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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO (PPGD) ÂNGELO JOSÉ MENEZES SILVINO A NOVA DINÂMICA DE ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, A EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA E O DESENVOLVIMENTO NACIONAL NATAL/RN 2016
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UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE
CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO (PPGD)
ÂNGELO JOSÉ MENEZES SILVINO
A NOVA DINÂMICA DE ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, A EFETIVA
TUTELA DA CONCORRÊNCIA E O DESENVOLVIMENTO NACIONAL
NATAL/RN
2016
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ÂNGELO JOSÉ MENEZES SILVINO
A NOVA DINÂMICA DE ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, A EFETIVA
TUTELA DA CONCORRÊNCIA E O DESENVOLVIMENTO NACIONAL
Dissertação apresentada ao Programa de Pós-
Graduação em Direito (PPGD) da
Universidade Federal do Rio Grande do Norte
(UFRN), como requisito parcial à obtenção do
título de Mestre em Direito.
Área de Concentração: Constituição e Garantia
de Direitos.
Orientador: Prof. Dr. Otacílio dos Santos
Silveira Neto.
Natal
2016
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Catalogação da Publicação na Fonte.
UFRN / Biblioteca Setorial do CCSA
ÂNGELO JOSÉ MENEZES SILVINO
Silvino, Ângelo José Menezes.
A nova dinâmica de análise dos atos de concentração, a efetiva tutela da
concorrência e o desenvolvimento nacional / Ângelo José Menezes Silvino. - Natal,
2016.
200f: il.
Orientador: Prof. Dr. Otacílio dos Santos Silveira Neto.
Dissertação (Mestrado em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do
Norte. Centro de Ciências Sociais Aplicadas. Programa de Pós-graduação em
Direito.
1. Livre Concorrência - Dissertação. 2. Atos de Concentração - Dissertação. 3.
Defesa da Concorrência - Sistema Brasileiro - Dissertação. 4. Conselho
Administrativo - Defesa Econômica - Dissertação. 5. Desenvolvimento nacional -
Dissertação. I. Silveira Neto, Otacílio dos Santos. II. Universidade Federal do Rio
Grande do Norte. III. Título.
RN/BS/CCSA CDU 347.7
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A NOVA DINÂMICA DE ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, A EFETIVA
TUTELA DA CONCORRÊNCIA E O DESENVOLVIMENTO NACIONAL
Dissertação apresentada e aprovada em 17/02/2016, pelo Programa de Pós-Graduação em
Direito (PPGD) da Universidade Federal do Rio Grande do Norte (UFRN), como requisito
parcial à obtenção do título de Mestre em Direito, analisada pela Comissão Julgadora:
______________________________________________________________
Prof. Dr. Otacílio dos Santos Silveira Neto (Interno – Presidente)
PPGD/UFRN
______________________________________________________________
Profa. Dra. Yara Maria Pereira Gurgel (Interno)
PPGD/UFRN
______________________________________________________________
Profa. Dra. Mariana de Siqueira (Externo)
DPU/UFRN
______________________________________________________________
Prof. Dr. Victor Rafael Fernandes Alves (Externo)
TCE/RN
5
A Luiz Fernando de Oliveira Menezes, o Tio
Fernando (in memoriam), por ter sido, mesmo
sem saber, meu primeiro professor em Direito.
A Ubirajara de Holanda Cavalcante Júnior, o
Bira (in memoriam), por ter me ensinado a
“viver, amar e me apaixonar” pelo Glorioso
Curso de Direito da UFRN.
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AGRADECIMENTOS
A parte de “agradecimentos” é sempre recheada dos mais diversos clichês, mas, nem
por isso, perde a sua importância e peso, pois é impossível que transpassados 30 (trinta)
meses e incontáveis obstáculos, não reste espaço para agradecimentos.
Primeiramente, àqueles cujas iniciais quase formam a palavra do que eles representam
verdadeiramente em minha vida: AMPR. Adaias, Marianna, Patrícia e Rosália, obrigado
simplesmente por existir – e não me expulsar de casa nos últimos 27 (vinte e sete) anos.
“Segundamente”, a maior incentivadora dessa jornada. Por ter escutado
cuidadosamente todas as respostas de cada um dos 10 (dez) pontos da prova escrita; pela
identificação de possíveis errinhos no projeto; pela companhia nas noites mesmo quando o
jantar era Tanticos. Muito obrigado, Sânzia.
“Terceiramente”, aos quatro responsáveis pela avaliação desse trabalho. Otacílio,
maior entusiasta dessa pesquisa, nascida ainda nos bancos da graduação, em 2011. Yara, por
ser a única pessoa responsável pelos conhecimentos em Direito do Trabalho que possuo.
Victor Rafael, o primeiro professor (na acepção mais pura da palavra) que tive na minha
graduação e orientador do meu primeiro artigo científico. Mariana de Siqueira, meu exemplo
de “o docente que quero ser quando crescer” e autora da frase “essa monografia dá uma
dissertação” e, portanto, corresponsável por essa aventura que foi o mestrado.
“Quartamente”, aos meus amigos (e amigos-alunos), os quais não irei nominar porque
quero continuar amigo de todo mundo!
“Quintamente”, a CAPES.
Finalmente, ao Glorioso Curso de Direito, por ser, literalmente, minha segunda casa e
o local onde, sem dúvida alguma, encontrei a verdadeira felicidade.
7
“Há homens que valem pela posição que
ocupam, outros – bem raros, aliás, num país
que é um verdadeiro ‘deserto de homens e de
idéias’ – que dignificam e ilustram, com o seu
valor pessoal, os postos a que servem.
Aqueles passam pelo cenário da vida pública
como meteoros de trajetória efêmera e
desaparecem sem deixar vestígios; estes,
muito ao contrário, se perpetuam e se
destacam no meio que atuam, centralizando as
atenções e irradiando luz, como astros de
primeira grandeza dentro de uma órbita
precisa e imutável”.
TRIBUNA DO CEARÁ, 19 de Dezembro de
1957. Referindo-se ao mais novo integrante do
Tribunal de Justiça do Estado do Ceará,
Desembargador José Jucá Filho.
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RESUMO
Estuda a recente reestruturação sofrida pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
(SBDC), após a promulgação da Lei n. 12.529/11 (nova lei antitruste brasileira), dando
especial destaque a nova sistemática de análise e julgamento dos atos de concentração,
relacionando essa alteração legislativa com a efetivação do cânone da livre concorrência e,
também, com os ideais de desenvolvimento nacional. Busca concretizar essa investigação,
dentre outras coisas, através da avaliação das etapas de julgamento dos atos de concentração
estabelecidos pela Lei n. 12.529/11 e demais normativas infraconstitucionais. Realiza o
levantamento e análise dos pressupostos teóricos das principais escolas do pensamento
econômico-concorrencial (Harvard, Chicago e Freiburg). Investiga em legislação estrangeira,
os principais mecanismos existentes de análise prévia dessas operações de concentração.
Avalia os principais elementos utilizados pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(CADE) durante o julgamento dos atos de concentração, esclarecendo conceitos como poder
de mercado, mercado relevante e barreiras à entrada. Estabelece, por fim, uma interpretação
sistemática entre os fundamentos da nova lei antitruste brasileira, a livre concorrência e o
direito ao desenvolvimento, guiada pela construção hermenêutica de parâmetros conceituais
capazes de compatibilizar as políticas públicas de defesa da concorrência adotadas pelos
SBDC com a ordem constitucional hoje vigente e o ideal de desenvolvimento. Utiliza o
método de abordagem dialético e hipotético-dedutivo, justificado pelo desenvolvimento de
uma teoria crítica ao atual quadro em que se encontra a defesa da concorrência no Brasil,
além dos métodos de procedimento histórico, comparativo e estatístico, e da documentação
indireta como técnica de procedimento.
Palavras-chave: Atos de Concentração. Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Desenvolvimento. Livre Concorrência. Conselho Administrativo de Defesa Econômica.
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ABSTRACT
Studies the recent restructuring undergone by the Brazilian System of Competition Policy
(BSCP), after the enactment of Law no. 12.529/11 (brazilian new antitrust law), with special
focus on new system of analysis and judgment of mergers, linking this legislative amendment
to the realization of free competition principle and also with the ideals of national
development. Pursuit realize this research, among other things, by evaluating the trial stages
of mergers established by Law n. 12.529 / 11 and other infra-constitutional norms. Conducts a
survey and analysis of the theoretical assumptions of the main schools of economics and
antitrust (Harvard, Chicago and Freiburg). Investigates into foreign legislation, the main
available mechanisms of premerger analysis. Evaluates the main elements used by the
Brazil’s Council for Economic Defense (BCED) for judgment of mergers, clarifying concepts
such as market power, the relevant market and barriers to entry. Establishes, finally, a
systematic interpretation of the foundations of the new brazilian antitrust law, free
competition and the right to development, driven by the hermeneutic construction of
conceptual benchmarks to guide antitrust public policy adopted by BSCP with the
constitutional order currently in force and the ideal of development. It uses the dialectic and
hypothetical-deductive approach method, justified by the development of a critical theory to
the current framework in which it is the defense of competition in Brazil, and the methods of
historical, comparative and statistical procedure and indirect documentation as technique
procedure.
Keywords: Mergers. Brazilian System of Competition Policy. Development. Free
Competition. Brazil’s Council for Economic Defense.
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LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS
AC – Ato de Concentração
AI – Auto de Infração
AP – Averiguação Preliminar
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CF – Constituição Federal
CG5 – Coordenadoria-Geral de Análise Antitruste 5
CO – Consulta
FTC – Federal Trade Commission
GWB – Gesetz gegen Wettbewerbsbeshkänkungen
HHI – Herfindahl-Hirschman Index
HMT – Hypothetical Monopolist Test
HSR Act – Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act
IBA – International Bar Association (IBA)
ICN – International Competition Network
ICPAC – International Competition Policy Advisory Committee (ICPAC)
LI - Lerner Index
MIT – Massachusetts Institute of Technology
OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)
OMC – Organização Mundial de Comércio (OMC)
PA – Processo Administrativo
PIB – Produto Interno Bruto
RV – Recurso Voluntário
SBDC – Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
SDE – Secretaria de Direito Econômico
SEAE – Secretaria de Acompanhamento Econômico
SG – Superintendência-Geral
SNDE – Secretaria Nacional de Direito Econômico
SSNIP – Small but significant and non-transitory increase in price
TA – Tribunal Administrativo
UWG – Gesetz gegem den unlauteren Wettbewerb
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LISTA DE ILUSTRAÇÕES
Figura 1 - Divida Pública na França (1700-2010) .................................................................... 23
Figura 2 - Dívida Pública na Inglaterra (1700-2010) ............................................................... 23
Figura 3 – SCPP Paradigm (Modelo de Harvard) ................................................................... 31
Figura 4 - Linha do Tempo e as “Eras” do Direito Antitruste. ................................................. 37
Figura 5 - Índice de Concentração na Indústria de Minerais Não-Metálicos. .......................... 43
Figura 6 - Índice de Concentração na Indústria de Material Elétrico. ...................................... 44
Figura 7 - Índice de Concentração na Indústria de Material de Transportes ............................ 44
Figura 8 - Representação da Constituição Federal ................................................................... 47
Figura 9 - Representação da Constituição Econômica ............................................................. 48
Figura 10 - “Curva da Demanda” (reta) em um mercado de concorrência perfeita ................. 61
Figura 11 - Mercado Hipotético com Demanda Elástica ......................................................... 62
Figura 12 - Mercado Hipotético com Demanda Inelástica ....................................................... 63
Figura 13 - Interação entre Preço (P), Quantidade Produzida (Q) e Demanda (D) .................. 63
Figura 14 - Curva de Demanda em Mercado “Real”................................................................ 65
Figura 15 - Fórmula utilizada para calcular Lerner Index ........................................................ 66
Figura 16 - Monopólio vs. Concorrência e o comportamento da curva de demanda. .............. 67
Figura 17 - “Critical Loss” oriundo de um pequeno aumento, significante e não transitório. . 72
Figura 18 - Mudança de Lucros frente a um Aumento de Preços. ........................................... 73
Figura 19 - Mercado de Cerveja estadunidense entre os anos de 1947 e 1998. ....................... 78
Figura 20 - Market Share das cinco maiores empresas no Mercado de Cerveja estadunidense.
.................................................................................................................................................. 79
Figura 21 - Fórmula para Cálculo do Índice C4 ....................................................................... 80
Figura 22 - Fórmula para Cálculo do Herfindahl-Hirschman Index (HHI) ............................. 81
Figura 23 - Índices de Concentração no Mercado Hipotético n. 1 ........................................... 82
Figura 24 - Índices de Concentração no Mercado Hipotético n. 2 ........................................... 82
Figura 25 - Deadweight Loss e a Eficiência Alocativa ............................................................ 94
Figura 26 - Fluxograma com Etapas da Análise dos Atos de Concentração (Portaria n. 50) .. 96
Figura 27 - Fluxograma do SBDC sob a égide da Lei 8.884/94 .............................................. 98
Figura 28 - Sistematização da atividade da SG sob a égide da Lei 12.529/11. ...................... 101
Figura 29 - Sistematização da atividade do TA sob a égide da Lei 12.529/11. ..................... 102
Figura 30 - Fluxograma dos Atos de Concentração no CADE (visão macro). ...................... 103
Figura 31 - Processamento do Ato de Concentração dentro do CADE.................................. 106
Figura 32 - Representação do trabalho de filtragem feito pela CG5 ...................................... 107
Figura 33 - Trâmite do Ato de Concentração dentro da Superintendência-Geral. ................. 107
Figura 34 - Decisões em Atos de Concentração (2004-2011) ................................................ 111
Figura 35 - Mudanças entre Lei n. 8.884/94 e 12.529/11. ...................................................... 115
Figura 36 - A Liberdade como um Floco de Neve ................................................................. 126
Figura 37 - Traçando Cortes no Floco de Neve (Liberdade/Desenvolvimento) .................... 127
Figura 38 - Relação Entre “Mercado”, “Democracia” e “Facilidades Econômicas”. ............ 129
Figura 39 - Julgados do CADE entre 1994 e 1999. ................................................................ 133
Figura 40 - Comparativo do Total de Julgados 1999 vs. 2000. .............................................. 134
Figura 41 - Localização do Fator Gerador da Operação de Concentração ............................. 135
Figura 42 - Atos de Concentração por Origem do Capital (1998). ........................................ 135
Figura 43 - Atos de Concentração por Forma Societária. ...................................................... 136
Figura 44 - Total de Processos Julgados por Tipo (2000, 2005, 2007 e 2008). ..................... 137
Figura 45 - Total de Operações Julgadas pelo CADE (1994-2008). ...................................... 137
Figura 46 - Atos de Concentração Julgados (1994-2008). ..................................................... 138
Figura 47 - Valores Arrecadados pelo CADE (1993-1999). .................................................. 139
12
Figura 48 - Valores Arrecadados pelo CADE (2000-2008). .................................................. 139
Figura 49 - Tempo Médio de Tramitação dos Atos de Concentração no SBDC (1998/99)... 141
Figura 50 - Permanência no CADE de Atos de Concentração (2004). .................................. 142
Figura 51 - Tempo Médio de Análise dos Atos de Concentração (2000-2008). .................... 143
Figura 52 - Total de Atos de Concentração Notificados por Ano. ......................................... 145
Figura 53 - Atos de Concentração Notificados vs. Atos de Concentração Julgados.............. 146
Figura 54 - Processos Julgados pelo CADE por Tipo (2010-2015). ...................................... 147
Figura 55 - Tempo Médio para análise de Atos de Concentração (2011-2015). .................... 148
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LISTA DE TABELAS
Tabela 1 - Estradas de Ferro em território estadunidense (em milhas). ................................... 25 Tabela 2 - Casos enquadrados na categoria “Antitruste” pelo Department of Justice. ............ 27 Tabela 3 - Índices de Concentração em alguns setores da economia do Brasil. ...................... 42 Tabela 4 - Mercado de Cerveja estadunidense entre os anos de 1947 e 1998 .......................... 77
Tabela 5 - Principais Barreiras à Entrada (Visão Doutrinária) ................................................. 85 Tabela 6 - Principais Barreiras à Entrada (Visão ICN) ............................................................ 85 Tabela 7 - Total Julgamentos pelo CADE no ano 2000-2008. ............................................... 136 Tabela 8 - Quantidade de Atos de Concentração Notificados ao CADE (2010-2015). ......... 144 Tabela 9 - Quantidade e Tipo de Processos em Trâmite no CADE (2011-2015). ................. 145
Tabela 10 - Tempo Médio de Tramitação dos Atos de Concentração (2011-2015). ............ 148
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................... 16
1. A DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA: SURGIMENTO, APLICAÇÃO
E A RELAÇÃO DA TEMÁTICA COM A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA PÁTRIA.
.................................................................................................................................................. 21
1.1 A “CRISE NO LIBERALISMO” SMITHEANO E O SHERMAN ACT COMO
PRIMEIRO MARCO LEGAL DA DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA. .... 22
1.2. OS PRIMEIROS ESTUDOS ACERCA DA DISCIPLINA JURÍDICA DA
CONCORRÊNCIA: DO CLAYTON ACT À CRIAÇÃO DO MODELO ESTRUTURA-
CONDUTA-DESEMPENHO NA UNIVERSIDADE DE HARVARD. ............................. 29
1.3. O FIM DA ERA ESTRUTURAL, A ASCENSÃO E O DECLÍNIO DOS
NEOCLÁSSICOS: DA ALEMANHA CARTELIZADA AO MOVIMENTO PÓS-
CHICAGO. ........................................................................................................................... 32
1.4. A SEGUNDA METADE DA HISTÓRIA DO DIREITO CONCORRENCIAL: A
INSERÇÃO DO BRASIL NO CURSO DA HISTÓRIA E O CONTEXTO QUE SERVIU
DE FUNDAMENTO PARA A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA DE 1988. .................... 38
1.5. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: UMA ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA
ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA E O PAPEL DESEMPENHADO PELA LIVRE
CONCORRÊNCIA E A LIBERDADE DE INICIATIVA. .................................................. 45
1.6. CONCLUSÕES PARCIAIS DO CAPÍTULO .............................................................. 52
2. PRINCIPAIS ELEMENTOS E ETAPAS DA ANÁLISE DOS ATOS DE
CONCENTRAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO. ................................. 54
2.1. ALGUNS CONCEITOS ELEMENTARES: O DIREITO CONCORRENCIAL DAS
ESTRUTURAS E OS ATOS DE CONCENTRAÇÃO. ...................................................... 55
2.2. PODER DE MERCADO: O QUE É E QUAL A SUA IMPORTÂNCIA NA
DETERMINAÇÃO DE IMPACTOS NEGATIVOS SOBRE A CONCORRÊNCIA. ........ 59
2.3. MERCADO RELEVANTE: O MERCADO DE PRODUTOS E O MERCADO
GEOGRÁFICO ..................................................................................................................... 68
2.4 MARKET SHARE ......................................................................................................... 76
2.5. BARREIRAS À ENTRADA ......................................................................................... 84
2.6. CONCLUSÕES PARCIAIS DO CAPÍTULO .............................................................. 87
3. O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA (SBDC) E A
DINÂMICA DA ANÁLISE E JULGAMENTO OS ATOS DE CONCENTRAÇÃO. .... 88
3.1. UMA PRIMEIRA TENTATIVA DE DEFESA MATERIAL DA CONCORRÊNCIA:
O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NA VIGÊNCIA DA
LEI 8.884/94. ........................................................................................................................ 89
3.2. O PROCESSAMENTO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI
12.529/12: O PAPEL DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL E DO TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO. ........................................................................................................... 97
3.3. APROVAÇÃO A POSTERIORI? ANÁLISE COMPARATIVA DOS MODELOS
NORTE-AMERICANO (PREMERGER NOTIFICATION) E EUROPEU (PRINCÍPIO DA
NOTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA DAS CONCENTRAÇÕES). ...................................... 108
15
3.4. A ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA: OS
NOVOS CRITÉRIOS DE NOTIFICAÇÃO, OS CUSTOS SOCIAIS E A
IRREVERSIBILIDADE, ENQUANTO CRITÉRIOS JUSTIFICADORES DA
ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. ........................................................................................ 111
3.5. AS PRINCIPAIS RECOMENDAÇÕES FEITAS PELA INTERNATIONAL
COMPETITION NETWORK (ICN): UMA COMPARAÇÃO ENTRE OS STANDARDS
INTERNACIONAIS E A LEGISLAÇÃO PÁTRIA. ......................................................... 116
4. ENTENDENDO OS INFLUXOS ENTRE CONCORRÊNCIA E
DESENVOLVIMENTO: PELA EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA E PELO
DESENVOLVIMENTO NACIONAL. ............................................................................... 123
4.1 O CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO: A VISÃO DE AMARTYA SEN. ........ 123
4.2 FINALIZANDO O ESTUDO SOBRE AS QUATRO ETAPAS DA TUTELA DA
CONCORRÊNCIA: DA “TUTELA FORMAL E MATERIAL DA CONCORRÊNCIA” A
“EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA”. ............................................................... 130
4.3 UM PONTO DE CONVERGÊNCIA: O DESENVOLVIMENTO COMO
LIBERDADE E A EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA. .................................... 150
CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................... 154
REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 157
16
INTRODUÇÃO
Nos últimos dois séculos, com o acirramento das relações econômicas causado
principalmente pelos fenômenos das revoluções industriais e da globalização, diversos países
sofreram significativas mudanças e/ou reestruturações em aspectos relativos à organização
dos seus fatores de produção e da sociedade em geral.
Nesse desiderato, pode-se afirmar que tais mudanças também impactaram e geraram
diversas repercussões nos ordenamentos jurídicos de cada um desses países afetados pelos
fenômenos acima mencionados. Dá-se início, então, a fecunda aproximação entre Direito e
Economia, fazendo surgir conceitos como: Direito Econômico; proteção da propriedade
privada; tutela da liberdade de iniciativa e livre concorrência.
Dentro dessa contextualização jurídico-histórica, também surgem os primeiros alentos
do Direito Concorrencial, transmutados na promulgação do Sherman Act e do Clayton Act,
respectivamente em 1890 e 1914, nos Estados Unidos da América, e do Gesetz gegem den
unlauteren Wettbewerb (UWG), em 1909, na Alemanha.
Contudo, o crash da Bolsa de Nova Iorque, a Alemanha cartelizada, os elevados
índices de concentração (de mercado) brasileiros, e todas as demais crises econômicas que
assolaram muitos países ao longo de todo século XX, levaram os estudiosos a tentar formular
soluções diversas para harmonização das relações existentes entre os agentes de mercado e as
políticas econômicas e sociais dos Estados.
Surgem as primeiras escolas do pensamento econômico-concorrencial (Harvard,
Freiburg e Chicago) que formulam teorias e oferecem elementos doutrinários capazes de
lastrear as legislações antitrustes da época. Consolida-se, gradativa e lentamente, a ideia (hoje
existente) de que uma efetiva tutela das operações de concentração é fundamental para a
preservação da liberdade de iniciativa e livre concorrência (ideais estruturalistas oriundos da
Escola de Harvard), sem que se possa deixar de sopesar os possíveis ganhos de eficiência
decorrente dessas concentrações (ideais neoclássicos da Escola de Chicago).
Já na última metade do século XX e início do século XXI é, também inserida, no
âmbito do Direito Econômico e, especialmente, do Direito Concorrencial, a ideia de
desenvolvimento.
Dessa forma, a tutela da liberdade de iniciativa e da livre concorrência abandona o
antigo ideal misoneísta de ser um fim em si mesmo, para assumir um viés que objetiva
salvaguardar além das liberdades de mercado, o direito do consumidor, a dignidade do
17
cidadão, e, em especial, o desenvolvimento econômico do país – ou seja, em última instância,
o desenvolvimento nacional.
No Brasil, toda essa trajetória é percorrida de maneira tardia e mais lenta,
apresentando ao longo de todo o percurso o retrato que evidencia a grande falta de
familiaridade do legislador infraconstitucional com o Direito Econômico e, precisamente,
com o Direito Concorrencial.
A defesa da concorrência, especialmente no que pertine à análise e julgamento dos
atos de concentração horizontais, passa por, pelo menos, quatro fases obrigatórias: a) a
inexistência de defesa da concorrência; b) a existência formal de defesa da concorrência; c) a
existência formal e material da defesa da concorrência; d) a efetiva tutela da concorrência.
O sistema de análise e julgamento dos atos de concentração a posteriori
impossibilitava uma efetiva tutela da concorrência, haja vista que não poucas foram as vezes
em que das decisões exaradas pelo CADE, observou-se um impacto negativo sobre o bem-
estar social.
A efetiva tutela da concorrência, no que pertine as operações de concentração
econômica, encontra-se atrelada a ideia de elevação dos postos de trabalho, maior e facilitado
acesso dos consumidores aos bens e serviços ofertados pela nova empresa fruto da
concentração, melhoria das condições de trabalho, aumento da eficiência das estruturas
produtivas da nova empresa em relação as anteriores, acirramento da concorrência nos
mercados relevantes atingidos pela operação de concentração, ou seja, um incremento
quantitativo e qualitativo nos índices de desenvolvimento econômico e social do país.
A recente reforma sofrida pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC),
através da promulgação da Lei 12.529, em 30 de Novembro de 2011, demonstra indícios de
uma mudança de postura do Estado brasileiro – e especialmente dos órgãos de defesa da
concorrência.
Através da inserção do mecanismo da análise prévia dos atos de concentração
horizontais, dá-se início a uma jornada em busca de um modelo de eficaz controle das
estruturas de mercado nacional e, consequentemente, uma efetiva tutela dos princípios
constitucionais da liberdade de iniciativa e livre concorrência, capaz de auxiliar no
desenvolvimento nacional.
Em assim sendo, a problemática a ser enfrentada pela dissertação divide-se em dois
grandes grupos: a) a identificação dos meios legais (constitucionais e infraconstitucionais)
através dos quais o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), quando da análise
e julgamento dos atos de concentração horizontais, pode auxiliar na concretização de uma
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efetiva tutela da concorrência; e b) dentre os meios identificados, quais, efetivamente,
contribuem para o desenvolvimento nacional.
A presente proposta de pesquisa se justifica pela enorme importância que assume o
estudo afeto à análise dos atos de concentração e sua contribuição para uma efetiva tutela da
concorrência e consequente desenvolvimento nacional.
O exame dos processos de integração horizontais é fundamental para a análise e
estabelecimento das políticas públicas de caráter econômico, concorrenciais e até mesmo
sociais do país, não deixando de assumir, portanto, um escopo de cunho
(neo)desenvolvimentista, podendo-se estabelecer, através do supra mencionado estudo, um
paralelo entre como o desafio da análise prévia pode contribuir para uma efetiva tutela da
concorrência e, com isso, estimular o desenvolvimento nacional.
A experiência histórica comprova que os aludidos processos de integração econômica
vêm se mostrando como meio indispensável de progresso do sistema produtivo e
desenvolvimento das nações, ao mesmo tempo em que necessitam de uma efetiva tutela, haja
vista o seu potencial de criar diversas distorções nas estruturas de mercado.
Diante desse quadro, e por se tratar de alteração legislativa recentíssima, o estudo ora
proposto possui um triplo escopo que lastreia sua finalidade e contribuição acadêmica, quais
sejam: a) confirmação geral dos efeitos pretendidos e alcançados com a aludida alteração
legislativa, tomando como referencial prático a análise estatística dos números existentes nos
relatórios de gestão do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), antes e após
a alteração legislativa; b) clarificação da teoria existente sobre o tema do desafio da análise
prévia, integrando-o as recentes construções doutrinárias existentes acerca do Estado
Democrático de Direito, Direito ao Desenvolvimento, Desenvolvimento como Liberdade,
Constituição Econômica e Desenvolvimento, dentre outros; e c) proposição de resolução
acerca de pontos obscuros ou lacunas eventualmente não tratadas pela legislação ora em
estudo, procedendo-se a uma profunda análise e interpretação sistemática de todas as
resoluções normativas expedidas pelo CADE (e demais organismos a ele relacionados) afetas
ao tema, com a legislação ora em vigor e os princípios da liberdade de iniciativa e livre
concorrência, de forma que tal combinação resulte em uma hermenêutica capaz de lastrear a
adoção de uma práxis (ou políticas públicas de defesa da concorrência) pelo Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) compatível com a ordem constitucional
hodiernamente vigente.
Desta feita, em virtude do vanguardismo da pesquisa ora proposta, há de se considerar
ser esse um campo extremamente fecundo para uma análise crítica de como essa nova
19
dinâmica inserida pela Lei 12.529/11 há de se comportar e interagir com a realidade social e
mercadológica brasileira, marcada por elevados índices de concentração e desemprego,
aliados a baixos indicadores de eficiência das dinâmicas de mercado e especialização do nível
de mão de obra, em alguns de seus principais setores. A partir dessa análise crítica e de
acordo com a observação da atuação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(CADE) nos principais casos (de maior relevância socioeconômica) julgados sob a égide da
nova legislação vigente, serão sugeridos alguns possíveis ajustes que podem ser observados e
realizados com o fito de preservar os mandamentos constitucionais e
(neo)desenvolvimentistas que permeiam o ordenamento constitucional em vigor.
Ademais, a presente pesquisa apresenta-se como um esforço hermenêutico-jurídico no
sentido de se desenvolver um conceito (ainda pouco visto na doutrina pátria) que relacione o
desafio da análise prévia, a efetiva tutela da concorrência e o desenvolvimento nacional,
motivo pelo qual, empresta-se tal nomenclatura como título desta dissertação.
Desta feita, o objetivo geral desta investigação pretende analisar, sob a ótica da efetiva
tutela da concorrência, a nova dinâmica de análise e julgamento dos atos de concentração
horizontais pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), tendo em vista a
completa reforma sofrida pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC),
introduzida pela Lei 12.529/11, dando-se ênfase ao novo mecanismo de análise prévia dos
processos de concentração, e o estudo de seus desdobramentos a luz do Direito Constitucional
e Direito ao Desenvolvimento.
Para alcançar esse objetivo geral, contudo, é imprescindível concretizar os seguintes
objetivos específicos: a) avaliar detalhadamente todas as etapas de análise dos atos de
concentração horizontais sob a égide da Lei 12.529/11, relacionando a previsão da legislação
infraconstitucional com a Resolução CADE número 02, de 29 de Maio de 2012; b) apontar,
no direito comparado, os principais mecanismos de análise prévia dos atos de concentração e
seus fundamentos jurídico-constitucionais; c) levantar e analisar os índices de concentração
econômica (CCF4) e eficiência (CCE4) em alguns dos principais setores da economia
brasileira na década de 70 (Minerais Não-Metálicos, Metalurgia, Material Elétrico, Material
de Transporte, Química; e) identificar os fundamentos históricos e constitucionais da
liberdade de iniciativa, da livre concorrência e do direito ao desenvolvimento; f) realizar uma
interpretação sistemática entre os fundamentos da nova lei antitruste brasileira, a livre
concorrência e o direito ao desenvolvimento, objetivando a construção hermenêutica de
parâmetros conceituais capazes de compatibilizar as políticas públicas de defesa da
20
concorrência adotadas pelos SBDC com a ordem constitucional hoje vigente e o ideal de
Estado Desenvolvimentista.
Por fim, no que tange a metodologia, optou-se pela utilização dos métodos de
abordagem dialético e hipotético-dedutivo justificado pelo desenvolvimento de uma teoria
crítica ao atual quadro em que se encontra a defesa da concorrência no Brasil. Como método
de procedimento são utilizadas as abordagens histórica, comparativa e estatística e, no que
tange as técnicas de procedimento, fora escolhida a técnica de documentação indireta –
pesquisa bibliográfica, em sua grande maioria.
21
1. A DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA: SURGIMENTO, APLICAÇÃO
E A RELAÇÃO DA TEMÁTICA COM A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA PÁTRIA.
O primeiro capítulo desta dissertação pretende investigar, sem remontar
desnecessariamente ao Código de Hamurabi (OLIVEIRA, 2002, p.1-26), através de uma
abordagem realmente histórica (GUSTIN, 2006, p. 26-28), alguns elementos que são
necessários a compreensão do objeto principal dessa pesquisa.
O corte cronológico (temporal) escolhido para a presente pesquisa trabalha o Direito
Antitruste a partir do surgimento da disciplina jurídica da concorrência, sem descurar,
contudo, da importância das bases da teoria econômica liberal – em especial, os contributos
de Smith (1996).
É importante deixar claro, desde já, que se tomará, para fins de desenvolvimento dessa
pesquisa, como primeiro marco relevante da disciplina jurídica da concorrência, o Sherman
Act (1890), sem que isso implique na absoluta desconsideração de outros documentos legais
que o precederam em outros lugares do mundo, como é o caso do Act for the prevention and
suppression of combinations formed in restraint of Trade, promulgado um ano antes (1889),
no Canadá.
A razão da predita escolha se justifica pelo grifo existente no parágrafo anterior. Fala-
se em marco relevante da disciplina jurídica da concorrência, já que o Sherman Act
(especialmente após a assunção, no início do século XX, do papel de protagonista da
economia global, pelos Estados Unidos) fora responsável por inspirar e servir de base para
uma série de legislações antitruste promulgadas em todo o mundo ao longo de todo século
XX.
A própria gênese da legislação concorrencial brasileira, como será melhor investigada
adiante, remonta aos contributos da doutrina que estudou o direito concorrencial norte-
americano no início do século passado.
Desta feita, serão trabalhados alguns eventos históricos (promulgação do Sherman Act,
a condenação da Standard Oil, o surgimento do SCPP Paradigm, dentre outros) que
impactaram na cultura concorrencial global e, por via de consequência, influenciaram os
primeiros alentos do direito concorrencial em âmbito nacional.
Trata-se, também, de momento oportuno para delinear com maior clareza as principais
escolas do pensamento jurídico-concorrencial, em especial, as escolas de Harvard e Chicago e
suas contribuições para a aproximação entre os campos do Direito e Economia.
Por fim, o capitulo trabalhará a inserção do Brasil no contexto histórico do direito
22
concorrencial, relatando alguns fatos históricos relevantes e como a legislação antitruste se
comportou nos seus primeiros anos de existência.
1.1 A “CRISE NO LIBERALISMO” SMITHEANO E O SHERMAN ACT COMO PRIMEIRO
MARCO LEGAL DA DISCIPLINA JURÍDICA DA CONCORRÊNCIA.
Em março de 1776, Adam Smith publicava pela primeira vez, em Londres, seu livro
“A Riqueza das Nações”, o qual trazia, em seu bojo, aquilo que mais tarde se popularizou nos
livros de história e economia como o liberalismo econômico.
As teorias e mandamentos basilares ali contidos surgiam como respostas (e soluções)
às constantes crises que aos poucos iam devastando social, econômica e politicamente, os
Estados Europeus da época.
Paulatinamente, esses Estados que eram, a priori, “grandes e ineficientes”,
influenciados pelos ideais liberais, reduziam suas atuações (intervenções) nos mais diversos
âmbitos da sociedade, tornando-se verdadeiros Estados “Mínimos” (TAVARES, 2011, p. 46).
O dito modelo de “Estado Liberal” tinha características bem delineadas: os
governantes deviam guiar sua gestão pautada, única e exclusivamente, na aplicação da lei, na
defesa do território e na manutenção das relações exteriores; deixando para a iniciativa
privada, o encargo de cuidar do mercado, sua regulação, e demais desdobramentos
(SIQUEIRA, 2008, p. 198).
A lógica do liberalismo smitheano trouxe grandes avanços para os Estados Europeus
que até então estavam sucateados e extremamente endividados, conforme podemos visualizar
nas seguintes figuras – que ilustram a dívida pública dos principais países da Europa no final
do século XVIII e início do século XIX.
23
Figura 1 - Divida Pública na França (1700-2010)
Fonte: PIKETTY, 2014, p. 116-125.
Figura 2 - Dívida Pública na Inglaterra (1700-2010)
Fonte: PIKETTY, 2014, p. 116-125.
Ao observamos o primeiro quarto de ambas as figuras, é possível abstrair um
momento histórico onde é perceptível um modelo de Estado extremamente deficitário: ou, em
24
um linguajar mais objetivo, um Estado que gastava muito mais do que possuía (ou podia
arrecadar).
Esse contexto foi extremamente favorável para o fomento de ideais de caráter liberal
(de Estado mínimo), ou seja, teorias econômicas que pontuavam a não intervenção e
liberalização das transações comerciais, as quais deviam ser desembaraçadas de qualquer
ingerência estatal. Essas ideias, posteriormente difundidas por intermédio das chamadas
“Revoluções Liberais”, atingiram nos séculos seguintes (em especial, séculos XVIII e XIX)
todos os continentes do globo, em especial o local que, anos adiante, ficou conhecido como o
berço do Direito Antitruste: os Estados Unidos da América.
Apesar de ser uma corrente extremamente pertinente à época, o liberalismo puro e tal
como fora idealizado por Adam Smith, favoreceu (ao retirar do Estado toda e qualquer
possibilidade de intervenção no mercado) a concentração mercadológica em níveis extremos,
ou seja, a ausência da intervenção do Estado na economia associada a inexistência de
qualquer regulamentação do mercado fazia com que grandes corporações passassem a crescer
de maneira descontrolada, valendo-se, em sua grande maioria, de condutas predatórias para
eliminar (ou “engolir”) todos os demais players em um dado mercado.
As consequências lógicas dessa elevação dos níveis de concentração empresarial são
basicamente duas: a) a completa ausência de concorrência nos nichos de mercado
“monopolizados”; e b) a consequente elevação dos preços e redução da qualidade dos
produtos.
Os trusts, que substituem o modelo econômico do Estado-Empresa (ou Estado-
Interventor), não se preocupam (prioritariamente) com o bem-estar da sociedade, mas, tão
somente, com o máximo de lucros que podem ser extraídos da mesma (FORGIONI, 2010, p.
72-73). Dessa forma é comum ler relatos dessa época, sobre a baixíssima qualidade dos
produtos ofertados, as condições degradantes as quais eram submetidos os trabalhadores, e os
altos preços cobrados pelo empresariado, para comercialização dos seus produtos.
O Estado, por sua vez, constatava o impacto negativo sobre o bem-estar social, porém
nada podia fazer, já que pautava suas ações em princípios puramente liberais, devendo esperar
que o próprio mercado fosse capaz de se autogerir e eliminar essas distorções.
Tomemos como exemplo, conforme já mencionado nas linhas supra grafadas, o
exemplo vivenciado em território estadunidense.
Apesar de não conviver com uma dívida pública tão severa como a da Inglaterra e a da
França, fato é que, ainda no século XVIII, as primeiras universidades norte-americanas
25
bebiam diretamente na fonte da doutrina liberal inglesa – em razão de toda a relação Colônia-
Colonizador.
Não tardou, portanto, para que os ideais de não intervenção e de desembaraçamento
das relações mercantis fossem difundidas em solo estadunidense. Já no início do século XIX,
enquanto nação independente, o mundo assiste a uma evolução incrível da economia norte-
americana (em especial, dos Estados localizados ao norte), nos campos da tecnologia agrária,
industrial, na construção de uma gigantesca malha de ferro e no descobrimento do enorme
potencial energético dos Estados Unidos – especialmente no que tange a exploração de
hidrocarbonetos fluídos (petróleo) e energia térmica em geral (carvão).
Nessa primeira metade do século XIX, entretanto, conforme preceituam Grimes e
Sullivan (2006, p. 6), grande maioria das pessoas que desejassem viver da agricultura, ainda
podiam fazê-lo, em razão da enorme oferta de terras aráveis ao longo de todo território
americano.
Contudo, entre os anos de 1861 e 1865, os Estados Unidos da América vivenciaram,
dentre outras coisas, a Guerra de Secessão. A razão da menção ao predito conflito é que,
apesar de não ser encontrado na literatura concorrencial alguma correlação nesse sentido, o
mesmo parece ser gênese de um verdadeiro marco econômico dentro da história do Direito
Concorrencial.
Explica-se. A vitória dos Estados Unidos da América (norte) sobre os Estados
Confederados da América (sul) acelerou o processo de liberalização e industrialização da
economia americana (leia-se, dos estados do sul).
O resultado disso foi que a economia americana, além de sofrer forte aquecimento no
pós-guerra, passou a experimentar cada vez mais processos de integração (horizontais e
verticais) entre as pequenas empresas.
Nesse sentido, Forgioni (2010, p. 70-71) aponta justamente que até o ano de 1850
havia ainda certa letargia e fragmentação da economia norte-americana, em razão desta ser
dominada pela agricultura e por pequenas empresas (escassez de capital atrelada a pouca
mão-de-obra, conforme mencionado alhures).
Entretanto, o que se assistiu na segunda metade do século XX foi justamente um
fenômeno inverso, marcado pela duplicação dos quilômetros das estradas de ferro, intensa
urbanização e industrialização.
Tabela 1 - Estradas de Ferro em território estadunidense (em milhas).
