UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI CENTRO DE ...siaibib01.univali.br/pdf/Rangel Santos.pdf ·...
69
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA NATUREZA JURÍDICA DO PEDÁGIO Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito da Universidade do vale do Itajaí, sob a orientação do Prof. Volney Campos RANGEL CASTRO DOS SANTOS São José(SC), novembro 2004.
Transcript of UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI CENTRO DE ...siaibib01.univali.br/pdf/Rangel Santos.pdf ·...
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
NATUREZA JURÍDICA DO PEDÁGIO
Monografia apresentada como requisito parcial à obtenção do grau de bacharel em Direito da Universidade do vale do Itajaí, sob a orientação do Prof. Volney Campos
RANGEL CASTRO DOS SANTOS
São José(SC), novembro 2004.
2
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAI - UNIVALI CENTRO DE EDUCAÇÃO DE SÃO JOSÉ CURSO DE DIREITO NÚCLEO DE PRÁTICA JURÍDICA COORDENAÇÃO DE MONOGRAFIA
NATUREZA JURÍDICA DO PEDÁGIO
RANGEL CASTRO DOS SANTOS A presente Monografia foi aprovada como requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito da Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI do Centro de Educação de São José. São José, de novembro de 2004.
Banca Examinadora:
_____________________________________________ Prof. Volney Campos - Orientador
_____________________________________________ Prof. - Membro
_____________________________________________ Prof. - Membro
3
DEDICATÓRIA
Aos meus pais, que me proporcionaram os valores e
conhecimentos necessários para bem me conduzir na vida.
Aos meus irmãos, pelo apoio que me deram em minha
caminhada.
Enfim, a todas as pessoas que de alguma forma ajudaram na
concretização de meus ideais.
AGRADECIMENTOS
Aos professores, pela grandeza do ato de transmitirem a cada um de nós, alunos, este
bem tão valioso, o conhecimento.
À todos aqueles que, de uma maneira direta e indiretamente, contribuíram para a
realização desta pesquisa, em especial à: Avelino, Adilane Röcker, Carlos Röcker, Elizia,
Guilherme Marloch, Giuliano, Humberto, Juliana Ramos, Marcos Brasil e Vanderlei.
5
“Luta. Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em
que encontrares o Direito em conflito com a Justiça ,
luta pela justiça.”
Eduardo Couture
6
SÚMARIO
RESUMO ...................................................................................................................................7 LISTA DE ABREVIATURAS .................................................................................................8 INTRODUÇÃO.........................................................................................................................9 1. TRIBUTOS E SUAS ESPÉCIES.......................................................................................11 1.1 TRIBUTOS.........................................................................................................................11 1.2 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA.......................................................................................14 1.3 CLASSIFICAÇÃO DOS TRIBUTOS................................................................................15 1.4 ESPÉCIES DE TRIBUTOS................................................................................................16 1.4.1 Impostos...........................................................................................................................17 1.4.2 Taxas................................................................................................................................18 1.4.3 Contribuição de melhoria.................................................................................................20 1.4.4 Empréstimo compulsório.................................................................................................22 1.4.5 Contribuições sociais .......................................................................................................22 2. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................24 2.1.ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.........................................................................................24 2.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ...........................................................26 2.2.1 Princípio da legalidade.....................................................................................................27 2.2.2 Princípio da impessoalidade ............................................................................................28 2.2.3 Princípio da moralidade ...................................................................................................29 2.2.4 Princípio da publicidade ..................................................................................................29 2.2.5 Princípio da eficiência .....................................................................................................30 2.3. SERVIÇO PÚBLICO ........................................................................................................31 2.3.1 Competência ....................................................................................................................35 2.4 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO......................................................................................36 2.4.1 Concessão ........................................................................................................................36 2.4.2 Permissão .........................................................................................................................38 2.4.3 Licitação...........................................................................................................................38 2.5 DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO LICITANTE E CONTRATANTE .........................41 2.6 A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA......................................43
3. NATUREZA JURÍDICA DO PEDÁGIO .........................................................................47 3.1 COBRANÇA DO PEDÁGIO COMO TAXA....................................................................51 3.2 PEDÁGIO COMO PREÇO PÚBLICO..............................................................................55 3.3 REAL NECESSIDADE DE COBRAR O PEDÁGIO .......................................................59 CONSIDERAÇÕES FINAIS .................................................................................................63 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..................................................................................65
7
RESUMO
Conhecer as espécies de tributos, sus classificações, de que forma e em que momentos podem ser
cobrados. Abordar o conceito de Administração Publica, serviço publico, bem como a forma de
contratação de serviços, especificadamente concessão, permissão e licitação, bem como os
deveres da administração licitante e contratante. Mostrar as possibilidades da natureza jurídica do
pedágio, bem como as doutrinas existentes e a posição dos Tribunais e do Supremo Tribunal
Federal.
Palavras-chave: tributo, taxa, preço público, pedágio.
LISTA DE ABREVIATURA
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
T. Turma
Rel. Relator
Min. Ministro
REsp Recurso Extraordinário
CIDE Contribuição para Intervenção do Domínio Econômico
IPVA Imposto sobre a Propriedade de Veículos Automotores
Art. Artigo
9
INTRODUÇÃO
A nossa Constituição Federal de 1988 mostra de forma expressa em seu artigo 150,
limitações que são colocadas a União, aos Estados e aos Municípios, na matéria que se tratar de
tributo. No inciso V do mesmo artigo citado acima, mostra que é proibido existir qualquer
limitação que trate sobre o trafego de pessoas, ou bens, por meios de tributos interestaduais ou
intermunicipais, mas ressalvando que poderá ser instituído o pedágio pela utilização de vias
conservadas pelo poder publico.
A administração é a atividade que o Estado desenvolve, através de atos concretos e
executórios, para a consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos, ou seja,
administrar é gerir serviços públicos e Administração é a gestão de serviços públicos.
A titularidade do serviço público, em última instância, pertence irrenunciavelmente ao
Poder Público. A execução é que tanto pode ser realizada pela Administração direta quanto
conferida por lei específica às autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de
economia mista, assim como delegadas a entes privados por contrato (concessão ou permissão)
ou por ato administrativo discricionário e precário (autorização), pressuposta a previsão
legislativa de sujeição a tal regime, em qualquer caso, de Direito Público, ainda quando privados
os métodos de gestão.
A Administração Pública, para realizar suas funções, recorre freqüentemente à
colaboração de terceiros, valendo-se dos serviços e dos bens de particulares para melhor cumprir
suas finalidades.
A grande discussão que se forma sobre o tema Pedágio esta relacionado a sua forma
jurídica, se é um tributo, como se classifica: se é um imposto, se è uma taxa, se è uma tarifa, por
quem pode ser cobrado e qual seria o destino de sua arrecadação.
Só é possível à transferência do serviço público quando o pedágio for considerado como
preço público, porém em relação a natureza jurídica do pedágio não há unanimidade, vez que
muitos entendem ser este uma taxa e outros entendem ser preço público.
Taxa, como espécie tributária que é, tem sua cobrança submetida ao poder público, só
podendo ser exigida dos particulares “em razão do exercício regular do poder de polícia ou pela
10
utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao
contribuinte ou postos à sua disposição”1
Já preço público, é uma contraprestação paga pelos serviços solicitados ao Estado ou
pelos bem por ele vendidos. Mediante tantas controvérsias se faz necessário uma análise para
verificar em qual modalidade o pedágio se aplica, tema este abordado no próximo capítulo.
A presente monografia tem por objetivo o estudo sobre a permissão ou concessão que
autoriza a cobrança do pedágio, o qual está tipificado na Constituição Federal de 1988 em seu
artigo 150, inciso V, na parte que trata do sistema tributário nacional.
A tendência atual é cobrar o pedágio em todas as nossas rodovias, pois elas estão sendo
alvo de “tercerizações”.
No primeiro capítulo, será estudado a parte de tributos, com sua definição, espécies e
classificações, para podermos chegar ao objeto em estudo que é o pedágio.
No segundo capítulo, do estudado trata da parte administrativa, enfocando: histórico,
conceito, serviço público, concessão, permissão. Isto se faz necessário, haja visto a natureza do
pedágio não ser unânime: taxa ou preço público, dependendo portanto a Administração transferir
está cobrança.
No terceiro capítulo o estudo e sobre a natureza do pedágio: enfocando ora como preço
público, ora como taxa, baseado em doutrinas, legislações e jurisprudências.
E finalmente, às considerações finais necessária à este estudo.
1 Art. 145, inciso II da Constituição Federal.
11
1 TRIBUTOS E SUAS ESPÉCIES
A nossa Constituição Federal de 1988 mostra de forma expressa em seu artigo 150,
limitações que são colocadas a União, aos Estados e aos Municípios, na matéria que se tratar de
tributo. No inciso V do mesmo artigo citado acima, mostra que é proibido existir qualquer
limitação que se trate o trafego de pessoas, ou bens, por meios de tributos interestaduais ou
intermunicipais, mas ressalvando que poderá ser instituído o pedágio pela utilização de vias
conservadas pelo poder público.
A grande discussão que se forma sobre o tema Pedágio esta relacionado a sua forma
jurídica, se é um tributo, como se classifica: se é um imposto, se è uma taxa, se è uma tarifa, por
quem pode ser cobrado e qual seria o destino de sua arrecadação.
Vale esclarecer, que tomamos o pedágio como prestação pecuniária, compulsória, que é
exigida pelo poder público ou por empresa concessionária, diretamente do usuário, em virtude de
disposição legal. Se é assim, o pedágio, à evidência, ostenta o status de tributo.2
Todavia, o pedágio, enquanto objeto de um contrato firmado entre poder público e
empresa concessionária, constitui-se em preço público. Adiante, será enfocado a natureza jurídica
do pedágio, e como tal a distinção entre pedágio como taxa e de pedágio como preço público.
1.1 TRIBUTOS
Existem vários conceitos de tributos, feitos por juristas e financistas, mas podemos
chegar ao mais completo conceito em nosso Código Nacional Tributário que conceitua tributo
como prestação pecuniária compulsória, em moeda ou valor que se possa exprimir, instituída
mediante atividade administrativa vinculada3.
2 CTN, art.3º. 3 CTN, art. 3º.
12
Observando o artigo 3º do CTN, podemos observar alguns pontos que são fundamentais,
e que devem sempre aparecer de forma conjunta para que possamos ter a existência de um
tributo, são eles:
a) Prestação pecuniária: existe uma grande confusão para esta característica, pois
onde o Código Tributário Nacional diz que é prestação pecuniária em moeda ou cujo valor nela
se expressa, pode se entender que não seria obrigatoriamente o pagamento em dinheiro.4
Para Machado prestação pecuniária cuida-se de prestação tendente a assegurar ao estado
os meios financeiros de que necessita para a consecução de seus objetivos, por isto que é de
natureza pecuniária. Não há mais nos sistemas tributários modernos o tributo em natureza, pago
em serviços ou em bens diversos do dinheiro.5
Se a prestação é pecuniária, já esta expressa em moeda. Não é mais exigido tributo em
espécie (in natura) ou em serviço (in labore). Tributo in natura seria o pago, por exemplo em
mercadorias. Exemplo de tributo in labore seria o pagamento do tributo com serviços prestados a
comunidade por um ou alguns dias por ano.6
Fica claro que o tributo deve ser pago em dinheiro. Porém o artigo 12 § 4º do Decreto-lei
nº 195/1967, permite ao contribuinte liquidar a contribuição de melhoria com títulos da divida
publica , emitidos especialmente para financiamento de obras pela qual foi lançado; neste caso, o
pagamento será feito pelo valor nominal do titulo, se o preço do mercado for inferior.7
b) Compulsória: que seja compulsório não quer dizer que seja obrigatória, mas
significa que surge independentemente da vontade do cidadão de contribuir. Portando a obrigação
de pagar o tributo que lhe é devido nasce independentemente da sua vontade de contribuir para o
fisco.8
Prestação pecuniária compulsória, como diz Carvalho quer dizer o comportamento
obrigatório de uma prestação em dinheiro, afastando-se, de plano, qualquer cogitação inerente às
prestações voluntárias. Por decorrência, independem da vontade do sujeito passivo, de que deve
efetiva-la, ainda que contra seu interesse. Concretizando o fato previsto na norma jurídica, nasce,
4 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2001, p.51. 5 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. p.51. 6 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do Direito Tributário. São Paulo: Atlas, 2002, p.97 7 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do Direito Tributário. p.97 8 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. p.51
13
automática e infalivelmente, o elo mediante o qual alguém ficará adstrito ao comportamento
obrigatório de uma prestação pecuniária.9
Portanto, pode se perceber que a obrigatoriedade do pagamento de uma prestação
tributaria surge diretamente da lei, sem levar em consideração à vontade de pagar.
c) Que não constitua sanção de ato ilícito. O tributo não deve ser cobrado por um motivo
de penalidade, como se fosse uma multa imposta a alguém que venha descumprir a lei, é em cima
dos rendimentos obtido por pessoas que venham praticar atos ilícitos que o tributo deve ser
cobrado.10
Não se constitui sanção de ato ilícito. Não é uma penalidade como na sanção pelo
descumprimento da lei. Mesmo quem explora um ato ilícito pago imposto de renda, se tiver
renda, como ocorre com as pessoas que exploram casas de tolerância, vendem armas proibidas,
exploram tráficos de drogas, etc. O imposto não incide sobre atividade ilícita prestada pela
pessoa, mas sobre a renda auferida com a atividade, pois o fato gerador ocorreu, que é ter a
disponibilidade jurídica da renda.11
Para o fisco não importa de onde venha a renda obtida, pois ele não tem como controlar
se a entrada de dinheiro é limpa, o que compete a ele é tributar a pessoa que venha a ter rendas
que possam ser tributadas.
d) Instituída em lei: partindo do princípio da legalidade que esta expressa no art. 150,
inciso I da Constituição Federal, segundo o qual o tributo não pode ser instituído senão em
virtude de lei ordinária emanada do nível de governo competente para cria-lo12 e também em
nosso Código Tributário Nacional em seu artigo 97, inciso I, onde diz que somente lei pode
estabelecer instituição ou extinção de tributos. Portanto a lei que instituirá o tributo a princípio é a
lei ordinária, podendo nos casos em que a Constituição permitir ser criada por lei
complementar.13
9 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2003, p.25 10 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. p.51 11 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do Direito Tributário. São Paulo: Atlas, 2002, p.97 12 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Porto Alegre: Do Advogado, 2002, p.145. 13 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. p.579.
14
Para a instituição de um tributo é analisado diversos pontos como: fato gerador14, quem
é o contribuinte, sua base de cálculo15, alíquota, tudo para que ele seja considerado um tributo
valido e tenha a sua natureza constitucional.
Desta forma, instituir um tributo não é apenas dizer que ele fica criado, ou instituído.
Sua criação depende da definição da hipótese de incidência, dos seus sujeitos da sua obrigação
correspondente, e ainda da indicação precisa dos elementos necessários ao conhecimento do valor
a ser pago, vale dizer, da base de cálculo e da alíquota, bem como o prazo respectivo. Em se
tratando de tributo fixo obviamente não se cogitara de base de calculo, nem de alíquota, pois a lei
já refere o próprio valor devido.16
e) Cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada: a cobrança deste
tributo deve estar diretamente ligada as atividades do Estado, seu lançamento feito por um fiscal
competente, cobrança e arrecadação, tudo feito por elementos que façam parte da administração
pública de forma direta.17
Assim a cobrança do tributo se prende a uma atividade administrativa. O ato
administrativo de lançamento é ato administrativo vinculado, ou seja , sua pratica deve dar-se nos
termos exatos da ordem dirigida a autoridade administrativa, o que afasta a discricionariedade do
mesmo ato.18
Depois de toda esta análise, pode-se saber que existira um tributo quando o dinheiro de
seu pagamento for destinado de forma total para os cofres, para que sirva de receita para o
Estado. Além de entender o que é tributo, é necessário também saber a respeito de sua
competência, sua classificação e sua espécie tributária.
