação e saúde, conscientização da população acerca das crianças abandonadas e incentivos à adoção da maneira adequada.

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Bibliografia ● WEBER, Lídia. Pais e Filhos por Adoção no Brasil: características, expectativas e sentimentos. Curitiba: Juruá, 2005.

● VERONESE, Josiane Rose Petry; OLIVEIRA, Luciene Cássia Policarpo. Adoção de Crianças e Adolescentes no Brasil: as inovações (?) do novo código civil. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

● OLIVEIRA, Valdeci Mendes de. A.G.T.- Adoção, guarda e tutela: como institutos jurídicos de família substituta. Bauru, SP: Edipro, 2001.

● FELIPE, Jorge Franklin Alves. Adoção, guarda, investigação de paternidade e concubinato na prática forense, 2ª edição, Ed. Forense 1989. ● ROCHA, Maria Isabel de Matos. Criança devolvida: quais são os seus direitos?, in Revista de Direito Privado, coordenadores Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Neves. São Paulo: RT Ed., Abril-Junho 2000. ● SILVA, Simone Regina Madeiros Da. “Rejeição/Devolução”. (comunicação feita no III Encontro Nacional de associações e grupos de apoio à adoção), Florianópolis, 21-23 de Maio de 1998.

● SILVA, Roberto Da Silva. Filhos do Governo, a formação da identidade criminosa em crianças órfãs e abandonadas. São Paulo: Ed. Ática, 1997.

● WEBER, Lidia. Laços de ternura, pesquisas e histórias de adoção. Curitiba: Ed. Sta Mônica, 1998.

● <http://pt.wikipedia.org/wiki/Dano_moral> data de acesso: 14/05/12 ●<http://www.cruzeirodosul.inf.br/materia.phl?editoria=33&id=151372> data de acesso: 07/05/2012

Índice

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Folha de Rosto 2 Agradecimento 3 Introdução 9 Capítulo I – A Adoção 10

1.4 – Conceito 10 1.5 – Histórico 10 1.6 – Adoção na Atualidade 12

1.3.1 – Tipos de Adoção 13 1.4 – Sistema de Garantias de Direitos 15 1.5 – O Procedimento da Adoção 16 1.5.1 – O Plano Mater 20 1.6 – Natureza Jurídica da Adoção 20 Capítulo II – A Devolução 22 2.1 – Conceito 22 2.2 – A Devolução do Adotado 23 2.2.1 – Casos Concretos 23 2.2.2 – Motivos da Devolução 25 2.2.3 – O que Fazer? 27 2.2.4 – Como Prevenir a Devolução 27 2.2.5 – O Procedimento da Devolução 28 Capítulo III – Possíveis Consequências 33 3.1 – Introdução 33 3.2 – A Quem Cabe a Responsabilização 33 3.3 – Do Dano Moral 34 3.3.1 – Conceito 34 3.3.2 – Histórico 34 3.3.3 – Da Aferição 37 3.4 – Do Dano Material 37 3.4.1 – Conceito 37 3.4.2 – Histórico 38 3.5 – Casos Concretos 38 3.6 – A Quem Cabe a Responsabilização pelo Abandono 40 3.7 – Espécies de Responsabilidade 41 3.7.1 – A Responsabilidade da Família Substituta 41 3.7.2 – A Responsabilidade do Estado 41

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Conclusão 43 Bibliografia 45 Índice 46

Folha de Avaliação