Região
(EUA)
1830 1840 1850 1860 1870 1880 1890
Nova 30 513 2.596 3.664 4.327 5.888 6.718
26
Inglaterra
Leste - 1.484 3.740 11.927 18.292 28.155 40.826
Sul 10 737 2.082 7.908 10.610 14.458 27.833
Centro
Oeste
- - 46 4.951 11.031 22.213 35.580
Centro
Sul
- 21 107 250 331 1.621 5.154
Oeste - - - 239 4.578 15.466 47.451
Total 40 2.755 8.571 28.920 49.168 87.801 163.562
Fonte: ADAMS, 1890, p. 4-6
É nesse contexto, de extrema concentração, que se observa o surgimento de um dos
primeiros grandes trusts norte-americano, quando, em 1882, a Standard Oil Company,
transformou-se em Standard Oil Trust, controlando cerca de 90% do mercado de petróleo nos
Estados Unidos da América. (U.S SUPREME COURT, 1911)
Naquela ocasião, John Rockfeller, dono da Standard Oil Trust, era o homem mais rico
do mundo, dominando o mercado de hidrocarbonetos fluídos e malhas ferroviárias, possuindo
uma fortuna que hoje equivaleria a aproximadamente U$192 bilhões de dólares e, por isso,
capaz, até mesmo, de determinar as taxas de transporte na malha ferroviária nacional
(CHERNOW, 2004).
Não obstante a isso, abusava de sua posição dominante, diminuindo propositalmente a
oferta de determinados bens em setores da economia monopolizados e com alta demanda
(exemplo mais clássico é o que era feito com gás canalizado durante o inverno), o que
causava o aumento absurdo do valor de comercialização de determinados produtos
(OLIVEIRA, RODAS, 2013, p. 17-18).
Não bastasse o surgimento dos grandes trusts e as consequências naturais dos
mercados monopolizados, a mudança na matriz econômica estadunidense também impactou
em mudanças no campo social.
As terras, antes tão fácil e abundantemente disponíveis, se tornaram cada vez mais
escassas. Os pequenos agricultores e comerciantes começaram a se ressentir da escassez de
recursos, terras e, principalmente, da extrema dependência das grandes firmas (trusts) para
escoamento das suas mercadorias, seja pela via ferroviária (meio mais utilizado), fosse por
transporte fluvial (GRIMES, SULLIVAN, 2006, p. 5).
Esses pequenos agricultores e comerciantes estavam insatisfeitos pelas altas taxas que
tinham que pagar pela expansão malha ferroviária estadunidense cartelizada e corrupta (e na
qual, muitos haviam investido e/ou adquirido ações), já que pela sua péssima administração
(aliada a corrupção dos seus gestores) tinha grandes dividendos, o que resultava em prejuízo
27
para o Estado, que era dono das mesmas em parte, e buscava saldá-lo através da cobrança de
altos impostos. (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 69)
Os legisladores atentos à insatisfação dos populares e, percebendo que a elevação dos
pressupostos do liberalismo econômico a níveis extremos, causavam diversas distorções com
impacto negativo sob a sociedade (e o próprio mercado), em 02 de Julho de 1890, promulgam
o Sherman Act, primeiro marco legal da disciplina jurídica da concorrência.
Relatos históricos da época mostram que o objetivo central da predita legislação
antitruste era acabar com a monopolização em setores estratégicos da economia norte-
americana, em especial: (i) hidrocarbonetos fluídos, onde estava a Standard Oil, que, aquela
altura, já possuía influência suficiente, para até mesmo influir diretamente nas eleições
presidenciais; (ii) ferrovias, se não monopolizada, extremamente cartelizada; e (iii) tabaco.
(FORGIONI, 2010, p. 73)
Tabela 2 - Casos enquadrados na categoria “Antitruste” pelo Department of Justice.
ANO CIVIL CRIMINAL TOTAL
1890-1899 10 5 15
1900-1909 17 25 42
1910-1919 68 58 126
1920-1929 83 38 121
1930-1939 48 32 80
1940-1949 147 211 358
Fonte: POSNER, 2001, p. 36.
Entretanto, através de um estudo histórico mais acurado sobre os julgados norte
americanos do final do século XIX, pode-se dizer que durante a sua primeira década, o
Sherman Act encontrou pouca, ou quase nenhuma, aplicabilidade devido a vários fatores : a) a
generalidade e alto grau de abstração dos termos que caracterizavam as condutas
anticoncorrenciais puníveis pela lei ; b) a ausência de precedentes que facilitassem a
condenação e dosagem das punições ; c) a inexistência de instrumentos e/ou órgãos técnicos
capazes de fornecer os dados necessários para que determinada conduta ilícita pudesse ser
encaixada em alguma das duas seções da lei; e d) a cultura ainda incipiente de defesa da
concorrência. (U.S SUPREME COURT, 1911)
Em sua redação original, o Sherman Act assim previa:
SECTION 1. Every contract, combination in the form of trust or
otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce, among the
several States, or with foreign nations, is hereby declared to be illegal.
28
Every person who shall make any such contract, or engage in any such
combination or conspiracy, shall be deemed guilty of a misdemeanor,
and, on conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding five
thousand dollars, or by imprisonment not exceeding one year, or by both
said punishments, in the discretion of the court.
SECTION 2. Every person who shall monopolize, or attempt to
monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to
monopolize any part of the trade or commerce among the several States,
or with foreign nations, shall be deemed guilty of a misdemeanor, and, on
conviction thereof, shall be punished by fine not exceeding five thousand
dollars, or by imprisonment not exceeding one year, or by both said
punishments, in the discretion of the court. (USA, 1890).
Contudo, com o passar dos anos, os tribunais estaduais e federais, auxiliados por uma
mudança de cultura acerca do direito da concorrência e um forte declínio da influência
exercida por alguns dos maiores trusts (p. ex. o boom do petróleo em Spindletop/Texas, o
fortalecimento da Texaco e da Gulf, e a perda parcial do monopólio do petróleo pela Standard
Oil) passaram a tentar aplicar, ainda que de forma rústica e um tanto quanto tímida, a
legislação antitruste.
A defesa da concorrência ganha maior relevo no ano de 1901 quando, com a eleição
de Roosevelt, passa-se a disseminar a cultura antitruste e adotam-se uma série de medidas
para tentar enfraquecer os grandes monopólios da época.
During the Presidency of William Howard Taft (1903-1913), antitrust
enforcement was vigorous. For a fifteen-year period extending from 1920
through 1935, antitrust enforcement was tepid, perhaps reaching a low point
during the first years of the Great Depression. During the first term of
President Franklin Roosevelt, the Government experimented with
government-sanctioned cartels as a means of dealing with depressed
industries. But in Franklin Roosevelt’s second term, antitrust gained new
vitality after the appointment of a forceful new head of the Justice
Department’s Antitrust Division, Thurman Arnold. By the late 1930s, cartel
conduct had become widely associated with totalitarian governments,
increasing the political support for a strong antitrust policy.” (GRIMES,
SULLIVAN, 2006, p. 7)
Os primeiros alentos do Direito Econômico, e principalmente do Direito
Concorrencial são sentidos ainda no final do século XIX, porém passam a ser mais
expressivos no início do século XX, devendo-se destacar a histórica decisão da Suprema
29
Corte Norte-Americana, no caso Standard Oil Co. of New Jersey vs United States of America
(1911) , onde após a instrução de um processo de vinte e três volumes (e quase doze mil
páginas), que continha um verdadeiro dossiê sobre todas as incorporações feitas pela empresa
ao longo de quarenta anos, adotou-se o critério per se para enquadrar a conduta da Standard
Oil na Seção 02 do Sherman Act, considerando o holding ilegal com base no fato de que este
controlava 90% (noventa por cento) do mercado, e determinando a sua dissolução em 34
(trinta e quatro) empresas independentes (U.S SUPREME COURT, 1911).
Conforme bem elucidam Salomão Filho (2007, p.73) e Posner (2001, p. 38-40), a
razão da utilização do critério per se no presente caso deu-se principalmente pelo fato de que,
à época, a vaga redação da Section II, não transparecia de maneira clara se a monopolização
consistia em uma série de atos encadeados visando o monopólio, ou se para configuração do
mesmo, bastaria a sua simples existência.
Como quase todos os atos de concentração da Standard Oil, haviam sido realizados
preteritamente à promulgação do Sherman Act, ainda que contrários a toda e qualquer noção
de ética e justiça, estariam eles imunes a aplicação da lei, razão pela qual, através de um jogo
hermenêutico, optou-se pela aplicação do critério per se.
Todas as dificuldades de aplicabilidade do Sherman Act, que foram sentidas com
maior intensidade durante o julgamento do leading case retromencionado, foram ponderadas
pelos legisladores, culminando na edição do Clayton Act (1914) e do Federal Trade
Comission Act (1914), alvos de maiores detalhamentos a seguir.
1.2. OS PRIMEIROS ESTUDOS ACERCA DA DISCIPLINA JURÍDICA DA
CONCORRÊNCIA: DO CLAYTON ACT À CRIAÇÃO DO MODELO ESTRUTURA-
CONDUTA-DESEMPENHO NA UNIVERSIDADE DE HARVARD.
A decisão da Suprema Corte Norte-Americana, no caso Standard Oil Company of
New Jersey vs. United States (1911) pôs fim a um dos maiores trustes já existentes, ao mesmo
tempo em que revelou a dificuldade prática de aplicabilidade da legislação antitruste existente
à época – Sherman Act.
Ora, se existia uma lei cujo escopo precípuo (e o contexto no qual fora criada) era
eliminar os grandes trusts, esta lei deveria voltar-se, principalmente, para as questões
estruturais da livre concorrência.
Contudo, na realidade, o Sherman Act tutelava, tão somente, questões relativas à
fixação de preços, acordos para divisão de parcelas do mercado (market share) e pretensas
30
tentativas de monopolização.
Em outras palavras: o Sherman Act não cuidava, propriamente, de concentrações – que
só passavam a ter maiores atenções da Suprema Corte estadunidense, quando o objetivo da
operação de concentração fosse a monopolização do mercado (MOTTA, 2004, p. 5).
Dentro dessa sistemática e sabendo que as constantes concentrações poderiam resultar
na criação de oligopólios nocivos (e não necessariamente monopólios), restava bem delineado
a necessidade crescente por leis que tratassem, por exemplo, da questão relativa as
concentrações e as condutas desleais não previstas no Sherman Act (POSNER, 2001, p. 42-
43).
Nesse contexto e, atento a necessidade de emprestar efetividade aos termos
extremamente abertos utilizados na legislação vigente, o legislador norte-americano, em
1914, promulgou duas cártulas que até hoje possuem enorme aplicabilidade no campo da
defesa da concorrência: o Clayton Act (1914) e o Federal Trade Comission Act (1914).
Conforme preceituam Viscusi (2000, p. 70) e Motta (2004, p. 6), o Clayton Act surge
com o escopo de definir o que seriam condutas anticompetitivas e concentrações de maneira
mais clara e objetiva (definiu-se o que seriam restrições verticais, acordos com cláusulas de
exclusividade, atos de concentração, dentre outros), porquanto o Federal Trade Comission
Act, por sua vez, estabelecia, ao lado da Antitrust Division do Department of Justice (DOJ),
um novo organismo estatal, denominado Federal Trade Comission (FTC), dotado de funções
investigatórias e judiciais, para apurar ilícitos concorrenciais.
Salomão Filho (2007, p. 74), ao explicar a intenção do legislador estadunidense deixa
claro que para este a concorrência não significava apenas ser livre, mas, também, lealdade e,
em última instância, a salvaguarda dos interesses do próprio consumidor contra o poder
econômico do mercado.
A legislação antitruste norte-americana, aos poucos, vai ganhando maior robustez e
isso, consequentemente, serve para despertar nos cursos jurídicos o interesse pelo estudo da
disciplina jurídica da concorrência.
Dentro desse contexto, na Universidade de Harvard, começam a se desenvolver uma
série de trabalhos acadêmicos que buscavam aproximar os campos da Economia e do Direito.
Com base nas obras de um economista francês chamado Augustin Cournot, é justamente
nessa época, que o chamado Harvard Model (Estrutura-Conduta-Desempenho) é então
desenvolvido, conforme explica W. Kip Viscusi, em sua obra Economics of Regulation and
Antitrust:
“[...] The field of industrial organization began with research by
31
economists at Harvard University in the 1930s and 1940s. They
developed a general approach to the economic analysis of markets that is
based on three key concepts: (1) structure, (2) conduct (or behavior), and
(3) performance. They hypothesized a casual relationship between these
three concepts: structure (number of sellers, ease of entry, etc…)
determines firm conduct (pricing, advertising, etc…), which then
determines market performance (efficiency, technical progress). Know as
the structure-conduct-performance paradigm (SCPP).” (VISCUSI, 2000,
p. 62)
Dentro do Paradigma da Estrutura-Conduta-Desempenho (modelo de Harvard ou
SCPP Paradigm) a idéia central era muito simples, podendo ser esquematizada da seguinte
forma:
Figura 3 – SCPP Paradigm (Modelo de Harvard)
Fonte: VISCUSI, 2000, p. 62.
Analisando o modelo supra demonstrado percebe-se que o paradigma da Estrutura-
Conduta-Desempenho pode ser simplificado da seguinte forma: o desempenho (eficiência,
progresso tecnológico, etc...) dos agentes de um dado mercado, dependerá das condutas nele
adotadas; já as condutas (estabelecimento de preços, publicidade, etc...) serão diretamente
influenciadas pelas estruturas (número de participantes, barreiras à entrada, etc...) deste
mercado (HOLANDA FILHO, 1983, p. 13).
A seta pontilhada existente entre o bloco relativo a conduta e o bloco referente a
estrutura indica que em certas ocasiões, a adoção de determinadas condutas podem vir a
32
interferir diretamente nas estruturas do mercado – ou, na nomenclatura original, feedback
(VISCUSI, 2000, p. 62).
Aliado aos três principais elementos do SCPP Paradigm ter-se-á a atuação do que os
teóricos inicialmente denominaram de Government Policy (Antitrust Regulation), ou seja, o
órgão do governo responsável pela aplicação da legislação antitruste sob as estruturas e as
condutas.
O pioneirismo da escola de Harvard merece destaque por alguns motivos.
Primeiramente, os estudos levados adiante na predita universidade, permitiram a criação e
desenvolvimento de conceitos extremamente importantes para a compreensão e
caracterização de condutas anticompetitivas, necessárias à adoção de políticas de controle de
estruturas rígidas, extremamente urgentes no contexto norte-americano da primeira metade do
século XX (HOVENKAMP, 2005, p. 37).
Ademais, da divisão metodológica entre estruturas e condutas surgem duas novas
frentes dentro do direito concorrencial: (i) uma voltada para possíveis ações/omissões dos
agentes do mercado que possam causar efeitos negativos sob as relações comerciais (sham
litigation, açambarcamento de mercadorias, formação de cartéis, preços predatórios, etc.), o
qual recebe a alcunha de direito concorrencial das condutas; e (ii) outra voltada para questões
relativas as estruturas do mercado (integrações verticais, concentrações horizontais, formação
de conglomerados, constituição de joint-ventures, etc.), chamado de direito concorrencial das
estruturas – melhor especificadas no capítulo 2 desta pesquisa.
Importa saber, a essa altura da investigação procedida, que a primeira metade do
século XX ficou, portanto, demarcada, como a “Era Estrutural” do Direito da Concorrência,
onde firmas excessivamente grandes (com elevado market share) eram energicamente
combatidas pelas autoridades antitruste – por serem consideradas potencialmente lesivas não
somente aos consumidores, mas, também, as demais firmas de pequeno ou médio porte
(BAKER, 2002, p. 63).
O período entre guerras e a evolução do Direito Antitruste do outro lado do oceano (na
Europa) serviu como uma ponte entre as duas principais Eras do Direito Antitruste do Século
XX. Assim, na seção seguinte, adentraremos no Direito Concorrencial Europeu e no início da
Era da Escola de Chicago.
1.3. O FIM DA ERA ESTRUTURAL, A ASCENSÃO E O DECLÍNIO DOS
NEOCLÁSSICOS: DA ALEMANHA CARTELIZADA AO MOVIMENTO PÓS-
CHICAGO.
33
Para dar continuidade à análise dos principais aspectos acerca da evolução da
legislação concorrencial – e seus impactos no direito econômico hodierno – é preciso
continuar, ainda, um pouco no “passado que explica o presente”, estudando alguns dos
aspectos relativos aos diplomas legais antitrustes alemães – e sua relação com as teorias
econômicas que inspiraram o Direito Concorrencial na segunda metade do século XX.
Na Alemanha, diferentemente de como ocorreu nos Estados Unidos, o Direito da
Concorrência nasce com o fito de tratar das questões relativas a lealdade existente entre os
agentes do mercado.
Não havia, ab initio, portanto, qualquer preocupação com os atos de concentração e a
formação de monopólios, mas, tão somente, com a cartelização dos principais setores do
mercado alemão.
A Gesetz gegem den unlauteren Wettbewerb (UWG), de 07 de Junho de 1909, trazia
ainda no seu artigo 1º o fundamento tutelado pela predita lei, qual seja, considerar ilegal todos
aqueles atos contrários as boas práticas comerciais (die gegen die guten Sitten vertossen).
Contudo, assim como o Sherman Act, a abstração dos termos utilizados no UWG,
causaram diversos problemas de aplicação da legislação nos primeiros anos após a sua
promulgação.
Com o fim da Primeira Guerra Mundial, é promulgada então a Constituição Alemã de
1918, sendo esta, o marco de nascimento da chamada República de Weimar, reformulando
todo o sistema político e econômico alemão da época.
A aludida cártula magna é até hoje tida por grande parte dos juristas que estudam o
direito econômico, como uma das constituições econômicas mais bem elaboradas – e
avançadas, considerando o período no qual fora formulada.
Foi na Weimarer Republik que a primeira lei alemã referente aos trusts, a
Kartellverordnung, de 02 de novembro de 1923, fora promulgada. Tal documento, porém,
limitava-se somente a determinar que os acordos de cartéis deveriam ser submetido ao
governo, para que o mesmo pudesse analisar se estes eram contrários aos interesses do
Estado. (MOTTA, 2004, p. 10)
Nesse desiderato, apesar dos esforços dos juristas e economistas da época, os
monopólios e cartéis eram tidos como naturais, decorrentes, se não, da própria filosofia
nazista, vigente à época. O resultado lógico da manutenção dessa cultura, aliado a uma
política de defesa da concorrência que claramente não combatia os cartéis e monopólios,
transformaram o país em um verdadeiro mercado cartelizado. (SALOMÃO FILHO, 2007, p.
34
77)
Dentro desse contexto, em meados da década de 30, o economista Walter Eucken, e os
juristas Hans Grossmann-Doerth e Franz Böhm, todos professores da Universidade de
Freiburg, empreendem esforços na criação de pressupostos teóricos capazes de conferir
fundamentação para o combate aos cartéis. Iniciam, portanto, aquilo que mais tarde ficou
conhecido como “os primeiros passos da análise econômica do direito”.
A construção doutrinária dos preditos pesquisadores, deu origem aos princípios que
até hoje norteiam os trabalhos teóricos da Escola de Freiburg (ou Escola Ordo-Liberal),
infelizmente, desconsiderados na época de sua teorização (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 25).
Em assim sendo, sem embargo do surgimento da escola retro mencionada, o processo
de descartelização na Alemanha, na verdade, só começa a ser sentido com a queda do
nazismo e a derrota na Segunda Guerra Mundial – e consequente ocupação pelas nações
vitoriosas (MOTTA, 2004, p. 10).
O Acordo de Potsdam de 1945 tentou implantar os processos de cisão compulsória nos
maiores monopólios identificados e, aliado a isso, eram também utilizados fundamentos
jurídicos das legislações antitrustes dos países ocupantes das porções do território alemão.
(NORTH ATLANTIC TREATY ORGANIZATION, 1945, p. 4).
Nesse sentido o item 12 da referida normativa internacional era categórico ao pontuar
que a economia alemã deveria passar por um processo de “desconcentração” econômica,
através da cisão dos trustes, cartéis e todas outras formas de controle compartilhado de
empresas.
Contudo, a inexistência de qualquer legislação própria (ou seja, nacional) sobre o
tema, tornava a tentativa de descartelização da economia alemã, algo extremamente pontual.
Os maiores avanços, somente foram sentidos com a edição e promulgação a Gesetz gegen
Wettbewerbsbeshkänkungen (GWB), e a promulgação e ratificação do Tratado de Roma, pela
Alemanha.
Cumpre ressaltar que, diferentemente do que se possa pressupor, a GWB fora editada,
se não, com base em princípios concorrenciais norte-americanos (ou anglo-saxões),
inobservando as diversas construções teóricas ordo-liberais
É importante destacar também que no momento de edição das disposições da GWB e,
principalmente do Tratado de Roma, os órgãos comunitários europeus ainda encontravam-se
extremamente enfraquecidos, muito em virtude da guerra que assolara toda a Europa há
menos de uma década.
Ainda que países como Inglaterra e França tenham se sagrado como “vitoriosos”, fato
35
é que: (i) toda (ou maior parte) da infraestrutura desses países encontrava-se destruída em
virtude da guerra. Incluem-se nesse rol: estradas, saneamento, eletricidade, comunicação,
indústrias, dentre outros; (ii) o único país com capacidade produtiva para sanar as
necessidades da Europa, além de financiar sua reestruturação, eram os Estados Unidos da
América; e (iii) a ajuda norte-americana veio com um preço, não só monetário, já que os
países não dispunham de recursos para pagá-lo de imediato, mas sim com enorme influência
sobre as políticas internas que deveriam ser adotadas, não só visando que com a
reestruturação sua dívida fosse quitada, mas também eliminando qualquer traço e/ou
possibilidade de disseminação dos ideais comunistas.
Os Estados Unidos viam no renascimento econômico da Alemanha (e do Japão, no
oriente), uma oportunidade de criarem-se barreiras a expansão comunista da URSS. Desta
forma, apesar de combater os cartéis – que naquele ponto, eram extremamente ineficientes e
que impediam o progresso econômico da Alemanha – as legislações da época (tanto a GWB,
como o próprio Tratado de Roma), criadas sob o manto e atentos olhares americanos, pouco,
ou quase nada, traziam sobre os processos de integração (atos de concentração), o que
permitia a criação e aprimoramento de economias em escala, surgimento de grandes
corporações, aliados a um rápido e progressivo crescimento econômico.
Em especial, nesse momento histórico, restou claro para o legislador, que ao mesmo
tempo em que grandes estruturas empresariais trazem diversos ganhos – no contexto histórico
alemão, especificamente, eram mais do que necessários para reconstrução econômica e
estrutural do país – as realidades históricas demonstravam que os mesmos são causadores de
diversas distorções no mercado, que causam impactos extremamente negativos sob o bem-
estar social (SYLOS-LABINI, 1980. p. 253).
Concomitantemente, nos Estados Unidos, os ideais estruturalistas dantes destacados,
paulatinamente iam perdendo força. O início da década de 50 marca o início do declínio da
Era Estrutural, posto que, cada vez mais, eram necessários fundamentos teóricos capazes de
legitimar as políticas e práticas concentracionistas – inclusive aquelas ocorridas na Europa,
em especial, na Alemanha.
Assim sendo, gradativamente, o foco (objeto) das legislações concorrenciais deixa de
ser os concorrentes e passa a ser a própria concorrência e sua indissociabilidade das noções de
eficiência– ou seja, a concorrência enquanto princípio absoluto (fim), e não como instrumento
de promoção do social welfare (meio), conforme apontavam julgados estadunidense da
segunda metade do século XX (U.S SUPREME COURT, 1962).
Atento as mudanças em toda a conjuntura política e econômica do pós-guerra, ainda
36
na década de 50, na University of Chicago Law School, o professor Aaron Director
juntamente com Milton Friedman e Ronald Coase, começam a desenvolver uma série de
trabalhos e pesquisas relacionando eficiência ao bem-estar do consumidor.
Nasce, portanto, a chamada Escola de Chicago, apregoando a eficiência enquanto
valor absoluto. Nesse sentido, Salomão Filho (2007, p. 23) afirma que para os neoclássicos
(aqueles que se perfilhavam aos ideais da Escolha de Chicago) não havia valor mais caro do
que a eficiência, a qual se sobrepunha a todo e qualquer outro objetivo por uma simples razão:
eficiência é sinônimo de produção com custos menores o que implicaria, necessariamente, em
repasse da redução de custos ao consumidor final.
Assim sendo, as políticas concentracionistas ganham o respaldo que tanto buscavam,
de tal forma que os próprios processos de integração da economia alemã, possuem agora um
forte apelo teórico e legitimador.
Ainda na década de 60 e 70, muitos julgados passam a ser analisados e criticados por
novos expoentes da Escola de Chicago, destacando-se, nesse sentido, Robert Bork, e sua obra,
Antitrust Paradox (1993).
Na medida em que os ideais de Chicago vão sendo disseminados, alguns julgados
vanguardistas começam a ventilar essa lógica da “concorrência-fim”, como por exemplo, o
tão mencionado voto dado pela Suprema Corte estadunidense no caso Brown Shoe Co. vs
United States, ainda em 1962, evento que dá origem ao “crash of merger policy” (BORK,
1993, p. 198) e onde resta decidido e sublinhado que a legislação antitruste americana
buscava tutelar (proteger) a concorrência e não os concorrentes (POSNER, 2001, p. 122-124)
Conforme nos conta Forgioni (2010, p.162-163), é justamente durante o governo de
Ronald Reagan (1981-1989), com a indicação do teórico neoclássico William F. Baxter para a
Suprema Corte estadunidense, que a Escola de Chicago encontra seu ápice.
A década de 80 demarca, portanto, a ascensão da Era da Escola de Chicago (BAKER,
2002, p. 65-67), iniciada com os trabalhos de Bork e agora consolidada com a indicação de
Baxter para a Suprema Corte.
A Escola de Chicago foi responsável pela criação de uma teoria essencialmente
jurídica e econômica, capaz de associar a noção de eficiência ao bem-estar do consumidor.
Nesse sentido, ao destacar os principais méritos da Escola de Chicago, Salomão Filho (2007,
p. 43), menciona que, sem dúvida, o maior deles, foi justamente harmonizar anseios da
política econômica largamente utilizada na época a uma teoria econômica que se encontrava
revestida de uma suposta preocupação com a defesa do consumidor (o que tem forte apelo
político-ideológico).
37
Hovenkamp (2002, p. 4) sublinha que os neoclássicos eram movidos por uma crença
quase “cega” na capacidade de autogestão do mercado (a qual posteriormente fez com que
incorressem em algumas decisões equivocadas) sustentada em dois princípios: (i) os
mercados são ambientes extremamente competitivos, capazes de lograr sucesso sem qualquer
intervenção governamental; (ii) autoridades do governo e tribunais são péssimos tomadores
de decisões.
Conforme aponta Fox (2002, p. 79), em casos como California Dentral Association v.
Federal Trade Commission (1999) e United States v. Microsoft Corp (1998 e 1999), os ideais
neoclássicos foram essenciais para manutenção de níveis ótimos de concorrência – mesmo
quando haviam indícios que, talvez, uma intervenção estatal fosse necessária.
Contudo, conforme afirma Baker (2002, p. 68-69), a economia é extremamente
dinâmica e, assim como ela, os agentes mercadológicos evoluem e desenvolvem novas
práticas com o passar dos anos.
Nesse sentido, muitos players desenvolveram técnicas colusivas ou que envolvem a
prática de preços predatórios, antes não existentes e, por alguns instantes, tomadas como
“naturais” dentro de uma visão mais neoclássica do direito antitruste.
Era necessário, portanto, que o Direito Concorrencial caminhasse para uma nova era.
Ainda não se sabe, bem ao certo, como pode ser denominada essa nova fase do direito
antitruste, o que se sabe é que ela é reconhecida como o movimento pós-Chicago.
Figura 4 - Linha do Tempo e as “Eras” do Direito Antitruste.
Fonte: Elaboração Própria.
Recebe essa alcunha porque, apesar de ser um novo horizonte de ideias dentro da
38
disciplina jurídica da concorrência, não descura da importância dos ganhos de eficiência e da
sua possibilidade de compartilhamento com os consumidores – tal como preconizado pela
Escola de Chicago. Mas, também, indica uma nova fase, porquanto não mais acredita na
capacidade absoluta de autogestão do mercado, reconhecendo que, em determinadas
situações, por vezes, é necessário que o Estado se manifeste (através das suas autoridades
concorrenciais) obstacularizando determinadas práticas que podem, a longo prazo, trazer
efeitos negativos à livre concorrência e a liberdade de iniciativa (HOVENKAMP, 2002, p. 4-
5).
1.4. A SEGUNDA METADE DA HISTÓRIA DO DIREITO CONCORRENCIAL: A
INSERÇÃO DO BRASIL NO CURSO DA HISTÓRIA E O CONTEXTO QUE SERVIU DE
FUNDAMENTO PARA A CONSTITUIÇÃO ECONÔMICA DE 1988.
Feitas todas as digressões históricas capazes de nos situar, na linha de tempo do
Direito Concorrencial, em relação as diferentes fases que foram vividas para além das linhas
territoriais do Estado brasileiro, passemos a entender os influxos de todas essas teorias com o
realidade brasileira.
Historicamente, muito se discute sobre a origem da legislação antitruste no Brasil e
demais normas de Direito Econômico e Concorrencial: (i) para alguns (SCHIEBER, 1966, p.
4) há uma nítida relação entre o surgimento do Direito Concorrencial e as primeiras
normativas do Direito Penal Econômico; (ii) para outros (WADA, 1999, p. 1-3) o Direito
Concorrencial tem sua gênese demarcada nas primeiras normas que visavam defender os
consumidores (Direito do Consumidor).
Para fins de não levar essa discussão adiante, abordaremos as questões relativas ao
Direito Concorrencial no Brasil a partir das previsões constitucionais que buscavam tutelar a
economia popular (LEOPOLDINO DA FONSECA, 2005, p. 114).
Desta feita, é correto afirmar que a economia popular foi regulada pela primeira vez
na Constituição Federal de 1934, mais precisamente no seu artigo 117, na medida em que foi
previsto que a lei promoveria o fomento a economia popular, dentre outras coisas
(FORGIONI, 2010, p. 98-99).
Três anos após, a Constituição de 1937 continuou a tratar da economia popular em seu
título destinado a Ordem Econômica, especificando, porém, o tratamento que seria reservado
àqueles que viessem a ofendê-la. Em outras palavras, continuava-se a previsão genérica de
fomento a economia popular, mas prevendo (genericamente), pela primeira vez, os chamados
“crimes contra a economia popular” (LEOPOLDINO DA FONSECA, 2005, p. 115-116).
39
No final do ano seguinte, os legisladores regulamentaram as previsões genéricas do
texto constitucional, discriminando um rol daqueles que viriam a ser os crimes contra a
economia popular, através do Decreto-Lei n. 869, de 28 de Novembro de 1938 – e para
alguns, nasce aqui, a primeira legislação concorrencial brasileira.
Conforme dito anteriormente, independentemente da corrente doutrinaria escolhida,
fato é que de toda e qualquer análise acerca da positivação do direito concorrencial no
ordenamento jurídico brasileiro, há um elemento comum a qualquer uma das diferentes
perspectivas: o fato de que faltava no Brasil não somente qualquer norma que visasse coibir
práticas anticoncorrenciais como, também, a familiaridade tanto dos legisladores, como dos
próprios juristas da época, com conceitos oriundos do Direito Econômico e, principalmente,
do Direito Concorrencial – e ainda hoje isso pode ser sentido, porém em menor intensidade.
Até essa época, portanto, pode-se afirmar que o Brasil estava alocado
topograficamente na primeira fase do direito antitruste, qual seja: inexistência de tutela da
concorrência.
Isso muda, dentre outros fatores, a partir do início da década de 40, quando alguns
parlamentares com posicionamentos mais vanguardistas e estudiosos sobre o tema, atentam
para a importância da defesa da concorrência dentro de um contexto de desenvolvimento
nacional.
Na ausência de grandes teóricos do antitruste em território nacional, a primeira
legislação essencialmente concorrencial editada no Brasil teve forte influência estadunidense.
O próprio responsável pelo projeto de lei que, futuramente, culminou na edição da lei 4.137,
de 10 de Setembro de 1962, Agamenon Magalhães, é claro ao afirmar nas razões de
exposição da predita lei, que estava adotando as diretrizes da legislação norte-americana
(LEOPOLDINO DA FONSECA, 2005, p. 119).
Em discurso realizado no ano de 1949, Agamenon Magalhães tenta elucidar aos
parlamentares o que é uma legislação antitruste, qual a sua importância e com que base estava
se propondo a disciplina jurídica da concorrência no Brasil.
Sr. Presidente, para justificar o projeto, vou fazer, em síntese, uma crítica da
legislação contra os abusos do poder econômico.
Podemos classificar essas legislações em três grupos: um em que a repressão
é de direito comum (Inglaterra, Bélgica e Suíça); outro, em que a repressão é
de direito penal, cujo exemplo é a França, no famoso artigo 419 do Código
Penal; o último em que repressão é administrativa de que é exemplo a
legislação alemã de 1923. Há, ainda, a repressão administrativa combinada
40
com repressão judiciária, tendo como exemplo a legislação da América do
Norte.
Em nossa estruturação constitucional dos Poderes, com ascendência do
Poder Judiciário, incumbido de zelar pela unidade federal e pela supremacia
da Carta Magna, tivemos de seguir o modelo norte-americano, combinando
o sistema de repressão administrativa com o da representação judicial.”
(DIÁRIO DO CONGRESSO NACIONAL, 1949, p. 3577)
Analisando com maior profundidade os Diários do Congresso Nacional (1948 e 1949),
percebe-se que os debates que antecederam a promulgação da predita legislação – debates
esses que demoraram cerca de 14 (quatorze) anos, desde a criação do Projeto de Lei 122/48,
sua rejeição, e o oferecimento de um novo projeto, nos mesmos termos, pelo filho de
Agammenon, o Deputado Paulo Germano Magalhães – e sua própria redação (que por vezes
trazia enunciados extremamente genéricos), no entanto, evidenciam não somente a ausência
de pesquisas confrontando a realidade nacional com as construções teórico-doutrinárias da
época, como o imenso despreparo jurídico e econômico de boa parte das pessoas que
discutiam sobre a temática no parlamento tupiniquim.
Apesar do parecer extremamente favorável de parlamentares como o Deputado José
Leomil e da visão vanguardista do Deputado Aldo Sampaio (trazendo para o debate da época,
muitas questões sobre trustes, holdings e cartéis enfrentadas no cenário internacional), restava
claro que poucos eram aqueles que efetivamente entendiam a importância de uma legislação
que possibilitasse a defesa da concorrência.
A orientação geral dos parlamentares da época (com exceção dos poucos listados
acima) era no sentido da completa desnecessidade de uma legislação concorrencial, uma vez
que os pequenos comerciantes não deveriam ser punidos pela prática de condutas
anticompetitivas “imperceptíveis” – quando muito, dever-se-ia buscar defendê-las das
“grandes empresas”.
Muitos também enxergavam a então Comissão Administrativa de Defesa Econômica
(CADE), como uma possível “arma política” em razão dos “grandes poderes e atribuições”
que o Projeto de Lei lhe atribuía. Nesse sentido, incontáveis são os protestos encontrados ao
longo dos relatos históricos (Protesto da Federação de Indústrias de Pernambuco, Protesto da
Associação Comercial de Santos, dentre outros).
É importante não descurar da realidade dos fatos. Poder-se-ia afirmar que
independentemente das resistências encontradas, fato foi que com o passar dos anos e,
especialmente, com a elevação dos índices de concentração econômica em diversos setores do
41
mercado nacional, pouco a pouco, a resistência encontrada dentro do Congresso Nacional foi
enfraquecendo.
Isso não é verdade. Todas as tentativas de regulamentação da defesa da concorrência
fracassaram de maneira retumbante. Mais de três projetos de lei foram engavetados, em fases
de trâmite distintas, em um espaço de tempo inferior a 10 (dez) anos.
Ocorre que no início da década de 60, o então Presidente da República, Jânio Quadros,
dentro das suas proposições para reestruturação da economia nacional, tentou regulamentar o
abuso de poder econômico. Em reação a isso e em razão da sua enorme impopularidade com
os parlamentares, o Congresso Nacional desengavetou os projetos já existentes sobre o tema,
optou pelo PL 3/55 (o qual se encontrava parado a, pelo menos, meia década) e, em meses,
aprovou a legislação concorrencial tupiniquim.
Assim, em 10 de Setembro de 1962, é sancionada (pelo Presidente João Goulart – que
havia assumido após a renúncia de Jânio) e promulgada a Lei n. 4.137, regulamentando a
repressão ao poder econômico e criando o Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(CADE), com o principal escopo de apurar e reprimir condutas atentatórias à livre
concorrência.
Em recente obra publicado em comemoração aos 50 anos de existência do CADE, há
uma excelente compilação das principais dificuldades encontradas pelo órgão nos seus
primeiros 20 (vinte) anos de existência, das quais destacam-se: (i) decisões constantemente
reformadas pelo Poder Judiciário; (ii) infraestrutura deficitária (o CADE funcionava no
subsolo do Palácio do Catete); (iii) período de ditadura (onde qualquer “liberdade” – ai
incluídas a de concorrência e de iniciativa – eram categoricamente tolhidas); (iv) ausência de
indicação de novos conselheiros; (v) ausência de servidores públicos estáveis no órgão; (vi)
políticas públicas de controle de preços (CARVALHO; RAGAZZO, 2013, p. 44-45).
Cumpriu, por muitas vezes, ao próprio CADE, após a promulgação da mencionada lei
e nos primeiros anos da sua existência, a suplantação das abstrações legislativas, através da
criação de precedentes, durante o julgamento de alguns casos notórios, e. g., o Caso da
Barrilha, no qual assim restou decidido:
EMENTA: O abuso do poder econômico caracteriza-se por meios que
tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrência e
aumentar arbitrariamente os lucros.
A eliminação da livre concorrência ou o emprego de meios para consegui-la
é substancial à infração. Importação irregular de barrilha. Uso de meios
artificiosos pata eliminar a concorrência.
42
É salutar a existência de um órgão como o CADE, capaz de promover
levantamentos e análises em setores de produção e comercialização para
apurar possíveis abusos do poder econômico. Apurar para julgar e punir,
mas também para reconhecer a improcedência de denúncias que não
encontrem prova nos fatos. É pelo julgamento imparcial e sem paixões que
se deve afirmar o CADE. O processo administrativo é instaurado quando há
indícios da infração verificados nas averiguações preliminares. (BRASIL,
1966).
Em verdade, inexistia à época (principalmente nas décadas de 60, 70 e 80), apesar dos
esforços dispendidos durante a edição da legislação antitruste ora em foco, um controle
efetivo sobre as concentrações econômicas, monopólios e/ou oligopólios, uma vez que o
próprio Estado, por intermédio de políticas públicas – como os famigerados Planos de
Desenvolvimento Nacional – incentivava a concentração de capitais, fosse em suas estatais,
fosse em empresas privadas consideradas “indispensáveis ao desenvolvimento nacional”.
Dentro desse contexto histórico, é salutar o trabalho feito por Sérgio Buarque de
Holanda Filho (1983), em sua obra “Estrutura Industrial no Brasil: Concentração e
Diversificação”, na qual, analisando os dados da época, fornecidos pelo Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística (IBGE) e Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), fornece
os índices de Concentração (CCF) e Eficiência (CCE) dos principais setores da economia
brasileira.
Seguindo essa esguelha, a análise estatística muito bem realizada na predita obra
utiliza cerca de 90.000 empresas, constatando, a priori, que cerca de 60,1% de toda a
produção industrial brasileira à época, encontrava-se concentrada na mão de 1.000 empresas
(HOLANDA FILHO, 1983, p. 92).
Ainda utilizando como base as análises pelo mencionado autor, em especial àquelas
referentes ao ano de 1974 (fim do PND I), cumpre ressaltar que da confrontação do texto dos
Programas Nacionais de Desenvolvimento (I e II), com os índices de concentração econômica
vigente à época, pouco (para não dizer quase nada) era a preocupação governamental com a
criação de verdadeiros monopólios ou oligopólios, vejamos a seguinte tabela:
Tabela 3 - Índices de Concentração em alguns setores da economia do Brasil.
GÊNERO CCF4 CCE4
Minerais Não-Metálicos 0,454 0,395
Metalúrgica 0,331 0,317
Material Elétrico 0,502 0,462
43
Material de Transporte 0,620 0,507
Química 0,381 0,335
Fonte: HOLANDA FILHO, 1983.
A razão de escolha dos cinco setores acima mencionados é se dá pelo simples fato de
serem justamente eles, os mencionados com maior ênfase por ambos os PND.
