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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA

TUTELA ANTECIPADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA, ASPECTOS GERAIS COM ENFOQUE NO REEXAME NECESSÁRIO – ART. 475 DO

CPC

ANDRÉ EDUARDO CAMPOS

Itajaí (SC), junho de 2008

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO EM CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS – CEJURPS CURSO DE DIREITO – NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA


CPC

ANDRÉ EDUARDO CAMPOS

Monografia submetida à Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI , como

requisito parcial à obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

Orientador: Profª. Mestranda Grazielle Xavier.

Itajaí (SC), junho de 2008

ii

Agradecimento

Ao meu pai, Eduardo, por todo amor, incentivo, apoio e carinho; quem

me ensinou a lutar e acreditar em meus ideais, projetos e objetivos;

Ao meu irmão Bruno, por todo o amor, amizade, carinho e por ter sempre

acreditado em mim;

À minha orientadora, professora e advogada militante, Grazielle Xavier,

por todo o ensino, paciência e acessibilidade;

Aos meus “chefes” e, porque não, orientadores, advogados militantes,

Bernardo Mello Krobel e Fausto Gomes Alvarez, pela oportunidade,

aprendizado, amizade e incentivo;

Aos meus melhores amigos. Pessoas que fazem meu coração sorrir, que

fizeram e continuam fazendo diferença em minha vida, que quando olho

para os lados, sei que irei encontrá-las...

A outras que, no entanto, já não encontro mais ao meu lado, mas ao olhar

pra trás, sinto muitas saudades.

Áqueles que me aconselharam quando me senti só, ou desanimado.

Aos que amei, amo e amarei, mas que nem sempre tive a chance de

dizer tudo o que sinto.

Pessoas importantes da minha vida que eu guardo dentro do meu

coração, para sempre...

iii

Dedicatória

À minha mãe, Janete, que me deu a vida com sua excelência de amor,

carinho e dedicação;

pelo esforço e compreensão em todos os momentos desta e de outras

caminhadas;

pessoa por quem serei eternamente grato, e que ainda que eu nasça

outras 10 mil vezes, e me dedique exclusivamente à ela, jamais conseguiria

retribuir todo esse amor, carinho e dedicação dispensados à mim;

Por quem peço a DEUS que, por naturalidade, alivie o seu sofrimento,

aqueça-lhe o coração, fortaleça-lhe o corpo e lhe agracie com eterna

saúde;

que me ajude a, em tudo, ao menos alegrar-lhe o coração, me

capacitando de esforço máximo para fazê-la uma mãe feliz, que possa se

orgulhar de mim, assim como eu me orgulhar dela;

Dedico este trabalho, reflexo de muito mais do que 5 anos da minha vida,

à VOCÊ MÃE.

TE AMO!

iv

“Ver É Aprender

Ouvir É Aprender

Falar É Aprender

Tocar É Aprender

Fazer Algo Acontecer...

É Aprender!!!”

[Autor Desconhecido]

v

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade

do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduando André Eduardo

Campos, sob o título TUTELA ANTECIPADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA,

ASPECTOS GERAIS COM ENFOQUE NO REEXAME NECESSÁRIO – ART. 475 DO

CPC, foi submetida em 11 de maio de 2008 à Banca Examinadora

composta pelos seguintes Professores: Mestranda Grazielle Xavier

(Orientadora e Presidente da Banca), Mestranda Gabriela Heckler

(Membro Examinador) e aprovada com a nota 10,00 (dez).

Itajaí (SC), 11 de maio de 2008.

Prof. Mda. Grazielle Xavier Orientadora e Presidente da Banca

Prof. MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação de Monografia

vi

DECLARAÇÃO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade

pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a

Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, a Coordenação do Curso de

Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer

responsabilidade acerca do mesmo.

Itajaí (SC), 11 de maio de 2008.

André Eduardo Campos Graduando

vii

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à compreensão do

seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Contraditório

Confirmação expressa do princípio do contraditório encontra-se, ao

demais, no art. 125, quando estatui que o juiz dirigirá o processo por forma

que assegure à causa andamento rápido, assegurando ‘às partes

igualdade de tratamento’1.

Efetividade

“(...) assegurar ao vitorioso a utilidade necessária com o mínimo de esforço

gasto”2,

Fazenda Pública

A Administração Pública, quando ingressa em juízo por qualquer de suas

entidades estatais, por suas autarquias, por suas fundações públicas ou por

seus órgãos que tenham capacidade processual, recebe a designação

tradicional de Fazenda Pública, porque seu erário é que suporta os

encargos patrimoniais da demanda3.

Princípios jurídicos

1 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. vol. II. rev, atual. e compl. por Ovídio Rocha Barros Sandoval. Campinas: Millennium, p. 98.

2 ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional: princípios constitucionais do processo civil. 3. ed. ver. atual. e ampl. São Paulo: RT, 1999. p. 213.

3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17. ed., São Paulo: Malheiros, 1992, p. 617.

viii

Os princípios jurídicos constituem vigas mestras de sustentação de todo o

ordenamento jurídico. Sem eles o Direito não seria mais do que um simples

amontoado desordenado de regras em qualquer aptidão para alcançar a

finalidade para a qual se destina4.

Processo

(...) conjunto de atos, que devem ser executados, na ordem

preestabelecida, para que se investigue e se solucione a pretensão

submetida à tutela jurídica (...)5

Prova inequívoca

(...) prova inequívoca capaz de convencer o juiz da verossimilhança da

alegação, somente pode ser entendida como prova suficiente para o

surgimento do verossímil, entendido como o não suficiente para a

declaração da existência ou da inexistência do direito6.

Reexame necessário

Trata o art. 475 do Código de Processo Civil – CPC, de um privilégio da

Fazenda Pública. Logo, admissível apenas nos casos albergados

expressamente no seu conteúdo, não se possibilitando interpretação

elastecida. Mencionado privilégio apenas dispensa a iniciativa do recurso,

uma vez que o duplo grau de jurisdição é direito subjetivo a todos.7

Segurança jurídica

4 MACHADO, Hugo de Brito. MACHADO, Hugo de Brito Segundo. A segurança jurídica e a identidade específica da lei complementar na constituição federal de 1988. Revista dialética de direito tributário número 133. São Paulo: Oliveira Rocha, 2006, p. 102.

5 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, 2006, p. 1.101.

6 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do processo civil. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 68.

7 MACHADO, Hugo de Brito. Tutela Jurisdicional Antecipada na Repetição do Indébito Tributário, In Revista Dialética de Direito Tributário n. 05. São Paulo: Oliveira Rocha, 1996, p. 45.

ix

O princípio da segurança jurídica é estabelecido no sentido de restringir a

atuação estatal, que tem seus limites fixados na Constituição Federal e no

Direito positivo brasileiro, de forma a garantir-se a estabilidade e a paz

social8.

Tutela antecipada

“Antecipar os efeitos da tutela significa adiantar no tempo, acelerar, os

efeitos da futura sentença favorável.” 9

Verossimilhança

(...) refere-se ao juízo de convencimento que deverá ser feito pelo juiz em

relação aos fatos alegados pela parte. Deverá ser convencido não apenas

quanto ao direito subjetivo material, mas também quanto ao perigo de

dano e sua irreparabilidade alegados pelo autor10.

8 BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Relativização da Coisa Julgada Tributária Inconstitucional x Princípio da Segurança Jurídica. In Revista Dialética de Direito Tributário n. 129. Junho-2006, p. 35. (35/49).

9 DIDIER JR, Fredie. OLIVEIRA, Rafael. BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito processual civil. Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação a sentença e coisa julgada. vol. 2. Salvador: Podivm, 2007, p. 531.

10 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela Antecipada. Aspectos polêmicos da antecipação da tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 195.

x

SUMÁRIO

ROL DE CATEGORIAS.......................................................................................... VII

RESUMO............................................................................................................... XII

INTRODUÇÃO.......................................................................................................13

CAPÍTULO 1

O TEMPO E O PROCESSO E SEUS PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES

1.1 O TEMPO E O PROCESSO CIVIL............................................................................... 16

1.2 PRINCIPIOS INFORMADORES DO PROCESSO......................................................... 22

1.2.1 SEGURANÇA JURÍDICA......................................................................................... 23

1.2.2 CONTRADITÓRIO .................................................................................................. 26

1.2.3 EFETIVIDADE .......................................................................................................... 33

CAPÍTULO 2

TUTELA ANTECIPADA

2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES ....................................................................................... 35

2.2 REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA .................................... 39

2.2.1 PROVA INEQUÍVOCA DA ALEGAÇÃO ................................................................ 39

2.2.2 VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO ................................................................... 41

2.2.3 FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO. ......... 43

2.2.4 ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO.... 45

2.3 PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE................................................................................ 47

2.4 EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA ...................................................................49

2.5 PROCEDIMENTOS NA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA .................................................. 50

2.6 MOMENTO PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA ................................. 53

2.7 REVOGABILIDADE OU MODIFICABILIDADE ............................................................ 55

2.8 RECURSO.................................................................................................................. 57

2.9 PEDIDOS CUMULADOS ............................................................................................ 59

2.10 PROVIDÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR............................................................... 60

xi

CAPÍTULO 3

TUTELA ANTECIPADA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA, ASPECTOS GERAIS COM ENFOQUE NO REEXAME NECESSÁRIO – ART. 475 DO CPC

3.1 O CONCEITO DE FAZENDA PÚBLICA E SUA ABRANGÊNCIA ................................. 62

3.2 ALGUNS ASPECTOS GERAIS DE UM POSSÍVEL ÓBICE À CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.......................................... 64

3.2.1 LEI Nº 8.473 DE 30 DE JUNHO DE 1992 E MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.180-35/2001........................................................................................................................................ 64

3.2.2 LEI Nº 9.494/97, ADIN Nº 1.576-1 E ADC Nº 04....................................................66

3.3 PRECATÓRIOS – ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. ............................................................................................................. 70

3.4 O REEXAME NECESSÁRIO GARANTIDO PARA A FAZENDA PÚBLICA AO SUCUMBIR – ART. 475 DO CPC ........................................................................................................ 75

CONSIDERAÇÕES FINAIS ....................................................................................82

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS....................................................................87

xii

RESUMO

A presente monografia trata da possibilidade de

concessão de tutela antecipada contra a fazenda pública. Para isso, foi

necessário abordar a definição de processo, pelo que se identificou que o

tempo é o seu maior inimigo, sendo necessário, então, apresentar os

princípios norteadores do processo, escolhendo-se, todavia, parte deles,

tidos como principais princípios fundamentais conflitantes entre a rápida

prestação da tutela e a segura prestação jurisdicional. Resultado desta

transposição, na tentativa de harmonizar estes princípios fundamentais em

colisão, revelou-se a tutela antecipada um eficaz meio de equilíbrio

principiológico. Definiu-se, por conseguinte, os seus requisitos positivos e

negativos. Ultrapassada esta fase, conceituou-se Fazenda Pública para,

logo após, apresentar os aspectos gerais de um possível óbice à

concessão de tutela antecipada contra ela, sendo eles: a Lei nº 8.473/92 e

a MP 2.180-35/01; a Lei nº 9.494/97, diretamente ligada com a ADIN 1.576.1

e ADC 04; Viu-se, também, como suposto óbice ao deferimento desta

tutela contra a Fazenda o sistema dos precatórios, modalidade de

execução assegurada contra a Fazenda Pública; Por fim, abordou-se o

tema talvez mais controvertido, que é o direito da Fazenda Pública ao

reexame necessário disposto no art. 475 do CPC.

13

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto verificar a

possibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda

Pública.

O objetivo institucional é produzir uma monografia para

obtenção do Grau de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI.

O objetivo geral da pesquisa é descrever os possíveis

óbices à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, em

aspectos gerais, bem como, especificamente, o direito assegurado à ela

do duplo grau de jurisdição obrigatório, ou reexame necessário disposto no

art. 475 do Código de Processo Civil.

Dentre os objetivos específicos está o de buscar definir

quais são os possíveis aspectos desfavoráveis à concessão de tutela

antecipada contra a Fazenda Pública, especificamente o direito

assegurado a ela referente ao reexame necessário das decisões

terminativas em que sucumbir.

Para tanto, principia-se, no Capítulo 1, tratando dos

principais princípios norteadores do tempo e do processo, ao passo que

alguns princípios tendem a assegurar a maior celeridade processual,

visualizando a sua efetividade, enquanto que outros, garantindo uma

segurança jurídica, pleiteiam por um desenvolver do processo com maior

observância a todas as suas fazes, justamente para garantir uma melhor

resolução do litígio.

No Capítulo 2, tratar-se-á de discorrer sobre os requisitos

autorizadores da tutela antecipada, tutela genérica, dispostos no art. 273

14

do Código de Processo Civil.

No Capítulo 3, finalizar-se-á o trabalho tratando de

apresentar, em caráter geral, os principais aspectos constituidores de uma

possível barreira à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda

Pública, especificamente o reexame necessário assegurado à ela quando

lhe for proferida sentença desfavorável.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos

destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das

reflexões sobre a antecipação da tutela contra a Fazenda Pública.

Para a presente monografia foram levantadas as

seguintes hipóteses:

1- É possível a antecipação da tutela, nos moldes do

art. 273 do CPC, nas ações em que a Fazenda Pública figurar no pólo

passivo?

2 - A forma de execução contra a Fazenda Pública,

prevista pelo art. 100 da Constituição da República Federativa do Brasil –

CRFB/88, representa um óbice real à concessão da tutela antecipada

contra a Fazenda Pública?

3 - O Reexame necessário da sentença, disposto no art.

475 do Código de Processo Civil, especialmente no inciso I, constituí barreira

significativa aos efeitos da concessão da antecipação da tutela contra a

Fazenda Pública?

Em uma primeira análise, observando o disposto no art.

273 do CPC, não se vislumbra qualquer impedimento à concessão da

antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional contra a Fazenda Pública.

Revela-se, em princípio, extremamente resolvível a

15

questão de a execução contra a Fazenda Pública estar formulada e

restringida aos moldes do precatório, previsto pelo art. 100 da CRFB/88, ao

passo que este método diz respeito apenas a sentença judicial, conforme

redação atual do referido artigo, jamais se referindo a decisões

interlocutórias, tampouco à antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional,

não devendo, dessa forma, o método dos precatórios ser aplicado à

concessão da tutela antecipada.

Em que pese o reexame necessário propugnado pelo

art. 475 do CPC, estar direta e restritamente ligado ao ato processual

denominado Sentença, não se pode fugir aos olhos que a antecipação da

tutela, ainda que proferida em decisão interlocutória, nada mais é do que,

de uma forma simplificada, a antecipação dos efeitos daquela sentença.

Dito isso, o reexame necessário dessas decisões deveria, perfeitamente,

estar abordado nos arts. 273 e 475 do CPC, como método de eficácia das

tutelas antecipadas contra a Fazenda Pública. Não o sendo, transparece

ineficaz para a antecipação da tutela o reexame necessário exigido pelo

art. 475 do CPC.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na

Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de Tratamento

de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na

presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as

Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da

Pesquisa Bibliográfica.

16

CAPÍTULO 1

O TEMPO E O PROCESSO E SEUS PRINCÍPIOS ESTRUTURANTES

1.1 O TEMPO E O PROCESSO CIVIL

O processo, “(...) conjunto de atos, que devem ser

executados, na ordem preestabelecida, para que se investigue e se

solucione a pretensão submetida à tutela jurídica (...)”11, acarreta lapso

temporal muitas vezes maior do que o necessário, principalmente pela

atual e cumulada sobrecarga da demanda enfrentada pelo Poder

Judiciário.