1.2 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA
14 Baleeiro (2003, p.198) conceitua fato gerador como o conjunto de fatos que o legislador define na lei para nascimento da obrigação tributária. 16 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p.41. 17 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p.55. 18 MANTUSCELLI, Fernando José Dutra. Elementos do direito tributário. São Paulo: Bookseller, 2001, p.27
15
A competência tributaria, é o poder que nossa constituição Federal, atribui a
determinado ente político, de modo que cada um tem competência para impor prestações
tributárias, dentro da esfera que a Constituição assinala.19
A competência engloba, um amplo poder político no que respeita a decisões sobre a
própria criação do tributo e sobre a amplitude da incidência.20
Os tributos poderão ser federais, estaduais ou municipais. Na Constituição Federal, em
seu título VI onde trata da tributação e orçamento, em seus artigos 153, 154, 155 e 156, está
exposto sobre o que cada ente político poderá instituir em relação a tributo.
Todos os tributos deverão ser criados por leis ordinárias, com exceção de apenas três,
que serão instituídos por lei complementar e que são os empréstimos compulsório21; o impostos
de grandes fortunas 22 e a competência residual, que esta prevista no artigo 154 I da Constituição
Federal23.
Portanto estas exceções citadas, para que sejam criadas por lei complementar não
poderão existir tributos em nossa constituição que tenha a mesma finalidade da que estão sendo
criadas.
1.3 CLASSIFICAÇÃO DOS TRIBUTOS
Existem vários tipos de classificação para o tributo, tais como quanto a sua função, que
poderiam ser classificados em fiscais, extrafiscais ou parafiscais24. Também podendo ser
classificados em tributos diretos e tributos indiretos25, mas nos dias atuais estas classificações não
são levadas em consideração, pois a maioria dos doutrinadores adota a classificação quanto à
vinculação com a atividade estatal, que são os tributos vinculados e não vinculados, e é o
19 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2004, p.93. 20 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. p.93. 21 Art. 148. A união, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimo compulsório: (...) 22 Art. 153. Compete à União instituir imposto sobre: (...) VII – grandes fortunas, nos termos de lei complementar. (...) 23 Art. 154. (...) I- mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de calculo próprios dos discriminados nesta Constituição. 24 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p.60. 25 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. São Paulo: Atlas, 2002, p.98.
16
entendimento da maioria dos autores, como por exemplo Hugo de Brito Machado, Luciano
Amaro, Geraldo Ataliba, que foram estudados para a realização deste trabalho.
Em relação às atividades dos estados os tributos devem ser vinculados ou não
vinculados. Os vinculados são tributos em que o contribuinte esta obrigado por lei a recolher
diretamente aos cofres públicos uma determinada quantia em dinheiro havendo um fim
específico, e a falta de sua arrecadação implicara em uma sanção imposta pelo fisco.26
A cobrança é feita de forma ligada a imperatividade, a obrigação, havendo uma
atividade executada pelo Estado ou simplesmente que esteja à disposição do contribuinte. Daí a
expressão tributo vinculado, pois a receita que será obtida com o pagamento esta vinculada ao
financiamento dos gastos públicos.27
Os tributos ditos vinculados teriam, no critério material da hipótese de incidência, uma
descrição conceitual de uma conduta estatal ou de uma conseqüência dessa.28
E os tributos não vinculados, também são instituídos em lei, e a imposição pelo fisco
independe de qualquer contra prestação que o estado poderia vir disponibilizar ao interesse de seu
contribuinte29, e também não existe uma pré-definição para o seu destino é usado para fazer
frente as necessidades da coletividade.30
Para melhor clareza e entendimento diz Federichi que os tributos considerados não
vinculados seriam aqueles cuja imposição pelo fisco, independe de qualquer espécie de contra
prestação por parte do poder público.31
1.4 ESPÉCIES DE TRIBUTOS
Passando agora a falar de tributo quanto a sua espécie, que também existe uma grande
confusão entre a opinião dos autores de descrevem sobre o tema.
Existem autores que dizem que são cinco as espécies tributárias, por entenderem que o
art. 5º do CTN foi derrogado pela Constituição Federal de 1988, que ampliou as espécies
26 FEDERIGH, Vanderlei José. Direito tributário: parte geral. São Paulo: Atlas, 2000. p.49. 27 FEDERIGH, Wanderlei José. Direito tributário: parte geral. p.49. 28 MANTUSCELLI, Fernando José Dutra. Elementos do Direito Tributário. São Paulo: Bookseller, 2001, p.61 29 FEDERIGH, Wanderlei José. Direito tributário: parte geral. p.49. 30 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. p.98.
17
tributárias32, outros defendem que são apenas quatro as espécies e outros defendem a posição da
classificação bipartida.
Mas a maioria dos autores adota a classificação tripartida: impostos, taxas e contribuição
de melhoria.33
Entre estas hipóteses citadas alguns autores defendem seu ponto de vistas, como Ives
Grandra, que aceitando o critério adotado pelo direito positivo, entende que cinco são as espécies
tributarias, ou seja, impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório e
contribuições sociais; ou como Luciano Amaro que entende que existem quatro espécies
tributarias: impostos, taxas (de serviço, de policia, de utilização de vias publicas, e de melhoria),
contribuições de melhoria (sociais, econômicas e corporativas) e empréstimo compulsório;
Geraldo Ataliba defende a tese da classificação bipartida, onde existem tributos vinculados e os
não vinculados- subdividindo os vinculados em direta e indiretamente.34
Neste trabalho será utilizado a classificação que entende ser cinco as espécies tributárias:
imposto, taxa, contribuição de melhoria, empréstimo compulsório e contribuições sociais, por ser
esta classificada na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional.
1.4.1 Imposto
Para começarmos a entender o imposto, deve se levar em consideração o que diz
Carvalho, que define imposto como um tributo que tem por hipótese de incidência (confirmada
pela base se cálculo) um fato alheio a qualquer atuação do poder público. Tal enunciado concerta
bem com a definição que o Código Tributário Nacional nos oferece.35
O Código Tributário no artigo 16, traz a definição de imposto como sendo um tributo
cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal
especifica, relativa ao contribuinte.
No entendimento de Mantuscelli o imposto seria um tributo em cuja norma matriz de
incidência exista um critério material correspondente a uma conduta de sujeito jurídico ou estado
jurídico, onde esse mesmo sujeito jurídico se encontrar. A desvinculação do critério material da
31 FEDERICHI, Wanderlei José. Direito Tributário. São Paulo: Atlas, 2000, p.49. 32 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. p.99. 33 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p.57. 34 ICHIHARA, Yoshiaki. Direito Tributário. São Paulo: Atlas, 2002, p.76 35 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Trbutário. São Paulo: Saraiva, 2003, p.37
18
hipótese de incidência do imposto com qualquer atuação ou reflexo de atuação estatal específica
demonstra o motivo de sua classificação.36
Partindo desse entendimento o imposto é uma arrecadação não vinculada, que não
depende de uma atividade do estado que seja especifica.37
Ao que se refere à não vinculado, não deve confundir-se com a definição do tributo
referente no que se diz a administração vinculada. Quando se diz que o imposto é uma
arrecadação não vinculada, esta se afirmando que o fato gerador deste imposto, não se liga de
alguma forma a atividade do estado que seja prestada ao contribuinte.38
Para não deixar nenhuma dúvida em relação à arrecadação não vinculada, o Código
Tributário Nacional em seu artigo 4º dispõe que a natureza jurídica especifica do tributo é
determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo irrelevante para qualifica-la.
Além dos requisitos integrantes do conceito de tributo, existem características que o
integram: são instituídos mediante a previsão legal de fatos típicos, que, uma vez ocorridos, dão
nascimento à obrigação tributária; não se relacionam a nenhuma atuação estatal divisível e
referível ao sujeito passivo; não se afetam a um determinado aparelhamento estatal ou
paraestatal, nem a entidades privadas que persigam fins reputados de interesse público.39
Então pode se chegar a conclusão de que se um tributo não for aleatório e podendo
deixar bem claro, que se fizer parte dos ditos tributos não vinculados podemos então dizer que
será classificado como imposto.
1.4.2 Taxas
A Constituição Federal em seu artigo 145, inciso II, diz que será permitido a União, aos
Estados ao Distrito Federal e aos Municípios instituir imposto, como as taxas quando existir a
necessidade do exercício do poder de Policia ou usando de sua utilização for necessária, quando
se precisar de serviço públicos específicos e divisíveis, que seja prestado ao contribuinte ou a ele
seja colocado a disposição.
36 MANTUSCELLI, Fernando José Dutra. Elementos do Direito Tributário. São Paulo: Bookseller, 2001, p.70 37 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. São Paulo: Malheiros, 2001. p.50. 38 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p.58 39 AMARO, Luciano.Direito tributário brasileiro. p.81.
19
Para a instituição de taxa, exige-se que o serviço esteja em funcionamento. Não pode ser
instituída taxa para custear serviço cuja infra-instrutura ainda será montada. Exige-se também que
o serviço seja específico e divisível. Tem de ter usuários determinados, pois não pode haver taxa
sobre serviço sem usuários determinados.40
De acordo com o artigo 77 do Código Tributário Nacional41 observa-se que a taxa é o
tributo que tem como fato gerador o exercício regular do poder de polícia e a disponibilidade ou a
utilização de um serviço público, específico e divisível, prestado ao contribuinte.42
O poder de polícia é a atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em
razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina
da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou
autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos
individuais ou coletivos.43
Para que a taxa seja cobrada com sua base no exercício de polícia, é de extrema
necessidade que seja concretizado o exercício de fiscalização, onde será de extrema
irregularidade a sua cobrança somente quando existir uma simples amostragem.
A outra hipótese em que se permite a cobrança de taxa será através da utilização ou da
disponibilidade de um serviço publico especifico. Consideram-se: 1) utilizados pelo contribuinte:
a) efetivamente, quando por ele usufruídos a qualquer título; b) potencialmente, quando, sendo de
utilização compulsória, sejam postos à sua disposição mediante atividade administrativa em
efetivo funcionamento; 2) específicos, quando possam ser destacados em unidades autônomas de
intervenção, de unidade, ou de necessidades públicas e; 3) divisíveis, quando suscetíveis de
utilização, separadamente, por parte de cada um dos seus usuários.44
O serviço efetivo, quando ministrado ao contribuinte a qualquer título, isto é porque lhe
interesse ou porque deva sujeitar-se a ele por sua atividade em relação a terceiros. É especifico,
quando possa ser separado em unidades autônomas de intervenção da autoridade ou de sua
utilidade, ou de necessidade pública que o justificou. É divisível quando possa funcionar em
40 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. p.566. 41 Art. 77. As taxas cobradas pela união, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas repetitivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de policia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço publico especifico ou divisível, prestado ao contribuinte ou posto a sua disposição. 42 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p.58. 43 CTN, art. 78.
20
condições tais que se apure a utilização individual pelo usuário: a expedição de certidões, a
concessão de porte de armas a aferição dos pesos e medidas.45
Carvalho entende que taxas são tributos que se caracterizam por apresentarem, na
hipótese da norma, a descrição de um fato revelador de uma atividade estatal, direta ou
especificadamente dirigida ao contribuinte. Nisso diferem dos impostos, e a analise de suas bases
de cálculos devera exibir, forçosamente, a medida de intensidade da participação do estado.46
1.4.3 Contribuição de melhoria
A terceira espécie tributaria é a contribuição de melhoria, citada no artigo 145 da
Constituição Federal. Trata-se de um tributo indiretamente vinculado a uma atuação do Estado.
O Código Tributário Nacional, em seu artigo 81, dispõe que a contribuição de melhoria
é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária,
tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da
obra resultar para cada imóvel beneficiado.47
Podemos observar que o artigo traz, que um fator indiscutível para que se institua este
tributo, é a realização de obra publica, mas não sendo fator determinante para a realização de sua
cobrança.
O fato que vem a ser mais importante do que a efetivação da obra publica, é que esta
obra venha trazer para o seu contribuinte uma real valorização financeira de seu imóvel. Existem
obras que são realizadas e no seu final, em vez de trazer uma valorização para o imóvel, trazem
um real prejuízo para o bem , fazendo que seu valor imobiliário seja desvalorizado.
Convém esclarecer que, se as taxas pressupõem serviços públicos ou exercício de
polícia, as contribuições de melhoria levam em conta a realização de abra publica que, uma vez
concretizada, determina a valorização dos imóveis circunvizinhos. A efetivação da obra pública
por si só não é suficiente. Impõe-se um fator exógeno que, acrescentado à atuação do Estado,
complemente a atuação factual. E a valorização imobiliária nem sempre é correspondida a
44 CTN, art. 79. 45 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. p.565. 46 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. São Paulo, Saraiva, 2003, p.38-39 47 Art. 81. A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra
21
realização de obras publicas. Muitas há que, sobre não acarretam increcimento de valor nos
imóveis adjacentes, até colaboram para a diminuição de seus preços.48
Existem vários requisitos formais que precisam ser preenchidos para que possa ser
instituída a contribuição de melhoria, e mencionando que para a criação do mesmo não basta
somente a edificação da obra e com isto existir uma valorização do imóvel, é necessário também
se respeitar o principio constitucional da legalidade, sendo assim necessário que exista um texto
de lei que institua a obrigação pecuniária e compulsória da contribuição de melhoria.
Como foi dito anteriormente para ser instituído a contribuição de melhoria é necessário
que se preencha alguns requisitos que são essenciais: 1) publicação prévia dos seguintes
elementos: a) memorial descritivo do projeto; b) orçamento do custo da obra; c) determinação da
parcela do custo da obra a ser financiada pela contribuição; d) delimitação da zona beneficiada; e)
determinação do fator de absorção do benefício da valorização para toda a zona ou para cada uma
das áreas diferenciadas, nela contidas; 2) fixação de prazo não inferior a 30 (trinta) dias, para
impugnação pelos interessados, de qualquer dos elementos referidos no item anterior; 3)
regulamentação do processo administrativo de instrução e julgamento da impugnação a que se
refere o inciso anterior, sem prejuízo da sua apreciação judicial.49
Além de ter que respeitar todos estes itens citados, o seu lançamento só poderá acontecer
depois de executada a obra em sua totalidade ou pelo menos em parte suficiente que possa
mostrar alguma melhoria a determinados imóveis, e somente depois de ter se publicado o
demonstrativo de custos.50
A contribuição de melhoria será paga pelo contribuinte, de maneira que sua parcela
anual não exceda de 3% do maior valor fiscal de seu imóvel. A autoridade que determinar a
cobrança da contribuição de melhoria poderá estabelecer descontos ao contribuinte que efetuar o
pagamento a vista ou em prazos menores do que foram lançados.51
valorização imobiliária, tendo como limite total a despesa realizada e como limite individual o acréscimo de valor que da obra resultar para cada imóvel beneficiado. 48 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário .p.41-42. 49 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. p.116. 50 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. p.117. 51 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. p. 117.