De uma rápida análise dos dados ora colacionados, percebe-se que, apesar de serem
todos setores em que os índices de concentração entre as quatro maiores empresas (CCF)
supera 1/3 de todo o mercado relevante (chegando a incríveis 62% no setor de transportes –
90% em pneumáticos, 97,3% em câmaras-de-ar e 84,% em veículos automotores), insistia o
governo da época, nos textos legais já mencionados, em não só apregoar, mas, igualmente,
incentivar os atos de concentração visando a criação de modernas estruturas de produção.
Os ideais contemporâneos e transcurados naquela obra revelam a preocupação dos
juristas e economistas (nacionais) da época com as estruturas mercadológicas. De igual forma,
inúmeras são as referências aos ideais estruturalistas da Escola de Harvard, permeados não só
na obra in comento, mas em diversos outros autores utilizados como referência bibliográfica.
Muita dessa preocupação se justifica pelos altos índices de concentração das indústrias
brasileiras, quando comparadas aos demais países, veja:
Figura 5 - Índice de Concentração na Indústria de Minerais Não-Metálicos.
Fonte: BUARQUE DE HOLANDA FILHO, 1983.
0
5
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15
20
25
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Brasil EstadosUnidos
AlemanhaOcidental
França Itália
Índice de Concentração (CCF4) nas Indústrias de Minerais Não-Metálicos
Índice de Concentração(CCF4) nas Indústrias deMinerais Não-Metálicos
44
Figura 6 - Índice de Concentração na Indústria de Material Elétrico.
Fonte: BUARQUE DE HOLANDA FILHO, 1983.
Figura 7 - Índice de Concentração na Indústria de Material de Transportes
Fonte: BUARQUE DE HOLANDA FILHO, 1983.
É importante ressaltar dentro dessa abordagem que a concentração, per se, não é aqui
vista como fator negativo (uma vez que na maioria dos casos, é inegável o ganho com
economias de escala, de escopo, progresso tecnológico, científico, etc.). Contudo, a realidade
histórica exaustivamente estudada, demonstra que a liberdade absoluta, sem a existência de
um aparato técnico e/ou estatal capaz de analisar o que de fato resultará em ganhos à
sociedade, e o que somente reforçará a posição dominante (e possível abuso) de determinado
agente sem maiores impactos sob o bem-estar social, sempre culminou em verdadeiras crises
econômicas, sociais e políticas.
Existia no Brasil, portanto, uma legislação que, em tese, previa a defesa da
0
10
20
30
40
50
60
Brasil EstadosUnidos
AlemanhaOcidental
França Itália
Índice de Concentração (CCF4) nas Indústrias de Material Elétrico
Índice de Concentração(CCF4) nas Indústrias deMaterial Elétrico
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60
70
Brasil EstadosUnidos
AlemanhaOcidental
França Itália
Índice de Concentração (CCF4) nas Indústrias de Material de Transportes
Índice de Concentração(CCF4) nas Indústrias deMaterial de Transportes
45
concorrência, mas não havia, de fato, uma atuação da autoridade antitruste que permitisse à
livre concorrência ou a liberdade de iniciativa.
Importante mencionar que entre os anos de 1962 (ano de criação do CADE) e 1996
(ano em que, realmente, foi dado início a sua reestruturação), a autoridade antitruste nacional
julgou, ao todo, 33 (trinta e três) operações.
Desta feita, é possível afirmar que o Brasil, no interstício temporal compreendido
entre a criação do CADE e sua efetiva reestruturação, encontrava-se inserido na segunda fase
do direito antitruste, qual seja: a tutela formal da concorrência.
A pouca aplicabilidade da legislação antitruste vigente à época, somados aos altos
índices de concentração e ineficiência econômica, evidenciaram a necessidade eminente de
reformulação da disciplina jurídica da concorrência no âmbito nacional (FORGIONI, 2010, p.
121).
O legislador brasileiro, precisamente o Constituinte responsável pela elaboração da
Carta Magna de 1988, atento as origens históricas do Direito Concorrencial, no título
responsável por organizar a atividade econômica do Estado, buscou positivar os princípios da
livre iniciativa e livre concorrência, com o fito de preservar a existência digna do cidadão
brasileiro – mandamento basilar irradiado por todas as disposições constitucionais –, e
também de forma a direcionar a política econômica nacional.
Na próxima seção, portanto, tentar-se-á explicar os principais elementos do Direito
Constitucional-Econômico responsáveis pelo reconhecimento e ordenação dos princípios que
são sustentáculos ao Direito Concorrencial que hodiernamente conhecemos.
1.5. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988: UMA ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA
ORDEM ECONÔMICA BRASILEIRA E O PAPEL DESEMPENHADO PELA LIVRE
CONCORRÊNCIA E A LIBERDADE DE INICIATIVA.
Não é possível falar sobre Direito Concorrencial, atos de concentração e
desenvolvimento sem que a análise desses elementos não seja precedida de uma clara
alocação topográfica desses importantes princípios dentro da Ordem Econômica (e, portanto,
da Constituição Econômica) inaugurada pela Carta Magna de 1988 (OLIVEIRA, 2011, p. 17).
Nesse sentido, alguns autores trazem digressões mais filosóficas ou epistemológicas
acerca da Ordem Econômica dentro da realidade pátria (GRAU, 2010, p. 58-85), mas, para
fins da presente pesquisa, a abordagem dada (mais pragmática) tentará aproximar a Ordem
Econômica e Constituição Econômica, correlacionando-as, especialmente, com os princípios
46
da Livre Concorrência e da Livre Iniciativa (BERCOVICI, 2005, p. 36-37) e o Direito
Concorrencial – este sim, principal objeto de análise e elemento norteador dessa investigação
científica.
Sobre Constituições Econômicas, vale mencionar que paralelamente elas encontram
sua correlação com outros fenômenos e acontecimentos históricos de extrema relevância
dentro do constitucionalismo: a Revolução Francesa e a Independência Norte-Americana.
Ora, se esses dois acontecimentos históricos foram responsáveis pela criação dos
pilares dos catálogos de garantias fundamentais das Constituições atuais, pode-se dizer que a
Primeira Guerra Mundial e a Crise de 1929 serviram igualmente para fornecer as bases
teóricas e principiológicas das Constituições Econômicas contemporâneas. (LEOPOLDINO
DA FONSECA, 2005. p. 92-93)
Figurativamente, portanto, poderíamos explicar a Constituição Econômica brasileira
fazendo uma breve analogia com a Constituição Federal (como um todo), entendendo-as
como centros de gravidade ao redor dos quais orbitam alguns elementos que lhes dão tônica e
conformidade.
Partindo dessa lógica, portanto, poder-se-ia ilustrar a Constituição Federal através da
seguinte figura:
47
Figura 8 - Representação da Constituição Federal
Fonte: (BRASIL, 1988).
Ter-se-ia, portanto, uma Constituição Federal que pode ser visualizada (de uma
maneira superficial) através de, pelo menos, três diferentes perspectivas.
Em um primeiro plano, é possível tentar entender a Constituição Federal através dos
seus fundamentos, quais sejam: (i) a soberania; (ii) a cidadania; (iii) a dignidade da pessoa
humana; (iv) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e (v) o pluralismo político.
Através de outra perspectiva, pode-se visualizar a Constituição Federal através dos
seus principais objetivos, quais sejam: (i) construir uma sociedade livre, justa e solidária; (ii)
garantir o desenvolvimento nacional; (iii) erradicar a pobreza e a marginalização; (iv) reduzir
as desigualdades regionais e sociais; (v) promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
Ademais, é possível tentar entender a Constituição Federal com base nas garantias
fundamentais que busca resguardar, dentre as quais podemos destacar: (i) a liberdade; (ii) a
igualdade; (iii) a propriedade; (iv) a vida; (v) a integridade física e moral; (vi) a moradia; (vii)
Constituição Federal
Dignidade da Pessoa Humana Valores
Sociais do Trabalho e
da Livre Iniciativa
Construção de uma
sociedade livre, justa e
solidária
Erradicação da Pobreza
e da marginalizaç
ão
Redução das desigualdades sociais e regionais Garantir o
Desenvolvimento
Nacional
Promover o bem de
todos, sem preconceito.
Pluralismo Político
Princípios e Garantias
do Artigo 5o
Soberania, cidadania
48
o contraditório e a ampla defesa; dentre tantas outras garantias fundamentais reconhecidas,
principalmente, nos artigos 5º e 6º do texto constitucional.
Fazendo uso de um raciocínio análogo, é possível tentar entender a Constituição
Econômica brasileira através da seguinte ilustração:
Figura 9 - Representação da Constituição Econômica
Fonte: GRAU, 2010, p. 195-196
Ora, partindo desse mesmo raciocínio, natural, portanto, encarar a Constituição
Econômica sob diversos prismas.
É possível encarar a Constituição Econômica em relação aos seus objetivos
(fundamentais): (i) redução das desigualdades sociais e regionais; (ii) erradicação da pobreza
e da marginalização; (iii) construção de uma sociedade livre, justa e igualitária; (iv)
integração do mercado interno ao patrimônio nacional.
Também é possível visualizar a Constituição Econômica em relação aquilo que busca
resguardar (fundamentos): (i) dignidade da pessoa humana; (ii) direito a greve; (iii) liberdade
Constituição Econômica
Dignidade da Pessoa Humana Valores
Sociais do Trabalho e
da Livre Iniciativa
Construção de uma
sociedade livre, justa e
solidária
Erradicação da Pobreza e
da marginalizaç
ão
Redução das desigualdades sociais e regionais
Liberdade de
Associação Profissional ou Sindical
Garantia do Direito a
Greve
Justiça Social
Princípios do Artigo 170
Integração do mercado interno ao patrimônio nacional.
49
de associação profissional ou sindical; (iv) justiça social.
Por fim, é possível encarar uma Constituição Econômica de acordo com os princípios
que lhe dão sustentação, quais sejam: (i) a soberania nacional; (ii) a propriedade; (iii) a função
social da propriedade; (iv) a livre concorrência; (v) a livre iniciativa; (vi) a defesa do
consumidor; e (vii) o desenvolvimento nacional (aqui também compreendidos “redução das
desigualdades regionais e sociais”, “defesa do meio ambiente”, “busca do pleno emprego” e o
“tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte”).
Em analogia a sistemática constitucional geral fica fácil entender, portanto, que dentro
da Constituição Econômica, livre concorrência e livre iniciativa assumem um papel de
extrema relevância – na medida em que podem ser consideradas “garantias fundamentais”
previstas pela Constituição Econômica.
Desta feita, a Constituição Econômica pode ser entendida como uma Constituição
dentro de uma outra Constituição. Enquanto há uma Constituição responsável por organizar
toda a relação entre “indivíduos – Estado” e “Estado – demais Estados”, há uma Constituição
Econômica responsável por organizar todos os elementos que compõem a Ordem Econômica
nacional – ou, em última instância, a relação “Estado – Economia”.
Em uma expressão mais genérica e objetiva, pode-se dizer que o objetivo precípuo do
constituinte, portanto, ao edificar a Constituição Econômica brasileira, foi o de salvaguardar
que o desenvolvimento dos agentes econômicos fique adstrito aos ganhos derivados de suas
eficiências econômicas, extirpando da realidade mercadológica, qualquer possibilidade de
obtenção de posição dominante através de condutas anticompetitivas e desleais (OLIVEIRA,
2011, p. 18; CASTRO, 2011, p.40).
Por óbvio, como não é possível falar em prevalência per se de um princípio que
compõe a ordem econômica sob os demais, também entram no cômputo da fórmula supra
grafada os ideais de desenvolvimento nacional (que serão estudados no último capítulo), a
defesa do consumidor, a propriedade e sua função social e a própria soberania nacional.
Em que pesem às críticas (já mencionadas e) dirigidas a terminologia adotada pelo
constituinte no capítulo destinado a ordem econômica (GRAU, 2010, p. 58-89), vale reservar
um pequeno espaço desta pesquisa para tratar, em especial, das questões atinentes à livre
iniciativa e à livre concorrência.
A Carta Magna de 1988 elevou a livre concorrência à condição de princípio
constitucional integrante da ordem econômica (OLIVEIRA; RODAS, 2013, p. 33) ou garantia
fundamental da Constituição Econômica, atribuindo-lhe, como se pode imaginar a priori – e
sem qualquer maior reflexão – , o sentido daquilo que Grau (2010, p. 211-216) denomina de
50
livre jogo das forças de mercado, na disputa da clientela.
De igual forma, uma análise meramente superficial acerca da livre iniciativa pode
levar ao (ledo) engano de que tal princípio encontra-se adstrito, exclusivamente, à liberdade
econômica ou a liberdade de iniciativa econômica.
Em que pese a (aparente) clara redação utilizada pelo constituinte, a função dos
mandamentos basilares acima mencionados, vai muito além da mera interpretação jurídico-
literal. De igual forma, o estudo de ambos jamais pode se dar de forma apartada, devendo sim,
na verdade, haver uma interpretação conjunta (sistemática), uma vez que são princípios
conformadores da Constituição Econômica tal como estabelecida no digesto constitucional.
A liberdade de iniciativa pode ser desdobrada em várias faces. Da forma como nos é
exposto o texto constitucional, percebe-se que o constituinte teve cuidado com a tutela de dois
aspectos fundamentais: a liberdade de iniciativa econômica (cujo sujeito de sua titularidade
será a empresa); e a liberdade de iniciativa enquanto consequência da valorização do trabalho.
A liberdade de iniciativa econômica, conforme conta Eros Grau (2010), foi
originariamente disseminada no Décret d’Allarde, de março de 1791, na França, que assim
afirmava:
Article 7: A compter du 1er avril prochain, il sera libre à toute personne de
faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera
bon ; mais elle sera tenue de se pourvoir auparavant d'une patente, d'en
acquitter le prix suivant les taux ci-après déterminés et de se conformer aux
règlements de police qui sont ou pourront être faits. (JURISDIARIUM,
2009)
É, portanto, garantia de liberdade pública, ou, em última instância, mandamento
basilar que em muito se assemelha a noção genérica do princípio da legalidade administrativa,
qual seja: não sujeição dos indivíduos (no caso em questão, das empresas ou algo que o valha)
a qualquer restrição estatal senão em virtude de lei.
Doutra banda, a liberdade de iniciativa, enquanto princípio vinculado a valoração do
trabalho humano, é um mandamento de cunho positivo. Nesse sentido Ferraz Júnior (1989, p.
50) elucida que não há que se falar em uma visão da liberdade de iniciativa absoluta,
impassível de uma atividade regulamentadora por parte do Estado, mas, contudo, os termos
dessa regulamentação não podem impedir a ilimitação inerente a liberdade de iniciativa, ou
seja, a capacidade dos indivíduos de estarem sempre criando coisas novas.
Em outras palavras, não cabe ao Estado, negar ao indivíduo, essa verdadeira
espontaneidade que é a base para produção de riquezas em qualquer sociedade (a busca pelo
51
que ali não existia antigamente). Se assim o fizer, estará, a bem da verdade, não ofertando um
elemento (ou fato) estrutural (obrigação positiva) e, ao mesmo tempo, obstacularizando (por
intermédio de intervenção) e valendo-se de um verdadeiro dirigismo para extirpar uma
estrutura fundamental do mercado.
A livre concorrência, por sua vez, possui uma série de influxos (conceituais e
pragmáticos) com a própria livre iniciativa (TAVARES, 2011, p. 255). Ora, tomando como
verdade que a existência de concorrência prescinde de uma prévia rivalidade entre as
empresas – ou até mesmo algo que acirre entre os componentes do mercado a busca
incessante pela conquista deste –, o que é de certa forma um tanto quanto lógico (do ponto de
vista mercadológico – ao se partir de uma concepção liberal de mercado), chegaremos a
proposição conclusiva de que só existirá concorrência a partir do momento em que a livre
iniciativa seja efetivamente respeitada tal como disposta na constituição, e,
consequentemente, existam diversos players (ou diversos potenciais agentes) no mercado, de
diferentes tamanhos, dispostos a competirem entre si.
Partindo dessa proposição conclusiva, chega-se a uma segunda, qual seja: a existência
da livre concorrência tal como fora contemplada no ordenamento constitucional pátrio é meio
de efetivação da defesa do consumidor e, também, remédio efetivo na análise das
concentrações econômicas.
Ora, se entendermos a livre concorrência, assim como Ferraz Júnior (1989, p. 50),
enquanto princípio necessário para que haja descentralização de coordenação como base da
formação de preços – e aqui nem se fala em fragmentação do mercado (ou seja, possível
aplicação do direito concorrencial para divisão de market share/power entre diversos agentes
do mercado) – resta claro que, a efetiva tutela da concorrência (termo que será trabalhado
adiante) beneficiará, em última instância, o consumidor, porquanto a competitividade gerada
possivelmente induzirá os agentes a uma alocação mais eficiente de recursos o que, por sua
vez, impactará em preços mais acessíveis.
Ou seja, se tentarmos entender a livre concorrência sob uma perspectiva “política” (ou
de mercado), chegaremos a conclusão que ela tentará promover a igualdade de condições de
participação no mercado para todos os players de um determinado nicho mercadológico; por
outra perspectiva, mais “social”, poder-se-á entender a livre concorrência como uma
importante ferramenta para diminuir as diferenças entre os pequenos e grandes players, os
quais, na busca pela conquista (lícita) do mercado, ofertarão seus produtos sempre a um custo
próximo do custo (de produção) marginal.
Não obstante a salutar alteração Constitucional e, com o fito de concretizar os
52
mandamentos basilares emanados pela aludida cártula magna, já devidamente esmiuçados,
foram também sentidas alterações infraconstitucionais, especialmente no que pertine a edição
da Lei 8.158, de 08 de Janeiro de 1991.
A predita legislação foi responsável pela criação do que posteriormente seria a
Secretaria de Direito Econômico (SDE). Restou claro que a atuação de um órgão
especializado, juntamente ao CADE, não somente conferia mais celeridade a apuração dos
processos de infração à ordem econômica, como até mesmo melhorava a qualidade das
decisões exaradas.
Não tardou, porém, para que um novo diploma, mais completo, dessa vez
contemplando praticamente toda a matéria, surgisse. Assim, em 11 de Junho de 1994, a Lei
8.884 foi então promulgada, criando o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
(SBDC), composto pelo CADE (que agora gozava o status de autarquia federal), pela
Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE) e pela Secretaria de Direito Econômico
(SDE).
A legislação em foco, não só sistematizava a atuação conjunta desses três órgãos,
como também, ainda que embrionariamente, fazia uma clara distinção entre a apuração de
práticas anticompetitivas (condutas) e as apurações relativas as concentrações de agentes
econômicos (estruturas).
Sob a égide da nova legislação, ainda que as práticas de concentração tenham se
acirrado – muito disso, em virtude de ser uma tendência natural das próprias estruturas de
uma economia de mercado em amadurecimento, a busca pelo aprimoramento das economias
de escala e redução do custo marginal de produção –, com a necessidade de submissão dos
atos de concentração (ainda que a posteriori), o órgão máximo de defesa da concorrência
pátrio passou a ter mais relevância, e influência direta, na tutela das estruturas mercadológicas
brasileiras.
Em assim sendo, é necessário, antes de se pormenorizar todos os desdobramentos da
reforma no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, proceder a uma análise conceitual
dos principais elementos que constituem as estruturas de mercado, e a forma como estes são
analisados pelos órgãos antitrustes pátrios, estudo esse, feito no capítulo que segue.
1.6. CONCLUSÕES PARCIAIS DO CAPÍTULO
O Direito Concorrencial andou por lá e cá, desde o seu surgimento (enquanto
disciplina jurídica) no final do século XX nos Estados Unidos, até sua completa disseminação
53
do planeta, em especial na segunda metade do século XXI.
Nesse meio tempo, pelo menos duas escolas do pensamento econômico-concorrencial
se desenvolveram e ganharam solidez teórica (suficiente para embasar construções
doutrinárias ao redor de todo o mundo): a escola de Harvard (estruturalista) e a escola de
Chicago (neoclássicos).
Percebe-se que ao longo do globo, há uma alternância em prevalência do pensamento
dessas escolas em momentos históricos distintos, mas com forte influência da Escola de
Harvard até os anos 80 (Era Estrutural) e uma ascensão da Escola de Chicago dos anos 80 em
diante (Era Neoclássica).
Nesse sentido é importante mencionar que vem ganhando força, especialmente no
cenário internacional, o dito “Movimento Pós-Chicago”, o qual não descarta os pressupostos
neoclássicos, mas traz importantes ponderações acerca das imperfeições (de autogestão) do
mercado.
Dentro desse contexto, o Brasil tem um processo de regulamentação da defesa da
concorrência tardio. Restou perceptível o completo desinteresse dos gestores públicos e
parlamentares na criação de uma cultura de tutela da concorrência, associado a um longo
período de existência apenas formal da autoridade antitruste nacional.
A Lei n. 8.884/11, entretanto, surge como um meio de retirar o Brasil da segunda fase
do direito concorrencial (tutela formal da concorrência) e alçar a agência antitruste brasileira
ao patamar de destaque no fomento à livre concorrência (e a livre iniciativa) e, por
conseguinte, do desenvolvimento nacional.
Antes, de entendermos que papel é esse, entretanto, é necessário que possamos
entender a base conceitual do Direito Concorrencial, bem como os principais elementos
utilizados na análise dos atos de concentração, o que será feito no capítulo seguinte.
54
2. PRINCIPAIS ELEMENTOS E ETAPAS DA ANÁLISE DOS ATOS DE
CONCENTRAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO.
O presente capítulo irá apresentar alguns conceitos elementares que serão utilizados ao
longo de todo o trabalho e que são, portanto, necessários à compreensão da real problemática
aqui investigada.
Assim, para além dos elementos e etapas que transpassam a análise dos atos de
concentração horizontal dentro da sistemática de defesa da concorrência no Brasil, será
necessário, antes disso, entender os recortes epistemológicos existentes na disciplina jurídica
da concorrência, especialmente no que tange a diferença existente entre análise e regramento
das estruturas (especialmente o controle dos atos de concentração – sejam eles horizontais,
verticais, conglomerados, etc.) e das condutas (combate aos cartéis, práticas de preços
predatórios, sham litigation, dentre outros).
Conforme se verá com mais propriedade adiante, hodiernamente é possível se
vislumbrar uma forte influência do movimento Pós-Chicago em boa parte dos diplomas legais
brasileiros responsáveis por oferecer critérios e padrões técnico-objetivos para análise dos
atos de concentração horizontais.
A doutrina, nacional e internacional não oferece padrões concretos acerca de quais são
os principais elementos que compõe ou influenciam as estruturas de mercado, haja vista que
tais fatores variam de acordo com o enfoque dado pela legislação antitruste.
Bork (1993, p. 217) estabelece que a pedra de torque do antitruste (especialmente
quando fala de atos de concentração) é a eficiência – a qual, em uma última análise, impacta
em benefícios aos consumidores.
Grimes e Sullivan (2006, p. 25-26) focam boa parte da sua análise da aplicação do
direito antitruste (seja em termos de estruturas, seja em termos de condutas) no poder de
mercado das firmas.
Areeda, Hovenkamp e Solow (2006) trabalham com uma análise sustentada no
binômio “poder de mercado” e “mercado relevante”, colocando-os como centro gravitacional
da análise estrutural dos mercados.
Partindo para autores próximos da literatura econômica, ter-se-á, por exemplo, Coase
(1990), o qual aproxima sua análise da firma, do mercado e da lei, aos custos de transação e
melhorias em termos de eficiência dinâmica.
Massimo Motta (2004) aponta que os principais elementos afetos à análise dos atos de
concentração são: a) índices de concentração; b) condições de entrada (barreiras à entrada); c)
55
participação em concorrente; d) existência de fortes/grandes compradores; e) elasticidade da
demanda; f) evolução da demanda; g) simetria (onde estão inseridos o market power, market
share, etc.); h) a homogeneidade do produto comercializado; e i) armazenamento e excesso de
produção.
Na literatura nacional, Salomão Filho (2007) trabalha com propriedade a relação entre
antitruste e poder econômico de mercado, porquanto Forgioni (2010) segue em uma análise
mais didática (e pragmática) dos elementos afeitos as estruturas de mercado.
Nas seções secundárias adiante, serão pormenorizadas e trabalhadas com uma maior
profundidade as questões, elementos e conceitos até agora apresentados.
2.1. ALGUNS CONCEITOS ELEMENTARES: O DIREITO CONCORRENCIAL DAS
ESTRUTURAS E OS ATOS DE CONCENTRAÇÃO.
No Capítulo anterior, através de uma abordagem constitucional, foi possível
identificar, dentro do ordenamento jurídico pátrio, os principais pilares norteadores do Direito
Econômico e Concorrencial.
Para fins de compreensão e reflexão crítica acerca do objeto da presente pesquisa,
desnecessário, pois, adentrar em discussões extremamente inócuas acerca da “origem” ou
“autonomia” do Direito Concorrencial (OLIVEIRA, RODAS, 2013, p. 43).
Sendo (ou não) braço do Direito Econômico, do Direito Empresarial, do Direito
Administrativo ou de todos eles, fato é que a disciplina jurídica da concorrência no Brasil
encontra respaldo em normativas constitucionais e infraconstitucionais.
Mas o que seria, afinal, o Direito Concorrencial?
Forgioni (2010, p. 31) identifica o Direito Antitruste como uma ferramenta que se
encontra à disposição do Estado contemporâneo que serve para coibir o abuso de poder
econômico, bem como fomentar a livre concorrência através da implementação de políticas
públicas com esse objetivo.
Motta (2004, p. 17) afirma que o Direito Concorrencial é composto por um conjunto
de políticas públicas e leis as quais objetivam que a concorrência em um mercado não sofra
restrições – e dessa maneira, tutele-se o bem-estar econômico da sociedade.
Posner (2001, p. 1-2) ao iniciar sua obra, aproxima o Direito Antitruste da Economia.
Na visão do autor, o direito antitruste lida com tudo aquilo que é a base (sustentáculo) dos
fenômenos econômicos.
Grimes e Sullivan (2006, p. 1) também pontuam que Direito Antitruste e Economia
possuem uma íntima correlação. Dessa forma, como a economia é dinâmica e está em
56
constante evolução, o Direito Concorrencial também está em constante transformação.
Para Salomão Filho (2007, p. 22-24) a definição do Direito Antitruste dependerá
muito do referencial teórico adotado por quem pretende defini-lo. Nesse sentido, explica que
as variadas escolas do direito concorrencial (Chicago, Harvard, Freiburg) adotam visões que
por vezes são completamente opostas, mas, nem por isso, são erradas.
Na concepção de Bork (1993, p. IX-X), assim como o título da sua obra dá a entender,
o Direito Antitruste e as leis concorrenciais são, em sua essência, paradoxais.
Independentemente disso, sua visão sobre o Direito Concorrencial sempre descamba,
necessariamente, na importância que o mesmo assume em promover o bem-estar do
consumidor – dentro da sua própria perspectiva de eficiência.
Na visão de Oliveira e Rodas (2013, p. 44), o Direito Concorrencial constitui um
agrupamento de normas cujo objetivo precípuo seria apurar, reprimir e prevenir toda e
qualquer espécie de abuso de poder econômico, coibindo, especialmente, a monopolização de
mercados, e fomentando a livre iniciativa.
Na presente pesquisa, já foi visto (em parte) que o Direito Concorrencial é tudo isso.
Em conceituação própria pode-se afirmar, para fins do objeto aqui estudado, que o Direito
Antitruste pode (e deve) ser entendido como uma ferramenta que, se eficientemente manejada
pelo Estado, é capaz de desembaraçar as relações mercadológicas, promovendo não somente a
livre concorrência e a liberdade de iniciativa, mas, também, servindo como um dos elementos
de fomento ao desenvolvimento nacional.
Mas, para além dessa definição, é preciso entender que o Direito Concorrencial atua
sob duas vertentes. É preciso, pois, realizar um recorte conceitual e analisar o real significado
do que seria o Direito Concorrencial das condutas e o Direito Concorrencial das estruturas.
Ao estudar a lei antitruste brasileira (12.529/11), não se encontrará um título (ou
capítulo) denominado “das estruturas”, sequer um título “das condutas”. Entretanto, a
doutrina, há muito, consagrou esse recorte conceitual para facilitar o entendimento da matéria.
Quando se fala em Direito Concorrencial das condutas, esse compreenderá o conjunto
de normas que visam tutelar possíveis ações/omissões dos agentes mercadológicos que
impactam em efeitos nocivos à concorrência.
O art. 36 da Lei n. 12.529/11 traz uma série de exemplos de condutas que são
repreendidas pela autoridade antitruste: (i) acordar ou combinar os preços de bens ou a
quantidade de produção desses bens (exemplo clássico de condutas colusivas que podem
enquadrar firmas na figura da formação de cartel); (ii) limitar ou impedir o ingresso de novos
players no mercado; (iii) vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do
57
preço de custo (denominado de prática de preços predatórios); dentre uma série de outras
práticas.
Dessa forma, sem embargo das previsões expressas no art. 36 e das demais condutas
listadas ao longo da Lei n. 12.529/11, sempre que uma determinada empresa estiver (através
de uma ação ou omissão) adotando uma posição nociva à concorrência, possivelmente ela
enfrentará o controle repressivo (de condutas) realizado pela autoridade antitruste – o que,
geralmente, se processa através do oferecimento de uma denúncia (feita por particulares ou
pelo Ministério Público, em regra).
Doutra banda, é possível estudar o Direito Concorrencial das estruturas, que centra
suas atenções nas estruturas do mercado, trabalhando, em sua parte mais expressiva, com o
controle dos atos de concentração realizados pelos agentes mercadológicos.
A maior parte do Direito Concorrencial das estruturas encontra previsão normativa no
Título VII da Lei n. 12.529/11, sendo o seu principal dispositivo, o art. 88, que estabelecerá as
principais diretrizes de análise dos atos de concentração.
No referido dispositivo é possível encontrar o mecanismo da análise prévia dos atos de
concentração (melhor estudado no capítulo 3 dessa pesquisa), os critérios objetivos para
notificação das operações, as sanções oriundas da não-notificação e, também, alguns dos
critérios que devem nortear a autoridade antitruste durante a análise e julgamento dos atos de
concentração.
O Direito Concorrencial das Estruturas, portanto, ao ter como seu principal objeto de
tutela o controle das concentrações, foca sua atenção no estudo do (exercício e abuso) do
poder de mercado, na definição de mercados relevantes (e a parcela deste que é controlado
pelos interessados em realizar a concentração), a existência de barreiras à entrada, dentre
outros elementos.
Desta feita, conforme pode se depreender do título dessa pesquisa, resta claro que o
presente trabalho foca suas atenções no estudo do Direito Concorrencial das estruturas.
Mas, ainda assim, resta necessário esclarecer uma última pergunta: se o Direito
Concorrencial das Estruturas trabalha, basicamente, com o controle das concentrações, o que
seriam, propriamente, “concentrações” para esse fim?
No âmbito do Direito Empresarial, e mais precisamente, dentro do Direito
Concorrencial, o termo concentração possui diversas conceituações, todas elas muito
próximas.
Forgioni (2010, p. 415) estabelece que uma operação de concentração é visualizada
nas situações onde as empresas interessadas em realiza-la, abdicam de parte da sua autonomia
58
(no caso de fusões e aquisições, por exemplo) ou passam a constituir uma completa nova
firma com poder de controle compartilhado.
Oliveira e Rodas (2013, p. 107) optam por uma definição pragmática, apontando
algumas das principais espécies de atos de concentração (fusões, aquisições, incorporações) e
a divisão metodológica entre operações horizontais, verticais e conglomerados.
Grimes e Sullivan (2006, p. 550) sublinham que o termo “fusão” tem uma
conceituação muito mais ampla no Direito Antitruste do que em comparação com o Direito
Empresarial.
Motta (2004, p. 231), seguindo na mesma esteira dos autores supra mencionados,
relembra que o termo “fusão” (geralmente utilizado no Direito Empresarial) tem uma menor
abrangência no Direito Antitruste, que para se referir a totalidade de atos submetidos ao
controle das estruturas, prefere adotar a terminologia “concentração”.
Schapiro e Bacchi (2013, p. 51-52), por sua vez, adicionam (além de tudo que foi dito
até o presente momento) que um ato de concentração tem, como marca distintiva, uma
mudança duradoura na estrutura da empresa ou na sua forma de controle.
Feitas essas considerações, é importante mencionar que esses fenômenos de
concentração econômica concretizam-se através daquilo que a legislação concorrencial pátria
define como atos de concentração, os quais são divididos doutrinariamente da seguinte
forma: (i) atos de concentração horizontais; (ii) atos de concentração verticais, e (iii) atos que
resultam na formação de conglomerados (OLIVEIRA E RODAS, 2013, p. 107; SALOMÃO
FILHO, 2007, p. 300).
De forma a conferir a presente pesquisa um viés mais didático, importa apenas saber
uma breve definição de cada um dos atos de concentração acima delineados.
Em assim sendo, os atos de concentração horizontais são aqueles realizados entre
agentes econômicos que pertencem a um mesmo mercado relevante (exemplo, duas empresas
que vendem refrigerantes), enquanto os atos de concentração verticais se concretizam entre
empresas que atuam em diferentes níveis, ou seja, possuem uma relação de
comprador/vendedor (exemplo, um posto de gasolina e a distribuidora de combustíveis, ou
esta última e a refinaria, etc.). Os conglomerados, por sua vez, são formados através de atos
de concentração de agentes que possuem atividades econômicas distintas, as quais não
guardam qualquer tipo de relação (por exemplo, o chamado LG Group que atua em diversos
áreas do setor tecnológico, fabricando desde celulares até eletrodomésticos).
A International Competition Network (2006, p. 10-11) define as concentrações
horizontais como aquelas operações nas quais os interessados atuam em um mesmo nível de
59
distribuição/comercialização de produtos/serviços.
Superada a conceituação supra realizada, ainda é importante destacar, quais são as
principais razões que incitam os agentes econômicos a se concentrarem.
Forgioni (2010, p. 418-421) apresenta os critérios e/ou razões utilizados pelos agentes
do mercado, para justificar os atos de concentração econômica, elencando-os da seguinte
forma: a) tentativa de arrefecimento da concorrência (e nesse caso em específico, a
experiência mostra que o ato de concentração, é seguido de algumas das condutas tipificadas
no artigo 36, da Lei 12.529/11, e. g., a compra para sucateamento das estruturas de uma antiga
concorrente, prevista no inciso XIII do retro mencionado artigo); b) busca pela viabilização
de economias de escala, bem como o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis; c)
apenas para adquirir pessoal especializado, patentes e/ou direitos de propriedade intelectual;
d) para preservar a continuação das atividades da empresa adquirida; e) visando ganhos ou
economias tributárias; f) por razões de estratégia empresarial, onde a aquisição de
determinada empresa está diretamente ligada com a idéia (aparente) de crescimento; ou ainda
g) quando a adquirente objetiva diminuir o risco de sua atividade, ampliando o leque de
mercados em que atua.
Desta feita, esclarecidos alguns conceitos elementares (porém necessários), nunca é
demais repisar que a presente pesquisa trabalha especificamente com o Direito Concorrencial
das Estruturas, com especial enfoque aos atos de concentração.
Em assim sendo, os capítulos seguintes elucidarão alguns conceitos que são
igualmente necessários para que se possa compreender, posteriormente, como é realizada a
análise e o julgamento desses atos de concentração dentro do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência.
2.2. PODER DE MERCADO: O QUE É E QUAL A SUA IMPORTÂNCIA NA
DETERMINAÇÃO DE IMPACTOS NEGATIVOS SOBRE A CONCORRÊNCIA.
O primeiro elemento dentre os diversos aspectos que são levados em consideração
quando da análise de atos de concentração que será estudado na presente pesquisa é o poder
(econômico) de mercado.
Frise-se: dentro da atual sistemática antitruste pátria o poder de mercado não é o
primeiro elemento observado quando dá análise dos atos de concentração, entretanto, é, sem
dúvida, um dos principais elementos que serve como fiel da balança no momento de fixação
da aprovação (ou não) do ato de concentração que se encontra sob análise (SALOMÃO
FILHO, 2007, p. 91).
60
Poder de Mercado (ou Market Power) recebe diversas significações, a depender do
referencial teórico que é tomado como base.
Sem embargo da possibilidade de múltiplas conceituações, é necessário, antes de mais
nada, diferenciar o poder de mercado do poder político, ou seja, o poder de mercado, tal
como será utilizado para fins desta pesquisa, refere-se, única e exclusivamente, a capacidade
de um agente mercadológico de elevar os seus preços acima dos preços que seriam praticados
em um cenário de efetiva concorrência (MOTTA, 2004, p. 40).
Em determinadas situações, o excesso de poder de mercado concentrado na mão de
um único (ou de alguns) player pode implicar na possibilidade de exercício de poder político
(ingerência das firmas em decisões do Estado), mas isso não é objeto da presente pesquisa
(GRIMES, SULLIVAN, 2006, p. 25).
Neste pórtico, também é necessário ressaltar que o market power pode ser estudado
tanto pela perspectiva do comprador (no caso de monopsônios, por exemplo), como pelo
ponto de vista do vendedor (no caso de monopólios, oligopólios ou outras situações onde
haja, por exemplo, elevados índices de concentração em um determinado mercado).
Para efeitos didáticos da presente explicação, utilizaremos o segundo ponto de vista,
ou seja, estudaremos o poder de mercado e suas implicações na análise dos atos de
concentração, sob a perspectiva da possibilidade de aquisição e exercício do poder de
mercado pelo vendedor.
O Poder de Mercado está diretamente relacionado com aquilo que a teoria
econômica denomina de “elasticidade da demanda”. Em outras palavras, quando se afirma
que market power significa faculdade de praticar preços acima dos níveis do que seriam
considerados preços competitivos (LANDES; POSNER, 1980, p. 939), está se estabelecendo,
por via de consequência, a seguinte premissa econômica: poder de mercado é mais suscetível
de acontecer em mercados onde haja inelasticidade da demanda.
61
Figura 10 - “Curva da Demanda” (reta) em um mercado de concorrência perfeita
Fonte: GRIMES, SULLIVAN, 2006, p. 27.
O primeiro gráfico representa um mercado onde há aquilo que os economistas
chamam de “concorrência perfeita”, ou seja, um mercado (relevante) onde há uma grande
quantidade de firmas, as quais não possuem grandes fatias desse mercado (elevado market
share), onde existem poucas barreiras à entrada, muitos possíveis agentes in the wings,
produzindo produtos que são fungíveis (AREEDA, HOVENKAMP, SOLOW, 2006, p. 501).
Nesse primeiro tipo de mercado, um aumento de preço, por exemplo, ainda que não
substancial, por parte de um único produtor, fará com que a demanda (consumidores)
busquem aquele produtor que está vendendo esse produto a um custo mais baixo (lembre-se:
os produtos são fungíveis e não há qualquer tipo de diferenciação, assim, o principal elemento
norteador de escolha do comprador será o preço).
Nos mercados onde há concorrência perfeita, pode-se afirmar, portanto, que inexiste
qualquer poder de mercado, se partimos dos pressupostos assinalados nos parágrafos
anteriores (ora, não há como praticar, per se, preços supra competitivos, quando houver
possibilidade de desvio da demanda para outros produtores de iguais produtos).
Contudo, é importante frisar que raros são os mercados que se aproximam da
concorrência perfeita, podendo-se falar na sua possibilidade de incidência apenas em
mercados de produtos agrícolas (commodities) que não sofreram qualquer tipo de
diferenciação, como a soja, o milho, trigo, etc.
62
Figura 11 - Mercado Hipotético com Demanda Elástica
Fonte: GRIMES; SULLIVAN, 2006, p. 27.
O segundo gráfico dessa seção demonstra um mercado hipotético onda há elasticidade
da demanda. Ao se observar a curva da demanda em relação aos eixos “produção” (output) e
“preço” (price) é possível concluir que há a possibilidade limitada de exercício de poder de
mercado, na medida em que, reduzindo sua produção a firma pode cobrar preços mais caros
(supra competitivos).
Isso não significa, necessariamente, que nesses mercados onde há elasticidade da
demanda, obrigatoriamente, haverá poder de mercado. Muito pelo contrário. Para que se
possa determinar a existência (ou não) do poder de mercado, é necessário que essa curva de
demanda seja muito mais aguda.
É dizer: para que haja substancial poder de mercado é necessário que a possibilidade
de desvio da demanda seja tão pequeno que, ainda que um aumento significativo (e não
transitório) implique na perda de alguns consumidores, os ganhos oriundos do aumento de
preço superem toda e qualquer perda em termos de demanda (número de consumidores) – é
necessário, portanto, que haja inelasticidade da demanda.
63
Figura 12 - Mercado Hipotético com Demanda Inelástica
Fonte: GRIMES; SULLIVAN, 2006, p. 27
No exemplo hipotético dado pela “Figura 12” há precisamente o que fora descrito no
parágrafo imediatamente anterior: um mercado fictício onde a curva da demanda é
extremamente aguda (ângulo inferior a 45º) – e onde a demanda é, dessa forma, inelástica.