Imprescindível para o estudo da antecipação da

tutela, a prévia pesquisa sobre o tempo no processo civil, sob o enfoque

de que existem princípios que resguardam e amarram o seu progresso, ao

passo que, por outro lado, há medidas, como é o caso da tutela

antecipada, que possibilitam a imediata entrega da tutela jurisdicional ao

indivíduo.

Manete12 aponta que:

Tendo em vista que o principal objetivo do processo judicial

é a prestação jurisdicional que venha a compor os conflitos,

é de grande interesse social que a mesma seja entregue tão

logo seja reclamada, evitando-se, assim, a excessiva

duração dos litígios, o que certamente causa incerteza e

vulnerabilidade, comprometendo a tão almejada

segurança jurídica.

11 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. p. 1.101.

12 MANENTE, Luciana Nini. A tutela antecipada no direito processual tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 22.

17

O tempo é um inimigo incansável para aqueles que

buscam a tutela jurisdicional objetivando o alcance de seus direitos.

Aludindo tal afirmação, Carnelutti13 já asseverou, “(...)

o tempo é um inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma

guerra sem tréguas.”

Theodoro Júnior14, por seu turno, tecendo comentário

acerca do tempo dispensado ao processo, afirma:

O transcurso do tempo exigido pela tramitação processual

pode acarretar ou ensejar variações irremediáveis não só

nas coisas como nas pessoas e relações substanciais

envolvidas no litígio, como, por exemplo, a deterioração, o

desvio, a morte, a alienação, etc.

Manente15 menciona:

Com efeito, um processo judicial extremamente longo e

demorado, além de não trazer segurança jurídica, acarreta

uma quebra de isonomia entre os litigantes, sendo

manifestamente beneficiado aquele que se encontra sem

situação jurídica privilegiada ou que tem condições

financeiras favoráveis que não dependem da situação

indefinida, porque a estes interessa a morosidade da

máquina judiciária.

Há também que cogitar-se o fato de a inclinação da

demora processual vir a beneficiar sempre a parte desarrazoada, como

cita Marioni16:

13 CARNELUTTI, Francesco apud DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 138.

14 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar. 18. ed. São Paulo, Universitária. 1999, p. 42.

15 MANENTE, Luciana Nini. A tutela antecipada no direito processual tributário. p. 23.

16 MARIONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. São Paulo, RT, 1998. p. 21.

18

(...) se o autor é prejudicado esperando a coisa julgada

material, o réu, que manteve o bem na sua esfera jurídico-

patrimonial durante o longo curso do processo,

evidentemente, é beneficiado. O processo, portanto, é um

instrumento que sempre prejudica o autor que tem razão e

beneficia o réu que não a tem.

Além do fato da morosidade judicial pontual e

evidente, como meio desfavorável à evolução processual mais célere,

encontram-se os princípios do contraditório e da ampla defesa, direitos

Constitucionais assegurados aos litigantes pelo art. 5, inciso LV, da

Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB/88.

Sobre a inserção do direito a ampla defesa como

princípio constitucional, introduzida na CRFB/88, Silva17 salientou:

Temo que a consagração do princípio da ‘ampla defesa’,

agora desfrutando da dignidade do estatuto constitucional,

seja uma nova arma no inesgotável arsenal do

conservadorismo brasileiro, cuja retórica, como dizia Pontes

de Miranda, com sua aguda percepção para os fenômenos

políticos e sociais, especializou-se, no mais alto grau, em

alterar constantemente nossa lei e todo o sistema

normativo.

Com igual preocupação acerca do conflito entre os

princípios da ampla defesa e celeridade processual, Zavascki18 indica:

(...) o direito a cognição exauriente, representado pela

Constituição, não é um direito absoluto. (...) É nesse

contexto que se há de compreender o sentido de ‘ampla

defesa’. Ampla, porém não ilimitada. Ampla nos limites

adequados à necessidade de dar-se ao processo seu

sentido prospectivo e dinâmico, de fazer com que o

17 SILVA, Ovídio Baptista da. A ‘plenitude de defesa’ no processo civil, in “As garantias do cidadão na justiça”, coordenado por Sálvio de Figueiredo Teixeira, São Paulo: Saraiva, 1993. p. 163.

18 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 21.

19

processe chegue ao seu final ao menor tempo possível.

Destaca-se desse acontecimento dispare, que os

princípios Constitucionais nem sempre se unem a fim de, juntos, uníssonos e

fortalecidos, proclamarem a caminhada a um só alvo.

Machado e Machado Segundo19 afirmam:

Os princípios jurídicos constituem vigas mestras de

sustentação de todo o ordenamento jurídico. Sem eles o

Direito não seria mais do que um simples amontoado

desordenado de regras em qualquer aptidão para

alcançar a finalidade para a qual se destina.

Como se vê, existem muitos princípios de mesma

hierarquia conflitantes entre si. É o caso, por exemplo, da segurança

jurídica e os princípios da ampla defesa e do contraditório irem de

encontro com os princípios da efetividade e celeridade processual, todos

Direitos e Garantias Fundamentais dispostos na CRFB/88, no art. 5º, incisos

LV e LXXVIII, este último acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45,

de 08 de dezembro de 2004:

Art. 5º (...)

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e

aos acusados em geral são assegurados o contraditório e

ampla defesa, com os meios e recursos a ele inerentes;

(...)

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são

assegurados a razoável duração do processo e os meios

que garantam a celeridade de sua tramitação.

Ao passo que aqueles defendem a dilação de todos

19 MACHADO, Hugo de Brito. MACHADO, Hugo de Brito Segundo. A segurança jurídica e a identidade específica da lei complementar na constituição federal de 1988. p. 102.

20

os métodos existentes e utilizáveis à resguardar uma parte do seu direito,

estes últimos pregam pela maior rapidez processual visando a viabilidade

do uso da tutela constitucional concedida pelo Estado.

O processo civil, em especial, passou por uma fase de

reformulação, na tentativa de se atender os anseios sociais no tocante a

celeridade da prestação da tutela jurisdicional em situações que assim se

façam necessárias20, sem que os atos garantidos constitucionalmente

sejam violados, isto é, com observância e respeito a, por exemplo, os

princípios do devido processo legal e ampla defesa.

Manente21, neste pensar, alega:

(...) o grande desafio a ser enfrentado é a conciliação de

valores aparentemente tão opostos e ao mesmo tempo tão

caros ao cidadão. Isso porque o fato de o processo civil

estar passando por reformas tendentes a imprimir

celeridade ao processo, concedendo tutelas de urgência

executáveis antes mesmo de haver decisão definitiva, não

significa dizer que deverá predominar a precipitação que

faria ruir todo o nosso arcabouço jurídico.

Zavascky22, por sua vez, também emite considerável

parecer acerca da divergência de direção proclamada pelos princípios:

Sempre que se tiver presente situação dessa natureza – em

que o direito à segurança jurídica não puder conviver,

harmônica e simultaneamente, com o direito à efetividade

da jurisdição – ter-se-á caracterizada a hipótese de colisão

de direitos fundamentais dos litigantes, a reclamar solução

harmonizadora. Ora, a harmonização – porque supõe

pluralidade de elementos a serem harmonizados – não

pode se dar, simplesmente, à custa da eliminação de um

dos direitos colidente.



22 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. p. 66.

21

Mesmo que isto acontecesse não haveria uma solução

conciliadora dos elementos conflitantes, e sim uma situação totalmente

contrária, porquanto significaria eliminar do sistema jurídico, ignorando a

sua existência, um dos direitos conflitantes. 23

Para que haja uma solução eficaz, é necessário que se

estabeleça um equilíbrio entre os direitos conflitantes, ainda que de forma

parcial, se impossível o modo absoluto, levando em conta que o ideal é o

alcance de suas concordâncias com o menor sacrifício de direitos. 24

Zavascky25, mais adiante, alega:

É o que claramente consta nos arts. 798 e 273 do Código de

Processo Civil. Utilizando terminologia fluida e de conteúdo

genérico (‘fundado receio’, ‘lesão grave’, ‘difícil

reparação’, ‘dano irreparável’ ‘abuso do direito de defesa’,

‘manifesto propósito protelatório’) aqueles dispositivos nada

mais fazem senão descrever situações de possível confronto

entre efetividade e segurança, abrindo campo para que o

juiz formule, ele próprio, caso a caso, a solução mais

adequada a manter vivos e concretamente eficazes os dois

direitos fundamentais.

Acrescentando, Marinoni26, reflete: “O ideal é que

existam tutelas que, atuando internamente no procedimento, permitam

uma racional distribuição do tempo no processo.”

Com isso, percebe-se que a glória esta vislumbrada na

oportunidade em que, apesar da existência de vários direitos – princípios –

conflitantes, foi possível harmonizá-los apenas com o comprometimento

mínimo de um destes direitos contrapostos.




26 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. p. 20.

22

1.2 PRINCIPIOS INFORMADORES DO PROCESSO

O processo, seja em qual for o seu procedimento, por

previsão legal, necessita respeitar um andamento meticulosamente pré-

estabelecido, tendo em vista que o Estado, a partir de uma ação

ajuizada, toma ciência do litígio e, desta forma, passa a analisá-lo para

poder efetuar e conceder a tutela jurisdicional mais adequada.

Muitas vezes, como já dito, estes procedimentos

podem levar um tempo exacerbado.

Não por acaso, existem princípios, como é o caso do

contraditório e ampla defesa, bem como o da segurança jurídica, que

defendem a realização dos atos processuais de uma forma a garantir uma

maior “segurança” às partes, motivo pelo qual, na maioria das vezes,

acabam influenciando na maior demora da tutela jurisdicional do Estado.

Ao contrário disso, há princípios que pregam pela

resolução mais célere do processo, visando a garantia de sua viabilidade,

como é o caso, por exemplo, do princípio da efetividade.

Desta maneira, levando-se em conta a necessidade

de se harmonizar estes três princípios colidentes, tendo em vista que o

processo, caso a caso, merece apreciação equitativa, podendo muitas

vezes ser solucionado com maior brevidade, enquanto que em outras

vezes se faz necessário a sua resolução mais demorada, pois os fatos não

se apresentam tão cristalinos, é que se passa a discorrer sobre estes três

princípios fundamentais ao indivíduo.

23

1.2.1 SEGURANÇA JURÍDICA

Para Cais27, segurança jurídica é um princípio e é

sinônimo de certeza do direito, permitindo “aos cidadãos o controle da

discricionariedade do legislador vinculado em sua tarefa aos valores

máximos para o Estado de Direito.”

Posteriormente, em consideração, enfatiza que a

segurança jurídica arrima os demais direitos constitucionais do art. 5º da

CRFB/88, como por exemplo o direto à vida, à liberdade, à igualdade, à

segurança e à propriedade carreados no caput deste artigo. 28

Machado e Machado Segundo29, fazendo uma

interligação entre o princípio da segurança jurídica e a Justiça, aduzem:

Os princípios albergam valores e o princípio da segurança

jurídica alberga um dos dois valores mais importantes da

humanidade, em todos os tempos e lugares. Segurança e

Justiça são valores fundamentais que escapam à

relatividade no tempo e espaço.

Carvalho30 não discrepa deste entendimento, ao

assentar posicionamento de que “(...) a segurança das relações jurídicas é

indissociável do valor justiça.”

Carnelutti31, em reflexão sobre a segurança jurídica e a

celeridade processual, pondera:

27 CAIS, Cleide Previatalli. O processo tributário. 4. ed. rev., atual. e ampl. coleção estudos de direito de processo Enrico Tullio Liebman. vol. 22. São Paulo: RT, 2004. p. 51.

28 CAIS, Cleide Previatalli. O processo tributário. p. 51.

29 MACHADO, Hugo de Brito e Hugo de Brito Segundo. A segurança jurídica e a identidade específica da lei complementar na constituição federal de 1988. p. 102 (102/120).

30 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 150.

31 CARNELUTTI, Frascesco. Direito e processo, Napoli, Morano, 1958, p.154 apud MANENTE, Luciana Nini. A tutela antecipada no direito processual tributário, p. 30.

24

(...) a semente na verdade necessita, às vezes, de anos, ou

mesmo século, para tornar-se espiga (veritas filia temporis)...

O processo dura: não se pode fazer tudo de uma única vez.

É imprescindível ter-se paciência. Semeia-se, como faz o

camponês; e é preciso esperar para colher-se. Ao lado da

exigência de atenção, coloca-se a paciência entre as

virtudes inafastáveis do juiz e das partes. Infelizmente estas

são impacientes por definição; impacientes como doentes,

visto que também sofrem. Uma das tarefas dos defensores é

aquela de inspirar-lhes a paciência.

Na verdade, flagrantemente inatingível, para a justiça,

o alcance de uma solução rápida e segura, pois, se realizada de forma

rápida é sinal de que não se respeitou todas as suas etapas pré-

estabelecidas, enquanto que se respeitadas fossem, demandariam maior

tempo. 32

Abelha33, com enfoque semelhante, emite conceito e

afirma:

Considerando que a segurança jurídica requer um aumento

de tempo e a efetividade requer uma diminuição do

tempo, ter-se-á, muitas vezes um choque seriíssimo entre

esses postulados no caso concreto, e de acordo com as

regras jurídicas existentes é que a solução será dada.

Certamente que predominará um dos aspectos, e, na

melhor proporção possível, deve-se buscar uma solução

que atenda ao postulado objetivado pelo interesse público

(lei ou decisão judicial), no sentido de justo, de fazer justiça,

sem sacrificar completamente o postulado que foi

preterido.

32 CARNELUTTI, Frascesco. Direito e processo, Napoli, Morano, 1958, p.154 apud MANENTE, Luciana Nini. A tutela antecipada no direito processual tributário, p. 30.

33 RODRIGUES, Marcelo Abelha. Tutela antecipada contra o Poder Público, in Revista de Processo, n. 115. p. 337.

25

Barboza34 realça que:

O princípio da segurança jurídica é estabelecido no sentido

de restringir a atuação estatal, que tem seus limites fixados

na Constituição Federal e no Direito positivo brasileiro, de

forma a garantir-se a estabilidade e a paz social.

É direito fundamental, sustentação dos demais, garantia

Estatal da viabilização de uma estrutura e de um perfil de cidadão,

tornando os direitos restantes em respeitáveis e respeitados. 35

Machado e Machado Segundo36, ainda, mencionam:

Embora se possa dizer, com Celso Antônio, que ‘o princípio

da segurança jurídica não pode ser radicado em qualquer

dispositivo constitucional específico’, certo é que o direito à

segurança está expressamente garantido aos brasileiros e

estrangeiros residentes no País, pela vigente Constituição

Federal. Segurança que há de ser entendida em sentido

amplo, no qual se inclui segurança jurídica.

Segurança jurídica tem significado duplo, pois ao

mesmo tempo que representa segurança através do direito, e portanto

segurança face ao roubo, homicídio, furto, incumprimento do contrato,

pode se entender, de outra forma, como segurança do próprio direito,

garantia de sua cognoscibilidade, aplicabilidade, efetividade.

Referentemente a esta segunda hipótese, segurança jurídica em sentido

próprio ou estrito, denota-se a eficácia do direito. 37

34 BARBOZA, Estefânia Maria de Queiroz. Relativização da Coisa Julgada Tributária Inconstitucional x Princípio da Segurança Jurídica. p. 35/49.