22
A prestação da contribuição será corrigida monetariamente, de acordo com o
coeficientes aplicáveis na correção dos débitos fiscais. O pagamento de parcelas em atraso
acarretara ao contribuinte a cobrança de multa de mora.52
A contribuição de melhoria cobrada pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou
pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, é instituída para fazer face ou custo
de obras publicas de que decorra valorização imobiliária, tendo como limite total as despesas
realizada e com o limite individual o acréscimo de valor que da a obra resultar para cada imóvel
beneficiado.53
1.4.4 Empréstimo compulsório
Conti conceitua empréstimo compulsório pode ser compreendido como modalidade
especial de operação de crédito, sujeita ao regime jurídico de direito público, cuja competência
exclusiva da União, sendo compulsório àqueles que estiverem inseridos na hipótese prevista na
lei que o institui.54
O empréstimo compulsório tem por objetivo: a) atender a despesas extraordinárias,
decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; b) zelar pelo
investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional.
Para entender o que venha a ser interpretado a expressão urgente, explica Ichihara que só
poderá ser urgente aquilo que acontecer de novo, excepcional, impossível de ser atendido pelos
recursos orçamentários previsto e cuja reparação ou realização seja indispensável e inadiável.55
Para que o empréstimo compulsório seja instituído deve ser pelos motivos que o artigo
148 da Constituição Federal estabelece e só por lei complementar, não podendo ser feita por lei
ordinária ou medida provisória.56
Empréstimo Compulsório seria instituído em casos de despesas extraordinárias, em
casos de calamidade publica, em caso de guerra externa e em caso de investimento publico de
caráter urgente.57
52 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. p.117. 53 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. p. 117. 54 CONTI, José Maurício. Sistema constitucional tributário interpretado pelos tribunais. Belo Horizonte: Del Rey, São Paulo: Oliveira Mendes, 1997, p.48. 55 ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário. São Paulo: Atlas, 2002, p. 84 56 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. p.129.
23
1.4.5 Contribuições Sociais
Contribuições sociais são aquelas que a União pode instituir com fundamento nos
artigos 149 e 195 da Constituição. 58
Martins conceitua contribuição social como um tributo destinado a custear atividades
específicas, que não são inerentes à função do estado.59
As contribuições sociais dividem-se em três subespécies: as contribuições no domínio
econômico, e as contribuições de interesse de categorias profissionais ou econômicas, e as
contribuições de seguridade social.60
O art. 149, caput, do texto constitucional prescreve a possibilidade da União instituir
contribuições como instrumento de sua atuação no âmbito social, na intervenção no domínio
econômico e no interesse das categorias profissionais ou econômicas.61
As contribuições para a seguridade social estão previstas no art. 195, § 6º da
Constituição Federal. A seguridade social compreende a Previdência Social, a Assistência Social
e a Saúde.62
Apenas as contribuições para a seguridade social encontram na Constituição Federal,
disciplina exaustiva dassuas hipóteses de incidência, exigindo, para criação de novas
materialidades, estrita observâncias dos requisitos: instituição mediante lei complementar; não-
cumulatividade e hipótese de incidência e base de cálculo diverso do discriminado na
Constituição.63
57 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. p.129. 58 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p.58. 59 MARTINS, Sérgio Pinto. Manual de direito tributário. p.122. 60 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p.58-59. 61 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. p.44. 62 MARTINS, Manual de direito tributário. p.123. 63 CARVALHO, Paulo de Barros. p.45.
24
Para que haja um entendimento sobre a natureza do pedágio, faz-se necessário uma
análise da Administração Pública, vez que ela transfere os serviços públicos às empresas
particulares ou toma para si o referido encargo.
Esta transferência de responsabilidade dos serviços públicos se dá através da concessão
ou permissão, temas estes que serão vistos no próximo capítulo.
25
2 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A administração é a atividade que o Estado desenvolve, através de atos concretos e
executórios, para a consecução direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos, ou seja,
administrar é gerir serviços públicos e Administração é a gestão de serviços públicos.
Serviço público é todo aquele essencial para a realização dos objetivos fundamentais do
Estado. Direta ou indiretamente prestado pela Administração Pública ou, ainda, por pessoas
alheias ao seu âmbito, o que releva destacar é que o Estado não pode prescindir de sua adequada
prestação.64
A titularidade do serviço público, em última instância, pertence irrenunciavelmente ao
Poder Público. A execução é que tanto pode ser realizada pela Administração direta quanto
conferida por lei específica às autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de
economia mista, assim como delegadas a entes privados por contrato (concessão ou permissão)
ou por ato administrativo discricionário e precário (autorização), pressuposta a previsão
legislativa de sujeição a tal regime, em qualquer caso, de Direito Público, ainda quando privados
os métodos de gestão.
Neste capítulo será abordado o conceito de Administração Pública, serviço público,
bem como a forma de contratação de serviços, especificadamente concessão, permissão e
licitação, bem como os deveres da administração licitante contratante.
2.1 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Com o passar dos tempos o homem percebeu que existiam inúmeras dificuldades em
relação a sua segurança, sua organização e sua espécie, então a partir destas dificuldades ele
resolveu que se um grupo de pessoas juntamente se reunissem, ficaria mais fácil de resolver as
pendências que traziam dificuldades a vida individual.
64 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2003. p.319.
26
Com o surgimento da vida em sociedade, surgiram também os conflitos de interesse,
pois, algumas opiniões eram diferentes, um problema que ocorre até os dias de hoje. Para que os
problemas que não poderiam ser resolvidos de maneira individual, e para que se regulasse o
modo em que as pessoas viviam em sociedade foi criado o Estado.65
Para o Estado conseguir desenvolver suas obrigações ele atribui a algumas pessoas
funções que são de estrema necessidade para o andamento do serviço público, este conjunto de
representantes que trabalham para o bom andamento damos o nome de administração Publica.66
A palavra administração possui várias definições. Segundo Mello o vocábulo
Administração para uns vem de “ad” (preposição) mais “ministro”, “as”, “are” (verbo), que
significa servir, executar; para outros vem de ad manus trahere que envolve idéia de direção ou
gestão.67
No sentido jurídico da Administração Cretella Júnior salienta que esta surge quando os
fins perseguidos se referem ao Estado68. No caso da Administração pública, a vontade decorre da
lei que fixa a finalidade a ser perseguida pelo administrador.
A Administração Pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e
imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos, e subjetivamente
como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função
administrativa do Estado.69
São dois os sentidos que se utiliza a expressão Administração Pública: a) em sentido
subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa;
compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções
em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; b) em sentido objetivo, material ou
funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a
Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao
Poder Executivo.70
65 DI PIETRO, Maria Sylvia Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2003, p.54. 66 DI PIETRO, Sylvia Zanela. Direito administrativo. p.54. 67 MELLO apud DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. p.53 68 CRETELLA JÙNIOR, Comentários à Constituição. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p.13 69 MORAES, Alexandre. Direito Constitucional administrativo. São Paulo: Atlas, 2002, p.91 70 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. p. 54.
27
Meirelles entende que a Administração Pública não oferece contornos bem definidos,
quer pela diversidade de sentidos da própria expressão, quer pelos diferentes campos em que se
desenvolve a atividade administrativa.71
Para ele em sentido lato, administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a
finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens e interesses geridos são
individuais, realiza-se administração particular; se são coletividade, realiza-se administração
pública. Administração Pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da
comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo preceitos do Direito e da Moral,
visando o bem comum. No Direito Público – do qual o Direito Administrativo é um dos ramos –
a locução Administração Pública tanto designa pessoas e órgãos governamentais como a
atividade administrativa em si mesma. Assim sendo, pode-se falar de administração pública
aludindo-se aos instrumentos de governo como à gestão mesma dos interesses da coletividade.72
A Administração Pública sujeita-se à observância da lei e ao princípio da legalidade.
Para assegurar-se à autoridade da Administração Pública, necessária a consecução de seus fins,
são lhe outorgados prerrogativas e privilégios que permitem assegurar a supremacia do interesse
público sobre o particular. Mas, ao lado das prerrogativas, existem determinadas restrições a que
está sujeita a Administração, sob pena de nulidade do ato administrativo e, em alguns casos, até
mesmo de responsabilização da autoridade que o editou. Muitas dessas prerrogativas e restrições
são expressas sob a forma de princípios que informam o direito público e, em especial, o Direito
Administrativo.73 Tema este que será visto a seguir:
2.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública se rege por princípios. A regra básica da Administração é o
atendimento ao interesse público. O ato administrativo não tem legalidade se o administrador
71 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.82 72 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.82-83) 73 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. p.65-66.
28
agiu no interesse próprio, e não no interesse publico, ainda que obedecida formalmente à letra da
lei.74
O interesse que deve ser atendido o chamado interesse publico primário, referente ao
bem estar coletivo, da sociedade como um todo, que nem sempre coincide com o interesse
publico secundário, referente a órgãos estaduais sou governantes do momento.75
E também outro ponto que se torna fundamental é a supremacia do interesse publico,
onde o interesse público prevalece sobre o interesse individual, respeitadas as garantias
constitucionais e pagas as indenizações devidas quando for o caso 76
Estes princípios que servem para colocar limites aos agentes públicos, para que eles não
cometam atos que possam vir a prejudicar a administração publica. Como salientado, por esses
padrões é que deverão se pautar todos os atos e atividades administrativas de todo aquele que
exerce o poder publico. Constituem, por assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou
por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relega-los é desvirtuar a gestão de
negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo do interesse
social.77
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, caput, menciona alguns princípios a que
se submete a Administração Pública Direta e Indireta, a saber, os princípios da legalidade, da
impessoalidade, da moralidade administrativa, da publicidade e eficiência.
2.2.1 Principio da legalidade
O administrador público quando do exercício de seus deveres para com o Estado, deve
respeitar todas as leis que competem a ele para que não pratique nenhum tipo de arbitrariedade e
nem um abuso, onde possa praticar algum ato que seja considerado invalido, podendo assim
expor sua responsabilidade a alguma pena na área criminal ou na área civil.78
Para deixar mais claro que na administração publica só se é permitido fazer o que a lei
possibilita, Meirelles esclarece que na administração publica não se há liberdade nem vontade
pessoal. Enquanto na administração particular é licito fazer tudo que a lei não proíbe, na
74 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.86. 75 FUHER, Cláudio Américo Maximilianus. Resumo de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001, p.17. 76 FUHER, Cláudio Américo Maximilianus. Resumo de Direito Administrativo. p.17. 77 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. p.63. 78 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.86.
29
Administração publica só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa
“pode fazer assim”; para o administrador publico significa “deve fazer assim”. 79
O administrador não pode agir, nem deixar de agir, senão de acordo com a lei, na forma
determinada. No Direito administrativo, o conceito de legalidade contém em si não só na lei, mas
também, o interesse público e a moralidade. 80
O principio da legalidade era defendido somente pela doutrina, o que veio a mudar com
a imposição legal, onde passou a considerar nulos os atos administrativos que lesionavam o
patrimônio publico.81
O principio da legalidade que até bem pouco tempo só era sustentado pela doutrina e
passou a ser imposição legal, entre nós, pela lei regulamentadora da ação popular que considera
nulo os atos lesivos ao patrimônio publico quando eivados de “ilegalidade do objetivo”, que a
mesma norma assim conceitua. A ilegalidade do objetivo ocorre quando o resultado do ato
importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo.82
2.2.2 Princípio da impessoalidade
O princípio da impessoalidade, tem como um de seus principais objetivos que todo o ato
que seja executado por qualquer agente público tenha em sua finalidade o interesse público, e
tudo que for realizado e não seja favorável ao interesse publico não poderá ser considerado
valido, pois suas finalidades passaram a ser de interesse particular.83
Este princípio também deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de
autoridades ou servidores públicos sobres suas realizações administrativas (CF art.37 §1º).84
E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato
administrativo: O interesse público. Todo o ato que se apartar deste objetivo sujeitar-se-á a
invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o “fim
79 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. p.86 80 FUHER, Maximilianu. Resumo de Direito Administrativo. p.17 81 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. p.87. 82 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. p.87. 83 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. p.90. 84 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. p.90.
30
diverso daquele previsto,explicita ou implicitamente, na regra da competência” do agente (Lei
4717/65, art.2º, parágrafo único, “e” “ 20). 85
Não pode existir nenhuma preferência, quando são tomadas providencias referentes aos
atos administrativos, devem ser considerados iguais todas as hipóteses, não podendo a
administrador levar vantagem nem beneficiar um particular, deve sim beneficiar o interesse
publico, desta maneira beneficiando o contribuinte.86
Desta forma a Administração publica deve servir a todos, sem preferências ou aversões
pessoais ou partidárias. Os méritos dos atos pertence a administração, e não as autoridades que os
executam.87
2.2.3 Princípio da moralidade
A moralidade dentre os princípios se torna indispensável para a legalidade de um ato
administrativo, pois o administrador público, no exercício de suas funções tem o dever de agir
dentro da moralidade, não somente dentro os atos cometidos dentro do que a lei exige , mas este
também deve exercer a moralidade dentro de sua ética profissional.88
Assim tanto a moralidade como o interesse público faz parte da legalidade
administrativa.89 Violar a moral corresponde a violar o próprio Direito. 90
Trata-se não da moral comum, mas da moral administrativa, ou ética profissional, que
consiste no conjunto de princípios morais que se devem observar no exercício de uma profissão.91
2.2.4 Princípio da publicidade
A publicidade de um ato é a divulgação oficial do ato para conhecimento publico e
inicio de seus efeitos externos.92
85 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. p.90. 86 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. p.90. 87 FUHER, Maximilianus Resumo de direito administrativo. p.18 88 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. p.87. 89 FUHER, Maximilianus Resumo de direito administrativo. p.18 90 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 72 91 FUHER, Maximilianus. Resumo de direito administrativo. p.17 92 MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo. p.92.
31
A transparência do ato administrativo é muito importante para o contribuinte, pois é
através desta publicação que o mesmo pode conhecer que caminho o administrador esta tomando,
se esta beneficiando o interesse publico ou não.93
O principio da publicidade dos atos administrativos e contratos administrativos, alem de
assegurar seu efeito externos, visa a propiciar seu conhecimento e controle pelos interessados
diretos e pelo povo em geral, através dos meios constitucionais - mandado de segurança (art. 5º,
LXIX), direito de petição (art. 5º XXXIV), ação popular (art. 5º LXXIII), hábeas data (art. 5º
LXXII), suspensão dos direitos políticos por improbidade administrativa (art. 37 §4).94
A publicidade, dentro dos princípios fundamentais da administração publica esta citada
na Constituição da República Federal de 1988, em seu artigo 37 caput.95
Existe uma exceção para a não publicação de atos administrativos. Meireles explica que
em princípio todo ato administrativo é publico, porque pública é a Administração que o realiza,
só se admitindo sigilo nos casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse
superior da Administração ser preservado com processo previamente declarado sigiloso nos
termos da lei 8159/99 de 08.01.91, e pelo decreto 2134, de 24.01.96
2.2.5 Princípio da eficiência
Este princípio trás que a Administração pública deve realizar no momento em que toma
a decisão de realizar um ato administrativo, é claro que todos os atos devem conter todos os
princípios que já foram citados anteriormente, mas a eficiência no serviço publico é o que mais
agrada os contribuintes, pois é do principio da eficiência que saberemos se um serviço colocado a
disposição da comunidade será de extrema necessidade aos contribuintes.97
Assim o princípio da eficiência exige que a atividade administrativa seja exercida com
presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa,
que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados
93 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.92. 94 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.92. 95 Art. 37. A Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...) 96 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.94. 97 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro p.94.
32
positivos para o serviço publico e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de
seus membros.98
O principio da eficiência foi colocado juntamente com os demais que já existiam através
da emenda constitucional n.º 19 de 04.06.98, que trata da modificação do regime que dispõe
sobre os princípios e normas da administração publica, servidores e agentes políticos, controle de
despesas e finanças publicas e custeio de atividades a cargos do Distrito Federal.