Figura 13 - Interação entre Preço (P), Quantidade Produzida (Q) e Demanda (D)
Fonte: AREEDA; HOVENKAMP; SOLOW, 2006, p. 116.
Tomando como base o gráfico ilustrado acima (mercado em que há elasticidade da
demanda), onde P0 é o preço cobrado quando são vendidos Q0 produtos; e P1 é o preço
cobrado quando são vendidos Q1 produtos, imaginemos o seguinte exemplo: uma determinada
empresa fabrica violões ao custo marginal de R$80,00 (oitenta reais), cobrando o P1 (preço de
venda) de R$100,00 (cem reais) por cada, conseguindo vender, mensalmente, a quantidade Q1
64
de 100 (cem) violões.
Nesse caso hipotético, a empresa fatura R$20,00 (vinte) reais por cada violão vendido,
totalizando um lucro total de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Ainda nesse mesmo exemplo, imaginemos agora que a empresa resolveu aumentar o
preço cobrado por cada violão para o P0 de R$110,00 (cento e dez reais). De acordo com o
comportamento da curva da demanda apresentada, haverá, portanto, uma redução no número
de pretensos compradores (menos pessoas estão dispostas a pagar R$110,00 por um violão do
que aquelas que o comprariam por R$100,00; ou essas pessoas poderiam comprar violões
parecidos, de outras empresas, pelo preço de R$100,00). Supondo, hipoteticamente, que o
número de pretensos compradores fosse agora de aproximadamente 65 (sessenta e cinco),
teríamos a empresa produzindo agora a quantidade Q0 de 65 (sessenta e cinco) violões.
Considerando que não houve alteração no custo marginal de produção, teríamos lucro de
R$30,00 (trinta) reais por violão e um faturamento total de R$ 1.950,00 (mil novencentos e
cinquenta reais).
Quando há elasticidade da demanda suficiente para que aumentos significativos e não
transitórios nos preços impliquem em um desvio desta para outras firmas, pode-se dizer que a
possibilidade de exercício de poder de mercado é limitada.
Contudo, se no exemplo anterior, o aumento do preço, mesmo com a retração da
demanda e da quantidade de produtos vendidos, implicasse, ainda assim, em um maior
faturamento, a empresa poderia praticar um preço supra competitivo ainda que isso
implicasse na perda de parcela de seus consumidores.
É importante mencionar que todos os modelos de comportamento de demanda em
mercados apresentados até o presente momento são puramente hipotéticos, servindo como
uma base teórica para entender como se correlacionam preços, produção e demanda.
65
Figura 14 - Curva de Demanda em Mercado “Real”
Fonte: GRIMES; SULLIVAN, 2006, p. 27
Em mercados não hipotéticos é provável que a curva de demanda se comporte de
maneira menos linear. Contudo, é importante fazer uso desses modelos hipotéticos
desenvolvidos por economistas, uma vez que são um excelente ponto de partida para se
definir, rigorosamente (e matematicamente), como funcionam mercados competitivos e não
competitivos – bem como, possíveis máculas a concorrência que podem ser ocasionados pelo
exercício indevido do poder de mercado.
Prosseguindo, é importante frisar que o poder de mercado pode se manifestar de
diferentes formas (ou através de distintas roupagens). O poder de mercado pode, por exemplo,
ser fruto de um monopólio, de um oligopólio, de práticas colusivas (ou cartéis), dentre outros.
Também é possível que se determine o poder de mercado com base, por exemplo, na
localização do agente (estudo do mercado relevante geográfico – assunto que será abordado
adiante), no controle de determinadas patentes, dentre outros.
A depender da legislação antitruste que esteja sendo trabalhada, existe a possibilidade
de uma maior tolerância (ou não) com o exercício desse poder de mercado. Nos Estados
Unidos, por exemplo, utilizando como recorte metodológico os julgados das últimas décadas
da Suprema Corte, percebe-se uma enorme diferenciação do nível de tolerância com o
exercício do poder de mercado a depender da importância da indústria (ou mercado) que
esteja sendo analisado e, também, do abuso desse poder de mercado (por exemplo: Olympia
Equip Leasing Co. v. Western Union Tel.[1986] e United States v. Grinnell Corp. [1966]).
No Brasil, a legislação é extremamente translúcida sobre a tutela do poder de
mercado, estabelecendo, logo do art. 1º do diploma responsável pelo estabelecimento das
principais diretrizes do direito concorrencial pátrio, a repressão ao abuso do poder econômico.
66
Em outras palavras, a mera conquista de poder de mercado por parte de um agente
mercadológico, em razão da adoção de práticas eficientes e do regular exercício da sua
atividade econômica não pode ser sancionada. Nenhum player deve ser penalizado por ser
única e exclusivamente eficiente.
Nesse sentido o §1º do art. 36 é deveras translúcido ao fixar a premissa de que a
conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente
econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito.
Finda toda essa explanação conceitual acerca dos elementos que circundam o poder de
mercado, ainda há uma dúvida não respondida: como determinar (ou identificar) a existência
de poder de mercado e quais são os limites para a intervenção do Estado caso seja constatado
a existência do mesmo?
Conforme mencionado alhures, existem diversas formas de manifestação do poder de
mercado e, com isso, existem igualmente muitas formas de determinação da existência e
exercício (abuso) desse poder de mercado, a depender de cada um dos casos concretos.
Entretanto, conforme preceituam AREEDA, HOVENKAMP & SOLOW (2006, p.
62), existem algumas formas de se mensurar o poder de mercado sob uma perspectiva mais
“universal” – desconsiderando as especificidades que possam existir em cada um dos
mercados.
Entre os principais métodos que existem para identificação da existência de poder de
mercado há o Lerner Index (LI) que utiliza, basicamente, o custo marginal de produção dos
produtos e os preços pelos quais são efetivamente vendidos.
Figura 15 - Fórmula utilizada para calcular Lerner Index
Fonte: ELZINGA; MILLS, 2011, p. 7.
Através da aplicação da fórmula ilustrada acima, onde “L” é o número referência do
índice, “P” é o preço de venda do produto e “MC” é o custo marginal, ter-se-á que, quanto
mais próximo de 0 (zero), mais próximo se estará da concorrência perfeita, porquanto, quanto
mais próximo de 1 (um), mais possivelmente estar-se-á diante de um mercado monopolizado.
Aplicando a fórmula em estudo em um gráfico que ilustra a curva da demanda e o
comportamento dos preços e custos em uma situação de concorrência e em uma situação de
67
monopólio, teríamos a seguinte situação:
Figura 16 - Monopólio vs. Concorrência e o comportamento da curva de demanda.
Fonte: LANDES; POSNER, 1980, p. 940.
Fazendo o transporte da fórmula ilustrada na “Figura 15” para o gráfico da “Figura
16” teríamos que Li = (Pi – C’)/Pi, onde Li é o Lerner Index da firma hipotética “i”, Pi é o
preço (pelo qual o produto é comercializado) e Ci o custo marginal (considerando a produção
que maximiza o lucro da firma).
Se nessa situação hipotética restasse determinado que o Lerner Index da firma “i” é,
por exemplo, 0,5, isso significaria que o preço cobrado pela firma “i” é o dobro do seu custo
marginal.
A grande vantagem do método supra grafado reside na desnecessidade de se
determinar o market share de cada um dos players que podem ser afetados (direta ou
indiretemente) por uma concentração, por exemplo.
Matematicamente, o Lerner Index é, sem sombra de dúvidas, um dos métodos mais
eficientes para identificação e determinação da possibilidade de exercício de poder de
mercado uma vez que, se já restou estabelecido que poder de mercado significa prática de
preços supra competitivos, não há melhor maneira de determinar se os preços são (ou não)
supra competitivos do que estabelecendo uma relação entre o custo marginal do produto e o
seu preço de venda.
68
O grande problema de utilização do Lerner Index é sintetizado por SALOMÃO
FILHO (2007, p. 101-102) e AREEDA, HOVENKAMP & SOLOW (2006, p. 63): a) saber
qual o preço é praticado por uma determinada empresa (o preço é um fator extremamente
variável em muitos mercados); e b) determinar o custo marginal (que prescinde de uma
análise muito profunda de toda a estrutura de custos da empresa).
Isso posto, dentro da sistemática mais moderna de análises estruturais, especialmente
no que pertine a análise de atos de concentração, adota-se a tendência de se mensurar o poder
de mercado com base em outros elementos estruturais, como: a) definição do mercado
relevante; b) identificação do market share; e c) estudo das barreiras à entrada de novos
players.
Essa é a sistemática adotada não somente pelos Estados Unidos (Horizontal Merger
Guidelines – 2010) e União Europeia (Orientações para a apreciação das concentrações
horizontais nos termos do regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações
de empresas – 2004), como também no Brasil (Resolução CADE nº 02 – 2012).
Desta feita, passar-se-á, em ordem, a análise desses elementos usualmente
investigados no curso da análise dos atos de concentração horizontais.
2.3. MERCADO RELEVANTE: O MERCADO DE PRODUTOS E O MERCADO
GEOGRÁFICO
Tanto a doutrina internacional, como a nacional, trazem uma série de definições sobre
o que seria mercado relevante, sendo interessante, a priori, portanto, trazer algumas das
principais construções teóricas sobre o tema.
Paula Forgioni (2010, p. 210) estabelece, prima facie, que se deve entender mercado
relevante como uma determinada área onde são estabelecidas relações econômicas entre
agentes econômicos, os quais terão seu comportamento analisado – via de regra, pela
autoridade antitruste.
Para Massimo Mota (2004, p. 102), definir o que seria um mercado relevante é uma
etapa acessória na determinação e mensuração da existência (e exercício) do poder de
mercado, o que se coaduna com tudo que fora afirmado no final da seção anterior.
Landes e Posner (1980, p. 962) destacam que identificar o mercado relevante é
importante (para determinar quando uma firma tem poder de mercado – e o exerce)
unicamente quando não é possível se calcular a elasticidade da demanda no mercado em
questão.
Grimes e Sullivan (2006, p. 135-136) também deixam translúcido que a mera
69
definição do mercado é uma etapa, per se, insuficiente para auferir se uma firma possui ou
não poder de mercado, mas que, em muitas situações, é necessária por não ser possível
determinar o exercício desse poder de mercado por outros métodos.
Whinston (2006, p. 77-81) traz os métodos que são usados pela Federal Trade
Commission (FTC) e pelo Department of Justice (DOJ) para determinação do mercado
relevante, qual seja, o Hypothetical Monopolist Test, com base no small but significant and
non-transitory increase in price test (SSNIP).
Areeda, Hovenkamp e Solow (2006, p. 64) sobrelevam a importância do recorte
procedimental necessário a uma boa definição do mercado relevante, qual seja: identificar a
dimensão “produtos” e a dimensão “geográfica” do mercado relevante.
Pinheiro e Saddi (2005, p. 362), corroborando com o recorte procedimental sobescrito,
pontuam que no curso da delimitação do mercado relevante em relação aos produtos deve-se
tentar definir quais são os bens ou serviços que são substitutos próximos do produto
comercializado pelas empresas envolvidas, porquanto, na delimitação do mercado relevante
geográfico é importante identificar quem são os concorrentes próximos em tamanho e
condições de produção capazes de coibir o exercício de poder de mercado pela nova empresa.
Corroborando com esse pensamento, há ainda, na doutrina concorrencial pátria, um
terceiro critério – por vezes, pouco citado – elaborado por Salomão Filho (2007, p. 108), o
qual coloca, ao lado do critério geográfico e de produtos, o critério temporal – o qual, em
última análise, se aproxima muito da ideia de barreiras à entrada, elemento que será melhor
estudado adiante.
No que concerne às legislações antitrustes estrangeiras, destaca-se a diferença entre o
modelo europeu e o modelo norte-americano – no que se refere à determinação do mercado
relevante. Primeiramente será feita a análise do modelo estadunidense por ser, quase em sua
totalidade, muito próximo do modelo adotado atualmente no Brasil.
O modelo norte-americano hoje vigente (Horizontal Merger Guidelines 2010), para
estabelecimento do mercado relevante na dimensão produtos, encontra seus pressupostos
teóricos no Hypothetical Monopolist Test, tomando como base a premissa do small but
significant and non-transitory increase in price (SSNIP), o qual se reporta como
desenvolvido ainda em meados da década de 50, no Massachusetts Institute of Technology
(MIT) pelo economista Morris Aldeman.
O aludido teste foi originariamente positivado quando da edição e publicação da
Horizontal Merger Guidelines ainda em 1992 (revisada em 8 de abril de 1997), conforme
pode se depreender do seguinte aresto:
70
[…] A market is defined as a product or group of products and a geographic
area in which it is produced or sold such that a hypothetical profit-
maximizing firm, not subject to price regulation, that was the only present
and future producer or seller of those products in that area likely would
impose at least a "small but significant and nontransitory" increase in price,
assuming the terms of sale of all other products are held constant. A relevant
market is a group of products and a geographic area that is no bigger than
necessary to satisfy this test. The "small but significant and non-transitory"
increase in price is employed solely as a methodological tool for the analysis
of mergers: it is not a tolerance level for price increases. (FEDERAL
TRADE COMMISSION, 1997, p. 4)
A redação atual mantém o Teste do Monopolista Hipotético, trazendo de forma bem
mais detalhada como e, principalmente, porque o mesmo deve ser aplicado. Percebe-se, em
geral, a preocupação da legislação norte-americana não somente de definir o mercado
relevante como forma de evitar eventuais distorções nas relações concorrenciais, mas, em
especial, como instrumento para determinar em que submercados relevantes essas distorções
ocorrerão com maior intensidade, de forma que possam ser mais eficazmente evitadas ou
eliminadas (FEDERAL TRADE COMMISSION, 1997, p. 6-7).
O Teste do Monopolista Hipotético é considerado um método bastante coerente para
definição de mercados em relação dimensão produtos, mesmo em situações onde os
consumidores são extremamente heterogêneos e a possibilidade de substituição por produtos é
difícil de ser identificada com precisão (SHAPIRO, 2010, p. 738).
Mas como funcionaria o Teste do Monopolista Hipotético? No Brasil da década de 90
existiam três grandes firmas que trabalhavam no mercado de doces feitos a base da pasta de
cacau: Garoto, Nestlé e Lacta. Para efeitos didáticos, vamos supor que cada uma delas
produzia três produtos diferentes: chocolate branco em barra (Opera, Galak e Laka), chocolate
aerado em barra (Aero, Suflair e Bubbly) e bombons (Serenata de Amor, Sedução e Sonho de
Valsa).
Transportando isso para a realidade estadunidense, para determinar o mercado
relevante com base no Hypothetical Monopolist Test, far-se-ia a seguinte pergunta: no caso da
concentração se perfectibilizar (entre duas ou todas as três empresas), o monopolista
hipotético (que busca maximizar seu lucro) seria capaz de impor um pequeno aumento, mas
significante e não transitório (em regra, algo em torno de 5% – cinco por cento), no mercado
de “doces feitos à base da pasta de cacau (chocolates)” considerando os preços que eram
praticados antes da concentração ser consumada?
71
Se a resposta para a pergunta feita anteriormente for sim, é possível estabelecer como
mercado relevante o mercado de doces feitos à base da pasta de cacau (chocolates). Caso a
resposta seja não, a tendência é procurar o substituto mais próximo para o produto em questão
(WHINSTON, 2006, p. 78) ou trabalhar os submercados (mercado de chocolate branco em
barra; mercado de chocolate aerado em barra; mercado de bombons; e assim sucessivamente).
The Agencies most often use a SSNIP of five percent of the price paid by
customers for the products or services to which the merging firms contribute
value. However, what constitutes a “small but significant” increase in price,
commensurate with a significant loss of competition caused by the merger,
depends upon the nature of the industry and the merging firms’ positions in
it, and the Agencies may accordingly use a price increase that is larger or
smaller than five percent. Where explicit or implicit prices for the firms’
specific contribution to value can be identified with reasonable clarity, the
Agencies may base the SSNIP on those prices. (FEDERAL TRADE
COMMISSION, 2010, p. 10)
No caso exemplificado acima, o Teste do Monopolista Hipotético seria utilizado para
determinar se, caso duas (ou três) dessas empresas decidissem realizar um ato de
concentração (horizontal), quais desses mercados devem ser estudados separadamente e
quando devem ser estudados como um único mercado (MORESI; SALOP; WOODBURY,
2008, p. 34).
Nem sempre, contudo, é facilmente identificável quais produtos entram ou não no
cômputo do mercado relevante para fins da análise de um ato de concentração. Identificar
quais são os possíveis substitutos sob uma perspectiva puramente teórica, em situações que
envolvem, por exemplo, concentrações de holdings que atuam em diversos nichos
mercadológicos, por vezes, dificultam sobremaneira a análise da concentração.
Grimes e Sullivan (2006, p. 65) trazem como ponderação o caso de um produtor de
panelas de cobre. Para esse mercado hipotético, é levantada a seguinte questão: o mercado
relevante deve ser determinado tomando como base somente o produto “panelas de cobre” ou
devem ser considerados como substitutos produtos como panelas de aço, alumínio, ferro ou
qualquer outra panela? E se uma firma se especializar em produzir panelas e frigideiras de
Teflon? Isso constitui um mercado relevante separado? Ele deve ser analisado?
Com o que fora estudado até esse ponto, é possível que a resposta mais adequada
fosse: se houver redirecionamento da demanda dos consumidores para qualquer uma dessas
panelas, haverá elasticidade (ou elasticidade cruzada) da demanda, portanto, é possível que o
72
mercado relevante abarque todas.
Entretanto, questões que envolvem a determinação da dimensão produto de um dado
mercado relevante são extremamente complexas, em algumas situações, para serem
respondidas com um simples “sim ou não”.
Desta feita, é preciso que se entenda, ainda que superficialmente, a base
teórica/matemática/econométrica do Teste do Monopolista Hipotético, para que, só então,
possa-se solucionar atos de concentração de elevada complexidade.
Aquino de Souza, Carvalho e Pontual Ribeiro (2010), explicando sob uma perspectiva
econômica, indicam que um SSNIP pode ser representado pela expressão Q2(P2 – P1), onde
haverá (em razão do aumento dos preços) um valor adicional por cada unidade vendida,
considerando, por outro ponto, que essa elevação de preços também implicará, via de regra,
em uma diminuição do número bruto de vendas – representado pela expressão (P1 – c)(Q2 –
Q1), onde “(P1 – C)” está ilustrando a diferença entre preços e custos iniciais.
Figura 17 - “Critical Loss” oriundo de um pequeno aumento, significante e não transitório.
Fonte: AQUINO DE SOUZA; CARVALHO; PONTUAL RIBEIRO, 2010, p. 9.
Desta feita, o Critical Loss (menor perda nas quantidades vendidas que deixa o
aumento não lucrativo para o monopolista hipotético) é calculado através da equação ilustrada
na “Figura 13”, onde o mark-up (m) = (P1 – c)/P1 e SSNIP = (P2 – P1)/P1 (FARREL;
SHAPIRO, 2008, p. 15).
Para efeitos da análise matemática feita pelas agências antitruste, sempre que o
Critical Loss for superior ao Actual Loss (perda efetiva de vendas em razão de um aumento
pequeno, significativo em não transitório), o SSNIP é lucrativo nesse dado mercado, que
passará a ser considerado, portanto, um mercado relevante – e digno de uma análise
pormenorizada.
Tornando a explicação mais didática, é possível transportar as expressões matemáticas
estudadas até aqui para um gráfico, o qual poderia ser representado da seguinte forma:
73
Figura 18 - Mudança de Lucros frente a um Aumento de Preços.
Fonte: AQUINO DE SOUZA; CARVALHO; PONTUAL RIBEIRO, 2010, p. 10.
A questão, portanto, é determinar com base nos aumentos pequenos, significativos e
não transitórios, quando a Área Total de A (ATA), será superior a Área Total de B (ATB).
Desta feita, sempre que AL < CL (ou ATA > ATB) ter-se-á que o mercado relevante pode ser
determinado com base no monopolista hipotético.
Em caso contrário, estar-se-á diante de uma situação onde, em razão da existência de
substitutos próximos (e aqui é possível de falar tanto em produtos, como em outras empresas),
a pressão por eles exercida são fatores de desincentivo para uma elevação pequena,
significativa e não transitória dos preços.
Nesse segundo caso, via de regra, as agências antitruste, conforme mencionado
alhures, continuam expandindo o mercado relevante (ou buscando submercados), para
identificar toda e qualquer possibilidade de abuso de poder de mercado através de um SSNIP.
O Teste do Monopolista Hipotético é extremamente complexo e geralmente utilizado,
em termos da análise de atos de concentração horizontais, apenas naqueles casos onde há
indícios que o ato de concentração sob análise possa trazer impactos negativos a concorrência.
Sua realização, em regra, fica ao encargo dos departamentos responsáveis pela elaboração
modelos econométricos.
Importante mencionar que o estudo acerca da dimensão geográfica é, geralmente, bem
74
menos complexo. Isso porque, definindo-se o mercado relevante na dimensão produto, o
próximo passo a ser tomado será determinar se esse produto deve ser estudado
geograficamente em âmbito (i) local, (ii) regional, (iii) nacional ou (iv) internacional.
É dizer: no caso do Teste do Monopolista Hipotético aplicado ao mercado de doces
feitos a base da pasta de cacau, um SSNIP de 5 a 10% é rentável ao monopolista considerando
todo o mercado de chocolate brasileiro?
Caso a resposta seja positiva, o mercado relevante geográfico estaria determinado
(mercado nacional de doces feitos à base de pasta de cacau). Caso a resposta seja negativa,
uma vez que, por exemplo, é possível a entrada da The Hershey’s Chocolate Company através
de importações diretamente dos Estados Unidos e isso torna o aumento desse preço não
rentável, então o teste deve ser refeito considerando o mercado brasileiro e estadunidense de
doces feitos à base de pasta de cacau (MOTTA, 2004, p. 113-114).
O modelo europeu, por sua vez, desde a sua origem, tem como objetivo precípuo
promover a integração do mercado comum (ou seja, da comunidade europeia). Desta forma, a
preocupação maior da legislação concorrencial comunitária foi com o fortalecimento das
relações concorrenciais, deixando em segundo plano a existência (ou não) do poder de
mercado dos agentes econômicos.
O primeiro diploma legal ao tratar da definição do mercado relevante na Europa foi a
Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito
comunitário da concorrência (97/C 372/03), de 09 de dezembro de 1997, que definia sua
importância assim afirmando:
O objectivo de definir um mercado tanto em função do seu produto como em
função de sua dimensão geográfica é o de identificar os concorrentes
efectivos das empresas em causa susceptíveis de restringir o seu
comportamento e impedi-las de actuar independentemente de uma pressão
concorrencial efectiva. (UNIÃO EUROPEIA, 1997, p. 1)
Percebe-se, portanto, o caráter instrumental da definição do mercado relevante dada
pelo legislador na Europa, ou seja, diferentemente do modelo norte-americano, que se
preocupa excessivamente com as estruturas mercadológicas e o próprio poder de mercado, na
Europa o objetivo maior é a integração do mercado da Comunidade Europeia.
Tomando como base todos os ensinamentos supra mencionados, as construções
normativas concorrenciais pátrias optaram, conforme mencionado no início dessa seção, pela
utilização do “modelo” norte-americano de definição do mercado relevante.
A Portaria Conjunta SEAE/SDE Nº 50, de 01 de Agosto de 2001 (que será melhor
75
estudada adiante), traz expressamente que o órgão concorrencial pátrio utilizará do Teste do
Monopolista Hipotético, assim definindo-o:
[...] O mercado relevante se determinará em termos dos produtos e/ou
serviços (de agora em diante simplesmente produtos) que o compõem
(dimensão do produto) e da área geográfica para qual a venda destes
produtos é economicamente viável (dimensão geográfica). Segundo o teste
do “monopolista hipotético”, o mercado relevante é definido como o menor
grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um
suposto monopolista esteja em condições de impor um “pequeno porém
significativo e não transitório” aumento de preços.” (CADE, 2001, p. 9)
Após a reformulação do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência ainda não foi
publicado nenhum novo “Guia de Analise dos Atos de Concentração”, contudo, há Resolução
Normativa que disciplina a notificação dos atos de concentração, estabelecendo a necessidade
dos interessados em fornecerem o máximo possível de informações necessárias para
construção e aplicação do Teste do Monopolista Hipotético.
A Resolução Normativa nº. 02, de 29 de Maio de 2012 (atualizada pela Resolução nº
9, de 01 de Outubro de 2014) possui, no “Formulário de Notificação de Atos de
Concentração” (tanto para aqueles que se enquadram no procedimento sumário, como aqueles
do procedimento ordinário), toda uma seção destinada exclusivamente para fornecimento de
informações que auxiliarão na construção dos modelos econométricos que determinarão os
mercados relevantes envolvidos.
Nesse desiderato, a “Etapa V” do referido formulário de notificação, dentre outras
coisas, requer que seja informado: i) todas linhas de produtos comercializados e/ou serviços
prestados no Brasil pelas partes envolvidas ou pelas demais empresas que fazem parte dos
grupos econômicos envolvidos na operação; ii) as áreas geográficas que são atendidas pelas
interessadas; iii) considerando especialmente os itens “i” e “ii”, que seja informado o mercado
relevante sob as dimensões produto e geográfica. (CADE, 2012, p. 9).
Por fim, convém ressaltar, que além das dimensões mencionadas (geográfica e de
produtos), é comum que os órgãos concorrenciais (e o próprio CADE segue essa linha de
raciocínio), quando do estudo acerca do mercado relevante de determinado produto, levem em
consideração também os chamados submercados (BRASIL, 2004) relevantes e os produtores
potenciais de curto prazo – agente econômicos denominados por alguns autores como aqueles
in the wings (FORGIONI, 2010, p. 291), ou seja, que estão aptos a alçar vôo (ingressar no
mercado).
76
2.4 MARKET SHARE
Antes de se passar à uma análise mais detalhada das normativas que sistematizam a
análise dos atos de concentração em âmbito nacional, é importante tratar de outro conceito (e
elemento) importantíssimo quando da análise dos atos de concentração horizontais: o Market
Share.
O Market Share, de maneira geral, pode ser entendido como a parcela do mercado sob
domínio de determinado agente econômico – ou seja, é o total de consumidores de um
produto ou serviço, comercializado por dado agente econômico.
É imperioso ressaltar que o simples fato de uma empresa possuir fatia considerável do
mercado, não constitui, ipso facto, exercício do poder de mercado (enquanto abuso do poder
econômico, ou abuso de posição dominante) – tal como vedado no nosso ordenamento
concorrencial.
Existem uma série de condicionantes, que são levadas em consideração pelo próprio
texto legal, para determinar se o exercício do poder de mercado detido pela empresa, é de fato
possível.
Nesse desiderato, vale nova menção ao texto legal, que fornece exemplos de algumas
das variáveis capazes de influenciar o exercício do poder de mercado, e que são levadas em
conta pelo órgão de defesa da concorrência brasileiro, vejamos:
Variáveis que afetam a probabilidade de exercício do poder de mercado.
Para determinar se existem condições suficientes para que o poder de
mercado seja exercido unilateralmente pela empresa, ou coordenadamente
por um grupo de empresas, a SEAE e a SDE procederão à análise de quatro
variáveis principais: a) importações; b) entrada; c) efetiva rivalidade; e d)
outros fatores que favorecem a coordenação de decisões.” (CADE, 2001, p.
5)
Vale destacar que sequer do ponto de vista da análise das condutas anticompetitivas,
muito menos sob uma ótica mais estruturalista (e analítica dos atos de concentração
horizontais), um mercado mais atomizado (fragmentado, com maior número de empresas)
significará menor concentração – e consequentemente, menor market share de cada uma das
empresas que o compõe – e menores possibilidades de exercício de market power.
Seguindo essa esguelha, o raciocínio trazido por Viscusi (2000, p. 63) é deveras
cristalino ao estabelecer que toda a lógica por trás da ideia de “concentração de mercados”
está para além do número de firmas existentes em um dado mercado relevante, repousando,
77
principalmente, em como as vendas encontram-se distribuídas entre as empresas desse
mercado relevante.
Um exemplo muito claro de como o número de empresas em um dado mercado
relevante pode ser insignificante para fins de se auferir os índices de concentração desse nicho
mercadológico é o estudo feito por Viscusi (2010) acerca do mercado de cerveja nos Estados
Unidos, tomando como base o período entre os anos de 1947 e 1998.
Tabela 4 - Mercado de Cerveja estadunidense entre os anos de 1947 e 1998
Fonte: VISCUSI, 2010, p. 63.
Apesar da prevalência dos ideais da Escola de Harvard até o início da década de 80 –
o que a princípio, nos levaria a incorreta conclusão pela tendência de atomização dos
mercados, pelo seu viés estruturalista – o que se percebe é uma forte onda concentracionista
no mercado de cervejas americano.
A tabela acima estudada, e as conclusões que dela serão tiradas, podem ser melhor
visualizadas através do seguinte gráfico:
78
Figura 19 - Mercado de Cerveja estadunidense entre os anos de 1947 e 1998.
Fonte: VISCUSI, 2010, p. 63.
Percebe-se, portanto, que o número de empresas no mercado de cervejas caiu
drasticamente entre os anos de 1947 e 1967, tendo uma pequena diminuição entre 1967 e
1992 (com exceção de 1978), e o surgimento considerável de novas empresas desde então (até
1998).
A tendência, ao analisar o aludido gráfico, portanto, seria concluir o mercado sofreu
intensa concentração entre 1947 e 1967, uma pequena (e quase desconsiderável) concentração
entre 1967 e 1992, tendo esses níveis de concentração caído substancialmente até o ano de
1998.
Contudo, uma análise acurada do mercado, levando em conta a participação das 05
(cinco) maiores firmas, leva a uma conclusão extremamente diversa – e que se coaduna com a
afirmação dantes feita, de que o maior ou menor número de empresas em determinado
mercado, não significa, igual e respectivamente, maior e menor concorrência –, conforme
pode se depreender do gráfico infra colacionado:
79
Figura 20 - Market Share das cinco maiores empresas no Mercado de Cerveja estadunidense.
Fonte: VISCUSI, 2010, p. 65.
A inconsistência das conclusões precipitadas (como as acima feitas) é o que torna o
estudo (e correlação) do Market Share, Índices de Concentração e Market Power algo
extremamente importante para os organismos de defesa da concorrência.
Conforme pôde se perceber, apesar da onda concentracionista sofrida entre 1947 e
1967, os índices de concentração entre as cinco maiores empresas (market share),
aumentaram no importe de 28% (vinte e oito porcento). A contrario sensu, no período
compreendido entre 1967 e 1992, onde as ondas de concentração foram mais amenas, o índice
de concentração acima mencionado subiu quase 40% (quarenta porcento).
Não obstante a isso, apesar do número de empresas ter triplicado, no mercado
estudado, entre 1992 e 1998, o índice de concentração manteve-se o mesmo.
Em assim sendo, resta posto que a análise do market share – e a consequente análise
acerca da possibilidade de exercício do market power - prescinde de cuidadoso estudo sobre
todo o mercado, não devendo ser levado em conta para tanto, unicamente o número de firmas
ali existentes.
Para calcular o market share de determinada firma, existem diversos ferramentas com
metodologias distintas, destacando-se entre as mais comumente utilizadas: a) o índice C4; b) o
Herfindahl-Hirschman Index (HHI); e c) o índice Theil (T).
Para fins didáticos e levando o histórico da autoridade antitruste pátria e das principais
agências de defesa da concorrência espalhadas pelo mundo, serão trabalhados apenas os dois
primeiros índices.
Ainda sob forte influência da Escola de Harvard, na década de 60, foi adotada pela
80
Merger Guidelines (1968), nos Estados Unidos, uma fórmula matemática para determinação
dos índices de concentração de determinado setor da economia/nichos do mercado.
Essa fórmula matemática, denominada de four-firm ratio ou índice C4 leva em
consideração a parcela de mercado (market share) pertencente às quatro maiores firmas de
um dado mercado relevante, para determinar se um ato de concentração poderá impactar em
elevação desses níveis de concentração.
Nestes termos, quanto mais próximo o índice for de 0 (concorrência perfeita), menos
concentrado será o mercado; de igual forma, a medida que o índice se aproxima de 1
(monopólio), evidenciará um mercado mais concentrado. Para efetuar o cálculo do aludido
índice, a seguinte fórmula é comumente utilizada:
Figura 21 - Fórmula para Cálculo do Índice C4
Fonte: PINHEIRO; SADDI, 2005.
Trabalhando com o mercado hipotético de computadores, imaginemos o seguinte
cenário com base no market share dos agentes mercadológicos: a) Intel 30%; b) Apple 20%;
c) HP 10%; d) Dell 10%; e) AMD 5%; f) Lenovo 5%; g) Samsung 5%; h) Sony 5%; i) LG
5%; j) CCE 5%.
De acordo com o índice four-firm ratio, no caso do mercado hipotético de
computadores teríamos um Índice C4 de 70 (ou 0,7). Isso porque, conforme já explicado
anteriormente, a referida ferramenta só leva em consideração o market share detido pelas
quatro maiores firmas de um dado mercado relevante (no caso em questão: Intel, Apple, HP e
Dell).
As agências antitruste que utilizam o Índice C4, em regra, estabelecem um patamar
objetivo para determinar se um mercado é considerado “concentrado” ou não. Por exemplo,
estabelecer que o patamar crítico de concentração (índice C4) é 80%, não permitindo
concentrações dos agentes que impliquem alteração (elevação) desse índice.
Até a década de 80, o índice C4 era a única ferramenta matemática utilizada para fins
do cômputo dos índices de concentração mercadológica, sendo utilizado em larga escala pelas
autoridades antitruste existentes em todo o mundo.
A sua inegável simplicidade e praticidade não impediram, entretanto, que sofresse
uma série de críticas teóricas, dentre as quais se pode destacar: a) um mesmo índice C4 pode
descrever uma série de mercados com diferentes formatações – por exemplo, um índice C4 de
C₄ = s₁ + s₂ + s₃ + s₄ = ∑⁴ si
ⁱ ⁼ ᴵ
81
70 (como o do exemplo do mercado de computadores), pode tanto fazer referência a um
mercado com (i) nove firmas onde uma delas possui 20% de market share e as demais 10%,
como pode ilustrar um mercado com (ii) oito firmas onde uma delas possui 65% de market
share e as demais 5%; b) o número de firmas (quatro) utilizados para fins de cálculo dos
índices de concentração do mercado é arbitrário (AREEDA, HOVENKAMP, SOLOW, 2006,
p.157).
Foi justamente dentro desse contexto de críticas ao índice C4 e da “segunda onda do
antitruste estadunidense” (FOX, 1983, p. 281) que, a partir da década de 80, as agências
antitruste iniciaram a substituição do antigo índice por uma nova ferramenta: o Herfindahl-
Hirschman Index (HHI).
Figura 22 - Fórmula para Cálculo do Herfindahl-Hirschman Index (HHI)
Fonte: STIGLER, 1983, p. 33
Conforme pode se depreender da fórmula matemática ilustrada acima, o índice
Herfindahl-Hirschman é calculado, basicamente, através da soma do quadrado do market
share de todas as firmas de um determinado mercado relevante.
Colocando em termos práticos e fazendo uso do mesmo mercado hipotético de
computadores, seria possível obter o HHI através do seguinte cálculo: “HHI = (30)2 + (20)
2 +
(10)2 + (10)
2 + (5)
2 + (5)
2 + (5)
2 + (5)
2 + (5)
2 + (5)
2”, onde teríamos um HHI final de 1650.
A grande vantagem em usar o HHI é justamente evitar os dois problemas (falhas)
apontadas em relação ao C4, ou seja, o HHI possibilita que entrem no cômputo dos índices de
concentração de mercado o market share de todos os agentes que atuam nesse mercado
relevante, independentemente do seu tamanho.
A Horizontal Merger Guidelines de 1992 trazia a seguinte classificação para os
resultados encontrados através da aplicação do HHI: a) HHI menor que 1000 pontos após
concentração indicava pouca possibilidade de efeitos concorrenciais adversos, o que indica a
desnecessidade de prosseguir com a análise; b) HHI entre 1000 e 1800 pontos e a
concentração aumenta o HHI em até 100 pontos, também indicava pouca possibilidade de
existirem efeitos adversos à concorrência, sendo desnecessário prosseguir com a análise; c)
HHI entre 1000 e 1800 pontos e a concentração aumenta o HHI em 100 pontos ou mais, há
significante preocupação com a manutenção dos níveis de concorrência no mercado (indicado
HHI = (s₁ )2 + (s₂ )
2 + (s₃ )
2... + (sn)
12
n
HHI = ∑si2
i=1
82
analisar outros fatores estruturas e não-estruturais); d) HHI maior que 1800 pontos e a
concentração aumenta o HHI em até 50 pontos, significa pouca possibilidade de efeitos
concorrenciais adversos e não é necessário prosseguir com a análise; e) HHI maior que 1800
pontos e a concentração aumenta o HHI entre 50 a 100 pontos, há significante preocupação
com a manutenção dos níveis de concorrência no mercado (indicado analisar outros fatores
estruturas e não-estruturais); f) HHI maior que 1800 pontos e a concentração aumenta o HHI
em mais de 100 pontos, presume-se que a concentração cria ou aumenta o poder de mercado
facilitando seu exercício.
Para demonstrar como o HHI pode dar uma melhor dimensão do mercado (em relação
ao C4), imaginemos duas formatações distintas de mercado: a) Mercado Hipotético n. 1, onde
as quatro maiores firmas possuem, respectivamente 60%, 10%, 10% e 10%; b) Mercado
Hipotético n. 2, onde as quatro maiores firmas possuem 22,5% cada uma. Considere, ainda,
que em ambos os mercados, as demais firmas possuem parcelas insignificantes do mercado
(≤1%).
Figura 23 - Índices de Concentração no Mercado Hipotético n. 1
Fonte: GRIMES; SULLIVAN, 2006, p. 71.
Figura 24 - Índices de Concentração no Mercado Hipotético n. 2
Fonte: GRIMES; SULLIVAN, 2006, p. 71.
É perceptível que dois mercados, com formatações absolutamente distintas,
assinalavam um mesmo índice C4 (considerado, para muitas legislações antitrustes, muito
acima do patamar crítico de concentração), porquanto, através do cômputo do HHI, é possível
83
constatar um mercado (número 1) onde há elevado risco de comportamento oligopolista (a
maior empresa possui uma parcela de mercado grande o suficiente para pressionar os níveis
de preço e produção através das suas próprias estruturas ou influenciando as demais três
firmas com parcela considerável de mercado) e um mercado (número 2) onde não há esse
risco.
É importante frisar que o HHI não é imune a críticas, como, por exemplo, a
dificuldade, em alguns casos concretos (onde o mercado relevante analisado é bastante
atomizado), de se determinar o market share de todas as empresas (AREEDA;
HOVENKAMP; SOLOW, 2006, p. 158).
Sem embargo das críticas, passados mais de trinta anos desde a sua primeira previsão
em uma normativa antitruste (Horizontal Merger Guidelines – 1982), fato é que a utilização
do HHI é, ainda hoje, um dos meios mais eficazes de se encontrar os índices de concentração
durante a análise de atos de concentração horizontal.
Nesse sentido, dentre as recomendações feitas pela International Competition Network
(ICN), resta claro que nenhum método é “matematicamente superior” ao outro, mas, sempre
que possível, é interessante (e mais seguro) se optar pelo uso do HHI.
Although it is difficult to generalise as to whether one measure of
concentration is superior to another, the HHI arguably provides richer and
less arbitrary information than concentration ratios such as CR3 and CR4
as it provides information relating to the whole of the market rather than
some of the firms (usually the largest firms). It takes account of the relative
sizes of the larger firms and avoids arbitrariness. If, for example, CR4 is
used then a merger between the fifth and sixth largest firms might show no
change in the concentration ratio, whereas a merger between the fourth and
tenth largest would. (INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK,
2006, p. 35)
Ademais, importante mencionar, na mesma esteira do que afirma Tirole (1988, p.
223), que os índices de concentração são importantes e devem ser levados em consideração
pelas autoridades antitruste. Contudo, tal como já mencionado ao final de cada um dos
elementos até agora estudados, é importante frisar que seu estudo apartado não é suficiente
para determinar sua relação sistemática com as demais variáveis econômicas (custo,
demanda) e políticas.
Desta feita, importante ainda entender como funciona um elemento residual levado em
consideração durante a análise dos atos de concentração horizontais, qual seja: a existência de
84
barreiras à entrada de novos agentes em um determinado mercado relevante.
2.5. BARREIRAS À ENTRADA
Viscusi (2000, p. 64) estabelece que as barreiras à entrada podem ser entendidas
(como a própria nomenclatura dá a entender) como a(s) dificuldade(s) encontrada(s) por uma
dada empresa que pretende ingressar em um determinado mercado.