35 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Apud VALVERDE, Gustavo Sampaio. Coisa Julgada em Matéria Tributária. São Paulo: Quartier Latin, 2004. p. 210.

36 MACHADO, Hugo de Brito e Hugo de Brito Segundo. A segurança jurídica e a identidade específica da lei complementar na constituição federal de 1988. p. 103.

37 KAUFMANN, Arthur. Filosofia do direito, tradução de António Ulisses Cortés, Lisboa: Fundação Calouste Gunbenkian, 2004, p. 281.

26

Bianco38, abarcando reflexão acerca do

entendimento de grandes doutrinadores internacionais conceitua:

(...) José Juan Ferrero Lapatza insiste no estabelecimento da

inteira relação entre a segurança jurídica e a certeza do

direito. E José Joaquim Gomes Canotilho, associando a

segurança jurídica à garantia de estabilidade jurídica e à

segurança de orientação e de realização do direito,

sustenta ser ela caracterizada pela proibição de

retroatividade das normas, pela inalterabilidade da coisa

julgada; e pela estabilidade dos atos constitutivos de

direitos.

Logo, apesar de haver variações em pouca escala

doutrinária, considera-se como uma característica do ordenamento jurídico

que decorre da certeza, da estabilidade e da previsibilidade da aplicação

do direito. 39

Segurança jurídica, então, pode se dizer um princípio

constitucional de extrema indispensabilidade, que significa uma proteção

da manutenção da ordem pública, porquanto é de suma relevância o

convívio harmônico e pacífico na sociedade, especificamente garantido

pelo princípio da segurança jurídica, ao se considerar uma garantia

constitucional que assegura à sociedade a vedação da surpresa.

1.2.2 CONTRADITÓRIO

O contraditório é realmente um princípio bastante

completo e complexo, tendo em vista que é uma característica bastante

38 BIANCO, João Francisco. Segurança jurídica e o principio da legalidade no direito tributário. In Direito Tributário Atual, São Paulo: Instituto de Direito Tributário/Dialética, 2005 p. 17 apud MACHADO, Hugo de Brito e Hugo de Brito Segundo. A segurança jurídica e a identidade específica da lei complementar na constituição federal de 1988. p. 104.

39 BIANCO, João Francisco. Segurança jurídica e o principio da legalidade no direito tributário. In Direito Tributário Atual, São Paulo: Instituto de Direito Tributário/Dialética, 2005 p. 17 apud MACHADO, Hugo de Brito e Hugo de Brito Segundo. A segurança jurídica e a identidade específica da lei complementar na constituição federal de 1988. p. 104.

27

acentuada da democracia e um princípio assegurador de igualdade de

tratamento às partes.

Marques40, ao contrário do que foi considerado antes,

de que o contraditório repercute atravancamento na celeridade e

efetividade processual, considera:

Confirmação expressa do princípio do contraditório

encontra-se, ao demais, no art. 125, quando estatui que o

juiz dirigirá o processo por forma que assegure à causa

andamento rápido, assegurando ‘às partes igualdade de

tratamento’.

Cintra, Grinover e Dinamarco41, discorrendo sobre este

princípio e comentando-lhe o caráter de garantia fundamental de justiça,

apontam:

O princípio do contraditório também indica a atuação de

uma garantia fundamental de justiça: absolutamente

inseparável da distribuição da justiça organizada, o

princípio da audiência bilateral encontra expressão no

brocardo romano audiatur et altera pars. Ele é tão

intimamente ligado ao exercício do poder, sempre influente

sobre a esfera jurídica das pessoas, que a doutrina moderna

o considera inerente mesmo à própria noção de processo.

Theodoro Júnior42, ao considerar a divisão dos

princípios fundamentais em duas ordens – relativos ao processo e ao

procedimento – enquadra o princípio do contraditório como sendo

princípio relativo ao processo.

40 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. p. 98.

41 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 14. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 55.

42 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Civil. 42. ed. vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 23.

28

Rosas43, ao sopesar que “O direito assegura ao

indivíduo um direito processual de defesa, e não direito substantivo na

resposta”, enfatiza, por conseguinte, que “No contraditório se concretiza

uma garantia da parte, da sua igualdade e de seu direito.”44

Theodoro Júnior45, analisando o contraditório como um

dos reflexos e garantias à democracia, bem como a isonomia entre as

partes litigantes, expõe:

(...) o principal consectário do tratamento igualitário das

partes se realiza através do contraditório, que consiste na

necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será

proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de

defesa e de pronunciamento durante todo o curso do

processo. Não há privilégios, de qualquer sorte.

Theodoro Júnior46 vai mais além, ao cogitar que

“Embora os princípios processuais possam admitir exceções, o do

contraditório é absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de

nulidade do processo.”, bem como realça que “O princípio do

contraditório reclama, outrossim, que se dê oportunidade à parte não só

de falar sobre as alegações do outro litigante, como também de fazer

prova contrária.”47

Cintra, Grinover e Dinamarco48, não destoam e

profanam:

43 ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional: princípios constitucionais do processo civil. p. 46.

44 ROSAS, Roberto. Direito processual constitucional: princípios constitucionais do processo civil. p. 46

45 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Civil. p. 25.



48 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. GRINOVER, Ada Pellegrini. DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. p. 57.

29

O contraditório não admite exceções: mesmo nos casos de

urgência, em que o juiz, para evitar o periculum in mora,

provê inaudita altera parte (...), o demandado poderá

desenvolver sucessivamente a atividade processual plena e

sempre antes que o provimento se torne definitivo.

Em virtude da natureza constitucional do contraditório, deve

ele ser observado não apenas formalmente, mas sobretudo

pelo aspecto substancial, sendo de se considerar

inconstitucionais as normas que não o respeitem.

Marques, em sugestão aprofundada emite parecer

característico e consigna:

Para que o direito de defesa não sofra restrições indevidas,

o processo tem de ser estruturado sob a norma do

contraditório. O audiatur et altera pars, que é parte nuclear

do contraditório, constitui a enunciação do que BETTTI

denomina de um princípio fundamental del processo civile.

E esse princípio é decorrência imediata de nosso regime

constitucional de legalidade democrática, porque deriva

da igualdade perante a lei e do direito ao processo. Daí o

seu enquadramento indiscutível no art. 5º, §2º, da

Constituição federal. Trata-se, portanto, de um princípio

constitucional do processo civil.49

Simplificando, referido autor arremata dizendo que “A

bilateralidade da ação e da pretensão gera a bilateralidade do processo,

e nisso reside o fundamento lógico do contraditório.”50

Cintra, Grinover e Dinamarco, discorrem:

O juiz, por força de seu dever de imparcialidade, coloca-se

entre as partes, mas eqüidistante delas: ouvindo uma, não

pode deixar de ouvir a outra; somente assim se dará a

ambas a possibilidade de expor suas razões, de apresentar

49 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. p. 96/97.


30

suas provas, de influir sobre o convencimento do juiz.

Somente pela soma da parcialidade das partes (uma

representando a tese e a outra, a antítese) o juiz pode

corporificar a síntese, em um processo dialético. É por isso

que foi dito que as partes, em relação ao juiz, não têm

papel antagonistas, mas sim de ‘colaboradores

necessários’: cada um dos contendores age no processo

tendo em vista o próprio interesse, mas a ação combinada

dos dois serve à justiça na eliminação do conflito ou

controvérsia que os envolve.51

Rosas52, ao mencionar julgado, prepondera alertando

que o contraditório não se esgota facilmente, veja-se:

O contraditório não se exaure na resposta, na contestação,

também se estende a outros atos processuais, que

impliquem a defesa. Se a parte requer determinadas

medidas, e elas são negadas sem explicação, cerceia-se a

defesa e impede-se o contraditório. Se a parte solicita do

juiz certas medidas, como requisição de processo, certidões,

informações, etc., e elas são denegadas pelo juiz, há

cerceamento de defesa (RE 83.759, RTJ 84/556).

Marques53, contrariando o entendimento

anteriormente colacionado de Theodoro Júnior, de que o contraditório

não comporta exceção, leciona:

O princípio do contraditório sofre algumas restrições que, na

ciência processual, são tidas como justificáveis e úteis, e até

mesmo de indiscutível necessidade. Essas exceções

representam indeclinável concessão a exigências e

imperativos da justiça prática, e não afetam, realmente, a

universalidade do princípio.




31

Dando razão à essa ponderação, Marques54

exemplifica e disserta:

Se o réu não quis defender-se, não se o pode compelir a

isso, pois a eficácia de sua atuação contraditória é

disciplinada em função de seu interesse e de sua liberdade.

Além disso, deu-se-lhe oportunidade para defender-se

amplamente: se ele não o quis usar, impossível será compeli-

lo a vir integrar o processo.

Marques55, ainda, continua:

Certas medidas urgentes, notadamente nas ações

cautelares, podem ser determinadas sem conhecimento

prévio da parte contra a qual é determinada. É o que

ocorre nas ações possessórias em relação ao mandado

liminar (...), nos embargos de obra nova (...) e em processos

cautelares (...) Nesses casos, exigências tendentes a evitar

os efeitos do periculum in mora trazem aparente

derrogação ao contraditório. Todavia, tais medidas são

apenas provisórias e podem ser ulteriormente reparadas ou

modificadas, com intervenção a posteriori do interessado.

Theodoro Júnior56, arrematando sobre o princípio do

contraditório, harmonizando com o entendimento de Marques, aqui

cotejado, consigna parecer, dizendo:

Enfim, quando se afirma o caráter absoluto do princípio

do contraditório, o que se pretende dizer é que nenhum processo ou

procedimento pode ser disciplinado sem assegurar às partes a regra de

isonomia no exercício das faculdades processuais. 57

Decorrência necessária disso não é, em absoluto, a


55 MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. p. 99/100.

56 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Civil. p. 25/26.


32

supremacia plena do contraditório sobre todos os demais princípios, pois o

devido processo legal, resumo da principiologia da tutela jurisdicional,

proclama a necessidade do contraditório, muitas vezes, ceder

momentaneamente a medidas indispensáveis a garantia do acesso ao

processo justo. 58

Theodoro Júnior59 acresce:

Assim, no caso de medidas liminares (cautelares ou

antecipatórias) a providência judicial é deferida a uma das

partes antes da defesa da outra. Isto se admite, porque sem

essa atuação imediata da proteção do interesse da parte,

a eficácia do processo se anularia e a garantia máxima de

acesso à tutela da justiça restaria frustrada. As liminares,

todavia, não podem ser utilizadas senão em casos

excepcionais, de verdadeira urgência e não podem se

transformar numa completa e definitiva eliminação da

garantia do contraditório e ampla defesa.

Por isso, tão logo cumprida a medida de urgência, há

que se proporcionar a outra parte a oportunidade de defesa, bem como

de modificar e reverter a providencia liminar. Com isto, inegável a

realização do contraditório, mas apenas a protelação do seu exercício.

Finalmente, o deslinde definitivo da causa só poderá ser alçando após

exaurida as fases do contraditório e ampla defesa por ambas as partes. 60

De todo o exposto, pode se dizer que traço saliente do

contraditório é o fato de se tratar de princípio constitucional garantidor do

direito de defesa, devendo o conjunto de atos – processo - ser estruturado

contraditoriamente, como imposição do devido processo legal que é

inerente a todo sistema democrático onde os direitos do homem




33

encontrem garantias eficazes e sólidas.61

Resumidamente, o contraditório se constitui de dois

elementos, quais sejam, a informação e a reação62, e assim como a

ampla defesa é assegurado em todos os processos, inclusive

administrativos, bastando que haja neles litigantes63.

1.2.3 EFETIVIDADE

O princípio da efetividade, conforme já mencionado, é

direito fundamental assegurado constitucionalmente no art. 5º, inciso LV,

da CRFB/88, que por seu conceito básico, “(...) assegurar ao vitorioso a

utilidade necessária com o mínimo de esforço gasto”64, contrapõe-se e

diverge da filosofia de outros princípio de idêntica função – direito

fundamental – como por exemplo o princípio do contraditório alhures

dissertado.

Rosas65, discorrendo acerca da matéria, registra:

Devemos partir da moderna concepção processual da

finalidade de seu contexto, no sentido de tornar eficaz a

atuação da justiça, na conciliação da efetivação com a

segurança jurídica. Portanto, efetividade e

instrumentalidade processuais são elementos fundamentais

a entender-se em qualquer reforma, na busca de soluções,

ao lado de outros princípios regedores do processo civil – o

devido processo legal e o acesso à justiça.






34

E continua66:

Às garantias constitucionais formais acrescentam-se as

garantias sociais. Nos direitos humanos fala-se dos direitos

sociais como direitos humanos de segunda geração. Estes

são direitos que se destinam a fazer com que os direitos

tradicionais ou de primeira geração (entre eles as garantias

constitucionais do processo) tornem-se efetivos.

Das colações acima, se verifica a existência de

princípios fundamentais conflitantes entre si, pois, enquanto alguns pregam

pela resolução mais rápida do litígio, outros resguardam a observância de

todos os procedimentos e etapas processuais existente.

Neste conflito está localizado o deferimento da

antecipação dos efeitos da tutela, que se pode adiantar que é a entrega

antecipada dos efeitos da sentença final, assunto que configura o tema

central deste trabalho, motivo pelo qual será relatado no próximo capítulo.


35

CAPÍTULO 2

TUTELA ANTECIPADA

2.1 BREVES CONSIDERAÇÕES

Um das alterações trazidas pelo advento da Lei n.

8.952/94, ao Código de Processo Civil, foi a nova redação dada ao artigo

273, que autorizou, no processo de conhecimento, a antecipação dos

efeitos da tutela postulada pela parte interessada.

Desta forma, originou-se o instituto da tutela

antecipatória, que assim se encontra disposta no art. 273 do Código de

Processo Civil Brasileiro, com as alterações feitas com o advento da Lei nº

10.444/02:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar,

total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no

pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se

convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de

modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando

houver perigo de irreversibilidade do provimento

antecipado.

36

§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que

couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos

arts. 588, 461, §§ 4o e 5o, e 461-A.

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou

modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela,

prosseguirá o processo até final julgamento.

§ 6º A tutela antecipada também poderá ser concedida

quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela

deles, mostrar-se incontroverso.

§ 7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer

providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando

presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida

cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

O texto supra colacionado deu autorização para que

o Magister a possa conceder à parte interessada, em sede liminar67,

provimento, provisório, para que seja antecipado o bem jurídico tutelado,

isto é, a prestação de direito material.

A tutela antecipada, então, pode ser considerada

uma forma, por exemplo, de harmonizar o conflito entre aqueles princípios

fundamentais apresentados no capítulo anterior.

67 Por todas as razões, a medida liminar se traduz em sinérgico provimento jurisdicional de caráter emergencial, ou, em outras palavras, solução acauteladora de um possível direito agravado no instante do ajuizamento da respectiva ação, ou ameaçado com esse agravo, o que, em ambos os casos, poderá impor o prejuízo irrecuperável se não for assegurado de imediato, tornando inócua a concessão da segurança desejada, a efetiva repressão a danos ao meio ambiente, lesões ao patrimônio publico ou a qualquer outro tipo de tutela vindicada, demonstrando-se, por efeito tardio, qualquer provimento judicial meritório (e definitivo), tendente ao reconhecimento de direito já impossível de ser exercido, quer parcialmente, quer em sua plenitude. (FRIEDE, Reis. Aspectos fundamentais das medidas liminares: em mandado de segurança, ação cautelar, tutela específica e tutela antecipada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 97).