Após verificarmos quais os princípios norteadores da Administração Pública se faz
necessário verificarmos o que é serviço público e seus principais aspectos, vez que é através deles
que a Administração presta seu serviço.
2.3 SERVIÇO PÚBLICO
Há necessidade de destacar alguns aspectos acerca do serviço público, o seu significado
histórico e algumas características.
Segundo Ledur a expressão serviço público surgiu na fase do absolutismo, nos séculos
XVI e XVII, e vincula-se a distinção entre o público e o privado. Somente passa a ser trabalhada
como teoria por Duguit e Jéze, por meio da Escola do Serviço Público. Para Duguit serviço
público é toda atividade cuja realização deve ser assegurada, disciplinada e controlada pelos
governantes, porque a realização dessa atividade é indispensável à efetivação e ao
desenvolvimento da interdependência social e não pode se realizar a não ser com a intervenção da
força governamental.99
O serviço público dentro da teoria trabalhada pela referida Escola era a idéia mestra do
direito administrativo, sendo o Estado uma cooperação de serviços públicos organizados e
controlados pelos seus governantes. O direito administrativo era, portanto, o direito dos serviços
públicos, que eram por sua vez, a atividade primordial desenvolvida pelo Estado.100
Neste sentido, todas as atividades estatais seriam consideradas como serviços públicos.
Quanto ao conceito de serviço público, um tema sobre o qual imperam profundas divergências. A
98 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.94. 99 LEDUR, José Felipe. Terceirização no serviço público. Revista Quadrimestral da AMATRA. Ano I, n.º 4. Dez. 1994, p. 19-23
33
identificação das atividades que concretamente configuram um serviço público é variável no
tempo e no espaço, de acordo com a opção feita em um dado momento pelo Estado ou de acordo
com o estágio em que a composição de forças dos grupos sociais se encontra em determinada
comunidade, gizando o campo de atuação dos serviços públicos e da atividade econômica em
sentido estrito.101
No estudo da noção de serviço público, o grande embate a acompanhar é se deve
prevalecer o conceito amplo ou o restrito, isto é, se o serviço público é toda atividade da
Administração Pública, toda a atividade realizada no âmbito da função administrativa, ou apenas
parte desta.102
Em nosso ordenamento a doutrina divide-se naqueles que adotam um conceito amplo de
serviços públicos, dos que preferem o conceito restrito. Para Masagão o conceito é extremamente
amplo, sendo toda atividade que o Estado exerce para cumprir seus fins, exceto a judiciária
abrangendo nesse conceito não só as atividades administrativas como também as legislativas.103
Tal definição impossibilita que se vislumbre a separação dos Poderes do Estado, nem a
distinção de serviços públicos das demais atividades da Administração, podendo causar confusão
e ambigüidade.
Para Meirelles, o conceito de serviços públicos é um pouco mais restrito sendo
considerado todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e
controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou
simples conveniências do Estado.104
Nesse conceito estão presentes três elementos: material, atividades de interesse coletivo;
subjetivo, presença do Estado; e formal, procedimento de direito público. Assim que, estão mais
adequados com o preceituado pela Constituição Federal.105
Atividade da Administração que tem por fim assegurar, de modo permanente, contínuo e
geral, a satisfação de necessidades essenciais ou secundárias da sociedade, assim por lei
consideradas, e sob as condições impostas unilateralmente pela própria administração.106
100 MEDAUAR, .Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos tribunais, 2000. p. 368. 101 RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na Administração pública. São Paulo: Lr, 2001, p. 97: 102 RAMOS, .Dora Maria de Oliveira. Terceirização na Administração pública. p.97 103 MASAGÃO, Mário. Curso de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, p. 253 104 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.319. 105 DI PIETRO, Sylvia Zanela. Direito administrativo. p.95. 106 MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 323
34
Mais uma vez é perceptível que a realização de interesses coletivos é prioridade quando
tratamos de Estado, e ainda quando mencionamos serviços públicos.
Serviço público não é só aquele que atende à somatória dos interesses particulares; é
na verdade o resultante do atendimento de um interesse que, embora possa ter nascido
individualmente, transcende a satisfação individual, porque brota da vida em sociedade e com a
mesma se caracteriza.107
A doutrina de Medauar, eleva o serviço público a um caráter menos abrangente,
classificando-o como atividade prestacional à disposição das necessidades coletivas, como a
educação, a saúde, a água, entre outros. Em contrapartida a autora descreve ainda que os serviços
pertinentes à atividade secundária e não essencial (atividade-meio), como a limpeza de
repartições e arrecadação de tributos, não se incluem na acepção técnica de serviço público.108
Temos que reconhecer conforme Cavalcanti, que o conceito de serviço público pode até
variar com o tempo, conforme exista um Estado mais ou menos atuante, ou de acordo com as
condições políticas e econômicas, porém é essencial que neste conceito esteja presente o interesse
coletivo, bem como a fiscalização e controle estatal.109
Costuma-se classificar os serviços públicos sob diversos critérios, como a essencialidade
e o modo de prestação em relação aos seus destinatários.
Os serviços públicos, podem ser assim classificados: a) serviços públicos propriamente
ditos, são os reconhecidos pela essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social
como o serviço de defesa nacional e de preservação da saúde pública; b) serviços de utilidade
pública, não possuem essencialidade, nem necessidade, mas conveniência, são exemplo, o
serviço de transporte coletivo posto a disposição da população; c) serviços próprios do Estado,
são aqueles que se relacionam com as atribuições do Poder Público (segurança, polícia, saúde
pública etc) e para execução dos quais a Administração usa sua supremacia; d) serviços
impróprios do Estado, são os que não afetam as necessidades da comunidade, mas satisfazem
interesses comuns de seus membros, e, por isso, a Administração os presta remuneradamente; e)
serviços administrativos, são os que Administração executa para atender a suas necessidades
internas ou preparar outros serviços que serão prestados ao público (são serviços administrativos
internos); f) serviços industriais, são os que produzem renda para quem os presta, mediante
107 LIMA, Ruy Cisne. Princípios de direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Sulina, 1954, p. 84 108 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 382 109 CAVALCANTI, Themistocles. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1956, p. 211
35
remuneração da utilidade usada ou consumida, remuneração sempre fixada pelo Poder Público;
g) serviços gerais uti universi ou gerais, são aqueles que a Administração prestam sem ter
usuários determinados, para atender à coletividade no seu todo (serviços prestados sem ter
usuários determinados); h) serviços individuais uti singuli ou individuais, são os que têm
usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário (serviços
prestados a usuários determinados).110
Com as várias classificações de serviço público acima abordados, tem-se uma pequena
noção das inúmeras atividades administrativas provenientes do Poder Público.
Diante do exposto, serviço público consiste em toda a atividade de prestação de utilidade
ou comodidade aos administrados, realizada pela Administração Pública ou particulares em nome
desta, visando o atendimento de necessidades que surgem da vida em sociedade, ainda que
também atenda ao interesse individual, para satisfação de suas necessidades internas ou preparar
outros serviços que serão prestados ao público. Trata-se, portanto, da satisfação de algo que
emerge da sociedade, e que ela necessita.
Mesmo a Administração publica podendo delegar alguns poderes a realização de
serviços públicos, fica a sua competência a regulamentação e o controle dos atos praticados pelos
que receberam a autorização de realizar estes serviços, sempre fazendo exigir sempre a eficiência
deste serviço.
Assim a regulamentação e o controle do serviço público e de utilização publica caberão
sempre e sempre ao Poder Publico, qualquer que seja a modalidade de sua prestação aos
usuários.111
Os serviços públicos são regidos por princípios, como o da igualdade de todos perante o
serviço público, adequação às novas exigências sociais, eficiência, continuidade (sua prestação
não deve sofrer interrupção, ressalvados os casos de emergência e razões de ordem técnica ou de
segurança das instalações, mediante aviso prévio) e modicidade (não deve visar lucro, posto não
constituir objetivo da função administrativa).
O fato de tais serviços serem delegados a terceiros, estranhos à administração Publica,
não retira do Estado o seu poder indeclinável de regulamentá-los e controla-los, exigindo sempre
a sua atualização e eficiência, der par com o exato cumprimento das condições impostas para a
sua prestação ao publico. Qualquer deficiência do serviço que revele inaptidão de quem o presta
110 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.320-322.
36
ou descumprimento de obrigação imposta pela administração ensejará a intervenção imediata do
poder publico delegante para regularizar seu funcionamento ou retirar-lhes a prestação.112
Para que o serviço público seja cumprido de uma forma correta e que cumpra todas as
necessidades do contribuinte é preciso que ele preencha requisitos essenciais: permanência,
generalidade, eficiência, modicidade e cortesia, que na falta da existência a Administração devera
tomar as providências necessárias para que este serviço se torne ideal ao usuário.113
2.3.1 Competência
A competência para a prestação de serviço público é colocada pela Constituição Federal
de 1988, cabendo a mesma dizer o que compete a União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
fazendo também a distinção de competência executiva da competência legislativa.
A competência executiva é aquela que diz quem devera realizar os serviços, podendo
esta ser privada ou comum, e a competência legislativa vai dizer quem terá o poder de editar as
leis referentes a estes serviços.114
A Constituição Federal de 1988 manteve a mesma linha básica de repartição de
competências advindas das constituições anteriores: poderes reservados ou enumerados da União
(arts. 21 e 22), poderes remanescentes para os Estados (art. 25 §1º) e poderes indicativos para os
Municípios (art.30). Não obstante, procurou distinguir a competência executiva da competência
legislativa. A primeira é a competência material para a execução dos serviços, que pode ser
privativa (art. 21) ou comum (art23). A segunda refere-se a capacidade de editar leis e pode ser
também privativa ( art. 22 ), concorrente ( art. 24 ) e suplementar (art. 22 § 2º, e 30, II).115
No âmbito da competência legislativa concorrente, a constituição reservou-se apenas à
União, aos Estados e ao Distrito Federal (art.24). E nos parágrafos desse artigo procurou
sistematizar a concorrência legislativa, que sempre foi campo fértil de discussões judiciais. Assim
nessa área a competência da União limita-se a estabelecer normas gerais (§ 1º); estas porém não
excluem a legislação complementar dos Estados (§ 2º); inexistindo lei federal sobre as normas
gerais, os Estados exercerão competência legislativa plena, para atender suas peculiaridades (§
111 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.323. 112 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.323. 113 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.324. 114 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.327 115 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 321.
37
3º); mas a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei Estadual,
no que lhe for contrário.116
2.4 CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS
Os contratos administrativos, no Brasil, são regidos pela Lei n.º 8.666/93, que
regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal Brasileira, instituindo normas para
licitações e contratos da Administração Pública.
A Administração Pública, para realizar suas funções, recorre freqüentemente à
colaboração de terceiros, valendo-se dos serviços e dos bens de particulares para melhor cumprir
suas finalidades. Os recursos da Administração Pública às atividades e aos bens privados se
revela sob modalidades diversas. Dentre elas compreendem-se a concessão e a permissão, que
serão analisadas a seguir.
2.4.1 Concessão
É a mais importante forma de delegação, regrada pela Lei n.º 8.987/95. Do artigo 2º, II
dessa lei extraem-se suas principais características: há um poder concedente (União, Estados, DF
e Municípios); a concessionária é pessoa jurídica ou consórcio de empresas que executa o serviço
por sua conta e risco, por prazo determinado, a pessoa física não pode ser concessionária de
serviços públicos; a responsabilidade do concedente é subsidiária; a concessionária, de regra,
recebe remuneração diretamente do usuário do serviço, que paga uma tarifa; o concedente fixa as
normas de realização dos serviços, fiscaliza seu cumprimento e impõe sanções; é precedida de
licitação, na modalidade concorrência.
Segundo Di Pietro, não existe uniformidade de pensamento entre os doutrinadores na
definição do instituto da concessão.117
Para Meirelles contrato de Concessão é o ajuste pelo qual a Administração delega ao
particular a execução remunerada de serviço ou de obra pública ou lhe cede o uso de um bem
116 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.327. 117 DI PIETRO, Maria Sylvia Direito administrativo. p. 273.
38
público, para que explore por sua conta e risco, pelo prazo e nas condições regulamentares e
contratuais. Daí a tripartição da concessão em concessão de serviço público, concessão de obra
pública e concessão de uso de bem público, consubstanciadas em contrato administrativo
bilateral, comutativo, remunerado e realizado intuitu personae.118
Os dispositivos que regulamenta a parte constitucional dos serviços de concessão esta no
art. 175 da constituição Federal, e a parte legal esta na Lei 8.987/95 art 29, inciso I. As
concessões se procedem por via de contrato em benefício de entidades privadas ou de entidades
estatais, mas submetidas ao regime de direito privado, hipótese em que a transferência pode dar-
se por lei ou por contrato.119
Se a concessão de serviço público é espécie do gênero contrato administrativo, é natural
que apresente todas as características que são próprias de todos os contratos desta ordem.
O contrato de concessão apresenta peculiaridades, Di Pietro nos chama a atenção para
algumas peculiaridades:
1. Só existe concessão de serviço público quando se trata de serviço próprio do Estado.
A lei define determinadas atividades como sendo serviços públicos, permitindo que sejam
executadas diretamente ou mediante concessão ou permissão;
2. O poder concedente só transfere ao concessionário a execução do serviço,
continuando titular do mesmo, o que lhe permite dele dispor de acordo com o interesse público,
essa titularidade é que lhe permite alterar as cláusulas regulamentares ou rescindir o contrato por
motivo de interesse público;
3. A concessão tem que ser feita sempre através de licitação consoante exige o art. 175
da Constituição;
4. O concessionário executa o serviço em seu próprio nome e corre os riscos normais do
empreendimentos; ele faz jus ao recebimento da tarifa, ao equilíbrio econômico da concessão, e à
inalteração;
5. A tarifa tem natureza de preço público e é fixada pelo poder concedente;
6. O usuário tem direito à prestação do serviço; se este lhe forma indevidamente negado,
pode exigir judicialmente cumprimento da obrigação pelo concessionário;
118 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 254. 119 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.254-255
39
7. Em qualquer caso de extinção de concessão, é cabível a incorporação, ao poder
concedente, dos bens do concessionário necessários ao serviço público, mediante indenização.120
É indispensável que o concessionário se remunere pela exploração do próprio serviço
concedido. Isto, se faz em geral e basicamente pela percepção de tarifas cobradas dos usuários.
Diz-se que o concessionário se remunera basicamente de tarifas, porém não é necessário
que seja exclusivamente por elas. Não há obstáculo a que possam ser previstas fontes alternativas
de recitas, complementares ou acessórias, como alias, admite a lei nacional de concessões, tendo
em vista favorecer a modicidade das tarifas.121
Os modos de término da concessão vêm indicados no artigo 35 da Lei n.º 8.987/95: a)
encerramento contratual; b) encampação; c) caducidade; d) rescisão; e) anulação; e f) falência ou
extinção da empresa concessionária.122
Para o concessionário, a prestação de serviço é um meio através do qual obtém o fim que
almeja: o lucro. Reversamente, para o Estado, o lucro que propicia ao concessionário é meio por
cuja via busca sua finalidade, que é boa prestação do serviço.
2.4.2 Permissão:
Permissão é o ato administrativo negocial, discricionário e precário pelo qual o Poder
Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo ou o uso especial de
120 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. p..279-280. 121 DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. p.280 122 Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. § 1º Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. § 2º Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. § 3º A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. § 4º Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta lei.