Salomão Filho (2007, p. 184-185) investiga as barreiras à entrada, quando analisadas
no contexto de um ato de concentração apresentado a autoridade antitruste, (também) sob uma
perspectiva temporal, estabelecendo que devem ser verificadas as barreiras à entrada não
somente existentes, como, também, as que possivelmente podem ser levantadas pelos agentes
econômicos após a realização da concentração.
Pinheiro e Saddi (2005, p. 365) sublinham a importância dos influxos existentes entre
as barreiras à entrada e a determinação do poder de mercado das empresas, além da sua
importância na previsão do potencial de competição de um determinado nicho mercadológico.
Bork (1993, p. 310-311) destaca a importância do estudo afeto as barreiras à entrada
como um dos principais elementos da análise antitruste, mas não sob uma perspectiva de
expansão do conceito, muito pelo contrário: traz uma visão crítica as diversas alegações de
existência de “barreiras à entrada" pelas autoridades antitruste para justificar, muitas vezes,
intervenções em agentes mercadológicos que são apenas mais eficientes que os demais.
Motta (2004, p. 120-121) pontua que se a possibilidade de entrada em um dado
mercado é fácil, rápida e de baixo custo, as demais firmas desse mercado relevante não serão
capazes de praticar preços muito acima do custo marginal – uma vez que uma elevada taxa de
lucro atrairia muitos competidores para esse mercado relevante.
Stigler (1983, p. 67) relaciona barreiras à entrada e os custos de produção com os
quais deve arcar um pretenso novo player, ao ingressar em um dado mercado relevante, mas
que não é mais suportado por aqueles que já se encontram estabelecidos nesse mesmo
mercado.
Grimes e Sullivan (2006, p. 68) afirmam que barreiras à entradas são todos os fatores
de um dado mercado que permitem que os agentes já estabelecidos pratiquem preços acima
do custo marginal sem estimular (ou tornar o mercado atrativo a) entrada de novos players.
Por fim, Areeda, Hovenkamp e Solow (2006, p. 189) definem as barreiras à entrada
como aqueles elementos que bloqueiam a entrada ou aumentam os custos dos novos players
para além do que é experenciado pelas firmas eficientes já instaladas no mesmo mercado
relevante.
85
As barreiras à entrada podem ser definidas, através de conceituação própria, como
aqueles fatores que impedem ou desencorajam a entrada de novos players em determinado do
setor industrial ou do mercado de serviços.
São, portanto, em última instância, importante elemento utilizado pelos órgãos de
defesa da concorrência quando da análise de um ato de concentração e seu respectivo impacto
líquido sobre o bem estar social
Os trabalhos teóricos acerca desse importante elemento das estruturas do mercado
identificam inúmeras espécies e hipóteses de barreiras, as quais podem ser suscintamente
reduzidas na seguinte tabela:
Tabela 5 - Principais Barreiras à Entrada (Visão Doutrinária)
TIPO EXEMPLO
Legais Patentes, proibição de entrada, regras e
custos de licenciamento.
Financeiras Dificuldade acesso ao crédito.
Fidelidade a Marca Elevados gastos com marketing.
Sunk-Costs Custos irrecuperáveis para ingresso em novo
mercado.
Tecnológica Economias de escala e escopo.
Vantagens Absolutas de Custos Controle de fontes de matéria-prima
Fonte: PINHEIRO; SADDI, 2005.
Seguindo essa mesma esteira, a International Competition Network (ICN), ao
compilar as melhores práticas recomendadas as agências antitruste espalhadas pelo mundo,
categoriza as barreiras à entrada da seguinte maneira:
Tabela 6 - Principais Barreiras à Entrada (Visão ICN)
TIPO EXEMPLO
Barreiras Absolutas Regulamentações governamentais.
Barreiras Estruturais Sunk-Costs elevados.
Economias de Escala Elevada escala mínima viável.
Vantagens Estratégicas First mover advantage.
Fonte: INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK, 2006.
Independentemente da classificação (doutrinária ou da ICN), o órgão máximo de
defesa da concorrência no Brasil considera como inexistente determinadas barreiras (ou todas
86
elas), quando a entrada de novos players no mercado for provável, tempestiva e suficiente.
[...] A possibilidade de entrada de novos competidores no mercado é outro
fator que inibe o exercício de poder de mercado. O exercício do poder de
mercado será considerado improvável quando a entrada for “provável”,
“tempestiva” e “suficiente”. Para a análise das condições de entrada, a SEAE
e a SDE levarão em conta as atitudes que uma empresa hipotética que deseje
entrar no mercado deverá adotar. Nesta etapa, não é necessário que seja
identificada uma empresa que tenha intenção real de entrar no mercado.
Entretanto, as Secretarias não se basearão em uma empresa hipotética que
não guarde similaridade com os potenciais entrantes. Exemplos de novas
empresas entrando no mercado nos últimos 5 anos podem ser utilizados
como evidência sobre as condições de entrada, desde que não existam
indícios de que o exemplo já não seja representativo das condições de
entrada no momento em que a análise esteja sendo realizada. (CADE, 2001,
p. 12-13)
A entrada é tida como provável do ponto de vista econômico se for lucrativa, levando
em conta os preços praticados pelas empresas no mercado antes da consumação da
concentração.
A tempestividade levará em conta, enquanto critério cronológico, o tempo total
necessário para um agente econômico in the wings ingressar no mercado. Estabelece,
portanto, que a entrada será tempestiva se os agentes entrantes forem capazes de em até 02
(dois) anos, concluir todas as etapas necessárias ao efetivo ingresso no mercado –
planejamento, desenho do produto, estudo de mercado, dentre outras etapas.
Por fim, a entrada será suficiente desde que os novos players possam usufruir de todas
as oportunidades de venda existentes no mercado, ou seja, possam capturar uma parcela
significativa (market share) do mercado relevante, sem sofrer (ou ser afetados) sanções das
empresas já instaladas.
É importante ressaltar, conforme elucida Pinheiro e Saddi (2005) e Bork (1993), que a
existência (ou não) de determinada barreira à entrada não pode ser confundida com a mera
desvantagem de eficiência do entrante (novo player).
Em outras palavras: a simples eliminação por completo de uma barreira à entrada não
implica, ipso facto, em uma melhoria para os consumidores (a curto, médio ou longo prazo).
Um grande exemplo, nesse sentido, são as patentes. O desrespeito ou eliminação delas são,
por vezes, fatores não incentivadores de investimento em Pesquisa & Desenvolvimento
(P&D) o que, necessariamente, implica em menores índices de avanço tecnológico e
87
científico.
Desta forma, é papel da autoridade antitruste, definir: (01) se existem ou não barreiras
à entrada; (02) em caso positivo, quais são essas barreiras; e (03) quais efetivamente impedem
os ganhos de eficiência e de bem estar social, e que devem, necessariamente, serem
eliminadas.
2.6. CONCLUSÕES PARCIAIS DO CAPÍTULO
Conforme visto no capítulo, pode-se afirmar que o Direito Concorrencial encontra um
recorte doutrinário, trabalhando, em uma vertente, com condutas dos agentes mercadológicos
e, em outra linha, com as estruturas da economia.
Dentro dessa conceituação estabelecida pela doutrina, nunca é demais ressaltar que a
presente pesquisa trabalha com o Direito Concorrencial das Estruturas, com enfoque especial
na legislação antitruste brasileira.
Ademais, importa frisar que para além de trabalhar especificamente com o Direito
Concorrencial das Estruturas, essa investigação científica também se propõe a, dentro desse
campo temático, trabalhar especificamente com a análise dos atos de concentração.
As autoridades antitruste espalhadas pelo mundo e, no Brasil, o Conselho
Administrativo de Defesa Econômica, avaliam uma série de elementos (critérios) durante o
processo de análise e julgamento dos atos de concentração.
Desta feita, as agências de defesa da concorrência precisam investigar a existência de
poder de mercado (market power) que, em geral, é definida pela capacidade de um agente
impor um SSNIP, sem que o desvio de demanda lhe traga prejuízos no cômputo final.
Também é necessário que se determine as parcelas do mercado que são pertencentes
aos interessados (market share) em realizar o ato de concentração, tanto em sua dimensão de
produtos, como em sua dimensão geográfica (mercado relevante).
Por fim, ainda nessa análise estrutural, também é avaliado a existência de barreiras à
entrada, determinando-se sua extensão, bem como o custo-benefício (as consequências) de
qualquer intervenção no sentido de extirpá-las daquele mercado específico.
No capítulo seguinte, investigaremos onde (alocação topográfica no ordenamento
jurídico) e como (atuação da autoridade antitruste) esses elementos são utilizados nos
processos de análise e julgamento dos atos de concentração.
88
3. O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA (SBDC) E A
DINÂMICA DA ANÁLISE E JULGAMENTO OS ATOS DE CONCENTRAÇÃO.
Conforme visto nos capítulos anteriores, a concentração econômica é um fenômeno
que vem adquirindo extrema importância nos últimos dois séculos, o que atrai em larga escala
o interesse dos pesquisadores advindos das faculdades de Direito e Economia de todo o
mundo.
Os atos de concentração recebem um tratamento dúplice e paradoxal em
determinadas situações. Para autores mais afetos ao modelo proposto pela Escola de Harvard,
o enfoque estruturalista e de busca pela atomização ainda é um horizonte desejável. Para os
autores mais próximos da literatura construída na última metade de século na Escola de
Chicago, o horizonte desejável ainda é a busca pela eficiência.
Independentemente do posicionamento adotado, a verdade é que a análise dos
processos de integração econômica vem se mostrando, nas últimas décadas, como meio
indispensável de progresso e aumento de eficiência do sistema produtivo.
Essa análise prescinde, para além da regulamentação imposta pelos Estados, de um
imenso cuidado por órgãos especializados, haja vista o seu potencial de criar diversas
distorções nas estruturas e no próprio mercado.
O presente capítulo possui exatamente esse objetivo: elucidar a sistematização da
análise dos atos de concentração horizontais dentro dos órgãos especializados na defesa da
concorrência, dando enfoque (em razão da necessidade de delimitação do universo da
pesquisa) ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Já fora visto, quando da análise histórica do antitruste no Brasil, que até o ano de
1994, o Brasil havia experenciado apenas a primeira e segunda fase da tutela da concorrência,
quais sejam: a inexistência da tutela da concorrência ( – 1962) e a tutela formal da
concorrência (1962 – 1994).
Desta feita, procurando dar prosseguimento, nesse capítulo partiremos para a análise
da terceira fase da defesa da concorrência em território brasileiro, qual seja: a tutela formal e
material da concorrência (1994 – Atual)
Em assim sendo, feitas estes breves apontamentos introdutórios, há de se avançar
para o primeiro subcapítulo, que passará a tratar com maior especificidade o foco da presente
pesquisa, qual seja, o análise dos atos de concentração horizontais dentro do Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência.
89
3.1. UMA PRIMEIRA TENTATIVA DE DEFESA MATERIAL DA CONCORRÊNCIA: O
SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA NA VIGÊNCIA DA LEI
8.884/94.
O Brasil inaugura a terceira fase do direito antitruste (tutela formal e material da
concorrência) com a promulgação da Lei 8.884/94 e o início da estruturação de um Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC).
Contudo, é em 01 de Agosto de 2001, com a promulgação pelo Conselho
Administrativo de Defesa Econômica, conjuntamente com a Secretaria de Acompanhamento
Econômico (SEAE) e a Secretaria de Direito Econômico (SDE), da Portaria Número 50, que
se sistematiza, verdadeiramente, o funcionamento do SBDC, ainda que de maneira
embrionária.
A predita portaria além de ter o escopo precípuo de orientar a própria atividade
desempenhada pelo, até então, principal órgão de Defesa da Concorrência brasileiro (CADE),
também serve como mecanismo de transparência administrativa, estabelecendo de forma
prévia, os critérios e etapas das análises que serão realizados pela SEAE e SDE.
A razão de menção deste documento mesmo que sua elaboração ainda date da época
de vigência da Lei 8.884/94, justifica-se pelo fato de que o mesmo possui um viés prático
enorme, haja vista que confere todas as diretrizes necessárias para que o órgão máximo de
defesa da concorrência brasileiro possa analisar e julgar os atos de concentração horizontais –
atividade que ano a ano, vem ganhando mais relevância dentro do CADE e, por isso mesmo,
representa grande parcela do total das atividades ali desempenhadas.
Atualmente, em razão da promulgação da Lei 12.529/11 e da regulamentação da
mesma por algumas normativas internas da autoridade antitruste pátria, as etapas
estabelecidas por essa Portaria já não são mais seguidas de maneira tão rígida, servindo
apenas como um norte que deve orientar a análise dos atos de concentração cujo estudo seja
mais complexo.
A priori, de uma análise acurada dos ideais teóricos transpostos pela aludida portaria,
percebe-se o viés extremamente estruturalista da política de defesa concorrencial brasileira,
haja vista que o “impacto líquido não negativo sobre o bem-estar social”, utilizado como
critério norteador da aprovação ou reprovação do ato de concentração submetido a apreciação
do CADE, é firmado, senão, com base em elementos puramente estruturais (a análise do
mercado relevante, a existência de barreiras à entrada, e todos os demais elementos já
mencionados e estudados anteriormente), ainda que existam ao longo da mencionada Portaria,
algumas poucas referências aos ideais de eficiência propagados pela Escola de Chicago nos
90
anos 80 e 90.
Desta feita, a análise e julgamento de qualquer ato de concentração tomará como
critério fundamental para sua aprovação (ou reprovação) o chamado efeito líquido não-
negativo sobre o bem estar social e econômico (CADE, 2001, p. 4).
Nesse desiderato, a portaria in comento estabelece três cenários possíveis onde o
impacto do ato de concentração geraria efeitos líquidos não-negativos:
Efeito Líquido Não-Negativo. Não reduzem o bem-estar econômico, isto é,
geram um efeito líquido não-negativo, as concentrações:
(a) que não gerarem o controle de uma parcela substancial de mercado; ou
(b) que gerarem o controle de parcela substancial de mercado em um
mercado em que seja improvável o exercício do poder de mercado; ou
(c) que gerarem o controle de parcela substancial de mercado em um
mercado em que seja provável o exercício do poder de mercado, mas cujos
potenciais efeitos negativos, derivados da possibilidade de exercício do
poder de mercado, não sejam superiores aos potenciais incrementos de bem-
estar gerados pela concentração. (CADE, 2001, p. 4).
É notória a importância, portanto, da análise de elementos tais como o market share, o
market power, barreiras à entrada, já especificados no capítulo anterior.
Dessa forma, buscando sistematizar a análise de todos esses elementos, e com o fito de
oferecer fundamentos norteadores à atividade do Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrência, a aludida portaria define quais etapas devem ser seguidas para determinar se
uma dada concentração gerará efeitos líquidos não-negativos sob o bem-estar social, assim
estabelecendo:
O procedimento adotado pela SEAE e SDE para a análise das concentrações
constará, de cinco etapas principais:
Etapa (I) Definição de mercado relevante.
Etapa (II) Determinação da parcela de mercado sob controle das empresas
requerentes. Os atos que não gerarem o controle de uma parcela de mercado
suficientemente alta obterão parecer favorável das Secretarias, sendo
dispensável a continuação da análise. Os demais serão objeto de análise nas
etapas subseqüentes.
Etapa (III) Exame da probabilidade de exercício de poder de mercado.
Quando não for provável o exercício do poder de mercado, a concentração
receberá parecer favorável. Quando for provável o exercício do poder de
mercado, a concentração será objeto de investigação na Etapa IV.
Etapa (IV) Exame das eficiências econômicas gerados pelo ato.
91
Etapa (V) Avaliação da relação entre custos e benefícios derivados da
concentração e emissão de parecer final. Quando as eficiências forem iguais
ou superiores aos custos (efeito líquido não-negativo), as Secretarias
emitirão parecer favorável à concentração. Quando as eficiências forem
inferiores aos custos, a concentração será proibida ou terá condicionada a
sua aprovação à adoção de medidas consideradas necessárias.”
A análise do mercado relevante, conforme já exposto em capítulo específico, busca
delimitar as suas duas dimensões (de produtos e geográfica), utilizando o Teste do
Monopolista Hipotético, importado do modelo norte-americano.
Entretanto, é importante ressaltar que este não é o único método do qual o SBDC
dispõe para definição do mercado relevante, haja vista que a própria portaria estabelece que
outros métodos podem ser utilizados, desde que sirvam para delimitação das dimensões do
produto e geográficas do mercado relevante estudado.
A etapa seguinte, referente a determinação dos market shares das empresas envolvidas
no ato de concentração, é talvez o procedimento mais técnico de toda a análise.
Nela são calculados os chamados índices de concentração, já trabalhados
oportunamente no capítulo anterior desta pesquisa. Conforme visto, na seara concorrencial
brasileira da época da promulgação desta portaria, utilizava-se o índice C₄, que mede a
concentração mercadológica com base no market share das 04 (quatro) maiores empresas de
um dado mercado relevante.
Através do cálculo do índice C₄ é possível quantificar quão concentrado é o mercado
em que estão situadas as empresas que querem realizar a concentração.
Nestes termos, quanto mais próximo o índice for de 0 (concorrência perfeita), menos
concentrado será o mercado; de igual forma, a medida que o índice se aproxima de 1
(monopólio), evidenciará um mercado mais concentrado. Para efetuar o cálculo do aludido
índice, utiliza-se a fórmula ilustrada na “Figura 17”.
Ato contínuo a esse cálculo era feita a avaliação se o ato geraria controle de parcela
substancial do mercado, utilizando-se dois critérios objetivos (alternativos entre si): a) se a
concentração geraria controle sobre parcela superior a 20% (vinte porcento) do mercado
relevante; OU b) se o índice C₄ fosse superior a 75% (setenta e cinco porcento) – considerado
o patamar crítico de concentração de mercados – E a participação da nova empresa fosse igual
a superior a 10% (dez porcento) desse mercado relevante.
Em caso de resposta negativa para um dos dois quesitos, o ato de concentração é então
aprovado. Havendo resposta positiva, passar-se-á a etapa seguinte, onde será avaliada a
92
possibilidade de exercício do poder de mercado.
A terceira etapa da análise dos atos de concentração horizontais realiza uma série de
estudos baseado na seguinte premissa: ainda que uma empresa, em razão da concentração
econômica, venha a controlar parcela substancial do mercado, isso não significa, ipso facto,
que a mesma dispõe de todos os meios necessários ao exercício do poder de mercado – e. g. o
Japão, que possui uma das economias mais concentradas do mundo, existindo estimativas de
que cerca de 60% de toda a economia do país seja controlada por seis grandes grupos
(SALOMÃO FILHO, 2007, p. 40) e, ainda assim, é um centro econômico no qual as relações
concorrenciais são extremamente acirradas.
Assim, o dispositivo em estudo, buscou estabelecer alguns elementos que são capazes
de interferir no exercício do poder de mercado pelos agentes que possuem uma parcela
considerável do mercado relevante, estabelecendo quatro variáveis principais: a) importações;
b) (condições ou barreiras) entrada; c) efetividade da rivalidade; e d) outros fatores que
favorecem a coordenação de decisões.
No quesito importações, há de se levar em conta não somente a atual oferta de
produtos importados, como também a possibilidade de aumento dos níveis dos mesmos, em
razão de um pequeno mas significativo e não transitório aumento de preços (CADE, 2001, p.
12).
Não obstante a isso, o estudo sobre as possibilidades de aumento dos níveis de
importação está imbricado com algumas barreiras à entrada tais como: custos de distribuição,
existência de contratos de exclusividade entre importadores locais e empresas estrangeiras,
dentre outros.
Em padrões técnicos, portanto, as importações serão consideradas como meio efetivo
de obstacularização do exercício do poder do mercado, quando representarem no mínimo 30%
(trinta porcento) do consumo aparente do mercado relevante em estudo.
As chamadas barreiras à entrada de novos players também já foram estudadas e
devidamente delineadas em seção própria dessa pesquisa.
A análise da efetiva rivalidade enquanto mecanismo coercitivo do uso do exercício de
poder de mercado preocupa-se: a) em se tratando do exercício unilateral, se o mercado for de
produtos homogêneos, caso o consumidor não possa desviar sua demanda para concorrentes,
ou, se o mercado for de produtos heterogêneos (diferenciados), a demanda de consumidores
não possa ser desviada para os substitutos mais próximos; ou b) em se tratando do exercício
coordenado, se existem poucas empresas no mercado, ou ainda se as empresas já foram
subordinadas a políticas públicas tais como as de controle de preços.
93
Dando prosseguimento a sistematização feita pela portaria, chega-se a quarta etapa,
que cuidará da análise das eficiências econômicas, ou seja, ainda que um ato seja capaz de
gerar o controle de uma parcela considerável de um mercado relevante onde o exercício do
poder de mercado seja provável, poderá ainda o ato ser aprovado, desde que reste claro que os
ganhos de eficiência são consideráveis, e serão revertidos em forma de incrementos positivos
no bem-estar social (PINHEIRO; SADDI, 2005, p. 360).
Como pode se depreender do raciocínio exposto no parágrafo imediatamente anterior,
as referências à eficiência na legislação brasileira, em especial no dispositivo estudado por
esse capítulo, em muito se difere da eficiência (produtiva e alocativa) enquanto princípio
maximalista neoclássico apregoado pela Escola de Chicago, ainda em meados dos anos 80 e
90 (SALOMÃO FILHO, 2007, p. 204).
O dispositivo em estudo deixa claro em sua redação o que avaliará como eficiência
especificamente decorrente do ato de concentração ao afirmar que:
[...] serão consideradas como eficiências específicas da concentração
aquelas cuja magnitude e possibilidade de ocorrência possam ser verificadas
por meios razoáveis, e para as quais as causas (como) e o momento em que
serão obtidas (quando) estejam razoavelmente especificados. (CADE, 2001,
p. 16).
De igual forma, aponta algumas formas através das quais os ganhos de eficiência
podem se manifestar, tais como: economias de escala, de escopo, introdução de tecnologia
mais produtiva, apropriação de externalidades positivas ou eliminação de externalidades
negativas.
Em assim sendo, constatado determinado ganho de eficiência advindo da
concentração, o mesmo é confrontado com o efeito líquido decorrente da mesma, que leva a
última etapa da análise dos atos de concentração pelos órgãos de defesa da concorrência, qual
seja, a avaliação do efeito do ato sobre a eficiência econômica.
O dispositivo cerne deste capítulo não estabelece quais seriam os métodos
(matemáticos ou não) para quantificar os efeitos líquidos do ato de concentração.
Malgrado, e com o fito de reforçar o aspecto transdisciplinar desta pesquisa, merece
destaque o modelo desenvolvido por Oliver Eaton Williamson, economista egresso do
Massachusetts Institute of Technology (MIT), que pode ser representado pelo seguinte
gráfico:
94
Figura 25 - Deadweight Loss e a Eficiência Alocativa
Fonte: PINHEIRO; SADDI, 2005, p. 357-358.
O gráfico representa um determinado mercado atendido por duas empresas que
pretendem realizar um determinado ato de concentração horizontal. Nele o eixo “q”
representa as quantidades vendidas por determinado produtor, sendo “q0” a quantidade
vendida por ambas as empresas antes do ato de concentração, e “q1” a quantidade vendida
pela nova empresa resultante da concentração. Por sua vez, o eixo “p” relaciona-se com os
preços, sendo “p0” os preços dos produtos pré-concentração, e “p1” os preços cobrados após a
consumação da mesma. As linhas “CMed” representam os custos médios de produção, antes e
após a concentração.
Pinheiro e Saddi fazem uma clara e objetiva explicação sobre a teoria desenvolvida
por Williamson, assim afirmando:
“[...] Após a fusão, as empresas ganham poder de mercado e passam a
cobrar um preço p1 e vender uma quantidade q1. Por outro lado, a empresa
resultante da fusão se torna mais eficiente que as duas que lhe deram origem,
diminuindo seu custo médio de produção de CMed0 para CMed1. Como
resultado, há uma redução do excedente do consumidor, dada pela soma das
áreas A1 + A2; e um aumento dos lucros, dado, pela soma das áreas A2 +
A3. A área A3 representa, portanto, uma transferência de renda dos
consumidores para a empresa, que não altera o excedente total. Já a área A1
representa uma perda de bem-estar, resultante do exercício do poder de
mercado, que é conhecida como um deadweight loss (perda de peso morto).
Nesse caso, a variação do excedente total será dado pela diferença A2 – A1,
que tanto poderá ser negativa (A1 > A2, deadweight loss > redução de
custos, caracterizando uma perda de bem-estar), como positiva (A1 < A2,
95
resultando em um ganho de bem estar).” (2005, p. 358)
Independentemente do método utilizado, importa saber que: a) não havendo
diminuição do bem-estar social o ato será aprovado; b) havendo possibilidade de algum
impacto líquido negativo, o ato poderá ser aprovado com restrições, desde que estas últimas
sejam suficientes para assegurar que os ganhos (eficiências econômicas) decorrentes do ato,
sejam superiores a diminuição do bem-estar social; ou c) havendo a certeza de que o ato de
concentração diminuirá o bem-estar social, e não havendo indícios que as eficiências
decorrentes daquele sejam superiores ao impacto negativo sobre o social welfare, o ato será
então reprovado.
Feitas todas essas digressões acerca da antiga sistemática de análise dos atos de
concentração horizontais dentro do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, é possível
ilustrar todas as etapas estabelecidas pela Portaria Conjunta n. 50 através do seguinte
fluxograma:
96
Figura 26 - Fluxograma com Etapas da Análise dos Atos de Concentração (Portaria n. 50)
Fonte: Elaboração Própria.
Por fim, o Guia para Análise dos Atos de Concentração Horizontal, ainda propõe que
as medidas restritivas – utilizadas nos atos de aprovação com restrições – sejam
97
preferencialmente estruturais, fator esse que somente corrobora as afirmações feitas ainda no
início deste subcapítulo.
3.2. O PROCESSAMENTO DO ATO DE CONCENTRAÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI
12.529/12: O PAPEL DA SUPERINTENDÊNCIA-GERAL E DO TRIBUNAL
ADMINISTRATIVO.
Ainda sob a égide da Lei 8.884, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência
(SBDC) se estruturava, conforme já mencionado, sob a Secretaria de Direito Econômico
(SDE), a Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), e o próprio Conselho
Administrativo de Defesa da Concorrência (CADE).
Ocorre que a própria estruturação do SBDC tal como vista na praxis, bem como a
atividade conjunta de todos os órgãos que o compunham, não encontrava previsão no
ordenamento infraconstitucional.
Em que pese a referência ao Plenário do CADE e suas atribuições no Capítulo II da
Lei 8.884, bem como a Secretaria de Direito Econômico, a verdade é que a estrutura do
SBDC não estava bem definida na legislação concorrencial pretérita, tanto que, foram
necessárias diversas portarias interministeriais e resoluções, normatizando a interação entre os
componentes do SBDC – que estavam, até mesmo, vinculados a diferentes Ministérios.
Para ilustrar a própria ausência de uma eficiente sistematização, pode-se ilustrar a
atividade conjunta dos órgãos que compunham o SBDC dá seguinte forma:
98
Figura 27 - Fluxograma do SBDC sob a égide da Lei 8.884/94
Fonte: Elaboração Própria.
A Lei 12.529, de 30 de Novembro de 2011, não somente trouxe alterações no campo
do processamento dos atos de concentração em si, mas, de fato, reestruturou todo o Sistema
Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Nesse desiderato, vale a leitura dos artigos 3º e 5º da legislação in comento, a qual
segue colacionada:
Art. 3º. O SBDC é formado pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econômica - CADE e pela Secretaria de Acompanhamento
Econômico do Ministério da Fazenda, com as atribuições previstas
nesta Lei.
Art. 5º. O CADE é constituído pelos seguintes órgãos:
I - Tribunal Administrativo de Defesa Econômica;
99
II - Superintendência-Geral; e
III - Departamento de Estudos Econômicos.
O SBDC passa, portanto, a ser composto basicamente pela SEAE e (principalmente)
pelo CADE, este último, agora dividido em três órgãos – devidamente discriminados,
organizados e hierarquizados na própria lei antitruste – sejam eles: (01) O Departamento de
Estudos Econômicos (DEE), enquanto órgão técnico integrante do CADE, eminentemente
econômico, capaz de fornecer pareceres iniciais e modelos econométricos que auxiliam no
embasamento da aplicação da legislação antitruste pela (02) Superintendência-Geral (SG),
órgão integrante do CADE, responsável pela aplicação da legislação antitruste através da
análise e julgamento dos processos administrativos e atos de concentração, podendo suas
decisões, em caso de impugnação, serem revistas pelo (03) Tribunal Administrativo (TA), que
passa a ser uma segunda instância da análise dos processos administrativos e análise dos atos
de concentração dentro do CADE, atuando somente naqueles casos de maior complexidade
ou quando as decisões tomadas pela Superintendência-Geral forem impugnadas pelos
interessados.
Dessa forma a análise, seja do processo administrativo, seja do ato de concentração, se
processará inteiramente e exclusivamente dentro do próprio CADE, sem a necessidade de
remessa para qualquer outro órgão, vinculado a outro Ministério, como dantes era feito.
A esse despeito, é igualmente importante analisar o artigo 13 da legislação ora
discutida, de forma que se possa concluir que as antigas atribuições da SDE encontram-se
hoje incorporadas pela Superintendência-Geral, deixando àquela de existir.
Nessa mesma esteira, um dos grandes avanços é a maior autonomia conferida a
Superintendência-Geral, especialmente no que pertine aos casos de análise e julgamento dos
atos de concentração, conforme pode se depreender dos seguintes dispositivos:
Art. 54. Após cumpridas as providências indicadas no art. 53, a
Superintendência-Geral:
I - conhecerá diretamente do pedido, proferindo decisão terminativa,
quando o processo dispensar novas diligências ou nos casos de menor
potencial ofensivo à concorrência, assim definidos em resolução do Cade; ou
II - determinará a realização da instrução complementar, especificando as
diligências a serem produzidas.
Art. 55. Concluída a instrução complementar determinada na forma do
inciso II do caput do art. 54 desta Lei, a Superintendência-Geral deverá
manifestar-se sobre seu satisfatório cumprimento, recebendo-a como
100
adequada ao exame de mérito ou determinando que seja refeita, por estar
incompleta.
Art. 56. A Superintendência-Geral poderá, por meio de decisão
fundamentada, declarar a operação como complexa e determinar a realização
de nova instrução complementar, especificando as diligências a serem
produzidas.
Parágrafo único. Declarada a operação como complexa, poderá a
Superintendência-Geral requerer ao Tribunal a prorrogação do prazo de que
trata o § 2º do art. 88 desta Lei.
Art. 57. Concluídas as instruções complementares de que tratam o inciso II
do art. 54 e o art. 56 desta Lei, a Superintendência-Geral:
I - proferirá decisão aprovando o ato sem restrições;
II - oferecerá impugnação perante o Tribunal, caso entenda que o ato deva
ser rejeitado, aprovado com restrições ou que não existam elementos
conclusivos quanto aos seus efeitos no mercado.
Parágrafo único. Na impugnação do ato perante o Tribunal, deverão ser
demonstrados, de forma circunstanciada, o potencial lesivo do ato à
concorrência e as razões pelas quais não deve ser aprovado integralmente ou
rejeitado.
Com base nos dispositivos supra transcritos, pode-se afirmar que a atuação da
Superintendência-Geral dar-se-á da seguinte forma: (01) Cumpre a Superintendência-Geral
conhecer, instruir e julgar os atos de concentração submetidos ao controle do CADE; (02) No
exercício de suas atribuições de análise dos atos de concentração econômica, poderá a SGE
aprová-los antecipadamente se dispensarem a realização de novas diligências (ou seja, se os
processos administrativos já estiverem devidamente instruídos) ou ainda caso os atos tenham
menor potencial ofensivo à concorrência; (03) Caso contrário, será feita a instrução
complementar, que abre duas possibilidades, a) após terminada, julgar (acatar ou impugnar
perante o Tribunal) ou b) declarar a operação como complexa e requerer diligências
específicas (nesse caso, através de decisão fundamentada, pode-se requerer a dilação do prazo
de 240 dias); (04) Declarada como complexa, e ao final das demais diligências, caberá a SG
julgar o ato de concentração a ela apresentado, autorizando-o (com ou sem restrições) ou
impugnando-o perante o Tribunal Administrativo.
A ilustração a seguir, melhor exemplifica como será o trâmite e processamento dos
101
atos dentro da Superintendência-Geral:
Figura 28 - Sistematização da atividade da SG sob a égide da Lei 12.529/11.
Fonte: Elaboração Própria.
Ao Tribunal Administrativo caberá basicamente o recebimento das impugnações, seja
por parte da SG, seja pela parte de terceiros interessados, conforme pode se depreender
basicamente desses dois dispositivos-chaves (além do inciso II, do artigo 57, já dantes
colacionado em momento mais oportuno), vejamos:
Art. 58. O requerente poderá oferecer, no prazo de 30 (trinta) dias da
data de impugnação da Superintendência-Geral, em petição escrita,
dirigida ao Presidente do Tribunal, manifestação expondo as razões de
fato e de direito com que se opõe à impugnação do ato de
concentração da Superintendência-Geral e juntando todas as provas,
estudos e pareceres que corroboram seu pedido.
Art. 65. No prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da publicação da
decisão da Superintendência-Geral que aprovar o ato de concentração, na
forma do inciso I do caput do art. 54 e do inciso I do caput do art. 57 desta
Lei:
I - caberá recurso da decisão ao Tribunal, que poderá ser interposto por
102
terceiros interessados ou, em se tratando de mercado regulado, pela
respectiva agência reguladora;
Na nova legislação, também é facultado ao Tribunal Administrativo, avocar o
processo julgado pela SGE, conforme disposto no inciso II do artigo 65:
Art. 65. (omissis)
II - o Tribunal poderá, mediante provocação de um de seus Conselheiros e
em decisão fundamentada, avocar o processo para julgamento ficando
prevento o Conselheiro que encaminhou a provocação.
Seguindo a didática adotada neste subcapítulo, vejamos uma ilustração que melhor
define como será o processamento dos atos de concentração dentro do Tribunal
Administrativo:
Figura 29 - Sistematização da atividade do TA sob a égide da Lei 12.529/11.
Fonte: Elaboração Própria.
103
Entretanto, de nada adiantaria resistematizar todo o processamento interno dos atos de
concentração, se os problemas com os prazos não fossem resolvidos. Em assim sendo, pode-
se afirmar que também houve grande avanço legislativo, a partir do momento em que o
legislador retirou do ordenamento concorrencial, as possibilidades de suspensão dos prazos
para análise e julgamento dos atos de concentração – com exceção da hipótese prevista pelo
art. 6º, §5º.
Em breve síntese, pode-se afirmar que foram dados largos passos à frente, na medida
em que ao invés dos 03 (três) órgãos dantes existentes –vinculados a diferentes Ministérios
(com até mesmo diferentes naturezas jurídicas sob a ótica administrativa), atuando
conjuntamente – ter-se-á um único órgão, reestruturado, no qual serão processados
inteiramente os atos de concentração, em prazos próprios e não susceptíveis de suspensão.
Diante dessa sistematização já exaustivamente pormenorizada, há ainda de se ilustrar
como está hodiernamente organizado todo o SBDC, em virtude das alterações legislativas
retro mencionadas, figura essa, que pode ser comparada com a Figura 23 para se ter uma
melhor dimensão das principais mudanças, observe:
Figura 30 - Fluxograma dos Atos de Concentração no CADE (visão macro).
Fonte: Elaboração Própria.
104
É perceptível, portanto, que dentro da nova sistemática de análise dos atos de
concentração horizontais, inaugurada pela Lei n. 12.529/11, todo o processamento da
operação ocorre dentro do próprio CADE, conforme já mencionado alhures, o que torna todo
o estudo acerca da operação, muito mais eficiente – como será visto adiante, nas próximas
seções.
Por fim, é importante mencionar que dentre todas as mudanças e reestruturações
sofridas pelo SBDC nos últimos anos, a mudança que, talvez, tenha surtido mais efeitos
práticos em termos de avanço na sistemática da análise dos atos de concentração (além,
obviamente, da previsão da análise prévia, melhor estudada na próxima seção) tenha sido o
estabelecimento de um procedimento sumário para avaliação de operações menos complexas.
Conforme pode se depreender dos formulários disponibilizados na seção de anexos
desta pesquisa, existem, atualmente, duas formas (técnicas) de se notificar um ato para a
autoridade antitruste: a) através do preenchimento do formulário para Procedimento Não-
Sumário (Anexo I); ou b) do Formulário para Procedimento Sumário (Anexo II).
Para além da petição (via de regra simples, com poucas laudas), acompanha a
notificação do ato de concentração, um desses formulários. A grande novidade é justamente a
possibilidade de trâmite do ato de concentração por um procedimento sumário.
O procedimento sumário surge não somente como algo extremamente positivo na
análise do ato de concentração por parte da autoridade antitruste (especialmente no que tange
a economia de tempo e recursos humanos), mas, também, para as próprias partes envolvidas
no ato de concentração, as quais não precisam se preocupar em fornecer uma série de
informações que demandam tempo e recursos – e que na maioria das vezes, como denotava a
experiência do CADE, não eram sequer utilizadas.
O procedimento sumário regulamentado pela Resolução nº. 2, de 29 de Maio de 2012,
é utilizado, nos termos do art. 6º, para aquelas operações que tenham um menor potencial
ofensivo à concorrência, sendo considerável operações desse tipo: a) joint-ventures clássicas
ou cooperativas; b) substituição de agente econômico; c) baixa participação no mercado com
sobreposição horizontal (< 20% market share); d) baixa participação no mercado com
integração vertical (< 30% market share); e) ausência de nexo de causalidade em
concentrações horizontais (∆HHI inferior a 200 e market share ≤ 50%); além de outros casos
que podem ser avaliados de acordo com a discricionariedade da autoridade antitruste.
Desta feita, atualmente, quando um ato é notificado ao CADE, o próprio interessado já
o faz, geralmente, solicitando que tramite pelo procedimento sumário, enquadrando-o em uma
105
das hipóteses acima delineadas.
Com isso, não é necessário que apresente (sequer que o CADE analise) questões mais
complexas como: a) estrutura da oferta (somente se houver sobreposição horizontal); b)
estrutura da demanda; c) análise de Poder de Monopsônio; d) análise das condições de entrada
e rivalidade; e) análise de Poder Coordenado; f) contrafactual.
Repise-se. Não somente a autoridade antitruste poupa tempo e recursos humanos ao
não ter que dispender esforços se debruçando acerca desses fatores residuais, como os
interessados economizam recursos (como, por exemplo, ao não contratar um economista para
realizar todo esse estudo mais aprofundado sobre o mercado relevante do ato de concentração
notificado).
É justamente em razão da instituição do Procedimento Sumário que não podemos mais
afirmar, categoricamente, que as disposições da Portaria Conjunta n.º 50 são utilizadas para
fins da análise dos atos de concentração. Conforme já mencionado, todo aquele procedimento
ainda é útil para guiar a atuação da autoridade antitruste quando da análise de operações mais
complexas e com maior potencial ofensivo.
Entretanto, quando se trabalha com casos de menor porte ofensivo, o modus operandi
da agência antitruste pátria é muito mais simples. Conforme pode se depreender de dois
pareceres (Anexo III e Anexo IV) confeccionados pelo autor da presente pesquisa quando da
realização do Programa de Intercâmbio do Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(PinCADE), a análise dos atos de concentração enquadrados no procedimento sumário
seguem os seguintes passos: i) averiguação se o ato é de notificação obrigatória (de acordo
com a Lei n. 12.529/11); ii) identificação do recolhimento da taxa processual; iii) verificação
do enquadramento da operação em uma das hipóteses previstas no art. 8º da Resolução nº.
02/12; iv) avaliação do mercado relevante e se há sobreposição horizontal ou integração
vertical (caso exista, se está dentro dos limites estabelecidos na Resolução n. 02/12); v) estudo
da cláusula de não-concorrência (caso exista) e, se houver, se está dentro dos limites aceitos
pelo CADE; vi) recomendação final (em geral, pela aprovação).
106
Figura 31 - Processamento do Ato de Concentração dentro do CADE
Fonte: Elaboração Própria.
Assim, atualmente, dentro da sistemática adotada internamente pelo CADE para
julgamento e processamento dos atos de concentrações (horizontais e verticais), a
Coordenadoria-Geral de Análise Antitruste 5 (um compartimento organizacional da
Superintendência-Geral) é a porta de entrada dessas operações, servindo como verdadeira
“peneira” dos atos de concentração notificados.
O ato é de notificação obrigatória?
Houve recolhimento da taxa processual?
A operação se enquadra em uma das hipóteses do art. 8º da Resolução
n. 02/12?
Há sobreposição horizontal?