37

Para Didier Jr, Oliveira e Braga68, “Antecipar os efeitos

da tutela significa adiantar no tempo, acelerar, os efeitos da futura

sentença favorável.”

Theodoro Júnior69 observa:

Diz-se, na espécie, que há antecipação de tutela porque o

juiz se adianta para, antes do momento reservado ao

normal julgamento do mérito, conceder à parte um

provimento que, de ordinário, somente deveria ocorrer

depois de exaurida a apreciação de toda a controvérsia e

prolatada a sentença definitiva.

Ressalte-se que este novo instituto jurídico, apesar de

ser tratado no Livro do processo de conhecimento, é aplicado também no

procedimento sumário70, bem como nos procedimentos especiais71. Não

se refere, apenas, de técnica utilizada com exclusividade no

procedimento ordinário72.

68 DIDIER JR, Fredie. OLIVEIRA, Rafael. BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito processual civil. Direito probatório, decisão judicial, cumprimento e liquidação a sentença e coisa julgada. p. 531.

69 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela Antecipada. Aspectos polêmicos da antecipação da tutela. p. 68.

70 Esse rito apresenta-se, por isso, muito mais simplificado e concentrado do que o ordinário. Quase nem se nota a distinção entre as fases processuais, pois, à exceção da petição inicial, tudo praticamente – defesa, provas e julgamento – deve realizar-se no máximo em duas audiências, uma de conciliação e resposta e outra de instrução e julgamento. Valorizou-se, assim, o princípio da oralidade. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 42. ed. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 314).

71 Há duas modalidades de procedimentos especiais: os de jurisdição contenciosa e os de jurisdição voluntária. Os primeiros se referem à solução de litígios e os últimos apenas à administração judicial de interesses privados não litigiosos (Livro IV do Código de Processo Civil). (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 42. ed. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 305).

72 O Procedimento ordinário é o mais completo e o mais apto à perfeita realização do processo de conhecimento, pela amplitude com que permite às partes e o juiz pesquisar a verdade real e encontrar a justa composição da lide. (...) Para a consecução de seu objetivo, o procedimento ordinário desdobra-se em quatro fases: a postulatória, a de saneamento, a instrutória e a decisória. (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 42. ed. v. I. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 306).

38

Aliás, é neste sentido que Passos73 se manifesta:

A antecipação da tutela que se prevê, agora, no Título

relativo ao processo e procedimento, do Livro que cuida do

processo de conhecimento, vale tanto para o

procedimento ordinário quando para o sumário (o antigo

sumaríssimo) e também para os procedimentos especiais,

porque, subsidiariamente, a estes últimos são aplicáveis as

disposições gerais do procedimento ordinário. Se a

antecipação é possível no processo de conhecimento, ela

o é por “disposição legal”, donde ser extensível,

subsidiariamente, ao procedimento sumário (antigo

sumaríssimo) a aos especiais, salvo havendo absoluta

incompatibilidade.

Como se percebe, a necessidade de se tornar efetiva

a tutela jurisdicional oferecida aos litigantes em procedimento judicial

culminou com a criação do instituto da tutela antecipatória.

Isso porque o procedimento ordinário, muitas vezes,

conforme apontado, não constitui resposta adequada e eficaz a várias

situações concretas, se tornando necessária a construção de tutelas

jurisdicionais diferenciadas, isto é, procedimentos que possibilitem o ajuste

da necessidade com a eficácia do direito substancial.

Foram trazidos à discussão, neste capítulo, as

características e os principais requisitos do instituto jurídico da tutela

antecipada, como forma de solução efetiva dos conflitos submetidos ao

Poder Judiciário, objetivando a elucidação de questões pertinentes ao

assunto.

A mais energética e eficaz medida de combate à

litigância de má-fé até hoje adotada. Por ela, antes que o processo

chegue à sentença de mérito, já se permite ao autor entrar no exercício

73 PASSOS, J. J. Calmon de. Da antecipação da tutela. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 189.

39

prático das faculdades inerentes ao seu direito material subjetivo.74

2.2 REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

O art. 273 traz e estabelece alguns requisitos positivos e

outros negativos à antecipação da tutela, quais sejam: existência de

prova inequívoca, verossimilhança da alegação, fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação e, abuso no direito de defesa ou

manifesto protelatório do réu.

Não bastasse isto, se faz necessário, ainda, a não

configuração de perigo de irreversibilidade do provimento deferido em

sede se antecipação da tutela jurisdicional.

Desta feita, então, é a respeito de tais requisitos que se

passa a discorrer.

2.2.1 PROVA INEQUÍVOCA DA ALEGAÇÃO

Diferentemente do Fumus boni iuris exigido nas

medidas cautelares, a lei exige que a antecipação de tutela se funde,

sempre, em prova inequívoca. Não bastam, deste modo, simples

alegações ou suspeitas, devendo o juiz apoiar-se absolutamente em

prova preexistente.75

A norma disposta no art. 273, caput, do CPC,

especificamente no que diz respeito a prova inequívoca da alegação,

não menciona que esta deve se tratar de prova escrita ou literal. Porém,

vislumbra-se a necessidade de se fazer referencia a provas claras e/ou

evidentes, sobre a quais não seja possível levantar dúvida razoável.

74 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela Jurisdicional de Urgência – Medidas Cautelares e Antecipatórias. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2001, p. 56. 75 FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica, tutela cautelar. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 186.

40

Marinoni76 diz que:

(...) prova inequívoca capaz de convencer o juiz da

verossimilhança da alegação, somente pode ser entendida

como prova suficiente para o surgimento do verossímil,

entendido como o não suficiente para a declaração da

existência ou da inexistência do direito.

Néry Júnior77, “(...) trata a prova inequívoca com

relação a verossimilhança como probabilidade, ou seja, devem existir

provas suficientes que convençam o juiz da probabilidade da existência

do direito pleiteado”.

Como se observa, a prova inequívoca não deve ser

entendida exclusivamente como prova documental, eis que o autor

poderá se utilizar de outros meios probatórios, até mesmo porque muitos

fatos embasadores de pretensões jurídicas perseqüíveis independem de

prova, como é o caso da expressa determinação legal do artigo 334,

inciso I a IV, do Código de Processo Civil.

Ademais, de se mencionar, ainda, a existência de fatos

autorizadores da inversão do ônus da prova pela lei, como é o caso das

hipóteses previstas no Código de Defesa do Consumidor, que por sua vez,

ao ser deferida, dispensa a parte autora do ônus da produção de provas.

A prova produzida pela parte, todavia, deverá passar

pelo crivo do julgador. Assim, conforme acima mencionado, prova

inequívoca será aquela que, apresentada ao juiz, transpareça a ele um

grau de convencimento que não lhe deixe com dúvidas acerca de sua

veracidade e autenticidade, ou seja, é aquela capaz de oferecer ao

magistrado base suficientemente forte e crível da existência do direito

76 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do processo civil. p. 68.

77 NÉRY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 53.

41

alegado pelo autor.

2.2.2 VEROSSIMILHANÇA DA ALEGAÇÃO

Outro requisito é a verossimilhança da alegação, de

acordo com o que coloca Theodoro Júnior78:

(...) refere-se ao juízo de convencimento que deverá ser

feito pelo juiz em relação aos fatos alegados pela parte.

Deverá ser convencido não apenas quanto ao direito

subjetivo material, mas também quanto ao perigo de dano

e sua irreparabilidade alegados pelo autor.

Assim, verossimilhança é a convicção que o julgador

tem de que o direito alegado parece verdadeiro. O julgador deve estar

convencido de que a prova apresentada é válida, real e existente, e que

com base nela o autor faz jus ao direito que pleiteia.

Por isso, o Juízo de verossimilhança deve, nos termos da

lei processual civil, ser interpretado juntamente com o conceito de prova

inequívoca já referido (item 2.2.1).

Razão pela qual, para a concessão da antecipação

dos efeitos da tutela pretendida pela parte, o Magistrado deverá se

convencer da verossimilhança da alegação fundada em prova

inequívoca.

De se ressaltar, entretanto, que apesar das duas

expressões conviverem no corpo de lei, uma não pressupõe a existência

da outra, pois a existência de casos em que há de ser deferida a medida

antecipatória sem a apresentação literal de provas é inegável.


42

Neste pensar, Alvim79 bem elucida a questão,

esclarecendo que:

(...) para se convencer da verossimilhança da alegação, o

juiz não depende necessariamente de prova, se a

pretensão se assenta em fatos incontestes, não carentes de

demonstração, caso em que a atividade cognitiva detém-

se no simples exame do direito.

Verifica-se, então, que o Juiz ao avaliar o pedido de

antecipação da tutela formulado pela parte, deve realizar um juízo de

valor acerca dos fatos e do direito envolvido, não necessariamente

devendo se apegar a pré-existência de provas, como é o caso, por

exemplo, da independência de provas dos fatos do art. 334 do CPC.

Malestra, citado por Alvim80, ensina que “(...) tocante

ao conhecimento a respeito de um fato, o espírito humano poderá

encontrar-se em estado de ignorância, dúvida ou certeza”, sem se referir,

expressamente, à opinião que se poderá formar acerca do fato.

Sobre o assunto, Alvim81 considera:

Em sede de antecipação de tutela – tanto no processo de

conhecimento quando no cautelar -, são estes igualmente

os estados do intelecto do julgador, diante da verdade:

ignorância, dúvida, opinião e certeza. Afora a ignorância

(que é o completo desconhecimento) e a certeza (que é o

conhecimento completo), interessa-nos as situações

intermediárias, residindo numa delas – na opinião ou

probabilidade – aquilo que a lei chama de verossimilhança.

Continua:

79 ALVIM, J. E. Carreira. A antecipação da tutela na reforma processual. Reforma do Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 61.

80 ALVIM, J. E. Carreira. A antecipação da tutela na reforma processual. p. 58.

81 ALVIM, J. E. Carreira. A antecipação da tutela na reforma processual. p. 61/62.

43

No julgamento de um pedido de antecipação de tutela,

muitas vezes o juiz fica entre o sim e o não, numa verdadeira

situação de dúvida, sendo necessário que rompa o

equilíbrio, formando uma opinião. Isto explica como o juízo

do juiz singular pode coincidir, mas pode, também, não

coincidir com o do tribunal, por seu órgão monocrático ou

colegiado, resultando daí que aquele que obtenha uma

liminar em seu favor, venha a tê-la neutralizada por uma

liminar em sentido contrário.

Desta feita, pode se verificar que, o juízo de valor

considerado pelos julgadores, dá razão a existência de decisões contrárias

referentes ao mesmo assunto.

Assim, se vislumbra que a constatação da

verossimilhança das alegações profanadas pelo autor da demanda, assim

como as demais condições que autorizam o deferimento da tutela

antecipatória, dependem sempre de um juízo de deliberação realizado

pelo magistrado.

Esse juízo consiste em valorar os fatos e o direito,

certificando e considerando-se a probabilidade de êxito na causa,

podendo influenciar a natureza do fato, a espécie de prova, bem como a

orientação jurisprudencial.

2.2.3 FUNDADO RECEIO DE DANO IRREPARÁVEL OU DE DIFÍCIL

REPARAÇÃO.

Preconizado pelo inciso I, do artigo 273, do Código de

Processo Civil, é a necessidade da existência de fundado receio de dano

irreparável ou de difícil reparação, devidamente interligado com o juízo

de verossimilhança da alegação fundado em prova inequívoca

anteriormente realizado pelo magistrado.

44

Alvim82, bem define o significado da expressão,

entendendo que:

O receio, aludido na lei, traduz a apreensão de um dano

ainda não ocorrido, mas prestes a ocorrer, pelo que deve,

para ser fundado, vir acompanhado de circunstâncias

fáticas objetivas, a demonstrar que a falta de tutela dará

ensejo à ocorrência do dano, e que este será irreparável ou,

pelo menos, de difícil reparação.

Assim, fundado receio de dano irreparável é o oriundo

de dados concretos e seguros, não sendo suficiente, apenas, a suspeita

de um dano que provém de simples temor subjetivo do litigante, isto é, lhe

recai a necessidade de ser devidamente demonstrado pela parte

requerente.

Passos83 ensina que o risco em relação ao dano deve

ser objetivo, ou seja:

(...) sem se considerar o comportamento do réu, sua culpa,

seu dolo, sua contribuição para que os danos venham a

existir. Analisa-se a situação do autor e exclusivamente ela,

para, em razão de fatores objetivos, se concluir pela

necessidade ou não da antecipação, e essa necessidade

só se verificará quando houver o fundado receio de que os

danos ocorrerão.

Salienta-se que os simples inconvenientes relativos a

demora processual, por si só, não coadunam por justificar a antecipação

da tutela sem que haja ameaça, comprometendo a eficácia da tutela

final.84

82 ALVIM, J. E. Carreira. A antecipação da tutela na reforma processual. p. 73.

83 PASSOS, J. J. Calmon de. Da antecipação da tutela. Reforma do Código de Processo Civil. p. 198. 84 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do processo civil. p. 85.

45

Theodoro Júnior85 bem adverte que, “(...) é

indispensável a ocorrência de dano anormal, cuja consumação possa

comprometer, substancialmente, a satisfação do direito subjetivo da

parte”.

No que se refere a irreparabilidade, Marinoni86 entende

que:

Entram aí casos de direito não patrimonial (direito à

imagem, por exemplo), e de direito patrimonial com função

não-patrimonial (soma em dinheiro necessária para aliviar

um estado de necessidade causado por um ilícito, por

exemplo). Há irreparabilidade, ainda, no caso de direito

patrimonial que não pode ser efetivamente tutelado

através de reparação em pecúnia.

Diversamente, o dano será de difícil reparação se as

condições econômicas do réu fazem crer que o dano não será

efetivamente reparado.

Igual sorte verificada quando, dificilmente for possível

determinar, com precisão, o montante dos danos, de forma a qualificá-lo

e idealizá-lo, será ele - o dano - considerado irreparável.

2.2.4 ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU MANIFESTO PROPÓSITO

PROTELATÓRIO

Ainda que não haja a ocorrência do disposto no inciso

I, do art. 273, do Código de Processo Civil, referido artigo, especificamente

no inciso II, cita de forma alternativa, também como requisito de

admissibilidade da tutela antecipatória, o abuso de direito de defesa ou

manifesto propósito protelatório do réu.


86 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do processo civil. p. 103/131.

46

O Magistrado, neste caso, convencido da prova

inequívoca tendenciosa à verossimilhança da alegação, deverá avaliar

presente, também, a ausência de plausibilidade da defesa apresentada

pelo réu ou a característica procrastinação de sua defesa, para, só assim,

conceder a antecipação da tutela.87

Theodoro Júnior88, lecionando a respeito ensina o que

vem a ser o “abuso do direito de defesa”:

Esse abuso do direito de defesa ocorre quando o réu

apresenta resistência a pretensão do autor, totalmente

infundada ou contra direito expresso e, ainda, quando

emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa.

Esse abuso tanto pode ocorrer na contestação como em

atos anteriores à propositura da ação, como notificação,

interpelações, protestos ou troca de correspondência entre

os litigantes. Já na própria inicial pode o autor demonstrar o

abuso que vem sendo praticado pelo réu, para pleitear a

antecipação de tutela.