40
bens públicos a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela Administração. É
admissível a permissão condicionada, ou seja, aquela em que o próprio Poder Público autolimita-
se na faculdade discricionária de revogá-la a qualquer tempo, fixando em norma legal o prazo de
sua vigência e/ou assegurando outras vantagens ao permissionário, como incentivo para a
execução do serviço.123
Reduzem-se a discricionariedade e a precariedade da permissão às condições legais de
sua outorga. Se o interesse público exigir a revogação ou a alteração de tais permissões, a
Administração poderá fazê-lo, desde que indenize o permissionário dos danos que o
descumprimento do prazo ou das condições da outorga lhe causar. Mas, enquanto não for
revogada a permissão, ou modificada as condições em aditamento formal, o permissionário tem
direito subjetivo ao cumprimento integral da permissão originária.124
A concessões ou permissões são determinações tomadas pela administração pública
descentraliza a realização de seus serviços e esta prevista em nossa Constituição Federal de 1988
em seu art. 175125, incumbe ao poder público sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos, o que será abordado a seguir.
2.4.3 Licitação
O vocábulo "licitação" provém do latim licitati, dos verbos liceri ou licitari (lançar em
leilão, dar preço, oferecer lanço), possui o vocábulo, em sentido literal, a significação do ato de
licitar ou fazer preço sobre a coisa posta em leilão.126
O Direito Administrativo brasileiro, entretanto, atribui-lhe sentido diverso,
principalmente a partir da reforma administrativa (Decreto-lei n. 200/67), quando licitação passou
a representar o procedimento administrativo prévio necessário para viabilizar os contratos da
Administração.127
Meirelles conceitua licitação como o procedimento administrativo mediante o qual a
Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse.
123 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 184. 124 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo. p. 184-185. 125 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos (...) 126 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p.492 127 PESSOA, Robertônio. Curso de direito administrativo. Brasilia: Consulex, 2000, p.229.
41
Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a
Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e
atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos.128
Para Dallari licitação é um procedimento administrativo unilateral, discricionário,
destinado à seleção de um contratante com a Administração Pública para aquisição ou alienação
de bens, a prestação de serviços e a execução de obras.129
A obrigatoriedade da licitação decorre do próprio texto constitucional, conforme é
tratado no artigo 175. Extrai-se dos dispositivos constitucionais, que a contratação de serviços,
entre as quais a terceirização, é sempre precedida de processo de licitação, que é um
procedimento de seleção impessoal.
Em cumprimento a esses preceitos, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 2º, caput, dispõe que
as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e
locações da Administração Pública, quando contratados com terceiros, serão necessariamente
precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na referida Lei; já a Lei n.º 8.987/95
estabelece em seus artigos 14 a 22 como será feita essa licitação no serviço público.
O art. 2º da Lei 8.666/93, traz a regra obrigatória da licitação, o que já vem
expressamente disposto no art. 37, inciso XXI da Constituição Federal. Passando a licitação de
obras, serviços, compras e alienações uma exigência a toda a Administração Direta e Indireta.
O art. 14 da Lei 8.987/95, dispõe que toda a concessão de serviço público, precedida ou
não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação.130
Telles a respeito da obrigatoriedade da licitação, esclarece que ao Estado, como guardião
do interesse público, incumbe a responsabilidade de providenciar, a tempo e da melhor maneira
possível, a satisfação de todas as necessidades sociais. Essa atuação, entretanto, para que seja
válida, terá que transitar circunscritamente aos parâmetros da lei. A Administração deve estar
sempre vinculada àquela. Portanto, se a norma dispuser, em determinadas circunstâncias, que
deverá ser observado o procedimento licitatório, descabe ao administrador indagar o porquê da
128MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 264. 129 DALLARI, Adilson de Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. São Paulo: Lr,1997, p.191. 130 Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório.
42
exigência, bem assim, contestá-la. Restará a ele, tão-só cumprir o preceituado, zelando além do
mais, por colher para a Administração os resultados mais vantajosos.131
Esse procedimento, por sua vez, está previsto na Lei nº 8666/93, que vincula o regime de
contratos celebrados pela Administração Pública, inclusive a terceirização. A mesma Lei nº
8.666/93, em seu art. 6º, inciso XI, defini Administração Pública, como a contratação direta e
indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as
entidades com personalidade jurídica de direito privado sob o controle do poder público e das
fundações por ele instituídas ou mantidas.
Contudo, existem casos de dispensa da licitação. A dispensa de licitação pode significar
tanto a exceção à obrigatoriedade da licitação, estabelecida em lei, como em faculdade concedida
pela lei. Seriam os casos de dispensa legal, prevista no art. 17 da Lei n.º 8.666/93, onde o próprio
legislador afastou a possibilidade de licitação, e os de dispensabilidade de licitação, previstos no
art. 24 da mesma lei, onde existe, em princípio, a obrigatoriedade de licitar, podendo, entretanto,
dispensar-se o procedimento, a critério da autoridade administrativa.132
Isso não vale dizer que, nos casos de dispensa legal de licitação, esteja a Administração
proibida de licitar, uma vez que, podem ser verificados em determinados casos, fatores que
comprovam que o interesse público seria melhor atendido se realizado o certame. Da mesma
forma se dá a situação inversa, que seria o caso de dispensabilidade de licitação, onde o
administrador, em princípio, deve realizar o certame, mas, caso seja mais interessante para a
Administração, pode dispensar o procedimento dentro das hipóteses legais. Importante é observar
que a licitação é inexigível, mas o procedimento estabelecido no art. 26 da Lei n.º 8.666/93,
continua sendo obrigatório.
Ferraz, traz à lume a resumida distinção entre dispensabilidade, exigibilidade e dispensa
de licitação: na dispensabilidade, a licitação é em princípio devida. Mas, o administrador,
avaliando os princípios constitucionais vetoriais do instituto (moralidade e igualdade), em
contraposição a certas circunstâncias em que a lei permite seu afastamento, pode decidir
(justificada e motivadamente) pela contratação direta; na inexigibilidade, a licitação em princípio
não pode ser realizada, eis que a própria lei elevou certas circunstâncias à categoria de
presunções consistentes em hipóteses nas quais se considera a priori, que a contratação direta é a
131 TELLES, Antônio A. Bens insuscetíveis de licitação no direito brasileiro. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1985, p.47-48. 132 SERVIDÍO, Américo. Dispensa de licitação pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p.71-72.
43
via mais adequada à realização do interesse público; na dispensa em sentido estrito, a licitação foi
afastada pelo próprio legislador, com identificação taxativa de seus pressupostos fáticos: assim,
ocorrentes que sejam eles, está dispensado o procedimento; mas, se tal como se dá na hipótese de
dispensabilidade, ainda aqui poderá, em caso concreto, o interesse público decretar a instauração
da licitação.133
Em face dessas considerações, levando em conta os limites constitucionais das
competências legislativas dos entes políticos pode-se dizer que a Lei n.º 8.666/93, institui normas
gerais sobre licitações de contratos administrativos, no âmbito dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a ela subordinam-se os órgãos da Administração
Pública direta, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas e as demais entidades
contratadas direta ou indiretamente são normas gerais a serem observadas pelo Distrito Federal,
Estados, Municípios.
2.5 DEVERES DA ADMINISTRAÇÃO LICITANTE E CONTRATANTE
Cabível, agora, elucidar o método de ingresso de empresas prestadoras de serviços,
através da contratação administrativa, precedida, nos moldes da Lei 8666/93 do certame
licitatório, em qualquer de suas diversas modalidades.
Conforme art. 22 da Lei 8.666/93, são cinco as modalidades em que se desdobra o
procedimento licitatório: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e o leilão. Em seu
art. 22 e parágrafos a Lei n.º 8.666/93 define assim seus institutos:
Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase
inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação
exigidos no edital para a execução de seu objeto.134
Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente
cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia
anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.135
133 FERRAZ , Sérgio. Dispensa e inexigibilidade de licitação. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 36-37 134 LEI 8.666/93, art. 22, § 1º. 135 LEI 8.666/93, art. 22, § 2º.
44
Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto,
cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade
administrativa, que afixará em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá
aos demais cadastrados, na correspondente especialidade, que manifestarem seu interesse com
antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas de apresentação das propostas.136
Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de
trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos
vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.137
Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens
móveis inservíveis para a Administração, ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados,
a quem oferecer maior lance, igual ou superior à avaliação.138
O diploma legal em apreço institui, com fundamento no artigo 37, XXI, Constituição
Federal, normas para licitações e contratos da Administração Pública.
Tal procedimento é subdivido em etapas, quais sejam: abertura da licitação
(chamamento público a ofertas de particulares), habilitação de licitantes (verificação de
idoneidade dos proponentes), classificação de propostas (exame da viabilidade e vantagens das
propostas), homologação (aprovação do procedimento) e adjudicação (atribuição ao vencedor do
objeto da licitação).139
Mormente na fase de habilitação é possível observar o ingresso de exigências legais para
a regular escolha do contratante com a Administração, porquanto a lei impõe verificar a
idoneidade dos proponentes, exigindo dos interessados, documentação relativa a: habilitação
jurídica; qualificação técnica; qualificação econômica-financeira; regularidade fiscal.140
Avaliando, como alerta Dallari, sua capacidade jurídica para assumir obrigações,
capacidade técnica para executar materialmente o conteúdo da obrigação assumida; e capacidade
financeira para suportar os ônus inerentes à execução e às responsabilidades dela decorrentes.141
136 LEI 8.666/93, art. 22, § 3º. 137 LEI 8.666/93, art. 22, § 4º. 138 LEI 8.666/93, art. 22, § 5º. 139 LEI 8.666/93. 140 LEI 8.666/93, art. 27. 141 DALLARI, Adilson de Abreu. Aspectos jurídicos da licitação., p.192
45
Não há como negar, nesse quadro de exigências legais, a presença de influxo
administrativo determinante na seleção e contratação de empresas prestadoras de serviços, o que
implica evidenciar, no caso de dano, nexo causal com sua conduta. Nesse momento poderá
configurar-se dever de indenizar pela má escolha da futura empresa contratada, é o que conclue
Bollmann142
Ultrapassada a fase licitatória, formaliza-se a contratação administrativa que deve
obedecer à obrigação do contratante de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação.143
A Lei traz relação de cláusulas necessárias à contratação, incluindo-se entre elas a
obrigação do contratado manter, durante toda a execução contratual, todas as condições e
qualificações exigidas na licitação.
Prevê, ainda, o acompanhamento e a fiscalização do contrato, de acordo com art. 67 da
Lei 8.666/93, que a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um
representante da Administração especialmente designado.
A inidoneidade da empresa prestadora de serviços, ou a perda da capacidade financeira
da mesma para suportar os ônus e responsabilidades, incluindo-se aí a satisfação das obrigações
trabalhistas do pessoal alocado a prestar serviços, é causa de rescisão do contrato administrativo.
O dever fiscalizatório durante a evolução contratual é imposto ao ente público
contratante, ou àquela pessoa jurídica de direito privado que promove serviço público. A omissão
neste dever de resguardo conduz à responsabilização.
2.6 A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A responsabilidade objetiva do Estado foi acolhida pelo Direito Positivo brasileiro em
1946, com a Constituição Federal promulgada naquele ano. Em seu artigo 194, foram
142 BOLLMANN, Désirré D.A & ÀVILA, Darlene Dorneles de. Inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei de Licitações: responsabilidade Administração Pública direta e indireta (inclusive empresa pública e sociedade de economia mista) à luz do Enunciado n. 331, do C. TST. Revista Lr. v. 61 n.º 02, fev. 1997, p. 185 143 LEI 8.666/93, art. 55.
46
inaugurados no sistema positivo pátrio os institutos da responsabilidade objetiva e a ação de
regresso contra o funcionário que tinha agido com culpa.144
A Constituição de 1967 manteve os mesmos princípios, dispondo em seu artigo 105 que
as pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus funcionários, nessa
qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único. Caberá ação regressiva contra o funcionário
responsável, nos casos de culpa ou dolo.
A nova Constituição estendeu a responsabilidade civil da Administração Pública às
pessoas jurídicas de direito público e às de direito privado, prestadoras de serviços públicos..
Substituiu também a expressão “funcionários” por outra mais ampla: “agentes”, conforme dispõe
o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.145
Nos termos do dispositivo constitucional, promovendo os agentes de tais pessoas
jurídicas, nessa qualidade, danos a terceiros, incide o dever reparatório. A possibilidade de
regresso da Administração em face do agente atuante é restrita, pois somente viável na
configuração de dolo ou culpa.
Como ressalta Medauar a responsabilidade civil do Estado diz respeito à obrigação a
este imposta de reparar danos a terceiros em decorrência de suas atividades ou omissões.146
Desde aquela época até os dias atuais, com a vigência do artigo 37, § 6º, da Constituição
de 1988, há a possibilidade de responsabilização objetiva do Estado por danos causados por seus
agentes.147
Segundo Meirelles seguindo a orientação da Constituição Federal de 1988 o artigo 43 do
novo Código Civil (Lei 10.406, de 10.01.2002, em vigor desde 11.01.2003) estabelece que as
pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos de seus agentes
que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores
do dano, se houver por parte destes, culpa ou dolo. 148
144 Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causarem a terceiros. Parágrafo único. Caber-lhe-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. 145 Art. 37. (...) § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. 146 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2000, p.428 147 OLIVEIRA, José Carlos de. Responsabilidade patrimonial do Estado. Bauru: Edipro,1995, p. 23. 148 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p.626.
47
A Constituição Federal de 1988 ao preconizar a responsabilização estatal de acordo com
Meirelles posicionou-se nos parâmetros da teoria do risco administrativo, segundo a qual
abandonando a privatística teoria subjetiva da culpa, orientou-se pela doutrina do Direito Público
e manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco
administrativo. Não chegou, porém, aos extremos do risco integral.149
Assim, o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, regula a responsabilidade
objetiva, baseada na teoria do risco administrativo.
Do exame do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, resulta que todas as
entidades estatais e seus desmembramentos (autarquias, fundações, empresas públicas,
sociedades de economia mista, permissionários, concessionários e autorizatórios de serviços
públicos) estão obrigados a indenizar os danos causados a terceiros por seus agentes,
independentemente da prova de culpa no cometimento da lesão. Bastando, portanto o fato, o dano
e a relação da causalidade entre ambos.
Segundo Pacheco, seguindo a evolução, atingiu-se com o § 6º do art. 37 da CF, novo
patamar para envolver a responsabilidade das pessoas jurídicas de Direito Público (União,
Estados, Distrito Federal, Municípios e autarquias) e de Direito Privado (empresas públicas,
sociedades de economias mista e sociedades privadas concessionárias) pelos danos causados,
diretamente, pela execução de serviços público.150
Cumpre frisar, ainda, que a Fazenda Pública responde subsidiariamente em relação às
pessoas jurídicas de Direito Público, auxiliares do Estado, bem como as de Direito Privado,
quando no desempenho de serviço público.
Mello esclarece que para fins de responsabilidade subsidiária do Estado, incluem-se
também, as demais pessoas jurídicas de Direito Público auxiliares do Estado, bem como
quaisquer outras, inclusive de Direito Privado, que, inobstante alheias à sua estrutura orgânica
central, desempenham cometimentos estatais sob concessão ou delegação explicítas
(concessionárias de serviço público e delegados de função pública) ou implícitas (sociedades
mistas e empresas do Estado em geral, quando no desempenho de serviço público propriamente
dito).151
149 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro.. p.626. 150 PACHECO, José da Silva. A nova Constituição e o problema da responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e privado, prestadoras de serviços públicos. São Paulo: Revistas dos Tribunais, v. 637, p. 103. 151 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 867-868.