Há integração vertical?
Há cláusula de não-concorrência? Ela se enquadra nos limites aceitos pelo CADE?
Recomendar aprovação sumária
107
Figura 32 - Representação do trabalho de filtragem feito pela CG5
Fonte: Elaboração Própria.
A Coordenadoria-Geral de Análise Antitruste 5 (CG5) fica responsável por analisar os
atos de concentração de menor potencial ofensivo. Caso o ato notificado tenha aparente
complexidade, ele é encaminhado diretamente para o gabinete do Superintendente-Geral em
exercício. Caso o ato notificado seja complexo e faça parte de um dos mercados para os quais
existem Coordenadorias de Análise Antitruste especializadas (como, por exemplo, planos de
saúde), o ato é encaminhado para a Coordenadoria Especializada, que fará uma análise um
pouco mais aprofundada do mesmo.
Figura 33 - Trâmite do Ato de Concentração dentro da Superintendência-Geral.
Fonte: Elaboração Própria.
Superintendência-Geral
Substituição de agente
econômico
Baixa participação no mercado
Joint-ventures clássicas
Notificação do Ato de Concentração
Recebimento pela CG5
Aprovação
Envio para Coordenadorias de
Análise Especializadas
Envio para gabinete do Superintendente-
Geral
108
Resta claro, portanto, que a Lei n. 12.529/11 produziu profundas mudanças na
estrutura do SBDC, tanto em aspectos macros (levando em consideração a simplificação do
quadro de organismos que o compõem, suas competências e campos de interação), bem como
em aspectos micros – principalmente no âmbito do CADE.
Contudo, para além das reformas na formatação da estrutura administrativa do SBDC,
a Lei n. 12.529/11 trouxe uma enorme mudança no campo da análise dos atos de
concentração: o mecanismo da análise prévia.
Desta feita, é necessário entendermos a origem desse mecanismo e, também, como a
sua positivação pode indicar um novo caminho para a defesa da concorrência no âmbito
estrutural. Façamos isso nas duas seções seguintes.
3.3. APROVAÇÃO A POSTERIORI? ANÁLISE COMPARATIVA DOS MODELOS
NORTE-AMERICANO (PREMERGER NOTIFICATION) E EUROPEU (PRINCÍPIO DA
NOTIFICAÇÃO OBRIGATÓRIA DAS CONCENTRAÇÕES).
A nova dinâmica de análise e julgamento dos atos de concentração econômica
submetidos ao SBDC, precisamente no que pertine a revogação da hipótese de aprovação a
posteriori, evidencia, conforme já mencionado no início desse trabalho, um enorme avanço da
legislação antitruste brasileira.
Nesse desiderato, é importante reafirmar que não é nenhuma novidade o fato de que o
ordenamento concorrencial brasileiro tem, desde suas origens, fortes inspirações nos modelos
norte-americano e europeu.
Contudo, na data de promulgação da antiga legislação concorrencial, a Lei 8.884/94,
poucas eram, ainda, as evidências práticas acerca da necessidade de um sistema de controle
prévio dos atos de concentração.
Os Estados Unidos da América possuem um ordenamento econômico e concorrencial,
considerado por maioria dos doutrinadores, como pioneiro na disciplina jurídica da
concorrência. Para isso, basta lembrar rememorar o que foi visto no capítulo 1, ou seja, o fato
de que ainda no final do século XIX, o primeiro alento do direito concorrencial, enquanto
disciplina jurídica, foi consolidado com a promulgação do Sherman Act (1890).
Dentro da temática que é especificamente o cerne desta pesquisa, há de se ressaltar o
também pioneiro Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act (HSR Act), promulgado em
30 de Setembro de 1976.
A aludida cártula institui um dispositivo chamado Premerger Notification, ou seja,
109
fixa-se que a notificação deve ocorrer antes (previamente) que ato de concentração (merger)
seja consumado. Há de se ressaltar que a notificação não é imprescindível qualquer que seja o
ato de concentração; conforme restou aclarado naquele instrumento, somente concentrações
entre agentes de determinado tamanho, prescindem de prévia notificação, cabendo a Federal
Trade Commission, atualizar periodicamente os valores limites (new filing thresholds) a
serem observadores pelos agentes.
Na Europa, o sistema de controle dos atos de concentração ganha atenção da
legislação concorrencial comunitária apenas no ano de 1989, precisamente em 21 de
Dezembro, quando então é promulgado o Regulamento (CEE) número 4.064, estabelecendo
dentre outras coisas que:
[...] é, no entanto, necessário garantir que o processo de reestruturação não
acarrete um prejuízo duradouro para a concorrência; que o direito
comunitário deve, consequentemente, conter normas aplicáveis às operações
de concentração susceptíveis de entravar de modo significativo uma
concorrência efectiva no mercado comum ou numa parte substancial deste
último" (UNIÃO EUROPEIA, 1989)
O artigo 4º deste mesmo diploma concorrencial tratava da notificação prévia das
operações de concentração. Ocorre que, sem embargo dos grandes avanços proporcionados
pela promulgação deste Regulamento, o legislador comunitário, ao fixar o título do artigo 4º,
não utilizou da melhor exegese jurídica.
Através de uma rápida análise do mencionado artigo, percebe-se que a notificação,
apesar de ser fixada como prévia pelo título (ou caput) do dispositivo, poderia ser notificada
em até 07 (sete) dias após a sua realização, conforme pode se depreender do aresto infra
colacionado:
Artigo 4º. Notificação prévia das operações de concentração. As operações
de concentração de dimensão comunitária abrangidas pelo presente
regulamento devem ser notificadas à Comissão no prazo de uma semana
após a conclusão do acordo ou a publicação da oferta de compra ou de
troca ou a aquisição de uma participação de controlo. Esse prazo começa a
contar a partir da data em que ocorra o primeiro desses acontecimentos.
(UNIÃO EUROPEIA, 1989)
Ademais, ainda no que pertine a este artigo em específico, há de se fazer a ressalva
de que o mesmo fora imprescindível para positivação do princípio da notificação obrigatória
das concentrações.
A experiência na Europa levou a uma mudança de postura (UNIÃO EUROPEIA,
110
2001), e atualmente a matéria referente à concentração econômica é contemplada em sua
quase totalidade no Regulamento 139, de 20 de Janeiro de 2004, e no Regulamento 802, de 07
de Abril de 2004. Os preditos dispositivos comunitários ainda preservam o já mencionado
princípio da notificação obrigatória das concentrações.
Contudo, no que condiz a análise dos atos de concentração, o legislador comunitário
fora mais feliz do que quando da edição do Regulamento 4.064/89, haja vista que não
estabeleceu se a mesma deveria ser prévia ou posterior.
Fez melhor, estabeleceu que a eficácia do ato de concentração ficará suspensa até
que a Comissão analise e julgue o ato que a ela deve ser submetido – por força do princípio
mencionado nos parágrafos anteriores (UNIÃO EUROPEIA, 2004).
Desta forma, conforme pode se depreender da redação dada aos dois regulamentos, a
notificação tem um efeito jurídico favorável as partes uma vez que, quanto mais brevemente
(e previamente) as partes realizarem a comunicação acerca do ato de concentração, tão logo e
em menos tempo, poderão realizar, de fato, a operação de concentração econômica.
Conforme pode se perceber o legislador infraconstitucional pátrio, ao inserir no §4º
do artigo 54, da Lei 8.884 de 11 de Junho de 1994, a hipótese na qual os atos de que trata o
caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias
úteis de sua realização, teve como nítida inspiração para tanto, o modelo vigente na Europa à
época.
Contudo, hodiernamente, é notório que tal procedimento, conforme bem aponta
Calixto Salomão, pode trazer inúmeros custos sociais, aliado a uma enorme insegurança
jurídica, posto que, o órgão concorrencial, ao constatar um impacto líquido negativo sob o
bem-estar social (social welfare), não só pode, como deve reprovar o ato de concentração, o
que ocasiona, caso o predito ato já tenha sido consumado, em uma série de problemas, que
vão desde o remanejamento (ou demissão) de colaboradores, passando pela comercialização
das ações das empresas envolvidas na bolsa de valores e, até mesmo, a reestruturação física
das unidades produtivas.
Tanto o exemplo norte-americano, como o europeu, demonstraram que a experiência
dos seus principais órgãos concorrenciais apontava para necessidade de análise prévia dos
atos de concentração.
No Brasil, pode-se afirmar que um dos maiores avanços da legislação antitruste na
última década foi a revogação da hipótese de aprovação a posteriori (nova redação conferida
pelo artigo 53 e artigo 88, §2º da Lei 12.529/12), questão que será abordada de maneira mais
técnica no tópico seguinte.
111
3.4. A ANÁLISE PRÉVIA DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO ECONÔMICA: OS
NOVOS CRITÉRIOS DE NOTIFICAÇÃO, OS CUSTOS SOCIAIS E A
IRREVERSIBILIDADE, ENQUANTO CRITÉRIOS JUSTIFICADORES DA
ALTERAÇÃO LEGISLATIVA.
A nova sistemática introduzida pela Lei 12.529/11, sem dúvida, ocasionará uma série
de mudanças nas próprias diretrizes da portaria alvo de estudo no subcapítulo 3.1. Mas o que
importa mencionar, dentro da temática estabelecida para esta pesquisa, são os avanços
sentidos em virtude da impossibilidade prática de aprovação dos atos de concentração a
posteriori.
Sob a égide da legislação anterior (Lei n. 8.884/94), conforme já visto anteriormente,
restava claro que a notificação poderia ser feita a posteriori. Além disso, os critérios de
notificação tomavam como base, dois fatores distintos: (i) market share das empresas
interessadas em realizar o ato de concentração; e/ou (ii) seus respectivos faturamentos.
Antes de prosseguir, é importante mencionar que não existem dúvidas que mesmo
antes da predita alteração legislativa, dos atos de concentração submetidos ao CADE sob a
égide da Lei n. 8.884/94, pouquíssimos foram, de fato, reprovados.
A afirmativa supra realizada toma como base análise estatística feita pelo próprio
Conselho Administrativo de Defesa Econômica, vejamos:
Figura 34 - Decisões em Atos de Concentração (2004-2011)
Fonte: CADE, 2015.
A realidade ilustrada nos gráficos, porém, era plenamente justificável pelo fato de que
o CADE, por diversas vezes, sentia-se verdadeiramente pressionado em autorizar o ato de
concentração, ainda que com restrições. Muito disso ocorria em virtude da enorme dificuldade
112
prática de reversibilidade do ato de concentração já consumado, além, é claro, dos
elevadíssimos custos sociais envolvidos na reprovação a posteriori.
O marco teórico no qual se estruturou toda essa pesquisa, é a afirmativa de Salomão
Filho (2007, p. 325) que trata exatamente dos diversos problemas ocasionados pela aprovação
a posteriori dos atos de concentração, em especial, a dificuldade de reversibilidade no caso de
uma futura reprovação, além da inerente insegurança jurídica a qual ficam submetidas as
empresas interessadas.
Forgioni (2010, p. 206), também traz em sua obra idêntica preocupação com o modelo
anteriormente vigente no Brasil, sobrelevando que a reprovação posterior do ato importava
grande sacrifício a segurança social e ao sistema econômico como um todo.
Deixando de lado o referencial prático-teórico existente hoje na doutrina pátria sobre o
desafio da análise prévia dos atos de concentração econômica dentro do novo ordenamento
concorrencial pátrio, há de se apontar, em construção doutrinária própria, os seguintes fatores
que merecem atenção enquanto justificativa da análise a priori dos atos de concentração: 1)
os custos sociais; 2) a irreversibilidade do ato enquanto ensejador do intercâmbio de
informações; 3) os impactos sofridos no mercado (bolsa) de valores; e 4) demais hipóteses
residuais.
Os custos sociais acima mencionados referem-se principalmente as alterações de
pessoal existentes quando da realização de um ato de concentração econômica entre dois
agentes.
Explica-se. A concretização de uma concentração é sempre seguida de uma completa
reformulação na estrutura e, consequentemente, no material humano das empresas envolvidas
no ato. Por vezes, é necessário apenas o remanejamento dos funcionários, alocando-os nos
setores já existentes – ou até mesmo naqueles que por ventura venham a ser criados em
decorrência do surgimento de uma “nova” empresa.
Contudo, em grande maioria das vezes, a reunião de duas ou mais empresas, resulta
em planos de demissões, seja pelo excessivo alargamento da capacidade ociosa da empresa,
seja pelo fato de que há um aumento considerável na produção (em virtude do incremento das
economias de escala), fazendo com que a empresa consiga reduzir o custo marginal de
produção dos produtos e/ou serviços comercializados, com menos funcionários do que teria
caso simplesmente continuasse com o número total resultante da soma do pessoal existente
nas duas empresas antes da concentração.
Quaisquer que sejam as hipóteses, percebe-se que acontecerá um verdadeiro descarte
da mão-de-obra excedente, ocasionado, unicamente, pela reunião das estruturas das duas
113
empresas. Ora, incorrer-se-ia em um verdadeiro pleonasmo inferir que o despejo de uma
grande quantidade de mão-de-obra no mercado de trabalho (além daquela que nele
normalmente ingressa diariamente) favorece o aumento dos índices de desemprego – que hão
de ser “arcados” pelo própria sociedade, e consequentemente, pelo Estado.
Por óbvio, é bem verdade o que algumas correntes podem afirmar no sentido de que as
demissões ocorreriam, fosse o ato analisado a posteriori, fosse analisado previamente. Nesse
desiderato, é imperioso ressaltar que, em caso de suspensão de todos os efeitos da
concentração, até a completa análise do órgão de defesa da concorrência, não há que se falar
em demissões em ambos os casos, uma vez que, constatado pelo órgão o elevado custo social
em detrimento do impacto líquido não-negativo sobre o social welfare, indubitavelmente, o
ato de concentração seria reprovado, inexistindo, dessa forma, plano(s) de demissão por
parte dos requerentes.
Não obstante a isso, o que merece destaque, dentro deste primeiro aspecto, é que o
condicionamento da eficácia do ato de concentração à análise pelo órgão de defesa da
concorrência, evita situações onde, após uma onda de demissões e/ou realocamento de
funcionários, uma dada empresa se vê diante da reprovação do ato de concentração, devendo
reverter o que é, obviamente, é irreversível – principalmente no que concerne aos casos onde
há demissões.
Tomando como apoio didático o parágrafo imediatamente anterior, ter-se-á a segunda
hipótese, que concerne a impossibilidade de reversibilidade do ato de concentração
reprovado quando do intercâmbio de informações entre as empresas requerentes.
Trata-se de categoria residual, onde não estão inclusos os custos sociais,
exemplificados no tópico anterior. Ora, ao tratar daqueles, muitos autores elencam como
alternativa para evitá-los, a utilização dos mecanismos dos Acordos de Preservação da
Reversibilidade das Operações (APRO), ou das Medidas Cautelares, ambos instituídos pela
Resolução 28, de 24 de Junho de 2002, pelo CADE.
Em verdade, os aludidos instrumentos representaram grande avanço no combate aos
custos sociais ocasionados pela reprovação a posteriori de determinados atos de
concentração. Contudo, e nos demais casos?
Merecem profunda análise e reflexão, os casos onde há, e. g., a reunião das estruturas
físicas (fábricas, montadoras, distribuidoras, etc.) das empresas envolvidas, e o intercâmbio
de técnicas de produção. Em casos análogos ao descrito, como operar-se-á a reversibilidade
do ato de concentração, uma vez que as informações já foram naturalmente permutadas?
Dando continuidade a construção doutrinária própria, merece igual atenção os
114
impactos ocasionados na bolsa de valores. Sob a égide da antiga lei, existiam duas
possibilidades extremamente danosas à segurança social: a) a primeira delas onde as empresas
consumavam o ato de concentração, passavam a comercializar novos papéis na Bolsa de
Valores, e só então comunicavam o CADE, que poderia, após toda a instrução, entender pela
reprovação do ato, o que faria os novos papéis perderam todo o seu valor, levando a falência
de diversos investidores – essa situação em específico, começou a ser também coibida a partir
da promulgação do Resolução 28; e b) não obstante ao avanço trazido pela Resolução retro
mencionada, existiam casos onde as empresas apesar de não consumarem completamente o
ato, e consequentemente não negociarem novas ações, ainda assim findavam sofrendo com
altas quedas nos antigos papéis de suas empresas após anunciarem o ato de concentração, uma
vez que, a ação semi-consumada – dentro dos limites admitidos em lei e pela resolução 28 –
pendente de ser referendada (ou não) pelo CADE, trazia enorme insegurança aos investidores
do mercado de valores, por vezes transformando ações blue chips, em verdadeiras ações de
terceira linha, haja vista a redução drástica de sua liquidez, e o consequente aumento de seu
grau de volatilidade.
Nesse desiderato, é imprescindível destacar que não somente a necessidade de
aprovação prévia do ato de concentração serviu como meio de eliminar os problemas supra
mencionados, como também o estabelecimento de prazos próprios e não susceptíveis de
suspensão para finalização da análise e julgamento completo de todo o ato de concentração
submetido ao CADE. Conforme já afirmado, na antiga lei várias eram as possibilidades o
suspensão dos prazos previstos em Lei, o que, por vezes, fazia com que atos de concentração
demorassem anos e anos, até serem finalmente julgados.
Convém ressaltar, que são inúmeras as hipóteses residuais (como por exemplo, a fuga
dos agentes ameaçados para outros setores) que integram o conjunto dos problemas
ocasionados pela reprovação dos atos de concentração econômica a posteriori.
Atenta a todas as problemáticas acima mencionadas, a nova legislação concorrencial
altera não somente o momento para notificação dos atos de concentração, estabelecendo,
portanto, a notificação a priori dos atos de concentração, como, também, os critérios para
notificação dos atos de concentração (GUEDES, 2015, p. 66).
Assim, a nova redação dada pelo artigo 88 da Lei n. 12.529/11 é categórica ao afirmar
que o controle das operações de concentração será prévio e deve ser realizado em até 240
(duzentos e quarenta) dias. Não há, pois, mais nenhuma margem para que a notificação do ato
de concentração ocorra após a sua consumação.
Ademais, o critério para notificação dos atos de concentração agora é extremamente
115
objetivo. Explica-se: conforme visto no capítulo anterior, a definição do mercado relevante e
da parcela desse mercado detida pelas interessadas, por mais que se empreguem diversos
métodos matemáticos, é extremamente variável e complexo, a depender da dimensão
utilizada.
Em assim sendo, optou-se pela exclusão do critério market share (“subjetivo”) e pela
manutenção exclusiva do critério de faturamento (objetivo) para fins de determinação de
obrigatoriedade da notificação.
Ficou, estabelecido, portanto, no momento de promulgação da Lei n. 12.529/11, que
seriam operações de notificação obrigatória, todos os atos de concentração que envolvessem:
(i) uma firma (ou grupo de firmas) com faturamento bruto anual (no País e no ano anterior a
operação) equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e (ii)
outra firma (ou grupo de firmas) com faturamento bruto anual (no País e no ano anterior a
operação) igual ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
É importante mencionar que esses valores vêm sendo ajustados pelo CADE na medida
em que a experiência do órgão demonstra que atos de concentração que envolvam empresas
com um determinado faturamento, em regra, não possuem nocividade à livre concorrência.
Desta feita, ainda no ano de entrada em vigência da predita legislação, através da
Portaria Interministerial n. 994, de 30 de maio de 2012, os valores foram atualizados para,
respectivamente, R$ 750.000.000,00 (setecentos e cinquenta milhões de reais) e R$
75.000.000,00 (setenta e cinco milhões de reais).
Lei n. 8.884/94 Lei n. 12.529/11
Prazo para Notificação A posteriori (em até 15 dias) A priori
Critério de Faturamento Pelo menos uma das
empresas com faturamento
até R$ 400 milhões.
Um das empresas com
faturamento ≥ R$ 750
milhões e outra com
faturamento ≥ R$ 75 milhões
Critério de Mercado
Relevante
Concentração resultante for ≥
a 20% do mercado relevante.
Não há mais esse critério.
Figura 35 - Mudanças entre Lei n. 8.884/94 e 12.529/11.
Fonte: SCHAPIRO; BACCHI, 2013, p.59.
A presente seção cinge-se apenas apontar as principais mudanças em relação aos
critérios de análise dos atos de concentração, demonstrando que ao longo da história tais
fatores foram utilizados como critérios justificadores de uma mudança de postura das
116
legislações antitruste e que somente reforçam o avanço da nova legislação concorrencial
pátria.
Ademais, o estudo feito até aqui está delimitado pelo universo das normativas
infraconstitucionais (Lei n. 12.529/11 e demais normativas expedidas pela própria autoridade
antitruste), analisando os avanços conquistados nesses campos.
No capítulo derradeiro (4) haverá uma seção destinada a avaliar os efeitos da predita
mudança legislativa sob uma ótica mais abrangente, levando em consideração sua possível
consonância com a Constituição Econômica e também seus influxos com o Direito &
Desenvolvimento.
3.5. AS PRINCIPAIS RECOMENDAÇÕES FEITAS PELA INTERNATIONAL
COMPETITION NETWORK (ICN): UMA COMPARAÇÃO ENTRE OS STANDARDS
INTERNACIONAIS E A LEGISLAÇÃO PÁTRIA.
Formalmente a International Competition Network (ICN) é originada de uma
recomendação feita pelo International Competition Policy Advisory Committee (ICPAC) –
órgão vinculado ao Department of Justice (DOJ) norte-americano – em seu relatório final,
datado de fevereiro de 2000:
Indeed, the Advisory Committee recommends that the United States explore
the scope for collaborations among interested governments and international
organizations to create a new venue where government officials, as well as
private firms, nongovernmental organizations (NGOs), and others can
exchange ideas and work toward common solutions of competition law and
policy problems. The Advisory Committee calls this the ‘Global
Competition Initiative.’
1. A Global Competition Initiative should be inclusive and foster
dialogue directed toward greater convergence of competition law and
analysis, common understandings, and common culture. Such a gathering
also could serve as an information center, offer technical expertise to
transition economies, and perhaps offer mediation and other dispute
resolution capabilities. Areas for constructive dialogue might include further
discussions among competition agencies to:
[…]
2. A Global Competition Initiative does not require a new international
bureaucracy or substantial funding. The Group of Seven (G-7) summit is an
117
attractive model, in that it demonstrates that countries can create
mechanisms to exchange views and attempt to develop consensus on
economic issues without an investment in a secretariat or permanent staff.
This proposed initiative would benefit from support from international
organizations such as the WTO, OECD, the World Bank, and UNCTAD.
(DEPARTMENT OF JUSTICE, 2000, p. 29).
No plano prático, entretanto, pode-se afirmar que a International Competition Network
nasce, na verdade, de uma celeuma criada entre Estados Unidos da América e União
Europeia. Explica-se. No início do novo milênio, instaurou-se, na esfera internacional, uma
discussão pouco profícua sobre qual seria a melhor temática que deveria nortear os fóruns
internacionais de defesa da concorrência e, especialmente, qual seria o organismo ideal para
conduzi-los. De um lado, os Estados Unidos pleiteavam atenção ao combate de cartéis no
âmbito da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), porquanto,
doutra banda, era colocado pela União Europeia que os debates deveriam orbitar em torno das
restrições verticais e abuso de poder dominante, devendo tais fóruns ser conduzidos ante a
Organização Mundial de Comércio (OMC).
Nas palavras de Oliveira e Silveira (2013, p. 6), a ICN finda surgindo como um
denominador comum desses anseios, sendo um espaço para onde convergem as duas
propostas – estadunidense e europeia.
Tomando como base o Relatório Final lançado pelo International Competition Policy
Advisory Committee, entre os dias 02 e 04 de fevereiro de 2001, representantes de 40
(quarenta) nações se reuniram no Global Competition Forum, organizado pela International
Bar Association (IBA), e ali fixaram algumas premissas que hoje alicerçam a ICN, bem como
reforçaram a necessidade (além da criação do mencionado fórum global) de se conferir um
maior valor (viés) prático aos organismos internacionais de defesa da concorrência já
existentes (tais como a OCDE, UNCTAD, OMC e demais):
The Ditchley Park discussions were positive and forward-looking. There was
support for the idea of establishing a new global competition forum,
although discussions were at an early and exploratory stage. A number of
participants expressed the view that now was an important moment in time
to consider competition law and policy issues associated with economic
globalization. […] First, participants agreed on the need to add practical
value to the work of existing institutions. […] Secondly, participants agreed
that a unique attribute of the competition forum will be its readiness to
draw together diverse combinations of competition professionals from
118
around the world, prepared to consider competition problems that transcend
national boundaries in frank and nonbinding discussions. […] Third, until
discussions have matured, the exact universe of topics that the forum should
address should not be decided. […] Fourth […] this new initiative must
attract broad participation from countries with new and developing
competition regimes and seek their active involvement. […] Finally,
participants agreed that further work on all of the issues identified above
(membership, work projects, participants, possible structure, and so forth)
was needed before the GCI could be launched. (INTERNATIONAL BAR
ASSOCIATION, 2001, p. 6-8).
Com base em todo esse contexto, em 25 de Outubro de 2001, através da reunião das
autoridades antitruste de várias nações (e a própria autoridade da União Europeia), é criada a
ICN, uma Global Competition Initiative com o escopo precípuo de cuidar das questões
relativas a aplicação (execução) do Direito Concorrencial com questões reflexas no âmbito
internacional – bem como, ainda que timidamente, criar as bases de um novo Direito
Internacional Concorrencial.
Pode-se dizer, portanto, que a ICN surgiu para trazer uma roupagem àquilo que se
denomina de International Enforcement Cooperation, antes geralmente relacionado apenas a
uma cooperação entre duas jurisdições quando da instauração de alguma lide problemática
envolvendo questões concorrenciais.
A ICN surge em um mundo e, principalmente, em mercados demarcados pelo
fenômeno da globalização, onde as questões concorrenciais muitas vezes não são mais
bilaterais e, sim, plurilaterais, envolvendo as mais diversas nações – e não apenas um pequeno
e restrito grupo de países ditos desenvolvidos.
Em assim sendo, esse organismo internacional sui generis objetiva, atualmente, pelo
menos três main goals: a) evitar inconsistências na adoção de remédios utilizados na
resolução das celeumas concorrenciais; b) facilitar o cumprimento integral das normas
atinentes ao direito concorrencial por parte das empresas (reduzindo, inclusive, os custos
necessários para tanto); e c) fomentar a criação de diretrizes universais orientadoras das
políticas públicas de defesa da concorrência.
O último ponto mencionado é, justamente, o ponto que merece atenção nessa seção, já
que é justamente nesse sentido que se busca investigar as principais recomendações (Best
Practices, Guidelines e correlatos) feitas pelo predito fórum no que tange a análise dos atos de
concentração, bem como se há consonância entre essas normativas internacionais e os rumos
119
que estão sendo tomados pelo direito antitruste brasileiro.
Para proceder a essa investigação, é preciso proceder a leitura de dois documentos de
grande relevância em termos de análise de atos de concentração, expedidos pela ICN: quais
sejam: o ICN Merger Guidelines Workbook (2006) e o ICN Investigative Techniques
Handbook for Merger Review (2005).
Uma das maiores recomendações feitas pela ICN em termos de análise de atos de
concentração, cinge-se a questão do formulário que deve ser preenchido para fins de
notificação do ato de concentração. Sendo mais específico, um dos pontos onde a ICN mais
dirige sua atenção é justamente em relação a aquilo que será requerido (informações, estudos
de mercado, etc.) pela agência antitruste ao interessado para que possa instruir o processo do
ato de concentração.
Através de uma breve análise dos documentos anteriormente mencionados, pode-se
destacar como elementos principais apontados pela ICN: a) definição de mercado; b) estrutura
do mercado e níveis de concentração; c) efeitos unilaterais e coordenados oriundos da
concentração; d) possibilidade de entrada no mercado (barreiras à entrada) e expansão; e e)
eficiências (ICN, 2006, p. 14).
Tomando como base todo o estudo que já foi realizado até o presente momento, fica
claro que a autoridade antitruste brasileira analisa cada um dos elementos indicados pela ICN,
bastando (para confirmar isso), uma breve leitura da Portaria Conjunta n. 50/01 e da
Resolução n. 02/12, bem como análise dos formulários já oportunamente anexados a presente
pesquisa (Anexo I e II).
Também se acentua a importância de uma notificação prévia dos atos de concentração,
utilizando-se como justificativa para isso, a possibilidade de se identificar (e corrigir)
previamente quaisquer problemas que poderiam impactar (negativamente) nos níveis de
concorrência dos mercados (ICN, 2005, p. 13-14).
Além de destacar os principais elementos afetos a análise dos atos de concentração, a
ICN também traz um pouco de explicação e qual a abordagem mais recomendável para
definição de cada um deles.
Como o presente trabalho tem como objeto definido a análise de atos de concentração
horizontais, lançaremos foco nos dois principais elementos levados em consideração pelas
autoridades antitruste quando da análise dessas operações, quais sejam: a definição do
mercado relevante e o cômputo dos índices de concentração de mercado (análise dos market
shares).
Em relação a estrutura do mercado, resta claro a importância dada pelo referido fórum
120
a definição do mercado relevante (de produtos e geográfico) e aos estudos acerca da
(in)elasticidade da demanda (ICN, 2006, p. 15-19) que devem ser realizados dentro dessa
etapa.
Nesse desiderato, fica como principal recomendação feita pela ICN a aplicação do
Teste do Monopolista Hipotético e do SSNIP para fins de determinação do mercado relevante.
Conforme pode se depreender após a análise da Portaria Conjunta n. 50/01 e da Resolução n.
02/12, o CADE já utiliza o referido teste desde a vigência da legislação anterior, encontrando-
se dentro dos padrões estabelecidos pela ICN.
A etapa seguinte, de acordo com a ICN, seria um estudo acerca da estrutura do
mercado (market shares). Para tanto, é possível a utilização do índice C4 e do HHI e,
conforme já mencionado no ponto 2.5, não há “superioridade matemática” em relação aos
métodos. A ICN sugere a utilização do HHI, por considerar o método menos arbitrário e mais
abrangente.
A Portaria Conjunta n. 50/01 trazia a previsão expressa de utilização do Índice C4
(CADE, 2001, p. 11), contudo, como pode se depreender da nova redação dada a Resolução
n. 02/12 (após as alterações sofridas em 2014), faz-se menção expressa ao uso da HHI
(CADE, 2012, p. 5). É dizer: atualmente o CADE faz uso do HHI, o que, novamente,
demonstra sua adequação aos standards fixados pela ICN.
Importante frisar que para fins de análise das barreiras à entrada (enquanto elemento
residual), a ICN também recomenda (tal como levado em consideração pelo CADE) a
avaliação acerca da “suficiência, tempestividade e probabilidade” de entrada de novos players
no mercado em estudo (ICN, 2006, p. 57-59).
Para além disso, diversas recomendações feitas a nível de organização administrativa
(Best Practices), também vem sendo adotadas pela autoridade antitruste brasileira, merecendo
destaque: a) proteção a informações sigilosas/sensíveis dos interessados (e. g., divulgação
somente de uma “versão pública” dos pareceres em atos de concentração, omitindo, nessas
versões – que podem ser consultadas por qualquer pessoa – informações sensíveis relativas ao
faturamento das empresas envolvidas, acionistas, dentre outros); b) estabelecimento de
sanções e penas no caso de omissão de informações sobre as empresas interessadas em
realizar a concentração (o CADE, em regra, admite a emenda da petição inicial e do
formulário uma única vez); c) utilizar análises e modelos econométricos para fundamentar as
decisões nos atos de concentração (na atual estrutura do CADE, o Departamento de Estudos
Econômicos possui essa função precípua e fornece essas análises sempre que necessário); d)
publicização das mais variadas informações inerentes a defesa da concorrência, tais como
121
processos, julgamentos, estudos realizados (o que pode ser encontrado no site do CADE,
destacando-se o Sistema Eletrônico de Informações – SEI – que vem sendo utilizado pela
autarquia desde Julho de 2015).; e) contratação de especialistas e consultores externos (o que
é feito com certa frequência pelo CADE, especialmente para os processos de maior
complexidade, conforme pode se depreender dos Relatórios Anuais de Gestão
disponibilizados no site da autarquia); dentre tantas outras práticas (ICN, 2005, p. 17-25).
Importante mencionar que a ICN não o único ambiente internacional onde se
estabelecem guidelines, standards e best practices quando o assunto é análise de atos de
concentração.
Nesse desiderato, a Organisation for Economic Co-Operation and Development
(OECD) também possui dois importantes documentos que servem de bússola para agências
antitruste que desejavam aprimorar os procedimentos empregados na análise dos atos de
concentração.
O Recommendation on Merger Review, de 2005, estabelece algumas diretrizes
bastante genéricas que devem orientar as atividades das agências antitruste do mundo. Nesse
sentido, pontua, por exemplo, que análise dos atos de concentração deve ser efetiva, eficiente
e oportuna (OECD, 2005, p. 2).
Para além disso, o documento que oferece padrões mais concretos que devem nortear
as atividades das autoridades antitruste é o Report on Country Experiences with the 2005
Recommendation on Merger Review, de 2013.
No referido documento é possível encontrar recomendações como: a) forma e critérios
de notificação dos atos de concentração; b) tempo para análise das operações; c) mecanismos
de transparência, dentre outros (OECD, 2013, p. 14-37).
Enfim, sem embargo da possibilidade de melhorias constantes, resta claro que na
última década, a agência antitruste brasileira vem empreendendo esforços para atingir o
patamar mínimo estabelecido pela ICN, o que coloca o Brasil diante de um horizonte muito
possível: o horizonte (ou o futuro) da efetiva tutela da concorrência.
3.6. CONCLUSÕES PARCIAIS DO CAPÍTULO.
A terceira fase da defesa da concorrência no Brasil inicia, de fato, com a melhor
sistematização entre os organismos que compõe o SBDC, o que aconteceu com a
promulgação da Portaria Conjunta n. 50, em 2001.
Apesar de servir como um importante guia na análise e julgamento dos atos de
concentração e de ser repleta de ferramentas utilizadas por uma série de autoridades antitruste
122
espalhadas pelo mundo, a referida Portaria Conjunta não era suficiente para sanar os
problemas inerentes a própria lei concorrencial brasileira – que trazia critérios de notificação
subjetivos, análise a posteriori, uma série de organismos vinculados à diferentes Ministérios
realizando a análise de um mesmo ato de concentração, dentre outras coisas.
Nesse sentido, atenta as principais mudanças ocorridas na legislação concorrencial
americana e europeia, a nova legislação antitruste brasileira rompeu com antigos paradigmas
e indicou um novo horizonte para a defesa da concorrência no Brasil.
Sob uma perspectiva macro, pode-se afirmar que através da Lei n. 12.529/11 todo o
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência foi reestruturado, alicerçando-se, quase que
inteiramente, nas atividades desempenhadas pelo CADE.
Ademais, em um contexto micro, o próprio CADE passou por uma significativa
reforma, estruturando-se, principalmente, em Tribunal Administrativo, Superintendência-
Geral e Departamento de Estudos Econômicos.
Malgrado, as antigas falhas teóricas da antiga legislação passaram por reajustes,
devendo-se destacar a inserção do mecanismo da análise prévia dos atos de concentração,
bem como a remoção do critério subjetivo utilizado para fins de notificação dos atos de
concentração (market share).
Todas essas mudanças relativas ao processamento dos atos de concentração encontram
respaldo nos standards e best practices apontados pelos organismos internacionais e fóruns
dedicados a defesa da concorrência, como é o caso da ICN e da OCDE.
No capítulo seguinte estudaremos, portanto, se esse novo horizonte do direito
antitruste brasileiro indica que alcançamos, de fato, uma efetiva tutela da concorrência
(quarta fase do direito concorrencial).
123
4. ENTENDENDO OS INFLUXOS ENTRE CONCORRÊNCIA E
DESENVOLVIMENTO: PELA EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA E PELO
DESENVOLVIMENTO NACIONAL.
O derradeiro capítulo da presente pesquisa tem como principal objetivo realizar uma
breve análise sobre os principais influxos existentes entre Direito, Concorrência e
Desenvolvimento.
Para tanto, pretende-se, inicialmente, proceder a um estudo mais aprofundado acerca
da visão de Amartya Sen sobre o desenvolvimento. Nessa ocasião, será possível entender o
enfoque dado pelo autor entre Desenvolvimento e Liberdade – principalmente no que tange as
liberdades instrumentais e seus influxos com o mecanismo de mercado.
A seguir serão estudadas as últimas duas etapas da defesa da concorrência (uma delas,
a quarta, ainda não abordada com a devida profundidade), uma construção doutrinária
própria, já mencionada ao longo dos capítulos anteriores da pesquisa, mas até então não
aprofundada.
O principal foco dessa seção (acima mencionada) será estabelecer, precisamente,
como (estatisticamente) todas as mudanças no processamento, análise e julgamento dos atos
de concentração impactaram na defesa da concorrência em âmbito nacional e se alcançamos a
efetiva tutela da concorrência.
Esse último conceito é a chave para entender a correlação das três temáticas abordadas
ao longo da pesquisa: atos de concentração, concorrência e o desenvolvimento nacional. É
dizer: somente entendendo o desenvolvimento e a efetiva tutela da concorrência, pode-se
estabelecer um paralelo onde há convergência entre temáticas, por vezes (e aparentemente),
tão opostas.
4.1 O CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO: A VISÃO DE AMARTYA SEN.
Grande maioria dos autores, ao trabalharem a concepção de Amartya Sen sobre
liberdade, automaticamente reproduzem uma das expressões mais utilizadas pelo mesmo ao
longo de sua obra, qual seja: o desenvolvimento econômico prescinde da expansão das
liberdades reais dos indivíduos (SEN, 2010, p. 17).
Isso é perceptível em trabalhos monográficos/dissertações, como em Macedo (2008),
e, também, em obras específicas sobre o tema, como, por exemplo, em Munhoz (2006, p. 79-
92).
124
No âmbito das pesquisas realizadas dentro do Programa de Pós-Graduação em Direito
da UFRN, há, inclusive, dissertações que trabalham o tema de igual forma, como o caso de
Sena Segundo (2008).
Mas, para além do que é afirmado, categoricamente, por Amartya Sen em sua obra, é
preciso entender que o seu desejo por defender a liberdade e a expansão/concretização das
liberdades substantivas, inicia-se muito antes dos artigos que, unidos, deram origem ao livro
Desenvolvimento como Liberdade.
Quando criança, com aproximadamente cerca de dez anos, Amartya Sen vivia na
cidade de Dhaka. Como é cediço, naquela época (aproximadamente 1943-1944), pouco antes
da divisão do território indiano que deu origem a Índia e ao Paquistão, muitos (e intensos)
eram os conflitos entre radicais muçulmanos e hindus.
Um certo dia, ao brincar no jardim da sua casa, Amartya Sen fora surpreendido por
um homem que entrou gritando por socorro e sangrando muito. Esse homem, como Sen ficara
sabendo depois, era um muçulmano que havia aceitado realizar um serviço em um bairro
hindu, por uma quantia irrisória, sabendo que estava arriscando sua vida, mas que por não ter
outra forma de subsistir, decidiu se arriscar – é dizer: por não ter outra forma de conseguir
dinheiro e alimentar a si e a sua família, Kader Mia colocou sua vida em risco por um
trabalho com uma remuneração ínfima.
Esse homem (Kader Mia) fora esfaqueado e, mesmo com todas as tentativas de ajuda
e prestação de socorro feitas pela família de Sen, faleceu. Daquele dia em diante, Amartya
Sen entendeu que havia penalidades extremamente severas para aqueles que eram privados do
desfrute de suas liberdades mais básicas. Naquele dia, Amartya Sen entendeu que o
desenvolvimento só era possível, através da promoção e proteção das liberdades reais que os
indivíduos podem (e devem) desfrutar (SEN, 2010, p. 22-23).
Para Amartya Sen, portanto, liberdade e desenvolvimento são elementos que não
podem ser estudados de maneira dissociada. E isso se justifica, dentre tantas outras coisas,
porque a liberdade é necessária para se avaliar o progresso do desenvolvimento (na medida
em que se promove o aumento das liberdades das pessoas, promove-se o desenvolvimento),
bem como para auferir a sua eficácia – só há desenvolvimento, quando há a busca pela
concretização da livre condição de agente das pessoas (SEN, 2010, p. 18).
E isso é um postulado básico, sob o ponto de vista do autor, porque as próprias
políticas públicas são influenciáveis pelo exercício das liberdades das pessoas. Ou seja: há, na
concepção de Sen, uma via de mão-dupla, já que o que as pessoas efetivamente podem
realizar (as liberdades das quais podem desfrutar) dependem de oportunidades econômicas,
125
poderes sociais e liberdades políticas e a promoção de cada uma dessas coisas, por vezes,
prescinde da utilização de políticas públicas.