Todavia, consoante aponta Zavascki89, há diferença

entre abuso do direito de defesa e o manifesto propósito protelatório do

réu. Aludido autor esclarece, colacionando que:

(...) abuso de direito de defesa se refere a atos praticados

para se defender, ou seja, atos processuais. Já o manifesto

propósito protelatório do réu pode ser considerado como

atos e omissões fora do processo, como ocultação de

prova, não atendimento de diligência, entre outros.

87 Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

(...)

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

88 THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. p. 564.


47

Marinoni90, em pensamento contínuo, prepondera que

a antecipação dos efeitos da tutela com fulcro no inciso II, do artigo 273,

do Código de Processo Civil, é fruto da técnica de distribuição do ônus do

tempo no processo:

O sistema processual civil, para atender o princípio

constitucional da efetividade, deve ser capaz de

racionalizar a distribuição do tempo do processo e de inibir

as defesas abusivas, que são consideradas, por alguns, até

mesmo direito do réu que não tem razão. A defesa é direito

nos limites em que é exercida de forma razoável ou nos

limites em que não retarda, indevidamente, a realização do

direito do autor.

Com isto, evidenciar-se-á caracterizada a hipótese

prevista no inciso II, do artigo 273, do Código de Processo Civil, quando o

réu proporcionar resistência à pretensão do autor totalmente infundada

contra direito expresso e, ainda quando se utiliza de meios escusos ou

ilícitos para forjar sua defesa.

Aliás, salienta-se que o mero abuso de direito de

defesa por parte do réu, quando não caracterizada a verossimilhança da

alegação, configura hipótese de litigância de má-fé prevista no artigo 17,

do Código de Processo Civil.

Portanto, verifica-se que a lei exige a conjugação

destes dois institutos: verossimilhança da alegação e abuso do direito de

defesa ou manifesto propósito protelatório do réu, para reconhecer a

antecipação da tutela.

2.3 PERIGO DE IRREVERSIBILIDADE

Uma vez configurados os requisitos positivos, mesmo


48

assim não caberá a medida antecipatória se houver perigo de

irreversibilidade deste provimento.

Esta questão foi incluída pelo legislador tendo em vista

a observância e homenagem do direito aos princípios do devido processo

legal, contraditório e a ampla defesa, porquanto, segundo Theodoro

Júnior91, "(...) o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que

ameaça seu direito, não tem, todavia, a faculdade de impor ao réu que

suporte dito perigo".

Porém, permanecem casos em que a não concessão

da antecipação dos efeitos da tutela de mérito poderá implicar a

ocorrência de dano maior do que a irreversibilidade do provimento.

Neste sentido adverte Marinoni92 que, "(..) o direito à

adequada tutela jurisdicional exige a possibilidade de sacrifícios, ainda

que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em

benefício de outro que pareça provável ".

Referido autor, dando continuidade, colaciona:

(...) admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando

a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo

irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o

legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar um

dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais

provável.93

Silva94, por seu turno, não discrepa e elucida a questão

da mesma forma:




94 SlLVA, Ovídio Baptista da. A antecipação da tutela na recente reforma processual. Reformado Código de Processo Civil. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 142.

49

(...) se o grau de plausibilidade do direito for suficiente

consistente para o magistrado – entre permitir sua

irremediável destruição ou tutelá-lo como simples aparência

-, esta ultima solução torna-se perfeitamente legítima.

Deste modo, subentende-se que nas situações em que

haja conflitos entre dois bens jurídicos, o magistrado deverá nortear-se

pelo princípio da proporcionalidade - tal princípio consiste na imposição

de valores para que as decisões do Poder Público contribuam para o

atendimento das interesses sociais -, concedendo a tutela antecipada de

forma a evitar que o bem maior seja sacrificado pelo bem menor, dentro

de uma escala racional de valores.

2.4 EFETIVAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Consoante o § 3º, do artigo 273, do Código de

Processo Civil, “A efetivação da tutela antecipada observará, no que

couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 58895, 461,

§§ 4º e 5º96, e 461-A97”.

95 Arts. 588 a 590. (Revogados pela Lei nº 11.232, de 2005)

96 Art. 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...)

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5o Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

97 Art. 461-A. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1o Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

50

Salienta-se que o dispositivo acima descrito é resultado

da alteração dada pela Lei n. 10.444/2002, a qual remeteu, com

inovação, a efetivação da antecipação da tutela ao regime de

execução provisória, previsto no então art. 588 do CPC, revogado pela Lei

n. 11.232/2005, e previsto, agora, no art. 475-O do CPC.

Remetendo-se a mencionado artigo, sobressaem as

principais conseqüências deste regramento, isto é, a imposição de

responsabilidade civil objetiva, para aquele que se valeu da tutela, mas

ao final, restou vencido na causa, devendo indenizar a parte vencedora,

independente de culpa, e, ainda, a obrigatoriedade ou não de exigência

de caução como condição da efetivação da tutela antecipa.98

Ainda, o §3º, do artigo 273, do CPC, no tocante a

remissão aos §§ 4º e 5º do artigo 461, e ao artigo 461-A, todos do CPC,

criou um elo entre a efetivação da tutela antecipada com às medidas de

coerção direta e indireta concedidas ao Magistrado se valer, até mesmo

de offício, para efetivar seus provimentos antecipatórios, através de multa,

busca e apreensão da coisa, desfazimento de obras, uso de força policial,

etc.99

2.5 PROCEDIMENTOS NA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

O artigo 273, caput, do Código de Processo Civil,

prescreve que a antecipação de tutela esta diretamente condicionada à

iniciativa e provocação da parte, excluindo-se, de maneira absoluta, a

§ 2o Não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel.

§ 3o Aplica-se à ação prevista neste artigo o disposto nos §§ 1o a 6o do art. 461.

98 DIDIER JR, Fredie. OLIVEIRA, Rafael. BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito processual civil. p. 563/564.

99 DIDIER JR, Fredie. OLIVEIRA, Rafael. BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito processual civil. p. 564/565.

51

possibilidade de deferimento pelo juiz, ex officio.

Desta forma, perfeitamente em consonância com o

preconizado no artigo 262, do Código de Processo Civil, porquanto

mencionado dispositivo resguarda à parte a iniciativa da postulação.

Isto faz com que se perceba que o instituto da

antecipação da tutela garante a soberana decisão do jurisdicionado, de

quando e como pleitear a providência jurisdicional, mantendo, com isto, a

imparcialidade do magistrado que conhece da causa.

Assim sendo, legitima-se a pedir a antecipação dos

efeitos da tutela o autor que, originariamente, formulou pretensão em

juízo, bem como o réu reconvinte.

A reconvenção, entre outras, é uma das modalidades

de resposta do réu previstas no Código de Processo Civil, consistindo,

porém, em uma ação proposta pelo réu contra o autor no mesmo

processo por este instaurado. O reconvinte faz o pedido e pode

perfeitamente requer a tutela jurisdicional.

Segundo Marinoni, “(...) em sendo a reconvenção a

ação do réu, está o reconvinte autorizado a requerer a antecipação da

tutela”.100

Néry Júnior segue no mesmo diapasão colocando que:

Parte é quem está postulando a tutela definitiva cujos

efeitos busca-se antecipar, portanto, são legitimados para

pedir a antecipação o autor, e em seu lugar os

intervenientes, o Ministério Público, quando atuar como

custus legis, bem como réu no caso de reconvenção.101

100 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. p. 120.

101 NÉRY JÚNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. p. 55.

52

Zavaski acrescenta:

Nos casos de ação dúplice, em que a tutela definitiva

poderá vir a ser conferida ao réu, mesmo em reconvenção,

nada impede que, presentes os requisitos exigidos, venha

ele, réu, pedir medida antecipatória em seu favor.102

Contudo, questão com maior complexidade, é saber

se o réu, quando intimado a apresentar resposta, o fazendo apenas em

forma de contestação, sem formulação de pedido, poderá requerer a

antecipação dos efeitos da tutela.

Marinoni103, leciona que, “(...) em razão do princípio

constitucional da isonomia, deve ser dada oportunidade ao réu para

formular pedido de antecipação de tutela na peça contestatória”.

Por esta razão, colacionado processualista sustenta

que o réu pode, em alguns casos, necessitar da tutela antecipatória, já

que, ao solicitar a rejeição do pedido do autor na contestação, o mesmo

formula pedido de cunho declaratório, requerendo, da mesma forma, a

tutela jurisdicional.

Ademais, considerando que a antecipação dos efeitos

da tutela poderá ser requerida tão logo se verifique a existência dos

requisitos que a ensejam, poderá, assim, ser formalizado pedido tanto na

inicial como em petição no processo em curso, sempre dirigida ao juiz da

causa. Pode-se fazê-lo, inclusive, em audiência, ocasião em que deduz

seu pedido oralmente.

Seja qual for o caso, o interessado deve declinar os

fundamentos da sua pretensão, indicando a situação de perigo de dano

irreversível ou de difícil reparação (artigo 273, inciso I, do Código de


103 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. p. 121.

53

Processo Civil) ou o comportamento abusivo ou protelatório do réu (artigo

273, inciso II, do Código de Processo Civil). Imprescindível, no mais, a

exteriorização do efeito satisfativo que pretende ver antecipado.

Antes de decidir acerca do pedido de antecipação

da tutela, via de regra, o juiz deve ouvir a parte contrária, em observância

ao princípio do contraditório.

Porém, como bem observa Zavascki104, “Referida

providência só poderá ser dispensada quando outro valor jurídico, da

mesma hierarquia que o direito ao contraditório, ficar comprometido com

a ouvida do adversário”.

Preserva-se, desta forma, por exemplo, a própria

efetividade da jurisdição.

Por último, de acordo com o preceituado no § 1º, do

artigo 273, do Código de Processo Civil, o juiz é obrigado a justificar a

decisão antecipatória, demonstrando que a mesma é merecida e,

procedimento idêntico há que ser observado quando prevalecer o

indeferimento do pedido, pois, a ausência de fundamentação acarreta

nulidade.

2.6 MOMENTO PARA A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA

No tocante ao momento para a concessão do pedido

antecipatório, como visto anteriormente, em tese, o juiz deveria ouvir a

parte contrária antes de concedê-lo, ante o princípio do contraditório.

Porém, se outro valor jurídico, de hierarquia

constitucional equiparável ao princípio do contraditório, puder ser afetado

com a prévia manifestação do réu, tal providência poderá ser


54

dispensada, deferindo-se a medida inaudita altera pars.

Seguindo este raciocínio Nery Júnior105, leciona que:

A liminar pode ser concedida com ou sem a ouvida da

parte contrária. Quando a citação do réu puder tornar

ineficaz a medida, ou também quando a urgência indicar a

necessidade de concessão imediata da tutela, o juiz

poderá fazê-lo inaudita altera pars, que não constitui

ofensa, mas sim limitação imanente ao contraditório, que

fica diferido para o momento posterior do processo.

Marinoni106 tem o mesmo entendimento e, assinala

que:

O próprio artigo não poderia vedar a concessão da tutela

antes da ouvida do réu, pois nenhuma norma tem o

condão de controlar as situações de perigo. A tutela de

urgência, sem dúvida, não pode ser eliminada onde é

necessária para evitar um prejuízo irreparável.

No entanto, há quem entenda de forma diversa, como

Friede107, para o qual “(...) não deve ser concedido o provimento da

antecipação de tutela sem que seja ouvido o réu, respeitando o princípio

do contraditório”.

Contudo, quando a tutela antecipada for requerida

com base no artigo 273, inciso II, do Código de Processo Civil, não há

qualquer divergência doutrinária, uma vez que, obrigatória se faz a

apresentação de defesa pelo réu para posterior concessão dos efeitos da

tutela antecipada, tendo em vista que somente a partir da defesa deste,

poderá o juiz convencer-se da ocorrência do abuso do direito de defesa



107 FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica, tutela cautelar. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 160.

55

ou manifesto propósito protelatório do réu.

De se esclarecer ainda, a possibilidade ou não de ser

concedida a antecipação da tutela no momento da sentença.

Sobre isto Zavascki108 aponta que:

(...) se não for caso de reexame necessário, nem de

apelação com efeito suspensivo, sentencia-se e executa-se

provisoriamente a própria sentença, sendo desnecessário,

conseqüentemente, provimento antecipatório específico.

Se, no entanto for caso de reexame necessário ou de

apelação com efeito suspensivo, a antecipação da tutela -

que nada mais significará senão autorização para

execução provisória - será deferida na própria sentença.

Diferentemente do que consigna Nery Júnior109, pois

para ele "(...) a medida pode ser concedida, tanto no início da lide

quanto no curso do processo, mas sempre antes da sentença".

O momento oportuno para a antecipação da tutela é

qualquer um que anteceda a sentença, porém jamais nela. Isto não só

pelo fato de que a sentença que confirma a tutela antecipada deve ser

recebida apenas no efeito suspensivo, mas, sobremaneira, porque o

recurso específico para o ataque da antecipação da tutela é o agravo

de instrumento, que estaria suprimido com a prolação da sentença110.

2.7 REVOGABILIDADE OU MODIFICABILIDADE

Consoante o preconizado no § 4°, do artigo 273, do

Código de Processo Civil, a tutela antecipada poderá ser revogada ou

modificada a qualquer tempo, sempre, em decisão fundamentada.




56

A modificação ou revogação da tutela antecipatória

emanam da própria natureza provisória que a medida possui, haja vista

que sua concessão não implica em decisão final da causa, caso este que

ocorrerá somente por ocasião da prolação da sentença final.

Convém ressaltar, todavia, que, por força do princípio

da segurança jurídica conferido às partes, a revogação ou modificação

da medida antecipatória apenas será plausível com a ocorrência de

mudança nas circunstâncias que determinam o deferimento da

medida.111

Outrossim, divergência doutrinária há, quanto a

necessidade de requerimento da parte para a concessão ou modificação

dos efeitos da tutela.

Alvim112, por oportuno, afirma que, “(...) se para a

concessão da medida antecipatória é necessário o requerimento da

parte, então, para sua revogação também o será, não podendo o juiz

proceder ex officio”.

Marinoni113, entretanto, entende de forma diversa, pois

para ele não é necessário requerimento da parte, bastando, apenas, que

existam novas circunstâncias e, neste sentido afirma:

(...) não é somente a alteração da situação de fato objeto

da lide que permite a modificação ou a revogação da

tutela, mas também o surgimento, derivado do

desenvolvimento do contraditório, de uma outra evidência

sobre a situação de fato.

Para esta última corrente, surgindo fato novo, o juiz

111 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do processo civil. p. 75

112 ALVIM, J. E. Carreira. A antecipação da tutela na reforma processual. Reforma do Código de Processo Civil. p. 91.


57

poderá, ex officio, se convencer de que aquela situação apresentada

outrora e que traduziu verossimilhança, na verdade, não representava a

realidade, revogando ou modificando, então, a tutela concedida

antecipadamente.

2.8 RECURSO

O Juiz, decidindo antes da sentença sobre a

concessão da medida antecipatória, deferindo-a ou não, o recurso

cabível é o agravo de instrumento, por se tratar de uma decisão

interlocutória de urgência.

Zavascki, discorrendo sobre a utilização do agravo de

instrumento menciona:

O agravo retido é examinado pelo tribunal quando julga a

apelação. Portanto, se a apelação julgar procedente o

pedido de antecipação de tutela, esta poderá ser obtida

através de execução provisória do acórdão, cujos meios de

impugnação, em geral, não terão efeito suspensivo e se, ao

julgar a apelação, o tribunal julgar pela improcedência do

pedido, certamente não terá fundamento para deferir a

medida antecipatória.