48
Com efeito, não faria sentido que o Estado se esquivasse a responder subsidiariamente –
ou seja, depois de exaustas as forças da pessoa alheia à sua intimidade estrutural – se a atividade
lesiva só é possível porque o Estado lhe colocou em mãos o desempenho da atividade
exclusivamente pública geradora do dano.152
O mais importante, quando se transfere a realização de um serviço para um particular, é
que este particular, com o valor que arrecadará com a realização deste serviço, traga melhoria
para quem utiliza a via pública, ou seja, o contribuinte, respondendo pelos serviços como se
órgão público fosse.
Só é possível à transferência do serviço público quando o pedágio for considerado como
preço público, porém em relação a natureza jurídica do pedágio não há unanimidade, vez que
muitos entendem ser este uma taxa e outros entendem ser preço público.
Taxa, como espécie tributária que é, tem sua cobrança submetida ao poder público, só
podendo ser exigida dos particulares “em razão do exercício regular do poder de polícia ou pela
utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao
contribuinte ou postos à sua disposição” 153
Já preço público, é uma contraprestação paga pelos serviços solicitados ao Estado ou
pelos bem por ele vendidos. Mediante tantas controvérsias se faz necessário uma análise para
verificar em qual modalidade o pedágio se aplica, tema este abordado no próximo capítulo.
152 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 867-868
49
3. NATUREZA JURÍDICA DO PEDÁGIO
Conforme visto no capítulo primeiro deste trabalho, existem duas espécies
constitucionais de taxa: a taxa, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização
efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou
posto à sua disposição.154
O pedágio se enquadra naquela que contraprestaciona serviços decorrentes do exercício
do poder de polícia (este consistente no direito que tem o Estado de, no interesse público,
fiscalizar e disciplinar a conduta e a atividade das pessoas em sociedade), sendo, portanto,
somente devido se os respectivos serviços realmente forem prestados e usufruídos (como ocorre,
por exemplo, com as taxas de fiscalização de atividades, localização e funcionamento, de
fornecimento de cédulas de identidade e de carteira de habilitação, de uso de pontes e de vias
públicas, etc.).155
Segundo Baltahazar a taxa é um tributo cujo fato gerador está diretamente vinculado à
uma atividade estatal específica, relativa ao contribuinte.156
De um modo geral, porém, tem-se entendido que a taxa é uma obrigação “ex lege” que
nasce da realização de uma atividade estatal relacionada, de modo específico, ao contribuinte ,
embora muitas vezes por ele não requerida ou, até mesmo, sendo para ele desvantajosa.157
Não basta, pois, para que o pedágio seja devido, a simples colocação dos serviços
públicos à disposição do possível usuário (como ocorre com as taxas de água, de coleta de lixo e
de esgoto). Sendo, pois, taxa (decorrente do exercício do poder de polícia), deve o pedágio
atender, entre outros, aos seguintes princípios e requisitos, ora contidos na lei constitucional, ora
em lei complementar:158
a) somente pode ser instituído ou aumentado mediante lei ordinária159;
153 Art. 145, inciso II da Constituição Federal. 154 Art. 145, inciso II da Constituição Federal. 155 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p.367. 156 BALTHAZAR, Ubaldo Cesar. Manual de direito tributário. Florianópolis: Diploma legal. 1999, p.55. 157 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p.446. 158 CTN, art. 77 159 CF, art. 150, I, e CTN, art. 97, I e II)
50
b) não pode ser cobrado no mesmo ano da sua instituição ou aumento, devendo, pois,
atender ao princípio constitucional da anterioridade160;
c) somente pode ser exigido pelo titular do domínio (União, Estado, Distrito Federal ou
Município) da via pública que o gerar161;
d) somente pode ser exigido no momento da efetiva utilização da via pública em relação
à qual foi instituído, desde que o serviço público de manutenção e de conservação esteja em
efetivo funcionamento162;
e) somente pode ser cobrado na exata medida do custo do serviço público que visa a
contraprestacionar, não podendo, pois, servir como inesgotável fonte de receita, sob pena de
enriquecimento ilícito e sem causa de quem o exigir163;
f) não pode ser aplicado senão na manutenção e reparação da via pública que o gerar,
sendo, portanto, vedada a sua utilização em fins outros, como na construção ou duplicação de
vias públicas164;
g) não pode ter a competência para a sua instituição delegada (transferida) a terceiros,
nem a pessoas jurídicas de direito público e, muito menos, a particulares165.
Afigura-se hoje, portanto, à vista dos princípios e requisitos antes alinhados, como
flagrantemente inconstitucional a privatização do pedágio, como tal considerada a delegação ou
concessão de sua cobrança a particulares, em nome destes.
Privatizável, delegável ou terceirizável esclareça-se é, apenas, o serviço de manutenção
e de conservação da via pública capaz de gerar o pedágio. Jamais pode sê-lo o pedágio
propriamente dito, qual seja, o direito de cobrá-lo para si, como credor, ainda que com o nome de
preço público.166
O credor (sujeito ativo) do pedágio - repita-se - somente pode ser o Poder Público,
assistindo-lhe, todavia, o direito de, após arrecadá-lo em seu nome, repassá-lo a terceiros, não
como pedágio, mas como pagamento do preço ajustado pelos serviços de manutenção e de
conservação da via pública respectiva, segundo o contrato firmado em decorrência de prévia
licitação, atos esses sujeitos, obviamente, à posterior fiscalização do órgão público competente.
160 CF, art. 150, III, b 161 CF, art. 150, V, e CTN, art. 77 162 CF, art. 150, V, e CTN, art. 79, I, b) 163 CF, art. 145, II, e CTN, art. 77 164 CF, art. 150, V, e CTN, art. 77 165 CTN, art. 7º.
51
O fato gerador da taxa é o exercício regular da atividade de polícia ou a prestação de
serviço público específico e divisível. Em qualquer caso, atividade tipicamente estatal. Há, então,
inafastável vinculação entre taxa e a atividade estatal que consubstancia seu fato gerador. Por isso
mesmo, insistimos que a competência tributária para a instituição de taxas é privativa. “Só pode
instituir taxa o ente político que desenvolver a atividade.” 167
Passam tais empresas privadas (particulares), assim, a ser meras prestadoras de serviços
públicos contratados, nada tendo elas a ver com a figura dos concessionários de serviços públicos
(concessionnaires). Estes exercem o serviço público por sua conta e risco, enquanto aqueles o
exercem por conta do Estado, mediante retribuição por este paga e previamente ajustada.168
A prestação de serviço concedido deve atender fielmente ao respectivo regulamento e
às cláusulas contratuais específicas, para plena satisfação dos usuários. Mas, independente das
normas pertinentes, há cinco princípios regedores de todo serviço público ou de utilidade pública
de presença obrigatória na sua prestação: generalidade, permanência, eficiência, modicidade e
cortesia. O contrato de concessão é o documento escrito que encerra a delegação de poder
concedente, define o objeto da concessão, delimita a área, forma e tempo da exploração,
estabelece os direitos e deveres das partes e dos usuários do serviço.169
Em outras palavras, deverá o pedágio ingressar, previamente, como receita, nos cofres
públicos do titular da via pública correspondente, antes de seu repasse a terceiros como despesa.
Assim se exige não só porque se trata de tributo, na sua espécie taxa, mas,
principalmente, para que possa ser realizado o controle da sua cobrança e aplicação, evitando-se,
desta forma, entre outras práticas, a indiscriminada e abusiva cobrança que hoje se faz, a título de
pedágio (ou mesmo de preço), em decorrência da privatização dos serviços de manutenção e
conservação das vias públicas que o geram.170
A Constituição, relaciona o pedágio com uma atuação estatal específica, pois ele tem por
fato gerador a utilização de vias conservadoras pelo Poder Público. Não é a construção de uma
estrada, que embasa a exigência do pedágio; essa obra pública pode dar lugar à contribuição de
166 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. p.367. 167 CARRAZA, Roque Antônio. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 689. 168 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. p.545 169 MEIRELLES, Hely Lopes. Curso de direito administrativo brasileiro. p. 373-376. 170 LEI 8.666/93
52
melhoria. Já o pedágio é cobrável de quem trafegue pela via pública, e, por isso, frui a utilidade
propiciada pela obra do Estado.171
Suponha-se, por outro lado, ad argumentandum tantum, que a Constituição Federal não
tivesse limitado a instituição do pedágio exclusivamente como tributo, na espécie taxa, vale dizer,
ainda que permitisse ela, implicitamente, cobrá-lo, também, simultânea ou alternativamente,
como preço público, ainda assim não estaria o Estado legitimado a transferi-lo a particulares, para
que estes o cobrem em seu próprio nome e proveito, de vez que não há como, juridicamente,
conceder-se a terceiros a exploração (obviamente com fito de lucro) do patrimônio público.172
A via pública, embora de uso comum do povo (destinação), é de domínio (propriedade)
público, integrando o patrimônio do Estado, cabendo a este, pois, com exclusividade (sem
possibilidade de delegação ou concessão a particulares), exercer, pessoal e diretamente, o
respectivo controle (fiscalização), manutenção e exploração, ainda que, como já se disse, possa
ele atribuir a terceiros a tarefa de execução, e apenas esta, dos respectivos serviços de
conservação e de manutenção.173
O simples fato de o Estado deter o domínio (propriedade) da via pública implica,
automaticamente, responsabilidade pessoal e direta pela segurança pública que ela deve
proporcionar a toda a sua comunidade, somente atingível através do exercício, também pessoal e
direto, por ele, da propriedade e do poder de polícia que sobre ela deve ser exercido, deveres
esses, por sua natureza, intransferíveis.
Segundo o Código Tributário Nacional, artigo 78, considera-se poder de polícia,
atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade,
regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público ao exercício de
atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.174
171 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. p.49. 172 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. p. 173 BERTI, Flávio de Azambuja. Pedágio natureza jurídica. Curitiba: Juruá, 2004, p.135. 174 Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou a abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder.
53
Nessas condições, sendo intransferível, pelo Estado, o exercício da propriedade e do
poder de polícia que sobre a via pública detém, não há como conceber-se a transferência desta a
particulares para fins de exploração econômica (cobrança de pedágio), porque tal implicaria
modalidade de arrendamento do patrimônio público, comprometendo a segurança da
comunidade.175
Nossa Constituição Federal de 1988, define, com solar clareza, que pedágio é tributo.
Caso não o fizesse não teria sentido algum. O que vimos no passado, já tivemos a taxa rodoviária
única e o selo pedágio. Agora, cobra-se apenas o pedágio pelo utilização efetiva do serviço de
conservação de rodovias, ainda que sob o errôneo regime de direito privado, distorção que cabe
ao judiciário corrigir, caso vier a ser provocado à luz de novo texto constitucional.176
3.1 COBRANÇA DO PEDÁGIO COMO TAXA
Taxa, como espécie tributária que é, tem sua cobrança inteiramente submetida ao
regime de direito público. É uma obrigação ex lege, só podendo ser exigida dos particulares em
razão do exercício regular do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços
públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição (art. 145,
II da C.F/88), desta forma deverá ter a efetiva participação do Estado, não podendo ser
terceirizada.177
A redação do texto constitucional traz a proibição de se limitar por meios de tributos à
locomoção de pessoas ou bens, a não ser através do pedágio. O artigo 150 inciso V, da
Constituição Federal, veda limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos
interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias
conservadas pelo Poder Público.178
175 BERTI, Flávio de Azambuja. Pedágio natureza jurídica, p.127. 176 PAULSE, Leandro. Direito tributário. p.44. 177 PEREIRA FILHO, Luiz Alberto. As taxas no sistema tributário brasileiro. Curitiba: Juruá, 2003. p.162-163. 178 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;
54
Este artigo da Constituição Federal está citado na parte onde se trata sobre o sistema
tributário nacional, mas não somente por esta colocação pode-se dar a certeza em relação a
natureza jurídica do pedágio.
Ao falar sobre o assunto Pereira Filho esclarece que de plano percebe-se que a
constituição estabeleceu como critério de um fato licito, fazendo-se presente, em vista disso, uma
das características imanentes ao conceito de tributo, qual seja, a de que o legislador deve escolher
um fato licito para compor a materialidade da hipótese de incidência de um tributo qualquer. Da
mesma forma, evidencia-se o pedágio como uma prestação pecuniária, sendo seu pagamento
compulsório, em decorrência da previsão legal. Assim, sendo o pedágio considerado tributo, este
só poderia ser criado, exclusivamente por lei.179
Foi o que aconteceu com o selo pedágio, ele foi instituído pela Lei 7.712/88, tinha uma
previsão legal, não era constituído de sanção de ato ilícito, pois a utilização de via publica não é
crime, e tinha sua cobrança de forma compulsória, pois quem utilizava as vias públicas federais
era obrigado a pagar o pedágio.
A discussão do assunto, tanto na área doutrinaria quanto na área jurisprudencial é de
grandes proporções.
Através da Lei 7.712/88 de 22.12.1988, como dito anteriormente instituiu a cobrança de
pedágio pela utilização de vias publicas.
Com a instituição desta lei apareceu o selo pedágio, que trouxe também muita confusão
na discussão que tratava da natureza jurídica do pedágio.
Nesse sentido Pausen relata (2002, p.192)
Selo pedágio- O chamado selo pedágio (pedágio pago mediante a aquisição , pelo motoristas, de selos a serem afixados no vidro dianteiro do automóvel, com validade mensal, foi instituído , e em seguida ao advento da constituição federal de 1988, pela lei 7712/88, regulamentado pela IN SRF/DNER Nº 27/89, e extinto pela lei 8075/90. o STF, em maio de 1999, reconheceu que o selo pedágio teve natureza jurídica de taxa, com o que seguiu a linha da jurisprudência majoritária que os TRFS construíram a contar dos primeiros enfrentamentos da matéria.
O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu em Julgado a natureza jurídica do
pedágio, sendo uma taxa.
CONSTITUCIONAL – TRIBUTÁRIO – PEDÁGIO – LEI 7.712, DE 22.12.1988 – 1. Pedágio: natureza jurídica: taxa: CF, art. 145, II, art. 150, V. 2. Legitimidade constitucional do pedágio instituído pela Lei 7.712, de 1988. III. RE não conhecido. (STF – 2ª Turma, Rex 181475 – 6/RS – Rel. Min. Carlos Velloso – maio /1999)
179 PEREIRA FILHO, Luiz Alberto. As taxas no sistema tributário brasileiro. p.160.
55
Neste Julgado o relator deixa bem claro que é significativo o pedágio ser tratado nas
limitações de poder de tributar, pois tendo colocado uma limitação a tributação, não teria o menor
sentido colocar uma limitação ao preço, pois este e controlado pelo direito privado.
No caso em que a cobrança do selo pedágio foi considerada taxa, deve-se levar em
consideração, que o valor a ser pago pela utilização do serviço publico foi utilizar uma rodovia
federal, seja que fosse, deveria ter o selo afixado no pára-brisa, e quem só utilizava outras
rodovias que não eram federais não precisavam ter o mesmo afixado.
O que podemos observar é que quando o pedágio foi cobrado como selo pedágio, onde
era exigido de quem fosse trafegar em qualquer via federal, desta forma não dando oportunidade
de escolha , foi considerado como taxa.