Por sua vez, na medida em que essas liberdades são garantidas, as pessoas, de igual
forma, passam a influenciar na formulação dessas políticas públicas – que vão continuar
expandindo o progresso dessas oportunidades e o desfrute das liberdades.
Os sujeitos, portanto, desempenham um papel extremamente relevante no processo de
desenvolvimento de uma determinada nação, porquanto a própria ideia de desenvolvimento
elaborada por Amartya Sen, possui como pressuposto, a participação desses agentes na
condução desse processo de desenvolvimento – na medida em que lhes é proporcionado a
possibilidade de desfrutarem das suas liberdades substantivas.
É justamente esse ponto da ideia de Amartya Sen que merece ser pinçado para futuro
debate na seção 4.3 dessa pesquisa, já que essa ideia encontra respaldo na doutrina nacional
que versa sobre desenvolvimento, especialmente quando se fala em democracia econômica
(SALOMÃO FILHO, 2002, p. 38) como forma de desenvolvimento – como será visto
adiante.
Prosseguindo, outro ponto da obra de Amartya Sen que merece destaque dentro do
contexto da atual pesquisa é a importância que o mesmo dá ao mecanismo de mercado, sem
descurar das suas eventuais distorções e da necessidade de intervenções pontuais do Estado
para correções.
Nesse sentido, em diversas passagens, sobreleva-se a importância do mecanismo de
mercado não somente para o crescimento econômico, como para o próprio desenvolvimento
substancial de uma nação (SEN, 2010, p. 21-22), sem embargo, por óbvio, da possível
regulamentação desses mercados – o que pode ser feito, dentre outras formas, através da
aplicação do direito antitruste.
Mas, repise-se, esse é um estudo sobre promoção de liberdade. Por isso mesmo,
ressalta-se que de nada vale toda a riqueza do mundo (como desejava Maitreyee, no sânscrito
Brihadaranyaka Upanishad, mencionado no segundo capítulo da obra em estudo), se o
indivíduo não é, de fato, capaz de desfrutar das suas liberdades mais básicas.
É dizer: de nada adianta o crescimento econômico, se os indivíduos (agentes) dessa
nação, não forem capazes de desfrutar das suas liberdades – e o pensamento em contrario
sensu é deveras perigoso, podendo descambar em regimes totalitários ou afeitos a Tese de Lee
(SEN, 2010, p. 27-30).
Um pouco mais adiante, nessa pesquisa, veremos que existe uma diferenciação
conceitual e interrelação entre “crescimento econômico” e “desenvolvimento” (GRAU, 1981,
126
p. 7-14), o que encontra bastante respaldo nessa ressalva feita por Amartya Sen, desenvolvida
no parágrafo anterior.
Por fim, o terceiro e último ponto que merece ser pinçado da obra de Amartya Sen (e
que abrange basicamente todos os demais capítulos do livro), é a forma como ele classifica as
liberdades instrumentais e as relaciona com os demais elementos que compõem a liberdade
lato sensu (e, em última instância, com o desenvolvimento). Nesse ponto, podemos tentar
compreender a liberdade de Amartya Sen como um floco de neve.
Figura 36 - A Liberdade como um Floco de Neve
Fonte: Elaboração Própria.
Dessa forma, imaginando que a reunião de todos esses elementos resulta na
concretização do desenvolvimento, ou, como propõe o autor, da liberdade (lato sensu), o que
há de se entender (ou que se pode extrair) da referida obra, é como esses elementos
correlacionam-se entre si.
127
Buscando simplificar o entendimento da obra do referida autor, a presente pesquisa
optou por sistematizar graficamente a reunião desses elementos, apontados por diversos
organismos como critérios para avaliação do desenvolvimento (como o Banco Mundial e o
Programa das Nações Unidas para Desenvolvimento – PNUD), em um floco de neve.
Assim, traçando cortes epistemológicos (os quais, graficamente, seriam cortes
transversais nesse hipotético floco de neve), é possível entender a correlação existente entre
cada um dos elementos apresentados nas “pontas” do floco de neve e, para além disso, como a
promoção de determinadas liberdades reais pode impactar na melhoria de cada um desses
elementos.
Para deixar ainda mais claro, façamos uso do seguinte exemplo – sem descurar da
proposta da presente pesquisa. Ao traçar um corte diagonal, seria possível estudo dos
elementos “Democracia”, “Mercado” e “Liberdades Instrumentais” (esse último elemento,
por constituir núcleo da acepção lato da liberdade/desenvolvimento, sempre constará nas
avaliações dessas interrelações).
Figura 37 - Traçando Cortes no Floco de Neve (Liberdade/Desenvolvimento)
Fonte: Elaboração Própria.
128
Em que medida, então, poderíamos dizer que o mercado, a democracia e as liberdades
instrumentais se relacionam? Ou, ainda mais precisamente, como as liberdades instrumentais
podem ser um ponto de convergência entre o mercado e a democracia?
Antes de mais nada é necessário entender o que são liberdades instrumentais dentro da
perspectiva de Amartya Sen. Dentro dessa perspectiva, pode-se estabelecer, pelo menos,
cinco tipos de liberdades instrumentais: a) liberdades políticas; b) facilidades econômicas; c)
oportunidades sociais; d) garantias de transparência; e) segurança protetora (SEN, 2010, p.
54).
Liberdades Políticas podem ser entendidas como aquelas garantias fundamentais
assinaladas nas primeiras constituições e que se correlacionam com a possibilidade que as
pessoas têm de escolher seus governantes, criticá-los, fiscalizá-los (em última instância:
liberdade de expressão política), bem como o acesso a uma imprensa livre de censura ou
controle. Em uma análise superficial, poder-se-ia afirmar que as liberdades políticas, numa
acepção jurídica, estão muito próximas do que costuma se chamar de direitos políticos.
Facilidades Econômicas pressupõe, em um primeiro plano, a possibilidade de livre
transação no mercado (compra, venda, troca, produção, etc.). Podem ser definidas com base
nos intitulamentos econômicos dos indivíduos, o que, para ter valor substancial, pressupõe um
funcionamento do mercado em níveis ótimos – e para que haja um funcionamento próximo
desses níveis, desnecessário afirmar que, por vezes, é necessário que o Estado intervenha,
como quando o faz, através da aplicação do direito antitruste (mas isso será discutido com
mais profundidade na última seção dessa pesquisa).
Oportunidades Sociais pode abarcar tudo aquilo que está presente em uma sociedade
livre e encontra-se relacionado com uma melhoria na qualidade de vida do indivíduo. Nesse
sentido, podemos destacar a importância de oportunidades sociais como educação, saúde,
segurança pública, moradia, fundamentais não somente para o desenvolvimento do agente
individualmente, mas para que possa desempenhar um papel na condução da vida em
sociedade (através do seu envolvimento na política, na economia, dentre outros).
As Garantias de Transparência, como a própria nomenclatura dá a entender,
desempenham um importante papel na manutenção dos níveis de probidade do governo, o
que, por si só, é extremamente eficaz para que a atuação e atenção dos governantes
permaneça adstrita aos anseios da população – o que, per se, impacta na promoção das demais
liberdades instrumentais.
Por fim, a Segurança Protetora é algo muito próximo daquilo que o ordenamento
jurídico pátrio denomina de assistência e seguridade social, bem como também encontra
129
correlação com aquilo que alguns autores denominam de discriminações inversas
(DWORKIN, 2005, p. 436; NEVES, 2004, p. 166).
Dito isso, refaz-se a pergunta anterior: qual(is) a(s) liberdade(s) instrumental(is)
serve(m) como ponto de convergência entre Democracia e Mercado? A resposta para esse
questão é um tanto quanto elementar: facilidades econômicas – sem embargo da igual
importância, nesse caso, que deve ser dados as liberdades políticas e as oportunidades sociais.
Ora, tomando como base tudo que foi desenvolvido até o presente momento, resta
claro que garantir facilidades econômicas significa desembaraçar toda e qualquer relação de
produção, venda, compra, troca que ocorre no ambiente “mercado”.
Indo mais adiante, conforme visto anteriormente, garantir um funcionamento ótimo
(ou próximo disso) do mecanismo de mercado, é possibilitar que esse mercado trabalhe em
prol da sociedade. Lembre: o mercado é um mecanismo responsável, dentre outras coisas, por
expansão da renda, riqueza e oportunidades econômicas (SEN, 2010, p. 41).
Ora, garantir expansão da renda, da riqueza e de oportunidades econômicas, garante,
por via consequencial, uma elevação dos padrões de vida dos indivíduos. Garante-se, assim,
dentre outras coisas, a possibilidade desses indivíduos de desfrutarem de uma série de
oportunidades sociais (dentre as principais, saúde e educação).
Com uma elevação dos índices de intelectualidade de uma sociedade e a expansão dos
níveis de qualidade de vida e, garantindo-se o exercício das liberdades políticas,
gradativamente esses cidadãos passam a ter melhores condições (substanciais) de
participação, fiscalização e condução da vida política e econômica do Estado.
Considerando, portanto, que dentro de uma acepção mais moderna do que pode se
denominar de democracia (LOPES, 2006, p. 25-26; MÜLLER, 2004, p. 51-52): (i) há tanto
sua dimensão representativa, como sua dimensão participativa – o que, portanto, pressupõe
uma posição ativa do cidadão na participação, fiscalização e condução da vida política e
econômica do Estado; e, também, levando em conta (ii) toda a cadeia consequencial de
expansão de liberdades vista até o presente momento; pode-se concluir, parcialmente, que (iii)
as liberdades instrumentais já delineadas (facilidades econômicas, liberdades políticas e
oportundides sociais) funcionam como ponto de convergência não somente na interrelação
entre Democracia e Mercado, mas o seu próprio aprimoramento.
Figura 38 - Relação Entre “Mercado”, “Democracia” e “Facilidades Econômicas”.
Fonte: Elaboração Própria.
Mercado ↔ Oportunidades Sociais ↔ Facilidades Econômicas ↔ Liberdades Políticas ↔ Democracia
130
Desta feita, é possível afirmar que se o desenvolvimento (enquanto liberdade lato
sensu) pressupõe o aprimoramento de elementos como: a) renda; b) mercado; c) democracia;
d) pobreza; e) qualidade de vida; f) escolhas sociais; dentre outros; esse desenvolvimento
perpassa, em uma última análise, pela concretização das liberdades instrumentais do
indivíduo.
Por isso, cada um desses elementos são assim considerados e foram agrupados sob
essa alcunha (“instrumentais”), posto que são meios para a concretização daquilo que é mais
caro para o autor da obra em estudo, desde a sua infância: a liberdade.
4.2 FINALIZANDO O ESTUDO SOBRE AS QUATRO ETAPAS DA TUTELA DA
CONCORRÊNCIA: DA “TUTELA FORMAL E MATERIAL DA CONCORRÊNCIA” A
“EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA”.
Logo no início dessa pesquisa, se deixou delineado que um dos seus principais
objetivos era investigar e demonstrar as quatro fases de desenvolvimento da tutela da
concorrência, especialmente dentro do ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, logo no primeiro capítulo, sob um enfoque histórico, se trabalhou, com a
devida profundidade, as duas primeiras fases da defesa da concorrência, quais sejam: i) a
primeira fase, também denominada de “ausência de tutela da concorrência”; e ii) a segunda
fase, chamada de “tutela formal da concorrência”.
Se estabeleceu que a primeira fase tem fim tardio no Brasil, que somente inaugurou a
fase da tutela formal da concorrência no início dos anos 60, com a regulamentação da
repressão ao abuso do poder econômico e a criação do ainda embrionário Conselho
Administrativo de Defesa Econômica (CADE) pela Lei n. 4.137, em 10 de Setembro de 1962.
Nessa ocasião, foi possível perceber todo o contexto que precedeu a criação do
CADE, bem como as dificuldades enfrentadas pela autoridade antitruste brasileira nas suas
primeiras décadas de vida.
Resta ainda, portanto, trabalhar: iii) alguns aspectos da terceira fase, também
conhecida como “tutela formal e material da concorrência”; e iv) a quarta e última fase, que
recebeu a alcunha de “efetiva tutela da concorrência”.
Desta feita, o ponto de continuação desse estudo encontra-se no período que demarca
a transição entre a segunda e a terceira fase, ou seja, o período dos primeiros anos de vigência
da Lei n. 8.884/94 – mais precisamente, entre 1994 e 1999.
131
Nos capítulos anteriores, já foi possível entender parte dessa transição sob uma
perspectiva jurídica (analisando, em especial, as modificações sofridas em razão da
promulgação da Constituição Federal de 1988). Adiante, continuaremos a trabalhar essa
transição, desta vez, entretanto (e inicialmente) sob uma perspectiva política.
A transição entre a segunda e a terceira fase da defesa da concorrência não foi fácil.
Na primeira metade da década de 90 não é nenhum exagero dizer que o CADE estava
completamente abandonado: a) todos os mandatos dos conselheiros haviam encerrado e não
havia indicação de novos integrantes (1991); b) o órgão não tinha sede, sequer mobília
alguma; c) toda a documentação do CADE (que não era tanta coisa assim, em razão da pouca
importância que se atribuía ao órgão) estava empilhada em uma única sala, sem qualquer
cuidado com sua preservação; d) o CADE não possuía orçamento, vivendo de migalhas que
sobravam do orçamento da Secretaria Nacional de Direito Econômico (SNDE); e) boa parte
da cúpula do Ministério da Justiça (1990) cogitou a extinção do órgão, esbarrando nas
negativas de Tércio Sampaio Ferraz Jr., secretário-executivo na época (CADE, 2014, p.52-
53).
Contudo, com a abertura do mercado brasileiro e a entrada de novos players
estrangeiros, as relações concorrenciais (e seu consequente acirramento) ganharam um novo
relevo dentro do cenário brasileiro.
Importante mencionar que esse novo cenário é pintado numa perspectiva de busca
pelo desenvolvimento da nação, o qual se sustentava, à época, em dois pilares principais: i)
estabilidade monetária (SILVEIRA NETO, 2013, p. 9); e ii) controle da balança de
pagamento (estabilidade cambial).
Em outras palavras, para além do controle da inflação, os ideais de desenvolvimento
da predita época também pontuavam uma necessidade urgente de haver um melhor equilíbrio
na balança de pagamento do país, não através de uma frenagem das importações (substituição
das importações), já que a concorrência externa era vista como algo natural em um processo
de abertura de economia, mas através da possibilidade de se atingir uma escala mínima de
produção interna (NUSDEO, 2002, p. 21) de produtos já diferenciados (e não apenas
commodities).
É dizer: dentro desse processo de busca pelo desenvolvimento da nação,
gradativamente o Brasil precisava deixar de ser um mero exportador de matéria-prima e
importador de produtos já diferenciados, para se tornar um importador (em parte) de matéria-
prima/maquinário e um produtor/exportador de produtos diferenciados.
132
Para isso ocorrer, entretanto, era necessário que a indústria doméstica (e todos os
players nacionais) conseguisse passar por essa transição e estivesse preparada para competir
em um ambiente de livre mercado.
Assim, a dita “liberalização da economia brasileira” extinguiu órgãos e mecanismos
de controle de preços, modificou o status do Estado brasileiro (de Interventor Social para
Regulador) e, principalmente, estabilizou economicamente o país (dando um adeus definitivo
aos períodos de inflação com três ou mais dígitos).
Dentro desse cenário, possibilitar que o ambiente de mercado estivesse livre e
desembaraçado para estabelecimento de boas relações concorrenciais era essencial para
alavancar a economia do país.
E é justamente buscando criar esse ambiente que, em 11 de Junho de 1994, fora
promulgada a Lei n. 8.884, a qual, dentre outras coisas, criou o Sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrência (SBDC) e alçou o CADE a condição de autarquia.
Por óbvio, o contexto político que precedeu a promulgação da Lei n. 8.884/94 não foi
fácil. Durante os 13 (treze) meses em que tramitou entre as Casas Legislativas, diversas foram
as manifestações de grupos de empresários contrários a sua criação – especialmente por
acreditar que essa era uma nova manobra para se recuperar um sistema de controle de preços
(CADE, 2014, p. 56).
Fato é que a Lei n. 8.884/94 fora promulgada e, com ela, se dá o maior passo rumo a
terceira fase da defesa da concorrência.
Mas por que não falar em início da terceira fase da defesa da concorrência a partir da
promulgação da Lei n. 8.884/94? A figura a seguir nos oferece, parcialmente, essa resposta.
133
Figura 39 - Julgados do CADE entre 1994 e 1999.
Fonte: OLIVEIRA, 1999, p. 18.
Nos dois primeiros anos de vigência da Lei n. 8.884/94 o CADE só julgou cerca de 56
(cinquenta e seis) processos (34 questionamentos em relação a condutas e 22 operações de
concentração).
Isso se explica, principalmente, por dois motivos: a autoridade antitruste brasileira,
que passara tanto tempo no ostracismo, precisava de tempo e prestígio para que pudesse
começar a desempenhar o papel que sempre lhe fora reservado.
Ademais, é cediço que o processo de liberalização da economia brasileira teve forte
aceleramento após 1996, o que contribuiu para que a autoridade antitruste fosse acionada com
maior intensidade após esse ano.
Como pode se perceber, ao analisar a segunda metade da ilustração dantes
mencionada, o início da fase de “tutela formal e material da concorrência” é demarcado por
um verdadeiro boom no número de atos e, principalmente, denúncias de condutas
anticoncorrenciais notificados ao CADE.
Nesse sentido, comparando o período de Março de 1994 até Março de 1996 com o
período de Maio de 1996 a Maio de 1998, identifica-se um aumento no volume de processos
julgados pelo CADE em 1.220% (mil duzentos e vinte por cento).
Em outras palavras: o CADE passara da média de 28 processos/ano (1994-1996), para
uma média de aproximadamente 370 processos/ano. É somente a partir desse ponto que se
pode afirmar, com propriedade, que o CADE deu início a uma tutela material da defesa da
134
concorrência, já que para uma economia do porte da brasileira (mesmo considerando a
época), o volume de 28 processos/ano jamais ilustra um cenário onde há: i) concorrência; e ii)
se houver, defesa ou promoção dela por intermédio da agência antitruste.
É importante destacar, também, que até 1999 o maior número de processos em trâmite
no CADE se referia a reclamações (denúncias) em relação a possíveis ilícitos antitruste no
âmbito das condutas. E isso ocorria muito em razão das várias empresas nacionais tentarem
utilizar a autoridade antitruste como meio de punir outros agentes mercadológicos
(geralmente estrangeiros) por sua pura e simples eficiência.
A partir do ano 2000, entretanto, há uma grande mudança nesse cenário.
Primeiramente, o número de processos julgados pelo CADE aumenta em 67% (sessenta e sete
por cento).
Figura 40 - Comparativo do Total de Julgados 1999 vs. 2000.
Fonte: CADE, 2000, p. 206.
Para além disso, também é notável a queda vertiginosa do número de Processos
Administrativos (instaurados em razão da denúncia de condutas anticompetitivas) e
acentuação da importância dos Atos de Concentração.
Conforme mencionado anteriormente, isso possui íntima relação com o processo de
desenvolvimento pelo qual passava o Brasil. As indústrias domésticas precisavam, agora,
competir em um ambiente de livre mercado no qual existiam, também, uma série de
multinacionais.
TOTAL DE JULGADOS
396
663
0
100
200
300
400
500
600
700
1999 2000
67%
135
Figura 41 - Localização do Fator Gerador da Operação de Concentração
Fonte: CADE, 1999, p.78.
Por isso mesmo, em mercados onde, por exemplo, a implementação de economias de
escala constituía um diferencial competitivo, a tendência adotada pelas indústrias domésticas
não era outro, senão: i) realizar atos de concentração com outras indústrias domésticas para
(através da implementação de economias de escala/escopo) competirem em pé de igualdade
com os novos players vindos de fora; ou ii) serem adquiridas por essas próprias
multinacionais.
Nesse sentido, até o início do século XXI, apesar do fator gerador da operação de
concentração localizar-se, quase sempre, nacionalmente, boa parte dos atos de concentração
envolviam capital estrangeiro – e, majoritariamente, envolviam a aquisição de empresas
nacionais por grandes corporações de alcance internacional.
Figura 42 - Atos de Concentração por Origem do Capital (1998).
Fonte: CADE, 1999, p. 79.
98%
2%
Atos de Concentração por Origem do Capital
Estrangeiro
Nacional
136
Figura 43 - Atos de Concentração por Forma Societária.
Fonte: CADE, 1999, p. 80.
É justamente dentro dessa nova fase da economia nacional, que é possível assistir a
uma mudança de paradigma dentro do CADE. Mudança essa que resulta em conferir uma
maior importância a análise dos atos de concentração. A tabela abaixo demonstra o
funcionamento do CADE entre os anos de 2000 e 2008.
Tabela 7 - Total Julgamentos pelo CADE no ano 2000-2008.
Ano AC PA RV AI AP CO OUTROS TOTAL
2000 523 39 13 33 34 19 2 663
2005 497 63 8 12 30 2 51 666
2007 563 39 2 --- 69 2 24 699
2008 638 58 4 --- 81 2 26 809
Fonte: Relatórios de Gestão (2000, 2005 e 2008)
Atos de Concentração por Forma Societária
Contrato de Arrendamento
Joint-Venture
Fusão
Aquisição
137
Figura 44 - Total de Processos Julgados por Tipo (2000, 2005, 2007 e 2008).
Fonte: Relatórios de Gestão (2000, 2005 e 2008).
Figura 45 - Total de Operações Julgadas pelo CADE (1994-2008).
Fonte: Relatórios de Gestão (1998/99-2008).
É perceptível a grande mudança de paradigma em relação a defesa da concorrência em
território nacional em dois momentos distintos: o primeiro boom, entre os anos de 1994/99 e,
posteriormente, na transição entre 1999 e o início dos anos 2000.
0
100
200
300
400
500
600
700
800
900
2000 2005 2007 2008
AC
PA
OUTROS
TOTAL
56
396
663 666 699
809
0
100
200
300
400
500
600
700
800
900
1994-1996 1999 2000 2005 2007 2008
Total Operações Julgadas pelo CADE
138
Considerando a série histórica devidamente apresentada nas tabelas e gráficos supra
ilustrados, é possível afirmar que no interstício temporal entre 1994 e 2008, o número total de
operações julgadas pelo CADE cresceu em 1.445% (mil quatrocentos e quarenta e cinco por
cento).
Malgrado, um dos principais elementos catalisadores dessa mudança, conforme já
mencionado anteriormente, foi o aumento de realização e notificação dos atos de
concentração, nesse sentido:
Figura 46 - Atos de Concentração Julgados (1994-2008).
Fonte: Relatórios de Gestão (1998/99-2008).
Em uma década o número de atos de concentração julgados pelo CADE aumentou em
2.800% (dois mil e oitocentos por cento), passando a representar boa parcela do volume de
trabalho desempenhado pela autoridade antitruste brasileira.
Até mesmo em termos de aplicação de multas, os valores que passaram a ser
arrecadados pelo CADE também cresceram exponencialmente, saindo da casa dos milhares e
atingindo o patamar dos milhões.
22
105 144
523 497
563
638
0
100
200
300
400
500
600
700
1994-1996 1996-1998 1999 2000 2005 2007 2008
Atos de Concentração Julgados
139
Figura 47 - Valores Arrecadados pelo CADE (1993-1999).
Fonte: Relatório de Gestão (1998/99).
Figura 48 - Valores Arrecadados pelo CADE (2000-2008).
Fonte: Relatório de Gestão (2000, 2005 e 2008).
9.888.000,00
7.862.290,00
12.101.000,00
9.513.000,00
63.000.000,00
2000 2002 2003 2004 2008
Valores Arrecadados pelo CADE (2000-2008)
Valor Arrecadado pelo CADE (R$)
140
O CADE, que no ano de 1997 havia arrecadado ínfimos R$ 30.079,00 (trinta mil e
setenta e nove reais), arrecadou, no ano de 2008, a quantia de aproximadamente R$
63.000.000,00 (sessenta e três milhões de reais), um aumento de 209.348% (duzentos e nove
mil trezentos e quarenta e oito por cento) na arrecadação – através da imposição de multas
ou celebração de TCCs.
Todos esses dados servem para lastrear uma única e simples afirmação: o Brasil
entrara, finalmente, na terceira fase da defesa da concorrência. Com base em todas as
informações acima demonstradas, é possível afirmar que existia no Brasil da época uma tutela
formal e material da concorrência.
A autoridade antitruste, que durante décadas existiu apenas formalmente, com um
nível de atividade próximo do completo ostracismo, finalmente iniciava a desempenhar um
papel de destaque dentro do processo de desenvolvimento do país.
Contudo, essa mudança repentina de importância auferida a autoridade antitruste, bem
como a elevação do volume de operações em trâmite no referido órgão, em um período de
tempo extremamente curto, também ocasionou problemas que, gradativamente, tornaram-se
entraves à defesa da concorrência – e, por via de consequência, ao processo desenvolvimento
nacional.
Um dos principais problemas mapeados, já foi oportunamente trabalhado no capítulo 3
dessa pesquisa, qual seja: os obstáculos ocasionados pela análise a posteriori dos atos de
concentração (insegurança jurídica, riscos sociais, etc.).
Outro grande problema oriundo dessa expansão do CADE e que merece destaque foi a
relação existente entre aumento do número de processos, manutenção da quantidade de
servidores e aumento do tempo de análise das operações (e como essa pesquisa trabalha com
atos de concentração, utilizaremos os dados referentes a essas operações como base).
Da leitura dos Relatórios de Gestão dos anos 2000, 2005 e 2008, é possível notar, na
parte dedicada as conclusões dos mesmos, uma mesma problemática exposta em períodos tão
diversos: a quantidade de trabalho (operações submetidas) continuava aumentando
exponencialmente, mas em razão de uma estrutura deficitária (tanto em termos de escassez de
recursos humanos, como a própria sistematização da análise dos atos de concentração),
crescia, também, o tempo de análise dos atos de concentração.
Conforme visto no capítulo 3, a sistematização (se é que existia) de funcionamento do
SBDC (abarcando CADE, SEAE e SDE) era extremamente confusa. Sem embargo, existiam,
por vezes, três órgãos analisando um mesmo ato de concentração e tomando decisões
141
diametralmente opostas, o que tornava a análise dos atos de maior complexidade (e
relevância) pouco transparente, entendível e eficiente.
Figura 49 - Tempo Médio de Tramitação dos Atos de Concentração no SBDC (1998/99).
Fonte: Relatório de Gestão (1998/99).
O simples (porém considerável) aumento no número de processos entre a primeira e a
segunda metade da década de 90 já denota a dificuldade na análise dos atos de concentração:
ao todo, gastava-se (em 1998/99) cerca de 360 (trezentos e sessenta dias) para que uma
operação de concentração fosse integralmente avaliada no âmbito do SBDC.
É dizer: as empresas que desejassem realizar uma concentração deveriam aguardar
cerca de 01 (um) ano, até a decisão final do SBDC. Torna-se quase desnecessário afirmar que
essa excessiva demora, associada a completa insegurança oriunda da análise a posteriori do
ato, era um elemento extremamente negativo e impeditivo do alavancamento de agentes
eficientes em determinados mercados.
142
Figura 50 - Permanência no CADE de Atos de Concentração (2004).
Fonte: Relatório de Gestão (2004).
O gráfico acima mostra a realidade do CADE no ano de 2004. A medida que o tempo
passava e o número de atos notificados aumentava, também crescia de maneira vertiginosa o
tempo de tramitação desses atos de concentração dentro do CADE (sem embargo, ainda, do
período necessário para análise dos mesmos atos nos demais órgãos do SBDC – SEAE e
SDE).
No mencionado ano, um ato de concentração demorava cerca de 123 (cento e vinte e
três) dias, somente para ser analisado no âmbito do CADE. Esse número, associado ao tempo
necessário para que SEAE e SDE emitissem seus pareceres, elevaram o tempo total de análise
de um ato de concentração para muito além dos 400 (quatrocentos) dias.
Nessa época, o Ministério da Justiça, juntamente com o Ministério da Fazenda,
expediram algumas portarias e resoluções interministeriais tentando solucionar os entraves
inerentes à própria estrutura do SBDC.
143
Figura 51 - Tempo Médio de Análise dos Atos de Concentração (2000-2008).
Fonte: CADE, 2008, p.19.
Com as referidas portarias e resoluções, o CADE conseguiu avançar e retomar índices
minimamente satisfatórios em termos do tempo dispendido para análise dos atos de
concentração. Em 2007, por exemplo, o CADE alcançou a média histórica – sob a égide da
Lei n. 8.884/94 – de 47 (quarenta e sete) dias para analisar uma operação.
Essa tendência prosseguiu, até que em 2009 o tempo médio de análise voltou a subir.
Mesmo com o estabelecimento de um rito sumário, a média de tempo necessário para análise
continuava a crescer.
Repise-se: não subsistiam mais dúvidas, a essa altura, de que o CADE realizava uma
tutela formal e material da concorrência. Contudo, nunca é demais ressaltar que a insegurança
jurídica, atrelada aos custos sociais da análise a posteriori, bem como a demora excessiva
para análise dos atos de concentração, em uma economia e uma nação que pretendia usar a
defesa da concorrência como um dos mecanismos de desenvolvimento, implicava em um
verdadeiro paradoxo.
Como falar, portanto, em efetiva tutela da concorrência, se ainda existiam tantos
entraves ao funcionamento do CADE? Como falar em efetiva tutela da concorrência se o
direito antitruste ainda não havia atingido patamares ótimos (eficientes) em termos de
promoção (auxílio) ao desenvolvimento nacional?
Conforme visto nos outros capítulos, boa parte da resposta (normativa) para essas
indagações e problemáticas, veio por intermédio da promulgação da Lei n. 12.529/11. Sendo
mais objetivo: o novo SBDC e, em especial, a nova sistemática de análise dos atos de
144
concentração, surgem apontando para um futuro possível: o futuro da efetiva tutela da
concorrência.
Nesse desiderato, a análise feita no capítulo 3, deixou claras as principais mudanças
ocorridas nos 03 (três) primeiros anos de vigência da nova lei antitruste brasileira.
Com base em toda avaliação feita até o presente momento, é possível, a essa altura,
analisar comparativamente, o sistema responsável pela inauguração e consolidação da terceira
fase da concorrência no Brasil (estudado nessa seção), com os resultados obtidos pelo novo
SBDC, para respondermos a seguinte indagação: há no Brasil, hoje, a efetiva tutela da
concorrência (quarta fase) no âmbito do controle das estruturas?
A primeira parte da resposta centra suas atenções no elemento “número de atos de
concentração notificados ao CADE”. Dentro dessa perspectiva, o indicador de eficiência
desejável é uma redução no número de atos notificados.
Uma análise do número de atos de concentração (que constituem, normalmente, o
maior número dentro dos processos administrativos em trâmite no CADE) aponta que em
2010 foram mais de 691 (seiscentos e noventa e um) atos de concentração notificados ao
CADE, em 2011 tem-se 684 (seiscentos e oitenta e quatro) atos de concentração notificados e
em 2012 (a nova lei só entra em vigor no segundo semestre), foram 626 (seiscentos e vinte e
seis) atos de concentração notificados. Já no ano de 2013, assiste-se uma queda vertiginosa:
ao todo foram 377 (trezentos e setenta e sete) atos de concentração notificados ao CADE;
seguidos de 423 (quatrocentos e vinte e três) notificações.
Tabela 8 - Quantidade de Atos de Concentração Notificados ao CADE (2010-2015).
PROCEDIMENTO 2010 2011 2012 2013 2014
Atos de Concentração 691 684 626 377 423
Fonte: Relatórios de Gestão (2010 a 2015)
145
Figura 52 - Total de Atos de Concentração Notificados por Ano.
Fonte: Relatórios de Gestão (2011 a 2015)
Desta feita, com a mudança de critério para notificação dos atos de concentração
(estabelecimento do critério objetivo do faturamento), comparando o ano de 2010 com o ano
de 2014, observa-se uma queda de 39% (trinta e nove por cento) do número de notificações.
Em números absolutos há uma variação (redução) de quase 37% (trinta e sete por
cento) do número total de processos em trâmite no CADE – 955 (novecentos e cinquenta e
cinco) de 2012 versus 599 (quinhentos e noventa e nove) de 2015.
Tabela 9 - Quantidade e Tipo de Processos em Trâmite no CADE (2011-2015).
PROCEDIMENTO 2011 2012 2013 2014 2015
Atos de Concentração 716 825 447 427 404
Proc. Administrativo 15 13 38 57 52
Averiguação
Preliminar
51 83 39 - -
Outros 11 34 101 159 143
Total de Processos 814 955 643 643 599
Fonte: Relatórios de Gestão (2011 a 2015)
O segundo elemento que merece atenção, dá continuidade a análise comparativa do
critério anterior, qual seja: “número de atos de concentração julgados pelo CADE”. O índice
de eficiência desejável será avaliado com base na comparação entre (i) “número de atos
notificados vs. número de atos julgados” e também com base em uma (ii) eventual redução
691 684
626
377 423
0
100
200
300
400
500
600
700
800
2010 2011 2012 2013 2014
Atos de Concentração Notificados
146
substancial na proporção de atos de concentração julgados em relação ao total de operações
processadas pelo CADE (condutas, consultas, etc.).
Figura 53 - Atos de Concentração Notificados vs. Atos de Concentração Julgados.
Fonte: CADE, 2015, p. 12.
Conforme pode se perceber através de uma análise da ilustração, após a promulgação
da Lei n. 12.529/11, o número de atos de concentração julgados anualmente foi sempre igual
ou superior ao número de atos de concentração notificados.
Vale ressaltar que a diferença considerável no ano de 2012 (626 atos notificados vs.
825 atos julgados) denota que a autoridade antitruste pátria, além de julgar os atos de
concentração notificados naquele ano, também realizou o julgamento de uma série de
operações que estavam no estoque de processos (não julgados no ano de sua notificação).
É perceptível, portanto, o atendimento ao primeiro critério (i) estabelecido para
determinação do índice de eficiência desse segundo elemento em estudo.
691 684 626
377 423
660 716
825
447 427
0
100
200
300
400
500
600
700
800
900
2010 2011 2012 2013 2014
Atos Notificados Atos Julgados
147
Figura 54 - Processos Julgados pelo CADE por Tipo (2010-2015).
Fonte: CADE, 2015, p. 12.
Ademais, com a redução do número de atos notificados, as operações de concentração,
que antes representavam até 88% (oitenta e oito por cento) das atividades desempenhadas
pela autoridade antitruste nacional (2011), hoje representam, em média, 63% (sessenta e três
por cento) de todos os processos julgados pelo CADE.
Em assim sendo, também se encontra plenamente preenchido o segundo critério do
indicador de eficiência estabelecido para esse segundo elemento.
Esse segundo elemento “atos de concentração julgados”, conjugado com o primeiro
elemento “atos de concentração notificados” tomam como base os indicadores de eficiência
retro mencionados porque ao se reduzir o número de notificações, bem como,
proporcionalmente, o número de julgamento de atos de concentração em relação ao total de
operações processadas pelo CADE, é possível: (i) ter mais recursos humanos e atenção para
os atos de concentração de maior relevância; bem como (ii) poder focar no controle
repressivo (de condutas), algo extremamente desejável em uma economia de mercado madura
(ou em amadurecimento) que já superou a fase de intensos processos de
integração/concentração necessários ao seu desenvolvimento.
É dizer: em um mecanismo de mercado em fase adiantada de amadurecimento, o
controle das concentrações ainda possui extrema importância para desenvolvimento do país,
entretanto, diferentemente do momento logo após a abertura da economia (quando os
processos de integração acontecem de maneira desenfreada e, por isso, devem ser avaliados
148
independentemente do seu tamanho), nesse novo cenário, de estabilização da economia, é
importante que as atenções da autoridade antitruste voltem-se para os atos de concentração de
maior relevância e que terão um maior impacto na economia (sob uma perspectiva micro e
macro).
O terceiro e último elemento da análise refere-se ao “tempo médio de análise dos atos
de concentração”. Nesse desiderato, um ganho de eficiência, por óbvio, será fruto de uma
pretensa redução no tempo total levado para análise dos atos de concentração.
Tabela 10 - Tempo Médio de Tramitação dos Atos de Concentração (2011-2015).
RITO 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
Ordinário - - - - 73 88 84
Sumário - - - - 19 20 20
Média Geral 182 156 154 21 26 30 30
Fonte: CADE, 2015, p. 11.
Figura 55 - Tempo Médio para análise de Atos de Concentração (2011-2015).
Fonte: CADE, 2015.
Outros números, igualmente fornecidos pelos Relatórios de Gestão do CADE, são
tão expressivos quanto os primeiros: durante os últimos anos de vigência da Lei 8.884/94 a
melhor média de tempo necessário para julgamento dos atos de concentração foi de 154
(cento e cinquenta e quatro) dias – no ano de 2011.
Atualmente, computando todas as 1.314 (mil trezentos e catorze) decisões tomadas
182
156 154
21 26 30 30
0
20
40
60
80
100
120
140
160
180
200
2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015
Tempo Médio para Análise de ACs (dias)
149
em processos relativos a atos de concentração desde a entrada em vigor da Lei 12.529/11
(incluindo nesse rol os procedimentos que seguem rito ordinário e sumário), alcança-se uma
média para julgamento dos referidos atos de concentração de 27 (vinte e sete) dias.
É perceptível, portanto, uma economia de 75% (setenta e cinco por cento) do tempo
anteriormente utilizado para análise e julgamento de um ato de concentração. Ou ainda, em
outros termos: o CADE julga, hoje, um ato de concentração até 5 (cinco) vezes mais rápido
do que sob a égide da antiga lei concorrencial.
Indo um pouco além desses números, tem-se que o tempo médio de julgamento de
um ato de concentração sob o rito ordinário é de 75 (setenta e cinco) dias quando o mesmo
passa pelo Tribunal Administrativo ou 63 (sessenta e três) dias quando ele é aprovado sem
restrições diretamente pela Superintendência-Geral. Colocando esses números em termos
mais compreensíveis: até mesmo os atos mais complexos são, hoje, julgados com, pelo
menos, metade do tempo que um ato de concentração simples levava para ser analisado e
julgado sob a égide da Lei 8.884/94.
Cumpre ressaltar que atualmente que do número total de atos de concentração
apresentados, 95% (noventa e cinco por cento) chegam com pedido de tramitação via rito
sumário e, efetivamente, 86% (oitenta e seis por cento) tramitam em rito sumário, enquanto
14% (quatorze por cento) são, de fato, ordinários. O número mais expressivo, entretanto,
fora deixado por último para servir como fechamento do presente subcapítulo: um ato de
concentração que tramita sumariamente leva, em média, 20 (vinte) dias para ser julgado
(quando é avocado pelo Tribunal) ou 18 (dezoito dias) quando sua aprovação é feita
diretamente através da Superintendência-Geral. Em termos mais genéricos: 86% (oitenta e
seis por cento) dos atos de concentração notificados ao CADE, hodiernamente, são julgados
com uma média de 18 (dezoito) dias.
Com base em toda essa avaliação, é possível afirmar que os três critérios inicialmente
estabelecidos (para indicar uma possível atuação da autoridade antitruste pátria que insere o
Brasil na quarta fase da defesa da concorrência) foram plenamente preenchidos.
De maneira sucinta: i) houve considerável redução no número de atos de concentração
notificados ao CADE (Indicador de Eficiência I); ii) o número de atos de concentração
julgados anualmente pelo CADE é igual (ou superior) ao número dos atos de concentração
notificados (parte do Indicador de Eficiência II); iii) o número de atos de concentração
julgados representa, hoje, proporção menor dentre o total de atividades desempenhadas pela
autoridade antitruste (outra parte do Indicador de Eficiência II), do que na época de vigência
da Lei 8.884/94; e iii) houve enorme redução no tempo médio de julgamento dos atos de
150
concentração (Indicador de Eficiência III).
Pode-se afirmar, dessa forma, que a análise dos atos de concentração atualmente
realizada pelo CADE pode ser considerada mais eficiente do que aquela realizada sob a égide
da Lei n. 8.884/94. Os dados apresentados são contundentes, sendo desnecessárias maiores
digressões nesse sentido.
A pergunta a ser respondida no último ponto dessa pesquisa é: uma análise mais
eficiente é suficiente para afirmamos que há, hoje, no Brasil, uma efetiva tutela da
concorrência?
4.3 UM PONTO DE CONVERGÊNCIA: O DESENVOLVIMENTO COMO LIBERDADE
E A EFETIVA TUTELA DA CONCORRÊNCIA.
A evolução histórico-doutrinária dos estudos afetos a matéria do Direito ao
Desenvolvimento evidenciaram que a determinação do grau de desenvolvimento de um
determinado Estado, tomando como base critérios objetivos e de cunho estritamente
econômicos era insuficiente.
Cita, Fabio Nusdeo (2002, p. 14-15), que o PIB brasileiro nas últimas décadas sempre
orbitou entre os 15 maiores do mundo, sem que, contudo, tal valor representasse uma
realidade concreta capaz de classificar o Brasil como o décimo quinto país mais desenvolvido
do mundo.