Assim, interposto o recurso de agravo de instrumento

dirigido diretamente ao Tribunal (art. 524 do CPC), o relator poderá, a

requerimento do agravante, e desde que seja relevante a

fundamentação, suspender o cumprimento da decisão agravada.

Porém, se a decisão em juízo de primeiro grau indeferir

a antecipação, não teria eficácia alguma o relator suspender os efeitos

da decisão, não tendo sido deferido absolutamente nada.

Neste sentido afirma Zavascki114: "Em tais hipóteses,


58

verificado o risco de dano e sendo relevantes as alegações do agravante,

deverá o relator antecipar a própria medida requerida”.

Wambier115, contudo, afirma que poder existir o

chamado efeito suspensivo ativo, pelo que dispõe:

Há casos em que a decisão impugnada deixou de

conceder uma providência (ativa) pleiteada pelo

recorrente. Em certas situações, há urgência na obtenção

de tal providência. (...) O juiz autoriza não só a suspensão do

cumprimento da decisão agravada, mas também a própria

concessão antecipada da providência negada pelo órgão

a quo e que se busca através de recurso.

Há quem entenda que, havendo indeferimento da

medida antecipatória, dispõe a parte interessada do “recurso” de

Mandado de Segurança, pois estar-se-ia diante de uma violação de

direito líquido e certo amparado, assim, por mandado de segurança. 116

Diferentemente disto, Zavascki117, entendendo que é

injustificável a impetração de mandado de segurança, "(...) em face dos

princípios da economia e da instrumentalidade do processo”.

Entendimento diverso demonstra Feres118:

(...) se havendo todos os requisitos para que seja deferida

medida antecipatória, esta venha a ser denegada, poder-

se-ia dizer que estaria sendo violado direito líquido e certo

do requerente da medida, ensejando concessão de liminar

em mandado de segurança.

115 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O novo regime do agravo. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 245.

116 FERES, Carlos Roberto. Antecipação da tutela jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 68.


118 FERES, Carlos Roberto. Antecipação da tutela jurisdicional. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 68.

59

Vislumbra-se, daí, que há vários entendimentos no

tocante ao recurso da decisão que não deferir a antecipação da tutela,

porquanto se cogita a possibilidade da sua concessão em sede de

agravo de instrumento, bem como se visualiza, quando do seu

indeferimento, o ferimento de direito líquido e certo, oportunidade em que

se impetraria mandado de segurança.

2.9 PEDIDOS CUMULADOS

O §6º, do artigo 273, do CPC, disciplina: “A tutela

antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos

pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso”

Para Didier Jr, Oliveira e Braga119 “(...) não se trata de

regra relacionada à antecipação da tutela, mas, sim, de permissão para

decisão definitiva sobre parcela do mérito da causa.”

Marioni120, por sua vez, discorda:

(...) o Poder Legislativo, ainda que por razões não

merecedoras de elogios, entendeu por bem tratar do

julgamento parcial como tutela antecipatória parcial,

inserindo sua previsão no §6º do art. 273 exatamente para

subordiná-lo à possibilidade de sua revogação ou

modificação, nos termos do §4º do mesmo artigo.

Com isso, analisando sob o prisma da possibilidade de

revogação da medida antecipatória, revela-se mais adequado o

entendimento de que a redação do §6º trata realmente de antecipação

da tutela, e não de julgamento antecipado do pedido incontroverso.

119 DIDIER JR, Fredie. OLIVEIRA, Rafael. BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito processual civil. p. 571.

120 MARIONI, Luiz Guilherme. Antecipação da tutela. 9. ed. São Paulo: RT, 2006, p. 366.

60

2.10 PROVIDÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR

Acrescentado, também, pela Lei n. 10.444/2002, o §7º

do artigo 273 do Código de Processo Civil dispõe:

§7º Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer

providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando

presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida

cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.

Para Didier Jr, Oliveira e Braga121:

Todas aquelas situações-limites, nas quais o magistrado

hesitava no momento da concessão da medida, por não

saber ao certo se exigia a prova inequívoca ou a ‘simples

fumaça do bom direito’, estão resolvidas. Aquelas lacônicas

decisões que negavam a antecipação da tutela, por tratar-

se de provimento cautelar, não mais se justificam.

Theodoro Júnior122 já dizia:

Não se deve, portanto, indeferir tutela antecipada

simplesmente porque a providência preventiva postulada se

confundiria com medida cautelar, ou rigorosamente, não se

incluiria, de forma direta, no âmbito do mérito da causa.

Havendo evidente risco de dano grave e de difícil

reparação, que possa, realmente, comprometer a

efetividade da futura prestação jurisdicional, não cometerá

pecado algum o decisório que admitir, na liminar do art. 273

do CPC, providencias preventivas que, com mais rigor,

deveriam ser tratadas como cautelares.

Isso porque, estabelecendo um comparativo entre as

exigências para o deferimento da tutela cautelar e as da tutela

121 DIDIER JR, Fredie. OLIVEIRA, Rafael. BRAGA, Paula Sarno. Curso de direito processual civil. p. 521.

122 THEODORO JUNIOR, Humberto. Tutela de emergência, antecipação da tutela e medidas cautelares. O processo civil na liminar do novo século. p. 94.

61

antecipada, esta revela-se muito mais rigorosa e exigente do que

aquela.123

Com isso, neste capítulo, foram abordados todos os

requisito positivos e negativos à concessão de tutela antecipada, como

também toda a matéria conexa, como efetividade, recurso, etc.

Ultrapassada esta fase imprescindível, o próximo capítulo tratará dos

possíveis óbices à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda

pública, com enfoque no reexame necessário, garantia processual do

duplo grau de jurisdição à Fazenda Pública, quando restar vencida no

litígio.

123 THEODORO JUNIOR, Humberto. Tutela de emergência, antecipação da tutela e medidas cautelares. O processo civil na liminar do novo século. p. 94.

62

CAPÍTULO 3


CPC

3.1 O CONCEITO DE FAZENDA PÚBLICA E SUA ABRANGÊNCIA

Antes de se aprofundar no tema principal deste

capítulo, necessário se faz adentrar, ainda que de forma breve e

superficial, no conceito de Fazenda Pública, até mesmo para melhor

elucidar e compreender suas prerrogativas judiciais124, particularmente a

do reexame necessário disposto no art. 475 do CPC.

O conceito de Fazenda Pública, então, se perfaz

quando a Administração Pública, assumindo a qualidade de parte em

ações judiciais de seu interesse, assume o risco de suportar os encargos

patrimoniais da demanda com seu erário.125

Meirelles126 menciona:

A Administração Pública, quando ingressa em juízo por

qualquer de suas entidades estatais, por suas autarquias,

por suas fundações públicas ou por seus órgãos que tenham

capacidade processual, recebe a designação tradicional

124 Prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar (art. 188, CPC); dispensa do pagamento antecipado das despesas processuais (art. 20, CPC); dispensa do preparo nos recursos (art. 511, do CPC) e dispensa do depósito na ação rescisória (art. 488, parágrafo único, CPC), têm direito ao duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475, CPC), não está sujeita aos efeitos da revelia (art. 320, II, CPC), possui procedimento próprio para ser executada das condenações em pagamento de quantia certa (art. 730, CPC e art. 100, CF), impenhorabilidade de seus bens (art. 100 CC c/c art. 648, CPC), possibilidade de obter liminar na ação de arresto sem justificação prévia (art. 816, I, do CPC), etc.

125 MEDAUR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: Malheiros, 1997, p. 420.

126 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 617.

63

de Fazenda Pública, porque seu erário é que suporta os

encargos patrimoniais da demanda.

Com isso, tem-se que a União Federal, os Estados, o

Distrito Federal e os Municípios, por força da Constituição da República

Federativa de 1988, entes Tributantes que detém capacidade legislativa,

revelam o alcance da abrangência de Fazenda Pública.127

As autarquias, integrantes da Administração Pública

indireta, ostentam natureza jurídica de direito público interno, lhes fazendo

direito às prerrogativas das quais goza a Fazenda Pública, não sendo por

menos que o art. 475, inciso I do CPC, abarca, de forma expressa, a

necessidade do reexame necessário também para as autarquias.128

Bandeira de Mello considera que (...) perante terceiros,

as autarquias são responsáveis pelos próprios atos. A responsabilidade do

Estado, em relação a eles, é apenas subsidiária129.

Meirelles130, ainda, menciona:

A jurisprudência dominante tem sustentado que as

autarquias, dispondo de patrimônio próprio,

respondem individualmente por suas obrigações e

sujeitam-se aos pagamentos a que forem condenadas,

sem responsabilidade das entidades estatais a que

pertencem, mas o rigor dessa orientação nos parece

excessivo, pois exaurindo-se os recursos autárquicos –

que são também patrimônio público – não vemos

como passa a Fazenda Pública eximir-se da

responsabilidade subsidiária para o resgate dos débitos

restantes. 127 MANENTE, Luciana Nini. A tutela antecipada no direito processual tributário. p. 146.


129 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 12. ed., rev. atual. ampl., São Paulo, Malheiros, 2000, p. 156.

130 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p. 310.

64

Logo, verificado que o patrimônio das autarquias é

considerado público, havendo, ademais, responsabilidade subsidiária do

Estado caso os bens e rendas daquela não sejam suficientes para suportar

a sucumbência da demanda, se tem a extensão do conceito de Fazenda

Pública também para as autarquias.

3.2 ALGUNS ASPECTOS GERAIS DE UM POSSÍVEL ÓBICE À CONCESSÃO DA

ANTECIPAÇÃO DA TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA

Inicialmente, vale mencionar, de forma geral, as

possíveis implicações à concessão de tutela antecipada contra a

Fazenda Pública, antes de se iniciar o assunto propriamente dito das

prerrogativas do reexame necessário preconizado pelo art. 475 do CPC,

talvez um dos aspectos mais controvertidos a respeito da possibilidade ou

não de concessão da tutela antecipada.

Sem embargo disso, dizer que não há direito à tutela

antecipatória contra a Fazenda Pública em caso de ‘fundado receio’ é o

mesmo que afirmar que o direito do individuo pode ser lesado quando a

Fazenda é ré.131

3.2.1 LEI Nº 8.473 DE 30 DE JUNHO DE 1992 E MEDIDA PROVISÓRIA Nº

2.180-35/2001

Um destes aspectos referente ao possível óbice à

concessão da medida antecipatória é o trazido com o advento da Lei nº

8.473 de 30 de junho de 1992132, com as alterações feitas pela Medida

Provisória nº 2.180-35, de 24 de agosto de 2001133.

131 MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação da Tutela. p. 218.

132 Dispõe sobre a concessão de medidas cautelares contra atos do Poder Público e dá outras providências.

133 Acresce e altera dispositivos das Leis nos 8.437, de 30 de junho de 1992, 9.028, de 12 de abril de 1995, 9.494, de 10 de setembro de 1997, 7.347, de 24 de julho de 1985, 8.429, de 2

65

Mencionadas Lei e Medida Provisória vedam a

concessão de liminares em medidas cautelares que esgotem, ainda que

parcialmente, o objeto da ação.

Todavia, havendo distinção entre procedimento

cautelar134, medida liminar135 e antecipação de tutela, não há que se

cogitar que estas Lei e MP possam constituir um obstáculo para a

concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública.

Sobre o tema, Theorodo Júnior136 considera:

A Lei 8.437/92, ao vedar medida liminar em ação cautelar

que esgote, no todo ou em parte, o objeto do processo

movido contra o Poder Público, não representaria

empecilho à antecipação de tutela justamente por não se

tratar de mera medida cautelar, mas de instituto novo, não

alcançando pela restrição da questionada pela lei de

proteção processual à Fazenda Pública.

Scarpinella Bueno137, por sua vez, consigna:

de junho de 1992, 9.704, de 17 de novembro de 1998, do Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, das Leis nos 5.869, de 11 de janeiro de 1973, e 4.348, de 26 de junho de 1964, e dá outras providências.

134 A função cautelar, para atingir os objetivos visados, portanto, dispõe apenas de medidas cujas características principais são a instrumentalidade e a provisoriedade. A primeira responde ao intuito maior da medida cautelar de assegurar que, qualquer que seja o teor da decisão, terá ela, efetivamente, o poder de satisfazer o vencedor da contenda. Está, pois, atrelada ao processo principal, sem, no entanto, jungir-se à sentença que ele produzirá ao final de todos os atos que lhe estão previstos. Daí não ser propriamente e primordialmente antecipatório do conteúdo da sentença, mas, apenas e objetivamente, fiel defensor de sua efetividade. (FRIEDE, Reis. Aspectos fundamentais das medidas liminares: em mandado de segurança, ação cautelar, tutela específica e tutela antecipada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 313).

135 Constitui-se, portanto, a medida liminar, em efetiva provisão jurisdicional obrigatória, se comprovado estiver que os efeitos imediatos do ato impugnado – ou da omissão, caracterizadora de outra lesão de direito líquido e certo ou equivalente – ameaçam frustrar os objetivos da própria ação mandamental, popular, civil pública, entre outras ações que expressamente admitem esta forma sui generis de provimento cautelar. (FRIEDE, Reis. Aspectos fundamentais das medidas liminares: em mandado de segurança, ação cautelar, tutela específica e tutela antecipada. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2002, p. 97).

136 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Tutela Antecipada. p. 18.

66

O art. 1º, § 3º, da Lei n º 8.437/92, de sua vez, nunca

poderia ter sido usado como óbice para a tutela

antecipada contra a Fazenda Pública. Se, é verdade,

nele se veda a ‘medida liminar que se esgote’, no todo

ou em parte, o objeto da ação’, visando a combater

as chamadas ‘cautelares satisfativas’, a Lei n. 8.952 e o

art. 273 são normas posteriores que, salvo engano da

minha parte, têm aptidão para revogar as disposições

pretéritas em sentido contrário.

Referida Lei, inclusive, já foi alvo de Ação Direta de

Inconstitucionalidade – ADIn, junto ao Supremo Tribunal Federal – STF, sem,

contudo, lograr êxito, ao passo que o STF rejeitou-a, admitindo que,

quando diante das características do caso concreto, a rejeição de liminar

representar a denegação de justiça ou inutilização da tutela jurisdicional

definitiva, o julgador deverá deferi-la, sendo indispensável.138

3.2.2 LEI Nº 9.494/97, ADIN Nº 1.576-1 E ADC Nº 04

Mais um aspecto que veio a fazer parte do rol dos

supostos impedimentos à concessão de tutela antecipada em face da

Fazenda Pública foi a discussão oriunda ao advento da Lei nº 9.494 de 10

de setembro de 1997 - Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra

a Fazenda Pública, e que altera a Lei nº 7.347139, de 24 de julho de 1985, e

dá outras providências.

Aludida discussão prosperou no sentido de que o art. 1º

da Lei nº 9.494/97 restringiu a concessão de tutela antecipada contra a

Fazenda Pública nos casos de reclassificação ou equiparação de

137 SCARPINELLA BUENO, Cássio. Tutela Antecipada. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 137.

138 BUTTENBENDER, Carlos Francisco. A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida. 2. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Síntese, 1999, p. 105.

139 Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências.

67

servidores públicos, ou à concessão de aumento ou extensão de

vantagens pecuniárias, entre outros140.