Além deste julgado que foi exposto acima, mostrando uma decisão do Supremo Tribunal
Federal, alguns outros tribunais já teriam se manifestado a favor de considerar a natureza jurídica
do pedágio sendo uma taxa:
O Tribunal Regional Federal do Rio de Janeiro, por seu Plenário, decidiu por
unanimidade, ao analisar o selo-pedágio, vejamos:
TRIBUTÁRIO. SELO PEDÁGIO. LEI Nº 7.712/88. 1. É o selo pedágio uma taxa, porque sua arrecadação destina-se ao custeio de obra pública. 2. Sem cogência, de caráter geral, e sem especificidade de pagamento, desnatura-se a exação. 3. Violação aos artigos 145, II, da Constituição Federal, e 79, incisos I,II e III do CTN. 4. Incidente de inconstitucionalidade julgado procedente pelo Plenário”. (TRF1, Plenário, AIAMS 90.01.14328-8/MG, rel. Juíza Eliana Calmon, mai/1991).
Outro tribunal que seguiu a mesma decisão em se dando a natureza jurídica como taxa
foi o TRF 2, onde se diz que o selo pedágio foi instituído com a finalidade legal para prestar
serviço publico, pois destinava-se a conservação e reparo das rodovias federais, caracterizando-
se assim como taxa, produzindo precedentes caracterizando o selo-pedágio como taxa:
TRIBUTÁRIO SELO-PEDÁGIO. LEI Nº 7712/88.I. O selo-pedágio tem natureza de taxa, cobrada pela utilização efetiva ou potencial de serviço prestado ou posto a disposição do contribuinte, mas, apesar de taxa, não foram observados os elementos essenciais a tal espécie tributária. O serviço público concernente correspondente a prestação pecuniária não é divisível e muito menos específico, motivo porque é inconstitucional o encargo. II Recurso e remessa necessária prejudicados. ( TRF2, 1º T., MAS 90.02.16171-9/RJ, rel. Juiz Henry Barbosa , mar/1995).
Outro Tribunal que se manifestou seu posicionamento do pedágio como taxa foi o
TRF5, através de seu pleno, no sentido de constituir o selo pedágio, como uma taxa:
56
TRIBUTO, PEDAGIO. LEI 7712/88. INCOSTITUCIONALIDADE. A cobrança de pedágio, nos termos da lei 7712/88, contraria o disposto no art. 145, item II, da constituição Federal e o artr. 79, itens II e III, do código Tributário nacional ( TRF 5, Plenário, AMS1.408/AL, rel. Juiz Hugo Machado, ago/90 ).
Em seu voto o relator, colocou que através da lei 7712/88, era permitida a cobrança do
pedágio durante o período de um mês, sem que importasse a quilometragem que teria percorrido,
e que o pagamento era de igual quantia para que se utilizasse de vias publicas federais.
Como é possível observar as doutrinas e as decisões que foram colocadas, não se pode
ter mínima duvida em relação a natureza jurídica do pedágio através da cobrança pela lei
7.712/88 de 22 de dezembro de 1988, onde se criava o selo pedágio dando assim a uma
característica da taxa.
Em 1992 o Partido Socialista Brasileiro – PSB, do Estado do Rio Grande do Sul ajuizou
uma Ação Direta de Inconstitucionalidade em relação ao Decreto n.º 34.417180, por entender ser
este inconstitucional, vejamos:
180 DECRETO Nº 34417, DE 24 DE JULHO DE 1992 O GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, no uso da atribuição que lhe confere o artigo 082, item 00V da Constituição do Estado, DECRETA: Art. 001º - Fica o Departamento Autônomo de Estradas de Rodagem do Estado do Rio Grande do Sul DAER/RS autorizado a cobrar um preço, a título de pedágio, aos condutores de veículos automotores que utilizam a Rodovia Estadual RS/135, trecho ENTRONCAMENTO RS/324 (P/PASSO FUNDO) - ENTRONCAMENTO BR 153/RS (P/EREXIM), integrante do Programa Pedágio, na forma do presente Decreto. Art. 002º - Cria-se Unidade de Pedágio (UP), a ser aplicada na rodovia definida no art. 001º que serve de referencial para os preços, denominados "Pedágio", relativos aos diversos tipos de veículos, definidos como categorias, tendo em conta os custos necessários a conservação da obra e os melhoramentos existentes ou a introduzir para comodidade e segurança dos usuários. Parágrafo Único - Fica fixado em Cr$ 2.000,00 (dois mil cruzeiros) o valor da Unidade de Pedágio. Art. 003º - O pedágio, calculado em Unidades de Pedágio, será estabelecido, periodicamente, em tabelas aprovadas pelo Secretário de Transporte, mediante propostas do Departamento Autônomo de Estradas e Rodagem - DAER/RS, ouvido seu Conselho Consultivo. Parágrafo Único - O pagamento do pedágio será feito em moeda corrente nacional, não podendo ser realizado com cheque bancário. Art. 004º - Fica aprovada a tabela anexa, contendo os referenciais a Unidade de Pedágio (UP) ora criada. § 001º - Os preços decorrentes da aplicação da tabela anexa são diferenciados segundo as seguintes categorias de veículos: 00I - CATEGORIA 001: Veículos de passeio e utilitários com 002 (dois) eixos; 0II - CATEGORIA 002: Veículos comerciais com 002 (dois) eixos; III - CATEGORIA 003: Veículos comerciais com 003 (três) eixos; 0IV - CATEGORIA 004: Veículos comerciais com 004 (quatro) eixos; 00V - CATEGORIA 005: Veículos comerciais com 005 (cinco) eixos; 0VI - CATEGORIA 006: Veículos comerciais com 006 (seis) eixos; VII - CATEGORIA 007: Veículos de passeio com reboque três eixos; VIII - Veículos de passeio com reboque quatro eixos; § 002º - Todos os veículos de passeio ou utilitários são admitidos como possuindo 002 (dois), 003 (três) ou 004 (quatro eixos de rodagem simples)
57
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO N°34.417, DE 24.7.92, DO GOVERNADOR DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, QUE INSTITUI COBRANÇA DE PEDÁGIO EM RODOVIA ESTADUAL. ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. Tudo está a indicar, entretanto, que se configura, no caso, mero preço público, não sujeito aos princípios invocados, carecendo de plausibilidade, por isso, a tese da inconstitucionalidade. (ADIN/MC 800-5/RS, Pleno, j. 18.12.92 - LEX 174/RJSTF, pg.78 - cópia juntada aos autos de I.C. 08/98 a fls. 119/121)
Ao se pronunciar sobre o assunto, Ilmar Galvão proferiu o seguinte voto:
Mera retribuição por serviço prestado a determinadas pessoas ou determinados grupos, como tarifa para que os encargos da manutenção rodoviária onerem, unicamente, aqueles que efetivamente as utilizarem, por ato espontâneo" (citação feita pelo Eminente Ministro Ilmar Galvão, ao proferir o seu voto, de parecer publicado na Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, em 1971, de lavra do professor HELY LOPES MEIRELLES
Com base na Adin 800, o STF decidiu que era Taxa quando cobrado em Rodovias
Federais, mais pode ser Preço Público, nas Rodovias Estaduais.
§ 003º - os veículos comerciais são aqueles que possuem, pelo menos, 001 (um) eixo com rodagem dupla. § 004º - Ficam liberados do pagamento do pedágio, unicamente, os seguintes veículos: a) veículo ambulância; b) veículo bombeiro; c) veículo policial; d) motocicletas e ciclomotores. § 005º - Cabera ao DAER/RS examinar, após a implantação do pedágio, a viabilidade, a título de excepcionalidade, de outros tipos de liberação de seu pagamento. Art. 005º - O pedágio de que trata o presente Decreto será cobrado na Praça de Pedágio - do tipo barreira - situada no Km 010 + 800 metros da rodovia mencionada no Art. 001º do presente Decreto. Art. 006º - O valor do pedágio constitui receita do Departamento de Estradas e Rodagem do Estado do Rio Grande do Sul - DAER/RS e e por este cobrado, destinando-se a indenizar as despesas de manutenção, conservação e restauração da rodovia definida no art. 001º deste Decreto, inclusive as melhorias e serviços pro-usuário a serem implantados na mesma. § 001º - Os valores recolhidos serão, obrigatoriamente, depositados em conta de receita do DAER/RS, especialmente aberta para este fim. § 002º - Cabe a 006ª (sexta) Unidade de Conservação do DAER/RS, a responsabilidade de operação, arrecadação e guarda do pedágio recolhido pela utilização da rodovia mencionada no art. 001º deste Decreto. Art. 007º - Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo seus efeitos a partir de 31.07.1992. Art. 008º - Revogam-se as disposições em contrário.
58
3.2 PEDÁGIO COMO PREÇO PÚBLICO
Ataliba define preço como sendo a contraprestação de uma prestação contratual
livremente fixada entre as partes iguais.181
Segundo Pausen pedágio como preço público é a remuneração pela utilização de bem de
uso comum do povo, constituindo um instituto jurídico que não se confunde com a taxa de
serviços ou o de preço por prestação de serviço público. O pedágio no Brasil, não configurando
pagamento por utilização de serviço público apto a ensejar a imposição de taxa ou de preço por
serviço público, não é um tributo e não pode assumir tal regime, o que vale dizer que a utilização
de vias públicas não pode ser compulsória nem se pode cobrar pela disponibilidade de estradas,
enquanto a Constituição Brasileira de 1988 não for emendada para conter a previsão de taxas
pela utilização de bens do domínio público.182
A partir da Lei 8.075/90, que revogou a Lei 7.712/88, e o serviço de prestação de serviço
em rodovias federais pode ser concedida a particulares. Em razão deste serviço que empresas
privadas prestam em rodovias federais, é cobrado um valor.
Desta maneira o pedágio que será cobrado não poderia ser confundido por nenhum tipo
de tributo, pois suas características se diferem muito das necessárias para se caracterizar o
mesmo.
Para se caracterizar o tributo deveria estar dentro dos padrões previstos no art. 3º do
Código Tributário Nacional.
Código Tributário Nacional define de tributo, como todo prestação
pecuniária,compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção
de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada 183
Já Oliveira define tributo como valor (prestação), normalmente em dinheiro, que cada
pessoa (física ou jurídica) paga ao Estado, em decorrência da relação jurídica, pelo princípio da
legalidade, que se estabelece entre ambos, aquelas na qualidade de contribuintes ou responsáveis,
181 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. p. 161. 182 PAULSEN, Leandro. Direito tributário. p.190. 183 CTN, art. 3º.
59
com o dever jurídico, e este, com direito subjetivo para exigi-lo em face do poder de tributar
decorrente da sabedoria que lhe confere a Constituição Federal.184
Isto não o acontece, pois a cobrança do pedágio na atual maneira que vem sendo
realizado, não esta vinculado diretamente ao Poder publico, pois com seu pagamento é feito de
forma direta através de quem esta usando a rodovia diretamente para a empresa terceirizada.
Para Berti da simples interpretação do referido conceito, contata-se que para uma
obrigação ser considerada tributo, deve-se efetivamente se enquadrar-se em tal conceito,
respeitando a todos os requisitos ai enumerados, inclusive a cobrança vinculada pela
Administração Publica. Ora pois se o pedágio é pago a concessionária na estrada, a qual foi
escolhida mediante licitação prévia, por certo não há de entender que o pagamento se da em
benefício do fisco 185
Este já demonstra um argumento muito forte para que este não seja considerado um
tributo. Segundo Amaro a atual Constituição (a exemplo da Emenda 18/65) não eliminou a
expressão “outras rendas” como objetivo de restringir a remuneração dos serviços públicos à
figura da taxa. A previsão de “outras rendas” não consta do art. 145, II (assim como não figurava
nos correspondentes textos constitucionais a partir de 1965), porque esse dispositivo disciplina
somente receitas tributárias. Não há, ali lugar para previsão ou disciplina de “outras rendas”, não
tributadas. Já no capítulo da ordem econômica, a Constituição menciona, de modo expresso.
“serviços públicos”, em relação aos quais prevê que a lei deve estabe lecer a política tarifária (CF,
art. 175, parágrafo único, III), vale dizer, a política de preços. “Política tarifária” nada tem a ver
com “política tributária”; aliás, se de tributo se cuidasse, caberia à lei não apenas definir a
política, mas o próprio tributo. Em suma, nem só de taxas vivem os serviços públicos.186
Este modo de cobrança de pedágio também não poderia se confundir com taxa, como o
que era cobrado através da Lei 7.712/88, pois não esta vinculada a uma contrapartida do poder
público e principalmente o contribuinte tem a opção de escolher um caminho alternativo se
existir e deixar de pagar o valor que lhe é imposto pelo simples fato de passar em uma rodovia
federal.187
184 OLIVEIRA, Vicente Kleber de Melo. Direito tributário: sistema tributário nacional, teoria e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. p. 89. 185 BERTI, Flávio de Azambuja. Pedágio natureza jurídica. p.149. 186 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. p.41-42 187 BERTI, Flávio de Azambuja. Pedágio natureza jurídica. p.149
60
Nesse sentido de termos o pedágio como preço público, existe vários julgados como
segue:
EXECUÇÃO FISCAL – SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO – UTILIZAÇÃO COMPULSÓRIA – REMUNERAÇÃO – NATUREZA JURÍDICA DE TAXA – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ANTERIOR – DESNECESSIDADE – Sendo o fornecimento de água e esgoto compulsório, sua remuneração se faz através de taxa e não de tarifa ou preço público, o que, no entanto, não torna imprescindível o prévio procedimento administrativo, que poderá, todavia, ser instaurado na hipótese de o usuário não concordar com o débito que lhe é imposto. Recurso a que se dá provimento. (TJMG – AC 000.211.362-9/00 – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Kildare Carvalho – J. 19.03.2001) JCF.30 JCF.175 – TRIBUTÁRIO – SERVIÇO DE ESGOTO SANITÁRIO MEDIANTE CONCESSÃO – PREÇO PÚBLICO CARACTERIZADO – EXEGESE DOS ARTS. 30 E 175 DA CF E 9º DA LEI 8.987/95 – PRECEDENTES DO STF – A compulsoriedade, por si só, não pode servir de critério absoluto para estabelecer a natureza jurídica da denominada Taxa de Esgoto . A obrigatoriedade da utilização do serviço colocado à disposição dos usuários, como critério para distinguir a taxa do preço público, só se mostra relevante quando esse serviço é prestado diretamente pelo próprio Estado, e não quando realizado através de concessão, até porque, como sabido, é vedada a delegação dos serviços típicos do Estado. Teoricamente, não há óbice à cobrança por meio de tarifa, tudo dependendo do regime jurídico que disciplina a prestação do serviço, pois tarifa é a sua contraprestação, sendo justa a remuneração do capital investido em favor dos usuários. Para a conceituação de taxa, basta que a utilidade seja posta à disposição do contribuinte; em se tratando de preço público, a incidência se concretiza com a efetiva utilização. Quer seja por considerar que em se tratando de serviço prestado mediante concessão torna-se impraticável a remuneração por taxa do gênero tributo, quer seja pela inocorrência de norma constitucional obstativa à contraprestação via preço público, de acordo com a melhor doutrina, a tarifa cobrada pelo fornecimento de água e esgotamento sanitário é preço público, não possuindo, via de conseqüência, caráter tributário. Não padece, portanto, de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade a cobrança do denominado FATURAMENTO DE ESGOTO patrocinada pela CASAN em obediência à Lei Estadual e Municipal, regulada pela Resolução n. 418/92. (TJSC – AC-MS 00.0021149-4 – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros – J. 15.02.2001) APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – SERVIÇO DE ESGOTO PRESTADO POR CONCESSIONÁRIA – REMUNERAÇÃO EFETIVADA MEDIANTE PREÇO PÚBLICO, E NÃO TAXA – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SEGURANÇA DENEGADA – APELO E REEXAME NECESSÁRIO PROVIDOS – A partir do momento em que o serviço público passa a ser prestado por uma concessionária, a forma da respectiva remuneração transmuda-se em tarifária (preço público), como é da essência dos serviços concedidos a teor do que dispõe o art. 175, II, da Lex Mater, até porque, ao se afirmar que determinado serviço só pode ser remunerado mediante taxa, se está, concomitantemente, negando-lhe a possibilidade de ser concedido. Assim sendo, despicienda é a promulgação de lei para alterar os valores cobrados a título de tarifa de esgoto, haja vista inexistir lesão ao princípio, no âmbito tributário, da legalidade, por não se tratar de taxa, espécie de tributo. (TJSC – AC-MS 00.023583-0 – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Francisco Oliveira Filho – J. 15.02.2001) FORNECIMENTO DE ÁGUA – SERVIÇO PÚBLICO – ICMS – IMUNIDADE TRIBUTARIA – NÃO CONCESSÃO – EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO – ART. 150 – INC. VI – PAR. 3– CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 – ORDEM DENEGADA – RECURSO PROVIDO – TRIBUTÁRIO – ICMS – Mandado de Segurança para
61
suspender a exigibilidade do tributo, desconstituindo Auto de Infração lavrado por infringência aos arts. 1., 2., I e 34, par. 1. da Lei 1423/89 c/c arts. 2., I, 3., I e 33 da Lei 2657/96. Serviço público de distribuição de água. Alegação de essenciabilidade para justificar a concessão à autarquia prestadora da imunidade recíproca de que trata o art. 150, VI da Constituição Federal. Caracterização de fornecimento de produto, situação análoga ao fornecimento de energia elétrica, cuja imposição se faz específica em sede constitucional, considerados os prestadores como substitutos tributários. Contraprestação pelo usuário através de preço público ou tarifa a afastar, n/f do par. 3, do art. 150, o reconhecimento da imunidade. Revisão ex officio da base de cálculo da taxa judiciária que deve corresponder ao quantum exigido no auto pretendido tornar ineficaz. Provimento do recursos para denegar-se a ordem. (TJRJ – AC 17536/1999 – (28082000) – 2ª C.Cív. – Relª Desª Leila Mariano – J. 30.05.2000)
De acordo com os julgados apresentados Pedágio será preço público toda vez que o
contribuinte tiver a oportunidade de escolha, onde é possível ir para Porto Alegre pela BR 101,
não pagando o Pedágio, ou ir pela BR 282, pagando o Pedágio, como também poderá o Estado
repassar estes serviços para o setor privado, o que ocorre com o exemplo apresentado.