O Art. 2º da supracitada lei, por sua vez, exigiu fosse

prestado caução sempre que fosse concedida medida antecipatória

contra o Poder Público.

Contudo, estes dispositivos foram alvo da ADIn nº 1.576-

1 e da ADC nº 04, as quais pretendiam, respectivamente, a declaração de

inconstitucionalidade e constitucionalidade da Lei 9.494/97.

Com relação a ADIN nº 1.576-1, a reedição do ato

normativo atacado, por intermédio da Medida Provisória nº 1570141, que

modificou o teor da Lei 9.494/97, suprimindo-lhe o conteúdo do art. 2 º, o

STF negou seguimento, ante a perda do seu objeto.

Já no que concerne a ADC nº 04, que atualmente

encontra-se com vistas renovadas em 28/04/2004 pelo Ministro Sepúlveda

Pertence, que solicitou, primeiramente, vistas em 1999, percebe-se dos

140 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. LEI MUNICIPAL. SÚMULA 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REQUISITOS. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A alegação de ofensa ao art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil – ilegitimidade passiva ad causam –, não comporta conhecimento, na medida em que sua verificação pressupõe, necessariamente, análise da Lei Municipal n.º 3.344/01, o que não se permite em sede de recurso especial, consoante o óbice da Súmula n.º 280 do Supremo Tribunal Federal. 2. Não versando os autos sobre reclassificação, equiparação, aumento ou extensão de vantagens pecuniárias de servidor público ou concessão de pagamento de vencimentos, a antecipação de tutela deve ser deferida, sendo oportuno salientar que, por analogia, incide na espécie o entendimento da Súmula n.º 729 da Suprema Corte, que permite a execução provisória contra a Fazenda Pública nas hipótese de benefícios previdenciários. 3. A Corte de origem constatou, diante do contexto probatório dos autos, a presença dos requisitos autorizadores da concessão da tutela antecipada e, portanto, a análise da suposta inexistência desses pressupostos esbarraria no óbice contido na Súmula n.º 07 desta Corte. 4. Inexistindo qualquer fundamento apto a afastar as razões consideradas no julgado ora agravado, deve ser a decisão mantida por seus próprios fundamentos. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg 2006/0215223-1 - Rel. Ministra LAURITA VAZ - T5 – J. 15/02/2007 - DJ 12.03.2007 p. 322).

141 Disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, altera a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e dá outras providências.

68

votos dos Ministros Sydney Sanches (relator), Nelson Jobim (aposentado),

Maurício Corrêa, Ilmar Galvão e Celso de Mello, que os mesmos se

manifestaram pela asseveração da constitucionalidade do art. 1º da Lei

9.494/97, reconhecendo e declarando efeito ex tunc142.

Acerca disso, vem sendo proferido pelo Supremo

Tribunal Federal:

RECLAMAÇÃO. TUTELA ANTECIPADA. INCORPORAÇÃO

IMEDIATA DE SERVIDORES PÚBLICOS INABILITADOS EM

CONCURSO. ADC Nº 4. Reclamação. Tutela antecipada.

Decisão que concedeu tutela antecipada determinando a

imediata incorporação ao quadro dos soldados da Polícia

Militar dos autores da ação que haviam sido considerados

inaptos em exame psicotécnico, reputado ilegal pelo

magistrado. Desrespeito à decisão do Plenário na ADC nº 4.

Proibição, dirigida a qualquer juiz ou Tribunal, de prolatar

decisão sobre pedido de antecipação de tutela que tenha

como pressuposto a questão específica da

constitucionalidade, ou não, da norma inscrita no art. 1º da

Lei nº 9.494/97, conforme explicitado na Pet. nº 1.401-5/MS

(Min. Celso de Mello). Precedentes do Plenário: RCL nº 846-7,

red. p/ o ac. Min. Ellen Gracie e RCL nº 848-0, rel. Min.

Moreira Alves, julgadas, respectivamente, em 19.04.2001 e

10.04.2002. Reclamação julgada procedente. (STF - Rcl 2057

/ RN – Rel . Min. ELLEN GRACIE – J. 24/06/2004 - Tribunal Pleno

- DJ 20-08-2004, p. 38).

E mais:

Reclamação: alegação de desrespeito do julgado do

Supremo Tribunal Federal na ADC 4-6: procedência.

Hipótese de deferimento de antecipação de tutela contra

a Fazenda Pública, em controvérsia em torno da fórmula

pela qual se dará a parcela honorária percebida pelos

integrantes da carreira de Procurador do Município de São

142 De então, ou desde então; com efeito retroativo. (SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro, 2006, p. 569).

69

Paulo em decorrência de alteração procedida pela L.

13.400/02, da qual resultará aumento de remuneração:

violação do decidido pelo Supremo Tribunal na ADC 4-6 -

MC. (STF - Rcl 2726/SP - SÃO PAULO – Rel. Min. SEPÚLVEDA

PERTENCE – J. 17/11/2005 - Tribunal Pleno - DJ 03-02-2006 p.

15).

Inclusive, virou matéria Sumulada:

Súmula 729 do STF – A decisão da ADC-4 não se aplica à

antecipação de tutela em causa de natureza

previdenciária. (DJ em 09/13/2003, p. 02).

Ademais, colhe-se da jurisprudência do Superior

Tribunal de Justiça:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO

ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA.

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA. ART. 475, II, DO CPC.

INAPLICABILIDADE. LIMINAR DETERMINANDO O BLOQUEIO DE

VERBAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO

ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. É firme a

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de

que a regra prevista no art. 475, II, do CPC não constitui

óbice à execução de sentença proferida em mandado de

segurança. 2. É possível a concessão de tutela antecipada

contra a Fazenda Pública, nas hipóteses não vedadas pelo

art. 1º-B da Lei 9.494/97 e 1º, § 4º, da Lei 5.021/66, como na

hipótese dos autos, em que a liminar concedida pelo Juízo

a quo foi no sentido de determinar o bloqueio de verbas

públicas para garantir o pagamento dos vencimentos

cobrados pelos recorridos, e não o pagamento

propriamente dito. Precedente. 3. Recurso especial

conhecido e improvido. (sem grifo no original) - (STJ – Resp

n. 2006/0104407-4 – Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA - T5 – J.

08/11/2007 - DJ 07.02.2008 p. 1).

E, ainda:

PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – ICMS – SUSPENSÃO DE

70

EXIGIBILIDADE – ANTECIPAÇÃO DE TUTELA CONTRA A

FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE. 1. Desde que

preenchidos os respectivos pressupostos, não há óbice à

concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública.

2. Recurso especial provido. (STJ - REsp n. 2005/0111403-8 –

Rel. Ministra ELIANA CALMON - T2 – J. 28/08/2007 - DJ

11.09.2007 p. 213).

O Superior Tribunal de Justiça – STJ, também já se

posicionou genericamente acerca do instituto da Tutela Antecipada em

detrimento da Lei nº 9.494/97, emitindo consideração de que presentes os

requisitos autorizadores da antecipação da tutela, a Lei em questão não

constitui empecilho ao seu deferimento.143

3.3 PRECATÓRIOS – ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA

FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988.

Outro aspecto que poderia constituir barreira à

concessão da tutela antecipada em detrimento da Fazenda Pública se

refere ao regime de Execução contra ela, isto é, os precatórios, disciplinado

no art. 100 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 –

CRFB/88.

Mencionado dispositivo preconiza:

Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os

pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou

Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão

exclusivamente na ordem cronológica de apresentação

dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida

a designação de casos ou de pessoas nas dotações

orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este

fim.

143 STJ, 2ª Turma, AGA 513.842/MG, rel. Min. Castro Meira, j. em 18/12/2003, DJ 01/03/04, p. 164).

71

§ 1º É obrigatória a inclusão, no orçamento das entidades

de direito público, de verba necessária ao pagamento de

seus débitos oriundos de sentenças transitadas em julgado,

constantes de precatórios judiciários, apresentados até 1º

de julho, fazendo-se o pagamento até o final do exercício

seguinte, quando terão seus valores atualizados

monetariamente.

(...)

§ 2º As dotações orçamentárias e os créditos abertos serão

consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao

Presidente do Tribunal que proferir a decisão exeqüenda

determinar o pagamento segundo as possibilidades do

depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e

exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito

de precedência, o seqüestro da quantia necessária à

satisfação do débito.

§ 3º O disposto no caput deste artigo, relativamente à

expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos

de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que

a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva

fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

§ 4º São vedados a expedição de precatório

complementar ou suplementar de valor pago, bem como

fracionamento, repartição ou quebra do valor da

execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em

parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em

parte, mediante expedição de precatório.

§ 5º A lei poderá fixar valores distintos para o fim previsto no

§ 3º deste artigo, segundo as diferentes capacidades das

entidades de direito público.

72

Machado144 exara:

(...) o juiz da causa pode, atendendo ao pedido do autor,

conceder a tutela antecipada e determinar a expedição

do correspondente precatório, com a particularidade de

que o valor respectivo, se o pagamento pelo Presidente do

Tribunal ocorrer antes do trânsito em julgado da sentença,

determinará, então a liberação para o autor que terá sido,

assim, poupado da penosa espera que sistematicamente

acontece com os que ganham questões contra a Fazenda

Pública.

Há quem diga o contrário, ou seja, que o eventual

direito do autor à antecipação da tutela vai de encontro com o direito da

Fazenda Pública de apenas solver seus débitos por meio dos precatórios,

porque amparado por norma constitucional, enquanto o autor se arrimaria

em simples lei complementar.145

Scarpinella Bueno146 diverge:

O argumento do art. 100 da CF sempre me pareceu fraco

também. A uma porque, se tutela antecipada significa

emprestar efeitos antes do tempo, pode ser que alguém já

fique satisfeito em ver o precatório sendo expedido antes

do tempo. (...) A duas, para aqueles casos de urgência (...),

o tempo inerente ao processamento do precatório não

pode ser óbice à concessão da tutela propriamente dita,

mas muito diferentemente, será uma forma de modificação

dos meios de concretização da medida em desfavor da

Fazenda.

Para Eduardo Talamini147:

144 MACHADO, Hugo de Brito. Tutela Jurisdicional antecipada na Repetição de Indébito Tributário, in Revista Dialética de Direito Tributário n. 05, p. 46.

145 NOGUEIRA JUNIOR, Djalma Andrelino. Tutela Antecipada contra a Fazenda Pública no Processo Tributário, in Revista Dialética de Direito Tributário n. 38, p. 35.

146 SCARPINELLA BUENO, Cássio. Tutela Antecipada. p. 137.

73

O art. 100 da Constituição apenas constituirá um limite: a)

para a cobrança de eventual multa diária incidente pelo

descumprimento do provimento antecipador (...) b: para a

obtenção de numerário destinado a cobrir os custos da

realização do resultado prático equivalente, deferido em

tutela antecipada.

Em se tratando de antecipação da tutela para

pagamento em dinheiro contra a Fazenda Pública, a execução far-se-á

no forma do art. 730 e ss. do CPC, acautelando-se, porém, a dispensa do

precatório nos casos de prestação de caráter alimentar vincenda, com

dependência ou não de caução para o respectivo levantamento.148

Manete, por sua vez, menciona:

(...) refletindo sobre a incompatibilidade do sistema de

pagamento via precatório previsto no artigo 100 da

Constituição Federal (...) com a antecipação de tutela (...)

na ação de repetição de indébito, é de que,

casuisticamente, presentes os pressupostos exigidos no art.

273 do CPC, deverá o juiz sopesar os bens da vida

envolvidos e os riscos de lesão de ambas as partes e,

sopesar, com razoabilidade e proporcionalidade, para dar

a melhor solução jurídica ao caso concreto, prestigiando

um princípio em detrimento do outro, conforme o caso

concreto.

Nunes149 consigna:

Se o valor da exigência não cabia à Fazenda, não é

razoável impor ao administrado que se submeta ao regime

147 TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e Não Fazer e sua extensão ao deveres de entrega da coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 362.

148 FIDÉLIS DOS SANTOS, Ernane. Novíssimos Perfis do Processo Civil Brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 45.

149 NUNES, Cleucio Santos. Tutela Antecipada em Ação para Entrega de Coisa: uma Nova Concepção para as Ações de Repetição de Indébito e Compensação, in Revista Dialética de Direito Tributário, n. 85, outubro, 2002, p. 54/55.

74

de precatórios, que deve ser utilizado aos casos de

pagamento e não de restituição (entrega de coisa

fungível). Valores recebidos ilicitamente não podem

engrossar o orçamento público, pois não geram direitos à

Administração.

À propósito, cabe registrar recente acórdão do

Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TUTELA ANTECIPADA.

MEIOS DE COERÇÃO AO DEVEDOR (CPC, ARTS. 273, §3º E

461, §5º). FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS PELO ESTADO.

BLOQUEIO DE VERBAS PÚBLICAS. OFENSA AO ART. 535.

INOCORRÊNCIA. CONFLITO ENTRE A URGÊNCIA NA

AQUISIÇÃO DO MEDICAMENTO E O SISTEMA DE PAGAMENTO

DAS CONDENAÇÕES JUDICIAIS PELA FAZENDA.

PREVALÊNCIA DA ESSENCIALIDADE DO DIREITO À SAÚDE

SOBRE OS INTERESSES FINANCEIROS DO ESTADO. 1. Não

podem ser conhecidas as contra-razões do recorrido, pois

não contêm a assinatura do procurador. 2. Não viola o

artigo 535 do CPC, nem importa em negativa de prestação

jurisdicional o acórdão que adota fundamentação

suficiente para decidir de modo integral a controvérsia

posta. 3. "Em se tratando da Fazenda Pública, qualquer

obrigação de pagar quantia, ainda que decorrente da

conversão de obrigação de fazer ou de entregar coisa, está

sujeita a rito próprio (CPC, art. 730 do CPC e CF, art. 100 da

CF), que não prevê, salvo excepcionalmente (v.g.,

desrespeito à ordem de pagamento dos precatórios

judiciários), a possibilidade de execução direta por

expropriação mediante seqüestro de dinheiro ou de

qualquer outro bem público, que são impenhoráveis. 4.

Todavia, em situações de inconciliável conflito entre o

direito fundamental à saúde e o regime de

impenhorabilidade dos bens públicos, prevalece o primeiro

sobre o segundo. Sendo urgente e impostergável a

aquisição do medicamento, sob pena de grave

comprometimento da saúde do demandante, não se pode

ter por ilegítima, ante a omissão do agente estatal

responsável, a determinação judicial do bloqueio de verbas

75

públicas como meio de efetivação do direito prevalente

(Precedente: Resp n.º 840.912, 1ª T. Rel. Min. Teori Albino

Zavascki, publicado em 23/04/2007). 5. Recurso especial

improvido. (STJ – Resp. n. 2006/0245993-4 - Rel. Min. TEORI

ALBINO ZAVASCKI - T1 – J. 26/06/2007 - DJ 13.08.2007 p. 338).

Bem verdade é, então, que o entendimento

dominante, isto é, de Teori Albino Zavascki150, Luiz Rodrigues Wambier151,

Eduardo José da Fonseca Costa152, Cássio Scarpinella Bueno153, Salles

Annunzaita154, Hugo de Brito Machado155, etc, admite, sim, a antecipação

da tutela contra a Fazenda Pública, mesmo sendo direito seu a execução

através de precatórios – casos específicos, inclusive com a execução

provisória, ressalvados alguns limites, como por exemplo a prestação de

caução idônea para levantamento de valores.