Nos dizeres de Baleeiro questão polêmica, à luz da Constituição de 1988, se apresenta
com a possibilidade da concessão dos serviços de reparação ou conservação de vias publicas a
empresa privadas. De um lado, encontram-se aqueles que, em face da concessão, descaracterizam
a natureza da taxa-pedágio para o preço público; de outro, aqueles que, ao contrário, nessas
circunstancias, confirmam a natureza tributária do rodágio cobrado, com as conseqüências daí
decorrentes. Mas a Constituição brasileira, a par de afirmar que os serviços públicos serão
custeados por meio de tributos, denominados taxas, admite ainda, expressamente, a prestação de
serviços mediante a concessão ou permissão e cobrança de preços públicos(art. 175)188.
Fica claro, desta forma que a natureza do Pedágio, perante nossa legislação é de preço
público, na forma cobrada atualmente.
188 Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Notas: 1) Dispositivo regulamentado pelas Leis nº 8.987, de 13.02.1995, e 9.074, de 07.07.1995; 2) Ver também. Lei nº 8.666, de 21.06.1993 (Licitações) Parágrafo único. A lei disporá sobre: Nota: Dispositivo regulamentado pelas Leis nºs 8.987, de 13.02.1995, 9.074, de 07.07.1995, e 8.078, de 11.09.1990 (CDC), artigo 6º, X. I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária; IV - a obrigação de manter serviço adequado.
62
3.3 A REAL NECESSIDADE DE COBRAR O PEDÁGIO
O pedágio teve sua cobrança como selo pedágio em rodovias federais, através da Lei
7.712/88 e o decreto nº 97.532/89 as quais regulamentou esta cobrança, e tendo em seu art. 2º a
redação que coloca sobre a finalidade do pedágio a de arrecadar recursos visando a conservação
de rodovias federais, compreendendo as atividades de manutenção, restauração e melhoramento e
adequação e capacidade , da via conservada, bem como a necessidade de segurança no transito.
As estradas são de estrema necessidade para o cidadão e para a economia do País, pois é
através delas que escoam a maior parte da produção desde a agricultura até a produção industrial,
como também o deslocamento das pessoas.
Mas além do beneficio que estas vias públicas nos trazem, é de estrema necessidade
manter estas rodovias em ótimas condições para o tráfego de veículos, pois é dever do Estado
cuidar do bem maior de seus habitantes que é a vida, pois nossas rodovias estão em péssimas
condições, desta forma o Estado tem um custo elevado com os acidentes causados,
principalmente pelas péssimas condições das rodovias, ou pelo estrangulamento no nosso setor
viário, por falta de uma política adequada para as dimensões do nosso País.
É ridículo um caminhão deixar o Sul cheio de frangos em direção ao norte, do País, por
muitas coisas, como custo, perigo, tempo, onde se existisse pessoas competentes ou digamos sem
interesses próprios já esta no tempo de construirmos estradas de ferros para estas atividades,
deixando as rodovias para passeio ou para entregas curtas.
Mas infelizmente os custos que estes serviços trazem aos cofres públicos, são de grande
monta, causando assim um confronto na administração pública, pois ao investir nas de se
também investir em outras áreas que também são de estrema necessidade para o cidadão, como a
saúde, à educação, entre outras.
Com a falta de investimento na determinada área, a população passa a pressionar a
administração pública para a realização da manutenção das rodovias, mas como a interesse dos
nossos governantes são outros, pois hoje são arrecadados os seguintes impostos para a
conservação das rodovias:IPVA e CIDE189, onde se existisse uma política com a devida aplicação
destes recursos de forma correta, a maioria de nossas rodovias estariam em bom estado.
189 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. p.54
63
Devido a este grande problema, (a falta de dinheiro para o Estado) da administração
publica, começou a se repassar serviços que eram de estrema responsabilidade do poder publico,
a empresas particulares. Esta Transferência de responsabilidade se da pelo modo de permissão ou
concessão, como já observamos no capitulo anterior.
A transferência da titularidade do serviço é outorgada por lei e só por lei pode ser
retirada ou modificada; a transferência da prestação de serviço é delegada por ato administrativo
(bilateral ou unilateral) e pela mesma forma pode ser retirada ou alterada.190
O que se busca com o repasse desses serviços para o setor privado e investimento que o
poder público não consegue mais fazer, onde estes investimentos irão melhorar as rodovias para
que diminuam os custos indiretos que o governo tem com os acidentes, onde manter um cidadão
no hospital ou mesmo pagar a reabilitação é um peso muito grande para os cofres públicos.
Como determina a Lei 8.666/93 a transferência destes serviços para o setor privado é
através de concessão,sendo esta feita por licitação, como foi discorrido no capitulo anterior.
Quando o edital para a realização da licitação for publicado deverá conter uma previa
relação, onde deverá dizer onde e que parte da via publica estar sendo concedido e que será o
tempo que se iniciara e quando terminará, além de outras exigências. Estas obrigações estão
colocadas na Lei 8.987/95, em seu art. 23. Esta lei diz sobre o regime de concessão e permissão
da prestação de serviços previstos no art.175 da Constituição da Republica Federal.191
190 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. p. 366. 191 Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão; II - ao modo, forma e condições de prestação do serviço; III - aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço; IV - ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas; V - aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações; VI - aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço; VII - à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la; VIII - às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação; IX - aos casos de extinção da concessão; X - aos bens reversíveis; XI - aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso; XII - às condições para prorrogação do contrato; XIII - à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente; XIV - à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e XV - ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
64
Quando realizada a concessão , deve-se deixar bem claro, e de forma obrigatória em seu
contrato, que a continuidade do serviço é a principal obrigação de quem esta adquirindo a
concessão.192
Berti esclarece que uma cláusula interessante que deve constar obrigatoriamente do
contrato de concessão refere-se a continuidade do serviço, o qual é publico- no caso em questão
a conservação das estradas deve ser continua para possibilitar o uso permanente da rodovia em
condição mínima de segurança e conforto- pelo que não pode ser interrompido. Justamente por
isto é que a administração publica concedente pode retomar o serviço mesmo antes de findo o
prazo concedido no contrato, se constatar irregularidade da concessionária quanto ao
cumprimento de suas obrigações.193
Quando o Estado publicar a licitação para a licitação, deve estar bem claro que o
ganhador da licitação deverá cumprir, religiosamente o contrato, pois caso não o faça deverá
pagar uma multa ou mesma a perda da concessão.194
Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente: I - estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e II - exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão. 192 LEI, 8.666/93. 193 BERTI, Flávio de Azambuja. Pedágio natureza jurídica. p.139.
65
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para que chegasse a conclusão deste trabalho foi de extrema necessidade observar
tópicos do Direito tributário, direito administrativo e direito constitucional, como o conceito de
tributos suas classificações, a obrigação tributaria, os limites que cada ente publico tem no poder
de tributar e aspectos ligados a administração publica.
Com todo este material arrecadado, pode-se chegar a alguma conclusões sobre o tema
referente.
No primeiro capítulo foi abrangida toda parte referente ao tributo, onde pode-se observar
que o mesmo é uma obrigação compulsória e cobrado de forma vinculada ao Estado, e deve ser
instituído somente por lei
Quando criado um tributo ele deve respeitar algumas exigências constitucionais, como a
legalidade e a anterioridade.
No segundo capitulo foi colocada toda a parte administrativa, onde mostra que os atos
administrativos, também deve-se respeitar princípios exigidos por lei, como legalidade,
publicidade e eficiência devendo sempre satisfazer a necessidade coletiva.
No terceiro capitulo foi demonstrado a necessidade de se cobrar um valor para a
conservação e manutenção das estradas e vias publicas, sendo este valor cobrado através do
pedágio, que poderia ser de duas maneiras:
Primeiramente como taxa foi instituída pela Lei 7.712/88. Por ter sido instituída por uma
lei, a pessoa era obrigada a pagar o selo pedágio, somente por trafegar por uma rodovia federal,
não importando a distancia que iria percorrer. Não tendo o usuário a opção de uma via
alternativa, sua cobrança era feita de forma vinculada ao estado.
E pode ser considerado preço público, como o pedágio é cobrado atualmente, o qual é
autorizado pela administração publica, a um particular, que através de licitação, presta um serviço
ao contribuinte.
194 LEI, 8.666/93.
66
Esta prestação de serviço ao contribuinte gera um valor a ser pago, mas ressalte-se que
quem ira arrecadar este valor não será a Administração pública e sim a própria empresa
prestadora de serviço, não existindo uma vinculação entre o contribuinte e o Estado.
Este valor cobrado, não será compulsório, pois seu pagamento não será obrigatório, pois
o contribuinte terá a opção de utilizar uma via alternativa.
67
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÀFICAS
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 10ª ed. São Paulo:Saraiva, 2004. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11ª. ed. Atual. Por Misabel A. Machado
Derzi. - Rio de Janeiro: Forense, 2003.
BALTHAZAR, Ubaldo Cesar. Manual de Direito Tributário.Florianópolis: Diploma Legal, 1999. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo - 9º ed. Malheiros,
1996.
BERTI, Flávio de Azambuja. Pedágio: natureza jurídica à luz do sistema constitucional.
Curitiba: Juruá, 2004.
BRASIL, Constituição Da República Federativa Do Brasil - 1988/ Coordenador: Professor
Livre-Docente Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, da Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo. 6 ed. - São Paulo; Revista dos Tribunais, 2000.
BRASIL.Código Tributário Nacional. Obra de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de
Antônio Luiz de Toledo Pinto, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Luiz Eduardo de
Siqueira. 30. ed. São Paulo:Saraiva, 200l.
BOLLMANN, Desireé D.A & ÁVILA, Darlene Dorneles de. Inconstitucionalidade do art. 71, §
1º, da Lei de Licitações: responsabilidade da Administração Pública direta e indireta (inclusive
empresa pública e sociedade de economia mista) à luz do Enunciado n. 331, do C. TST. Revista
LTr. v. 61. n.º 02. p.183-187, fev. 1997.
CAVALCANTI, Themistocles. Curso de direito administrativo. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1956.
68
CARRAZA, Roque Antônio. Curso De Direito Constitucional Tributário.16ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2000.
COLZANI, Valdir Francisco. Guia para redação do trabalho científico. Curitiba: Juruá, 2001.
DALARI, Adilson de Abreu. Aspectos jurídicos da licitação. São Paulo: LTr, 1997. DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito administrativo. 15 ed. São Paulo: Atlas, 1991. FERRAZ, Sérgio. Dispensa e inexigibilidade de licitação. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1994. FILHO, Luiz Alberto Pereira. As taxas no sistema tributário brasileiro. Curitiba: Juruá, 2003. HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário / Kiyoshi Harada. 10ª ed., São Paulo:
Atlas, 2002.
ICHIHARA, Yoshiaki. Direito Tributário. 9ª ed. São Paulo:Atlas, 2000. JÙNIOR, Cretella. Comentários à Constituição.Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. LEDUR, José Felipe. Terceirização no serviço público. Direito em Revista. Ano I, n. 4, p.19-23,
dez. 1994.
LIMA, Ruy Cisne. Principios de direito administrativo brasileiro. Porto Alegre: Sulina, 1954. MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Artigos 96 a 138,
Volume II. São Paulo: Editora Atlas AS. 2004.
MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional. Artigos 1º a 95,
Volume I. São Paulo: Editora Atlas AS. 2003 .
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 19ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2001.
MASSAGÃO. Mário. Curso de direito administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968.
MARTINS, Sergio Pinto. Manual de direito tributário.. São Paulo: Atlas, 2002.
MARTUSCELLI, Fernando José Dutra, Elementos de direito tributário, Campinas :Bookseller,
2001. 422p. 21cm.
69
MEIRELLES, Hely Lopes Direito Administrativo Brasileiro. 28ª. ed. Malheiros. Atualizada
por Eurico de Andrade Azevedo, Delcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho São
Paulo: Malheiros, 2003.
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 4 ed. rev. ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000..
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 10ª. Ed. – São Paulo: Atlas, 2001. OLIVEIRA, Vicente Kleber de Melo. Direito Tributário – Sistema Tributário Nacional,
Teoria e Prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
PACHECO, José Carlos de. A nova Constituição e o problema da responsabilidade civil das
pessoas jurídicas de direito público e privado, prestadoras de serviços públicos. São Paulo:
Revista dos Tribunais.
PAUSEN, Leandro. Direito Tributário Constituição, Código Tributário e lei de execução à
luz da doutrina e da jurisprudência. 4ª. ed. Ver. atual. - Porto Alegre: Livraria do Advogado:
Esmafe, 2002.
PASSOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis para o
pesquisador do direito. 5. ed. Florianópolis: OAB/SC, 2001.
PESSOA, Robertônio. Curso de direito administrativo. Brasília: Consulex, 2000. RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na Administração Pública. São Paulo: LTr,
2001.
SERVIDIO, Américo. Dispensa de licitação pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979. SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 17ª, Rio de Janeiro. ed. Forense, 2000. Malheiros,
2000.
TELLES, Antônio A. Queiroz. Bens insuscetíveis de licitação no direito brasileiro. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1985.