3.4 O REEXAME NECESSÁRIO GARANTIDO PARA A FAZENDA PÚBLICA AO

SUCUMBIR – ART. 475 DO CPC

Dentre os aspectos polêmicos acerca do assunto –

Antecipação da Tutela Contra a Fazenda Pública – talvez o mais

controvertido seja a prerrogativa Fazendária no tocante ao reexame

necessário contido no art. 475 do CPC, que dispõe:

Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não

produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal,

a sentença: 150 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 161.

151 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Antecipação de Tutela e desapropriação Indireta, In Aspectos polêmicos da Antecipação de Tutela. São Paulo: RT, 1997, p. 284.

152 COSTA, Eduardo José da Fonseca. Teoria Geral do Direito – A efetivação das milinares monetárias contra a Fazenda Pública, in Resvista Tributária e de Finanças Puúblicas, n. 56, p.19/20.

153 SCARPINELLA BUENO, Cássio. Tutela Antecipada. p. 141.

154 ANNUNZIATA, Marcelo Salles. Tutela Antecipada nas Ações Movidas contra o Poder Público, inclusive Matéria Tributária, in Revista Dialética de Direito Tributário, p. 42.

155 MACHADO, Hugo de Brtio. Tutela Jurisdicional antecipada na Repetição do Indébito Tributário, in Revista Dialética de Direito Tributário, n. 05, p. 46.

76

I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o

Município, e as respectivas autarquias e fundações de

direito público;

II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os

embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública

(art. 585, VI).

§ 1o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a

remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o

fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los.

§ 2o Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a

condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo

não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como

no caso de procedência dos embargos do devedor na

execução de dívida ativa do mesmo valor.

§ 3o Também não se aplica o disposto neste artigo quando

a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário

do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou

do tribunal superior competente.

Analisando, simplesmente, o disposto no supracitado

artigo, especialmente a redação dos seus §§ 2º e 3º, denota-se que a

prerrogativa Fazendária do Reexame necessário não é absoluta, tendo

em vista que estes dois parágrafos tratam de possibilidades de não

observância da submissão ao duplo grau de jurisdição obrigatório.

Do caput do art. 475, outrossim, se extrai,

especificamente do final, a palavra “sentença”, explicando-se, ademais,

em seus parágrafos seguintes, as hipóteses e exceções – dispensa - em

que a “sentença” proferida contra a Fazenda Pública produzirá efeito

apenas depois do reexame pelo Tribunal.

As definições e diferenças entre Sentença e Decisão

interlocutória estão dispostas nos §§ 1º e 2º do art. 162 do CPC:

77

Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões

interlocutórias e despachos.

§ 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das

situações previstas nos arts. 267156 e 269157 desta Lei.

§ 2o Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso

156 Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005);

I - quando o juiz indeferir a petição inicial;

Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

Vll - pela convenção de arbitragem;

Vlll - quando o autor desistir da ação;

IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;

XI - nos demais casos prescritos neste Código.

§ 1o O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.

§ 2o No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).

§ 3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

§ 4o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

157 Art. 269. Haverá resolução de mérito:

I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;

II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;

III - quando as partes transigirem;

IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;

V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

78

do processo, resolve questão incidente.

Cavalcante158 registra:

Poder-se-ia pacificar a questão, com uma simples inclusão

de um parágrafo na norma do art. 273 do Código de

Processo Civil, determinando que, quando a tutela

antecipada fosse concedida contra a Fazenda Pública, o

Juiz faria a remessa de ofício dos autos para o Tribunal, a fim

de que fosse confirmada a decisão, para fins de execução.

Frias159, por seu turno, diverge, demonstrando a

desnecessidade do reexame necessário das decisões interlocutórias:

(...) a regra do referido art. 475 é excepcional, de modo que

deve ser interpretada restritivamente: se o dispositivo impõe

o reexame de sentenças proferidas contra as Fazendas, as

decisões contra ela produzidas não deverão ser, só por isto,

reexaminadas, até porque, ao cabo do processo em que

proferidas estas, será prolatada aquela, esta sim a ser

obrigatoriamente revista.

Trata o art. 475 do CPC de um privilégio da Fazenda

Pública. Logo, admissível apenas nos casos albergados expressamente no

seu conteúdo, não se possibilitando interpretação elastecida.

Mencionado privilégio apenas dispensa a iniciativa do recurso, uma vez

que o duplo grau de jurisdição é direito subjetivo a todos.160

Desta forma, prevalecendo a impossibilidade de

admissão da antecipação da tutela em face do duplo grau de jurisdição,

158 CAVALCANTE, Montavanni Colares. Novos Aspectos da Antecipação da Tutela contra a Fazenda Pública, in Revista Dialética de Direito Tributário n. 33. jun. 1998, São Paulo, p. 99/100.

159 FRIAS, J. E. S. Tutela antecipada em face da Fazenda Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 728, jun, 1996, p. 70.


79

haver-se-ia de entender que jamais se poderia antecipar a tutela, não só

contra a Fazenda Pública, mas contra qualquer outra parte litigante, face

a faculdade de interposição de recurso de apelação, isto é, exercício do

duplo grau de jurisdição.161

Costa162 não destoa:

(...) toda exceção é, por si, uma restrição que tão-só deve

valer para as situações excepcionais; ir além é contrariar

sua natureza. Assim, se o art. 475, II, do Código prescrever a

obrigatoriedade de reexame de sentença proferida contra

a Fazenda Pública, às decisões interlocutórias de

antecipação da tutela não há de estender

interpretativamente esta imputação limitativa.

Viana163 consigna:

O argüido óbice da obrigatoriedade do duplo grau de

jurisdição, a nosso ver, ignora que, no sistema jurídico,

sempre existiram – e ainda persistem – situações em que

decisões interlocutórias produzem efeitos contra as pessoas

integrantes do conceito Fazenda Pública, mesmo quando o

pronunciamento final (sentença) estiver, no futuro, em caso

de sucumbência, submetido ao duplo grau necessário (...)

Colhe-se do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO – SUS – MATÉRIA PACIFICADA – VIOLAÇÃO

DO ART. 557 DO CPC – NÃO-OCORRÊNCIA – TUTELA

ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA –POSSIBILIDADE.

1. Não prospera o inconformismo recursal, porquanto a tese


162 COSTA, Eduardo José da Fonseca. Teoria Geral do Direito – A efetivação das liminares monetárias contra a Fazenda Pública. In Revista Tributária e de Finanças Públicas, n. 56, p. 13.

163 VIANA, Juvêncio Vasconcelos. Antecipação da Tutela contra a Fazenda Pública, in Revista Dialética de Direito Tributário n. 30, p. 62.

80

defendida pelo aresto guerreado estava em harmonia com

a jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte à

época em que a decisão impugnada foi proferida no

sentido do cabimento da tutela antecipada em face da

União, quando se cuida do reembolso de recursos a

hospitais que atuam em convênio com o SUS, por se tratar

de proteção ao direito fundamental da população de

acesso à saúde. Recurso especial improvido.. (STJ - REsp n.

2005/0015826-1 – Rel. Min. HUMBERTO MARTINS - T2 – J.

26/09/2006 – DJ 10.10.2006 p. 296).

É necessário, ainda, harmonizar-se os preceitos do art.

475 do CPC com o ambiente contemporâneo em que se está localizado o

Processo Civil, pois este momento requer a observância da necessidade

de se dar operatividade à garantia da efetivação da jurisdição.164

A doutrina Majoritária entende que o conteúdo do art.

475 do CPC não tem o condão de barrar a tutela antecipada do artigo

273 do CPC contra a Fazenda Pública, até mesmo por ser incompatível

com a reforma processual em busca da plena efetividade no

ordenamento jurídico, como também, de forma equivocada, estaria se

ampliando a interpretação correta das hipóteses de reexame necessário,

em momento algum sendo mencionada a exigência com relação às

decisões interlocutórias – tutelas antecipadas.165

Talamini166 considera:

Qualquer dúvida acerca do cabimento da tutela

antecipada contra os entes públicos ficou definitivamente

superada com a edição da Lei nº 9.494/97 (...), que

pretendeu estabelecer limites à antecipação da tutela

contra a Fazenda Pública: só se limita aquilo que é possível.

164 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Aspectos Polêmicos da antecipação de tutela, in Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p. 295.

165 MANENTE, Luciana Nini. A Tutela Antecipada no Direito Processual Tributário. p. 158/159.

166 TALAMINI, Eduardo. Tutela Relativa aos Deveres de Fazer e Não Fazer e sua extensão ao deveres de entrega da coisa (CPC, arts. 461 e 461-A; CDC, art. 84). p. 359.

81

Logo, ressalvadas as hipóteses expressas de

impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda

Pública, o que se pode observar é que a Fazenda está sim sujeita ao

deferimento desfavorável, até mesmo pelo princípio de igualdade,

observados os privilégios.

82

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo investigar, à luz

da legislação, da doutrina e da jurisprudência nacional, a possibilidade de

antecipação da tutela contra a Fazenda Pública.

O interesse pelo tema abordado deu-se em razão de

sua atualidade e pela diversidade de modo que o tema vem sendo

abordado no contexto nacional.

Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido

em três capítulos.

O primeiro, tratou de abordar, ab initio, a definição de

processo, pelo que se identificou que o tempo é o seu maior inimigo.

Dito isto, se percebeu que o tempo pode acarretar

variações até mesmo irremediáveis, oportunidade em que foi necessário

apresentar os princípios norteadores do processo, tais quais, segurança

jurídica, contraditório, ampla defesa, devido processo legal, celeridade,

efetividade, etc.

Escolhue-se, entretanto, para o prosseguimento da

análise, parte destes, tidos como principais princípios fundamentais

conflitantes entre a rápida prestação da tutela jurisdicional e a segura

prestação jurisdicional.

Conforme disposto daquele capítulo, obteve-se o

resultado de que a Tutela Antecipada é um institudo harmonizador deste

conflito temporal processual apresentado por aqueles princípios

norteadores do processo.

O segundo capítulo foi destinado a tratar

83

especificamente dos requisitos específicos positivos e negativos da

antecipação da tutela, bem como o momento do seu deferimento, a

forma de sua concessão, a sua revogabilidade, a forma de sua efetivação,

o recurso para o seu ataque, e a possibilidade de ser concedida em

pedidos cumulados, bem como de ser revertida em medida cautelar,

desde que se traduza esta a sua natureza.

Para encerrar o segundo capítulo, fez-se constar que se

trata de instituto genérico, de concessão possível para os casos que

preencham seus requisitos positivos e negativos.

No terceiro e último capítulo, estudou-se o conceito de

Fazenda Pública, pelo que foram levantados os aspectos gerais de um

possível óbice à concessão de tutela antecipada contra ela, sendo eles a

Lei 8.473/92 e a MP 2.180-35/01, que se revelaram incapazes de por terra a

possibilidade de deferimento da tutela antecipada contra a fazenda, pois

tratam de liminar em cautelar, institutos diversos da antecipação da tutela

disciplinada no art. 273 do CPC.

Outro aspecto visto, em detrimento da antecipação de

tutela contra a Fazenda Pública, foi o da Lei 9.494/97, com a ADIN 1.576.1 e

ADC 04, pois mencionada lei no seu artigo primeiro proibiu a antecipação

da tutela contra a fazenda pública em casos específicos como os de

reclassificação de servidores públicos, ou à concessão de aumento ou

extensão de vantagens pecuniárias, e no seu artigo segundo a exigência

de caução para o deferimento da tutela contra a fazenda pública,

revelando-se ultrapassada a questão, pois o conteúdo do art. 2º foi

suprimido pela edição da MP 1576, e ficou definido na ADC 04 que estes

casos do art. 1º não comportariam antecipação da tutela.

De igual sorte, foi verificada a modalidade de

execução assegurada contra a Fazenda Pública, isto é, os precatórios, que,

todavia, foram superados com facilidade, tendo em vista que o sistema

84

constitucional dos precatórios estabelece apenas a sua submissão para as

sentenças, em momento algum se referindo às decisões interlocutórias –

tutela antecipatória, que estão sujeitas ao regime de execução provisória.

Por fim, abordou-se o tema talvez mais controvertido,

que é o direito da Fazenda Pública ao reexame necessário disposto no art.

475 do CPC. Primeiramente se vislumbrou que se trata de um privilégio

fazendário não absoluto, pois no próprio conteúdo dos §§ 2º e 3º se vê as

suas exceções, como também se percebeu que este privilégio está

diretamente ligado às sentenças, não merecendo, tampouco podendo ser

elastecido a outros casos, tendo em vista se tratar de exceção, pois os arts.

273 e 475 do CPC não comportam expressões que possam ser interpretadas

com este elastecimento.

Ademais, sendo o duplo grau de jurisdição um direito

assegurado a todos, se cogitado que o reexame necessário/obrigatório das

sentenças contra o erário público não comporta antecipação da tutela,

revelou-se o mesmo que dizer que jamais se poderia antecipá-la contra

qualquer um, pois o duplo grau de jurisdição é direito assegurado

constitucionalmente a todos.

Enfim, denotou-se a tutela antecipada ser cabível sim

contra a Fazenda Pública, ressalvados, contudo, os casos de

impossibilidade resolvidos na ADC 04, isto é, os referentes ao art. 1º da Lei nº

9.494/97, enquanto que nos demais casos, presentes aqueles requisitos da

tutela antecipatória genérica do art. 273 do CPC, perfeitamente aplicável

também contra a Fazenda Pública.

Logo, ficou respondido as três hipóteses levantadas

anteriormente:

1- É possível a antecipação da tutela, nos moldes do

art. 273 do CPC, nas ações em que a Fazenda Pública figurar no pólo

85

passivo?

2 - A forma de execução contra a Fazenda Pública,

prevista pelo art. 100 da Constituição da República Federativa do Brasil –

CRFB/88, representa um óbice real à concessão da tutela antecipada

contra a Fazenda Pública?

3 - O Reexame necessário da sentença, disposto no art.

475 do Código de Processo Civil, especialmente no inciso I, constituí barreira

significativa aos efeitos da concessão da antecipação da tutela contra a

Fazenda Pública?

Observando o disposto no art. 273 do CPC, não se

vislumbra qualquer impedimento à concessão da antecipação dos efeitos

da tutela jurisdicional contra a Fazenda Pública.

A questão de a execução contra a Fazenda Pública

estar formulada e restrita aos moldes do precatório, previsto pelo Art. 100 da

CRFB/88, revelou-se frágil, ao passo que este método diz respeito apenas a

sentença judicial, conforme redação atual do referido artigo, jamais se

referindo a decisões interlocutórias, tampouco à antecipação dos efeitos

da tutela jurisdicional, não devendo, dessa forma, o método dos

precatórios ser aplicado à concessão da tutela antecipada.

Em que pese o reexame necessário propugnado pelo

art. 475 do CPC, estar direta e restritamente ligado ao ato processual

denominado Sentença, não se pode fugir aos olhos que a antecipação da

tutela, ainda que proferida em decisão interlocutória, nada mais é do que,

de uma forma simplificada, a antecipação dos efeitos daquela sentença.

Dito isso, o reexame necessário dessas decisões deveria,

perfeitamente, estar abordado nos arts. 273 e 475 do CPC, para ser

impecilho à antecipação da tutela contra a Fazenda Pública.

86

Não o sendo, o reexame necessário exigido pelo art.

475 do CPC revela-se ineficaz para o impedimento da antecipação da

tutela.

87

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