Através de estudos que contrastavam as realidades sociais, culturais e econômicas,
observou-se que o mero incremento no aspecto econômico, nem sempre representava, ipso
facto, em uma melhoria sociocultural.
Dessa forma, ainda na década de 80, Eros Roberto Grau (1981, p. 7-14) formulou
brilhante distinção, utilizada até hodiernamente nos opúsculos destinados ao estudo do Direito
ao Desenvolvimento. Na ocasião, pontuou o autor, que crescimento é o aumento único do
aspecto econômico de um determinado Estado, enquanto o desenvolvimento pressupõe tal
crescimento econômico acompanhado de sensíveis mudanças no aspecto social e de um salto
intelectual e cultura do Estado em questão.
Nessa esteira, Fabio Nusdeo (2002, p. 11-24) ainda acrescenta que a distinção entre
crescimento e desenvolvimento pode ser feita com base na “sustentabilidade” do fenômeno.
Desta feita, enquanto o crescimento econômico é geralmente causado por fatores exógenos
que causam um surto (alta) em determinada mercadoria – e dai decorrem todos os demais
efeitos, como a expansão das zonas de produção do bem, elevação do nível de vendas e do
151
Produto Interno Bruto –, o desenvolvimento compreende uma série de alterações na estrutura
do país, que uma vez concretizadas fazem com que o processo ganhe movimento próprio e
continue a operar (como por exemplo, a liberação progressiva da mão de obra do setor
primário da economia, acompanhado de uma mudança locacional – do campo para a cidade
– e a consequente demanda por novos produtos).
O crescimento econômico, por sua vez, dentro do contexto acima mencionado, está
fadado ao retorno do Estado ao seu status quo ante, uma vez que cessado (ou estabilizado) o
surto, dá-se início a um movimento de regressão econômica.
Dessa forma, pode-se firmar um conceito de desenvolvimento como dinâmicas
mutações, contínuas, intermitentes e sustentáveis, que favorecem a um aprimoramento
quantitativo e qualitativo dos níveis econômicos, intelectuais e culturais de determinada
sociedade, favorecendo a expansão das liberdades reais que as pessoas desfrutam e a
instauração de uma efetiva democracia econômica.
Na ordem constitucional hodiernamente vigente, ou no contexto de um Estado Pós-
Social (SIQUEIRA, 2008, p. 182) conforme visto ainda no primeiro capítulo, é possível
vislumbrar não somente menções explícitas ao desenvolvimento (tal como no preâmbulo da
Constituição), como diversos desdobramentos que perpassam o seu conceito – os ideais de
cooperação internacional, a tutela do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e
sociais, os princípios da liberdade de iniciativa e livre concorrência, dentre tantos outros.
Feitas todas essas digreções, e trazendo a análise para dentro da teoria do
desenvolvimento como liberdade, desenvolvida dentro desse capítulo com base na obra de
Amartya Sen (2010), estabelece-se como pressuposto basilar o fato de que o
desenvolvimento, para ser um fenômeno sustentável (estável e durável), requer que sejam
removidas todas as barreiras pelas quais há privação de liberdade, como por exemplo, a fome,
a tirania, a pobreza e a carência de oportunidades econômicas.
Desta forma, a expansão das liberdades reais de que desfrutam os cidadãos não é
somente o fim primordial (papel constitutivo), como também o principal meio do
desenvolvimento (papel instrumental).
Conforme já mencionado, a eficácia da liberdade, enquanto instrumento, determina-se
em razão desta liberdade desdobrar-se em diversos outros tipos de liberdade que se
relacionam entre si. Desta forma, o “aumento” de uma dada liberdade, inequivocamente
resulta na expansão de outra (SEN, 2010, p. 54).
É a partir desse ponto, que a noção de livre concorrência passa a ser estudada a luz da
teoria do desenvolvimento como liberdade, uma vez que com base no raciocínio acima
152
mencionado, pode-se concluir que através da tutela da livre concorrência (enquanto liberdade
de competição em segmento lícito do mercado), contribui-se para a expansão de todas as
demais liberdades reais (instrumentais) dos cidadãos – como, por exemplo, as liberdades
políticas, oportunidades sociais, facilidades econômicas, dentre outras.
Com base na predita teoria, extirpa-se do objeto de estudo do desenvolvimento e da
tutela da livre concorrência, qualquer crítica ao sistema de mercado hodiernamente vigente,
uma vez que a realidade histórica denota que o mecanismo de mercado logrou sucesso em
todas as ocasiões onde as condições por ele oferecidas puderam ser razoavelmente
compartilhadas.
A bem da verdade, os grandes problemas do sistema de mercados são exatamente
aqueles decorrentes da inexistência de políticas públicas concorrenciais capazes de coibir o
ocultamento de informações, a assimetria dos agentes econômicos e o consequente abuso de
posição dominante, a imposição de barreiras à entrada, dentre outros.
É dizer: o sistema de mercados é incapaz de lograr êxito, criando riqueza, favorecendo
a expansão das liberdades reais dos indivíduos e impulsionando o desenvolvimento nacional,
naquelas situações onde não há o desembaraçamento das relações que são estabelecidas nesse
ambiente de mercado. Ele é incapaz de lograr êxito nas situações onde não se oferece,
portanto, um cenário de livre concorrência.
Em assim sendo, através da adoção de políticas públicas capazes de garantir uma
efetiva tutela da concorrência entre os agentes econômicos de um dado mercado, favorece-se
não somente a expansão de diversas outras liberdades, como, por exemplo, as facilidades
econômicas (acesso dos consumidores a mercados de bens e serviços que antes não estavam
ao seu alcance) e a criação de oportunidades sociais (expansão de postos de trabalho e
melhoria de condições de trabalho), como também se estimula o desenvolvimento nacional.
Percebe-se a partir deste ponto, a estrita relação entre a efetiva tutela da concorrência,
a expansão das liberdades reais e o desenvolvimento de uma determinada nação.
Desta forma, a efetiva tutela da concorrência, enquanto política pública de defesa da
concorrência e mecanismo afeto ao controle dos atos de concentração, deve se pautar não
somente na busca da correção das falhas de mercado e/ou dos ganhos de eficiência
econômicas, uma vez que nem sempre a implementação de tais eficiências podem ser
integralmente avaliadas (notadas) a ponto de serem completamente compartilhadas com a
sociedade.
É necessário que a defesa da (livre) concorrência, em sua quarta fase, enquanto meio
facilitador do desenvolvimento de um Estado paute-se, também, nos ganhos de eficiência
153
relativos à expansão das liberdades reais e dos direitos fundamentais dos cidadãos, ou seja,
se determinado país pretende efetivamente desenvolver-se e assentar-se sobre um sistema de
mercados eficiente, deve prezar para que a eficiência gerada por um ato de concentração, por
exemplo, também seja avaliada no que pertine a criação de oportunidades sociais, defesa do
meio ambiente, redução das desigualdades regionais, coadunando, desta forma, a efetiva
tutela da concorrência com os cânones universais da igualdade e da justiça social, sem os
quais não há avanço, sequer desenvolvimento.
É importante sublinhar: não se quer, com essa afirmação, impor que exista uma etapa,
na análise dos atos de concentração, denominada, por exemplo, de “contribuições para o
desenvolvimento nacional” – o que seria um fator extremamente subjetivo e de absoluta
difícil mensuração.
Entretanto, para que a (efetiva) tutela da concorrência, através da análise dos atos de
concentração, possa servir, também, como instrumento de promoção do desenvolvimento,
faz-se necessário que, especialmente em atos de concentração de maior relevância (e para os
quais o CADE dispõe de mais recursos humanos e tempo para avaliá-los), seja também dada a
devida importância aos valores do pleno emprego, a redução das desigualdades regionais e
todos os demais princípios que norteiam nossa Constituição Econômica.
A mera simplificação do processo de análise dos atos de concentração, conforme visto
anteriormente, já foi uma importante ferramenta de promoção do desenvolvimento, porquanto
facilitou o desembaraçamento e desburocratização do mercado, impulsionando não somente a
atração do aporte de capital estrangeiro, mas, também, servindo como elemento fomentador
das relações concorrenciais existentes entre as indústrias domésticas – seja no sentido de
facilitar seus processos de concentração para competirem mais eficientemente no mercado,
seja no sentido de simplesmente tornar o mercado mais livre.
Contudo, uma análise mais eficiente não implica, necessariamente, em uma análise
efetiva. Dentro de tudo que foi visto acerca de desenvolvimento, é necessário ponderar e
avaliar, dentro dos próximos anos de vigência da Lei n. 12.529/11 como o CADE guiará e
formulará suas decisões no que pertine aos atos de concentração, de forma a harmonizar sua
atuação e a tutela da concorrência, enquanto garantia fundamental da Constituição
Econômica, com os demais cânones nela encartados, em especial, o desenvolvimento
nacional.
154
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Nos últimos 50 (cinquenta) anos, o Direito Concorrencial se desenvolveu e expandiu,
alcançando um bom nível de maturidade e capilaridade dentro dos ordenamentos jurídicos
internos e internacionais.
O Direito Concorrencial, aqui entendido como um conjunto de normas que
desembaraça relações mercantis e favorece um ambiente de livre mercado, atua sobre dois
campos distintos: o Direito Concorrencial das Estruturas e das Condutas.
A presente pesquisa, utilizando esse recorte doutrinário e conceitual, optou por
trabalhar com o Direito Concorrencial das Estruturas, destinando suas principais atenções aos
atos de concentração e os principais elementos afetos a análise e julgamento dessas operações
– como o poder de mercado, o mercado relevante e as barreiras à entrada.
Nesse sentido foi visto que até 1994 o Brasil, além de não possuir um sistema de
controle de estruturas, possuia uma autoridade antitruste (CADE) que existia apenas
formalmente.
No contexto de liberalização da economia e acirramento das relações concorrenciais,
um Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência foi criado com o objetivo de emprestar
maior efetividade aos mandamentos da Constituição Econômica, em especial, a livre
concorrência e a liberdade de iniciativa.
Apesar da década de 90 ser marcada pelo surgimento de uma defesa material da
concorrência no Brasil, é possível dizer que essa tutela da concorrência era, ainda, pouco
eficiente – trazendo consigo coisas como a insegurança jurídica, longos prazos de análise dos
atos de concentração, dentre outras questões.
Dentro desse contexto e, atento aos principais standards internacionais no que tange
ao controle das estruturas, reestruturou-se o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência,
elevando-se o CADE ao posto de principal agência antitruste e modificando-se os critérios de
notificação dos atos de concentração (temporal e faturamento).
Foi observado, através de uma análise estatística (quantitativa), que nos três primeiros
anos de vigência da Lei n. 12.529/11 o CADE avançou para algo que pode ser definido como
uma tutela eficiente da concorrência – sob um enfoque estrutural.
Contudo, restou evidenciado, pelo conceito de desenvolvimento encontrado pela
presente pesquisa, que somente através de uma análise qualitativa é possível definir se a Lei
12.529/11 inaugura no Brasil a quarta fase da defesa da concorrência, qual seja: uma efetiva
tutela da concorrência.
155
É fato: sem embargo da atual recessão, analisando a última década, pode-se afirmar
que o Brasil vive um movimento contínuo e intermitente de crescimento econômico e
destaque no plano internacional.
Contudo, infelizmente, não é possível afirmar que o fenômeno de crescente aumento
de capital esteja impactando (ou sendo refletido) integralmente (ao menos em uma análise
superficial) em um avanço substancial da sua sociedade e dos seus índices de renda,
intelectualidade e cultura.
O rompimento com o modelo de Estado Interventor Social e o reconhecimento de um
Estado Regulador pela Constituição Federal de 1988 deve, sem dúvida, ser visto como um dos
principais responsáveis por esse constante crescimento brasileiro.
Nesse desiderato, deve-se também reconhecer que a promulgação da Lei 8.884/94 e o
auferimento de maior efetividade ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica, foram
igualmente responsáveis por uma melhora na realidade mercadológica brasileira – ainda que
esta última seja marcada por elevados índices de concentração, não se pode menosprezar os
avanços da última década, especialmente no que pertine a capacidade dos produtos brasileiros
competirem em condições de igualdade tanto no mercado interno, quanto externo.
Entretanto, se o Brasil deseja, de fato, desenvolver-se (ou tornar-se uma nação
plenamente desenvolvida) é necessário que sejam rompidas as amarras do mero crescimento
econômico.
Seguindo essa esteira, é possível afirmar que a defesa da concorrência, historicamente,
mostrou-se como um dos principais meios facilitadores nessa transição entre o mero
crescimento econômico e o desenvolvimento pleno.
A presente pesquisa objetivou, portanto, oferecer subsídios conceituais e alguns novos
parâmetros que podem ser utilizados para orientar a defesa da concorrência no sentido de não
somente objetivar a tutela das falhas de mercado e os ganhos de eficiência econômica (tutela
eficiente da concorrência), mas também perquirir a expansão das liberdades reais dos
cidadãos e concretização dos princípios constitucionais-econômicos encapitulados no artigo
170 da Constituição Federal (efetiva tutela da concorrência).
A promulgação da Lei 12.529/11 denota que o legislador infraconstitucional, talvez
pela primeira vez, está atento a importância que assume o Direito Concorrencial, ofertanto aos
órgãos responsáveis pela defesa da concorrência meios pelos quais estes podem assumir,
finalmente, um papel de preminência no desenvolvimento nacional.
Contudo, para se falar em efetiva tutela da concorrência é necessário, para além de
analisar de maneira macro o desenvolvimento da economia (e a criação de políticas públicas
156
eficientes, como as reestruturações oriundas da Lei n. 12.529/11), entender se essa defesa da
concorrência ou, mais especificamente, se o controle de atos de concentração dentro da égide
da nova legislação antitruste é mecanismo capaz de promover um efetivo trabalho do
mecanismo de mercado em prol da sociedade, propiciando o desenvolvimento das liberdades
substanciais dos indivíduos.
Esse aspecto, ao qual poder-se-ia afirmar que seria um olhar micro do
desenvolvimento, será objeto de próximas pesquisas, por demandar uma análise qualitativa e
extremamente específica da temática.
157
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165
ANEXO I
FORMULÁRIO PROCEDIMENTO NÃO-SUMÁRIO
Instruções gerais de preenchimento: (i) As respostas a este formulário devem ser justificadas e as informações exatas e completas, com a indicação da fonte para os cálculos e a apresentação de documentos comprobatórios disponíveis. Na impossibilidade de fornecer informações exatas, as partes devem fornecer estimativas com a indicação das respectivas fontes e metodologia de cálculo utilizada; (ii) As informações devem ser fornecidas em unidades padronizadas para todas as respostas deste formulário. Os dados relativos a unidades monetárias devem ser fornecidos em reais (R$), com a indicação da taxa de câmbio utilizada para a respectiva conversão, quando for o caso; (iii) Sempre que possível, apresente fontes alternativas de informações relevantes para a análise da presente operação (sítios eletrônicos, publicações diversas, associações, órgãos de controle, pesquisas realizadas por terceiros, jurisprudência nacional e internacional etc.); (iv) Na ausência de especificação em sentido contrário, o termo “parte” é utilizado neste formulário de forma a abranger as entidades diretamente envolvidas na operação (referidas como “partes diretamente envolvidas”), e os respectivos grupos econômicos, conforme definição do art. 4° desta Resolução; (iv) Na ausência de especificação em sentido contrário, o termo “parte” é utilizado neste formulário de forma a abranger as entidades diretamente envolvidas na operação (referidas como “partes diretamente envolvidas”), e os respectivos grupos econômicos, conforme definição do item II.5 deste Anexo; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) (v) Sempre que as partes diretamente envolvidas na operação sejam entidades sem atividades operacionais ou veículos especialmente criados para a realização da operação, devem ser fornecidas as informações relativas à parte concorrencialmente relevante.
ETAPA I -DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO
Apresentar um resumo da operação (até 500 palavras), especificando as partes na concentração, as respectivas áreas de atividade, a natureza da concentração (por exemplo, fusão, aquisição, joint venture etc.), os mercados em que a
concentração produzirá algum impacto (destacando-se os principais mercados envolvidos), e a justificativa estratégica e econômica para a operação. O resumo deve ser elaborado de forma a não conter quaisquer informações confidenciais ou segredos comerciais.
166
ETAPA II - INFORMAÇÕES RELATIVAS ÀS PARTES
II.1.Informe os nomes (razão social, denominação, nome do estabelecimento, nome de fantasia), CNPJ e forma legal (S.A. de capital aberto, S.A. de capital fechado, Ltda. etc.) das partes diretamente envolvidas na operação.
II.2. Apresente os endereços completos das partes diretamente envolvidas na operação (incluindo o CEP e o sítio eletrônico), e nome, números de telefone e fax, endereço eletrônico e cargo ocupado por representante técnico das empresas a ser contatado. Sempre que possível, informar o endereço da sede/representação das partes no Brasil.
II.3. Indique o(s) representante(s) legal(is) e endereço completo (incluindo telefone, fax, CEP, e endereço eletrônico).
II.4. Indique os grupos econômicos a que pertencem as partes diretamente envolvidas na operação.
II.4. Apresente os faturamentos brutos das partes diretamente envolvidas na operação, e de seus respectivos grupos econômicos (segundo definição do art. 4º da Resolução 02/2012), no Brasil e em todo o mundo (incluindo o Brasil), no ano fiscal anterior à presente operação. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.5. Informe a nacionalidade de origem dos grupos econômicos indicados no item II.4.
II.5. Indique os grupos econômicos a que pertencem as partes diretamente envolvidas na operação e forneça uma lista de todas as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado pertencentes aos grupos econômicos, com atividades no território nacional, informando: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
a) organograma com a estrutura societária das partes diretamente envolvidas na operação; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
2
167
b) organograma com a estrutura societária do grupo econômico a que tais partes pertencem. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.5.1. Para fins de resposta a este e aos demais itens deste Anexo, considera-se grupo econômico, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
a) As empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
b) As empresas nas quais qualquer das empresas da alínea “a” seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.5.2. No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de resposta a este e aos demais itens deste Anexo, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
a) O fundo envolvido na operação; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
b) Os fundos que estejam sob a mesma gestão do fundo envolvido na operação; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
c) O gestor; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
d) Os grupos dos cotistas, conforme definidos no item II.5.1., que detenham direta ou indiretamente mais de 20% das cotas do fundo envolvido na operação; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
e) As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante; e (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
f) As empresas controladas pelos fundos que estejam sob a mesma gestão do fundo envolvido na operação e as empresas nas quais esses fundos detenham direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento)
3
168
do capital social ou votante. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
Observação: No que diz respeito aos agentes incluídos nas alíneas “b” e “f” do item II.5.2., fornecer listagem e demais informações somente dos fundos e empresas que sejam horizontal ou verticalmente relacionados às atividades objeto da operação, segundo CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.6. Forneça uma lista de todas as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado pertencentes aos grupos econômicos indicados no item II.4, com atividades no território nacional, informando:
a) organograma com a estrutura societária das partes diretamente envolvidas na operação; b) organograma com a estrutura societária do grupo econômico a que tais partes pertencem.
II.6. Informe a nacionalidade de origem dos grupos econômicos indicados no item II.5. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.7. Informe as operações realizadas durante os últimos cinco anos, pelas pessoas listadas no item II.6, e as respectivas decisões do CADE, quando for o caso.
II.7. Informe as operações realizadas durante os últimos cinco anos, pelas pessoas listadas no item II.5, e as respectivas decisões do Cade, quando for o caso. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.8. Apresente os faturamentos brutos das partes diretamente envolvidas na operação, e de seus respectivos grupos econômicos, no Brasil e em todo o mundo (incluindo o Brasil), no ano fiscal anterior à presente operação.
II.8. Informe todas as atividades econômicas desempenhadas pelas partes diretamente envolvidas na operação, no Brasil, indicando o faturamento bruto obtido com cada uma das atividades no ano fiscal anterior ao da apresentação danotificação. Classifique-as segundo a CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.9. Informe todas as atividades econômicas desempenhadas pelas partes diretamente envolvidas na operação, no Brasil, indicando o faturamento bruto obtido com cada uma das atividades no ano fiscal anterior ao da apresentação
4
169
da notificação. Classifique-as segundo a CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual.
II.9. Informe todas as atividades econômicas desempenhadas pelas demais empresas que fazem parte dos grupos econômicos envolvidos na operação, no Brasil. Classifique-as segundo a CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.10. Informe todas as atividades econômicas desempenhadas pelas demais empresas que fazem parte dos grupos econômicos envolvidos na operação, no Brasil. Classifique-as segundo a CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual.
II.10. Forneça uma lista de todas as empresas com atividades no território nacional, segundo CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual, que sejam horizontal ou verticalmente relacionadas às atividades objeto da operação, nas quais pelo menos um dos integrantes do grupo detenha participação igual ou superior a 10% no capital social ou votante. Na resposta, apresente também o organograma da estrutura societária das empresas que se enquadram nesse critério. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.11. Forneça uma lista de todas as empresas com atividades no território nacional, segundo CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual, que sejam horizontal ou verticalmente relacionadas às atividades objeto da operação, nas quais pelo menos um dos integrantes do grupo detenha participação igual ou superior a 10% no capital social ou votante. Na resposta, apresente também o organograma da estrutura societária das empresas que se enquadram nesse critério.
II.11. No que diz respeito às empresas referidas nas respostas aos itens II.5 e II.10, forneça uma lista dos membros dos seus órgãos de gestão que sejam igualmente membros dos órgãos de gestão ou de fiscalização de quaisquer outras empresas atuantes nas mesmas atividades econômicas, conforme CNAE 2.0 a 7 dígitos, indicando tais empresas. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.12. No que diz respeito às empresas referidas nas respostas aos itens II.6 e II.11, forneça uma lista dos membros dos seus órgãos de gestão que sejam igualmente membros dos órgãos de gestão ou de fiscalização de quaisquer outras empresas atuantes nas mesmas atividades econômicas, conforme CNAE 2.0 a 7 dígitos, indicando tais empresas.
5
170
ETAPA III - ELEMENTOS RELATIVOS À OPERAÇÃO
III.1. Informe se esta notificação negativo, informe o motivo reapresentado/emendado.
refere-se à primeira apresentação. Caso pelo qual o ato está sendo
III.2. Descreva a operação notificada, indicando:
a) Se a operação projetada consiste em um(a):
1. fusão; 2. aquisição de controle;
3. aquisição de quotas/ações sem aquisição de controle;
4. consolidação de controle;
5. aquisição de ativos;
6. incorporação;
7. joint venture clássica (criação de empresa para explorar outro mercado); 8. joint venture concentracionista (criação de empresa para explorar mercado já explorado pelas empresas associadas); 9. outra forma de operação não coberta pelas alternativas anteriores (especificar);
b) Se a operação abrange, total ou parcialmente, as atividades das partes;
c) O valor da operação e a forma de pagamento;
d) No caso de aquisição de ativos, todos esses ativos, tangíveis e/ou
intangíveis. No caso dos ativos tangíveis, indicar também suas localizações (endereço e CEP);
e) No caso de aquisição de participação societária, o dispositivo da Seção III
desta Resolução no qual a operação se enquadra;
f) A estrutura societária da empresa alvo, antes e após a realização da
operação, ou da nova empresa formada. As informações deste item devem ser ilustradas com a utilização de mapas, organogramas ou diagramas.
III.3. Informe as demais jurisdições em que a presente operação foi ou será apresentada, bem como a(s) data(s) da(s) notificação(ões).
III.4. Especifique se a operação está sujeita a aprovação de outros órgãos reguladores no Brasil ou no exterior.
6
171
III.5. Descreva a justificativa econômica e/ou estratégica para a operação.
III.6. Informe se a operação contempla cláusulas restritivas à concorrência (por exemplo, cláusulas de não concorrência ou de exclusividade). Caso afirmativo, apresentar tais cláusulas, indicando sua localização nos documentos relativos à operação, bem como sua justificativa econômica.
ETAPA IV - DOCUMENTAÇÃO
IV.1. Com relação à operação, apresente:
a) cópia da versão final ou mais recente de todos os instrumentos contratuais relativos à realização da operação, listando os respectivos anexos relevantes para a análise antitruste;
b) cópias de acordos de não concorrência e de acionistas, se houver; c) cópias de análises, relatórios, estudos, inquéritos, apresentações e outros
documentos análogos elaborados por ou para qualquer membro(s) do:
1. conselho de administração;
2. conselho de fiscalização;
3. 3. assembleia de acionistas; ou
4. outra(s) pessoa(s) que exerça(m) funções semelhantes (ou a quem foram delegadas ou atribuídas tais funções); cujo objetivo foi avaliar ou analisar a transação proposta (com relação a: padrões de concorrência no mercado, participações de mercado, concorrentes, estimativas de crescimento de vendas, estimativas de expansão para novos mercados geográficos e outros assuntos concorrencialmente relevantes);
d) lista contendo a relação de todos os demais documentos que tenham sido
criados em decorrência da operação, tais como: acordo de fornecimento de insumos, minutas de reuniões referentes à operação, documentos de oferta pública enviados à CVM, dentre outros.
IV.2. Com relação às atividades das partes, apresente as cópias mais recentes dos documentos listados abaixo:
7
172
a) último relatório anual e/ou demonstrações financeiras auditadas das partes diretamente envolvidas na operação e dos respectivos grupos econômicos;
b) estudos de mercado, pesquisas, relatórios, projeções e qualquer outro
documento, elaborado por terceiros ou não, que estejam relacionados a:
1. posicionamento competitivo da empresa e de suas concorrentes;
2. condições de demanda e oferta;
3. disputa por clientes;
4. comportamento estratégico (preço, venda, lançamentos, inovação, entradas/saídas etc.);
5. denúncias de comportamento anticompetitivo de empresas que
integram o mercado relevante;
6. efeitos na oferta, demanda, custo, preço, atributos do produto/serviço causados pela competição direta de outro possível produto ou serviço;
7. balanços setoriais, diagnóstico de mercado etc.;
c) relatório de marketing, relatório comercial, planos e estratégias de
divulgação da marca, relatório de posicionamento de produto e qualquer outro similar;
d) planejamento estratégico, plano de negócios, planos de expansão e
contenção, e qualquer outro similar.
e)
ETAPA V - DEFINIÇÃO DO(S) MERCADO(S) RELEVANTE(S)
V.1. Informe e descreva todas as linhas de produtos comercializados e/ou serviços prestados no Brasil pelas partes diretamente envolvidas na operação.
V.2. Informe todas as linhas de produtos comercializados e/ou serviços prestados no Brasil pelas demais empresas que fazem parte dos grupos econômicos envolvidos na operação.
V.3. Identifique todas as linhas de produtos e/ou serviços em que poderiam ser verificadas sobreposições horizontais, verticais e/ou complementares decorrentes da presente operação.
V.4. Indique todas as áreas geográficas atendidas por cada uma das empresas que ofertam as linhas de produtos e/ou serviços identificadas no item V.3
8
173
(caso a empresa não atenda todo o Brasil, especificar os municípios e/ou estados atendidos pela mesma).
V.5. Considerando as respostas dos itens V.3 e V.4, defina o(s) mercado(s) relevante(s) sob as dimensões produto e geográfica. Fundamente as definições adotadas, baseando-se nos seguintes fatores, na medida em que aplicáveis:
a) substituibilidade sob a ótica da demanda, levando em consideração, dentre os fatores considerados relevantes, a possibilidade de substituição frente a aumentos de preços entre marcas e/ou produtos ou serviços e entre outros produtos fora do mercado;
b) substituibilidade sob a ótica da oferta, levando em consideração, dentre outros fatores, aspectos técnico-operacionais, tecnologias, custos de instalação (inclusive custos irrecuperáveis) e possibilidade de redirecionamento de atividades;
c) natureza e características dos produtos e/ou serviços;
d) importância dos preços dos produtos e/ou serviços;
e) perfil dos clientes (exemplo: renda, gênero, porte da firma etc.) e dimensionamento do mercado desses clientes (quantidade vendida);
f) preferências dos consumidores, prestando informações sobre fidelidade a marcas, forma e momentos de consumo, dentre outros fatores considerados relevantes;
g) custos de distribuição/transporte;
h) diferenças nas estruturas de oferta e/ou de preços entre áreas geográficas vizinhas;
i) possibilidade de importações;
j) jurisprudência do Cade;
k) jurisprudência internacional;
l) outros fatores.
9
174
V.6. Explique a relevância da diferenciação dos produtos e/ou serviços em termos de atributos ou qualidades, e a medida em que os produtos das partes são substitutos próximos.
ETAPA VI - ESTRUTURA DE OFERTA
VI.1. Apresente uma estimativa da dimensão total do(s) mercado(s) relevante(s) identificado(s) no item V.5, em termos de valor (faturamento bruto) e de volume de vendas, para os últimos 5 (cinco) anos, e uma estimativa de crescimento para os próximos 5 (cinco) anos.
Observação: Para estimativa de mercado nacional, considere: produção total do produto/serviço no Brasil + importações – exportações.
VI.2. Apresente o total das vendas, em termos de valor (faturamento bruto) e volume, bem como uma estimativa das participações para cada uma das partes diretamente envolvidas na operação, no(s) mercado(s) relevante(s) identificado(s) no item V.5, para os últimos 5 (cinco) anos. Apresente dados
segmentados para vendas cativas e vendas para clientes independentes1,
quando for o caso.
VI.3. Apresente o total das vendas, em termos de valor (faturamento bruto) e volume, bem como uma estimativa das participações das demais empresas integrantes dos respectivos grupos econômicos, no(s) mercado(s) relevante(s) identificado(s) no item V.5, para os últimos 5 (cinco) anos. Apresente dados segmentados para vendas cativas e vendas para clientes independentes, quando for o caso.
VI.4. Apresente uma estimativa das participações de mercado, em termos de valor (faturamento bruto) e de volume de vendas, de todos os concorrentes (incluindo importadores) que detenham pelo menos 5% do(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, para os últimos 5 (cinco) anos. A partir dessas informações, forneça uma estimativa do HHI antes e após a concentração, bem como a diferença entre os dois (ΔHHI), para os últimos 5
(cinco) anos.
VI.5. Apresente nome, endereço completo, números de telefone e fax, e sítio eletrônico dos 10 (dez) principais concorrentes identificados no item VI.4, para todos os mercados relevantes definidos no item V.5.
1 Entende-se por clientes independentes os que não sejam filiais, agentes ou empresas pertencentes ao grupo
econômico das partes diretamente envolvidas na operação.
10
175
VI.6. Apresente uma estimativa do valor e volume totais das importações relativas ao(s) mercado(s) relevante(s) identificados no item V.5, informando também:
a) o valor, volume e as proporções de tais importações provenientesdas partes;
b) a existência de barreiras tarifárias, regulatórias ou de qualquer natureza, que possam afetar essas importações. Em caso afirmativo, explicar em que medida tais barreiras interferem nas condições de importação do(s) produtos(s) e se são de caráter permanente ou temporário (nesse último caso, apresentar o período de validade de tais barreiras);
c) uma estimativa da medida em que os custos de transporte e outros custos
afetam essas importações.
VI.7. Apresente uma estimativa do valor e volume totais das exportações relativas ao(s) mercado(s) relevante(s) identificados no item V.5, quando pertinente.
VI.8. Identifique todas as associações comerciais no Brasil, relativas ao(s) mercado(s) relevante(s) identificado(s) no item V.5 a que as partes pertencem. Indique o endereço completo, sítio na Internet, nome de contato e respectivo cargo, números de telefone e fax, e endereço eletrônico.
ETAPA VII - ESTRUTURA DE DEMANDA
VII.1. Com relação a cada mercado relevante identificado no item V.5, apresente uma lista com os 5 (cinco) maiores clientes independentes das partes localizados no Brasil, contendo nome da pessoa de contato (preferencialmente responsável pelo departamento jurídico ou Presidente/Diretor-Geral), endereço completo (com CEP), números de telefone e fax, sítio eletrônico, e endereço eletrônico da pessoa de contato.
VII.2. Considerando a lista de clientes apresentada no item VII.1, indique para os 3 (três) anos anteriores à operação, em relação aos respectivos faturamentos brutos obtidos nos mercados relevantes indicados em V.5, o percentual de representatividade de cada um desses clientes no faturamento bruto das partes.
VII.3. Informe o grau de concentração ou a dispersão dos clientes nos mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5.
11
176
VII.4. Informe, para cada mercado relevante indicado no item V.5, se há segmentação de clientes em diferentes grupos, descrevendo as suas respectivas características e representatividade no faturamento das partes, e se há discriminação das condições de comercialização dos produtos e/ou serviços ofertados entre esses grupos. Caso afirmativo, indique tais grupos em ordem decrescente de relevância, e justifique a razão econômica da discriminação.
VII.5. Apresente uma lista descritiva com alguns exemplos de contratos de fornecimento recentes com os principais clientes indicados no item VII.1, juntando cópia daqueles que sejam relevantes para contextualizar e/ou justificar a resposta do item VII.4.
VII.6. Descreva os canais de distribuição e redes de serviços utilizados e/ou disponíveis pelas partes, para o atendimento aos clientes indicados no item VII.1, assim como sua relevância para as atividades das partes, no(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5. Informe em que medida a distribuição e os serviços são prestados por empresas do mesmo grupo econômico das partes diretamente envolvidas na operação e/ou por terceiros.
VII.7. Indique a importância de contratos de distribuição e serviços exclusivos e outros tipos de contratos de longo prazo no(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5.
VII.8. Informar se as partes estabelecem localmente os preços dos produtos/serviços referentes ao(s) respectivo(s) mercado(s) relevante(s) indicados no item V.5 ou se possuem estratégia unificada de determinação de preço.
VII.9. Para cada mercado relevante indicado no item V.5, descreva a relevância de cada um dos itens mencionados abaixo e classifique-os de acordo com a escala de 1 a 10 em termos de sua importância na definição das preferências do consumidor (em escala crescente de importância):
a) fidelidade à marca; b) prestação de serviços pré e pós venda;
c) oferta de uma gama completa de produtos; d) efeitos de rede; e) tempo de entrega;
f) customização e padronização;
g) preço;
h) financiamentos e formas de pagamento;
12
177
i) qualidade ou outros fatores que façam distinção entre produtos (reputação, tradição etc.); j) outros fatores (especificar).
VII.10. Descreva a relevância dos custos de transferência (switching costs) para os clientes das partes no(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5.
ETAPA VIII - ANÁLISE DE PODER DE MONOPSÔNIO
VIII.1. Para cada mercado relevante indicado no item V.5, identifique os 5
(cinco) maiores fornecedores independentes2 das partes, nos últimos 3 (três)
anos.
VIII.2. Indique o nome, endereço, números de telefone e fax, e sítio eletrônico para cada um desses fornecedores.
VIII.3. Informe, para cada mercado relevante indicado no item V.5, se há segmentação de fornecedores em diferentes grupos, e se há discriminação das condições de aquisição dos produtos e/ou serviços demandados entre esses grupos. Caso afirmativo, indique tais grupos em ordem decrescente de relevância e explique a razão econômica da discriminação.
VIII.4. Apresente uma lista descritiva com alguns exemplos de contratos de fornecimento recentes com os principais fornecedores indicados no item VIII.1, juntando cópia daqueles que sejam relevantes para contextualizar e/ou justificar a resposta do item VIII.3.
VIII.5. Descreva a relevância dos custos de transferência (switching costs) para os fornecedores das partes no(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5.
VIII.6.Informe, para cada mercado relevante indicado no item V.5, os clientes alternativos disponíveis para esses fornecedores.
VIII.7. Informe, para cada mercado relevante indicado no item V.5, os canais alternativos disponíveis para esses fornecedores.
VIII.8. Caso considere que haja poder compensatório por parte dos fornecedores, no(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, informe
2 Entende-se por fornecedores independentes os que não sejam filiais, agentes ou empresas pertencentes ao
grupo econômico das partes diretamente envolvidas na operação.
13
178
a magnitude desse poder. Identifique a forma como esse poder é exercido, bem como quais fornecedores teriam esse poder compensatório atualmente.
ETAPA IX - ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DE ENTRADA E
RIVALIDADE
IX.1. Considerando o(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, indique a existência de quaisquer barreiras legais ou regulamentares à entrada.
IX.2. Considerando o(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, indique a existência de barreiras relativas ao acesso a insumos ou infra-estruturas ou, ainda, a necessidade de possuir experiência comprovada ou acesso a mão de obra especializada.
IX.3. Considerando o(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, indique a existência de quaisquer restrições criadas pela existência de patentes, de “know how”, e de outros direitos de propriedade intelectual, bem como quaisquer restrições criadas pela concessão de licenças relativas a tais direitos.
IX.4. Considerando o(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, informe se cada uma das partes é titular, licenciada ou licenciante de patentes, de “know how” e de outros direitos.
IX.5. Considerando o(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, informe a importância de economias de escala e/ou de escopo para a produção, distribuição e/ou comercialização dos respectivos produtos e/ou serviços.
IX.6. Considerando o(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, informe a existência de custos irrecuperáveis, destacando a sua relevância.
IX.7. Considerando o(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, informe a existência de barreiras derivadas da preferência dos consumidores em termos de lealdade à marca e diferenciação dos produtos e/ou serviços.
IX.8. Para cada mercado relevante indicado no item V.5, apresente a escala mínima viável para um entrante que possa ser considerado como rival efetivo das partes, em termos de valor (faturamento bruto) e de volume de vendas.
Observação 1: Considerar tanto entrantes que já possuem ativos e expertise suficientes (por exemplo, uma empresa multinacional ou que atue em mercados geográficos distintos) quanto novos entrantes;
14
179
Observação2: Caso seja necessária uma entrada integrada (concomitantemente nos mercados à jusante e a montante), apresentar as estimativas considerando essa hipótese de entrada.
IX.9. Considerando as informações prestadas nos itens IX.8, para cada mercado relevante indicado no item V.5, informar o tempo necessário para se efetivar uma entrada completa, desde a fase de planejamento até o início das atividades do entrante.
IX.10. Apresente, para cada mercado relevante indicado no item V.5, para os últimos 5 cinco anos:
a) uma estimativa da capacidade produtiva total do mercado;
b) a proporção dessa capacidade correspondente a cada uma das partes;
c) as respectivas taxas de utilização das capacidades;
d) o nível de capacidade ociosa (absoluto e em termos percentuais); e) a localização e a capacidade das unidades de produção de cada uma das partes.
IX.11. Informe em que medida esse entrante poderia, frente a uma elevação (de 5 a 10%, por exemplo) dos preços em cada mercado relevante indicado no item V.5, capturar parcela suficientemente alta (pelo menos 5%) dos incumbentes desses mercados.
IX.12. Descreva a fase em que se encontra(m) o(s) mercado(s) relevante(s) definido(s) no item V.5 a partir de uma análise das perspectivas do mercado: início, expansão, maturidade, ou declínio.
IX.13. Nos últimos 5 (cinco) anos, indique se houve alguma entrada significativa em algum(ns) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5. Em caso afirmativo, identifique esses novos participantes, fornecendo o nome, endereço completo, números de telefone e fax, sítio eletrônico.
IX.14. Na ocorrência de novas entradas, conforme item IX.13, apresente uma estimativa das atuais participações de mercado de cada entrante.
IX.15. Avalie a facilidade de saída do(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, quantificando-a na medida do possível. Apresente exemplos de saídas ocorridas nos mercados identificados nos últimos 5 anos.
IX.16. Caso alguma das partes tenha entrado em algum(ns) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, nos últimos cinco anos, forneça uma análise das barreiras à entrada com que se deparou e quantifique os custos
15
180
dessa entrada (não exclusivamente em termos do montante investido e da escala de produção).
IX.17. Indique a natureza e o grau da integração vertical de cada uma das partes em comparação com os seus maiores concorrentes no Brasil.
IX.18. Caso existentes, e considerando o(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, liste e descreva os acordos mais importantes entre as partes e seus concorrentes, tais como:
a) de concessão de licenças ou patentes;
b) de compartilhamento de ativos; c) de produção conjunta;
d) de distribuição;
e) de fornecimento a longo prazo;
f) de intercâmbio de informações;
g) de P&D;
h) outros.
IX.19. Informe o grau de rivalidade existente no(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, discorrendo sobre as principais estratégias utilizadas pelas partes e por seus principais concorrentes.
IX.20. Indique se os produtos/marcas/serviços ofertados pelas partes compartilham estruturas de comercialização ou de logística, informando a extensão e a importância desse compartilhamento.
IX.21. Informe se os produtos e/ou serviços ofertados pelas partes, no(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, podem ser classificados por grau de relevância (por exemplo, marca “premium” e marca “franja”).
ETAPA X - ANÁLISE DE PODER COORDENADO
X.1. Identifique e analise cada um do(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5 tendo em vista as seguintes questões:
a) Há poucas empresas no(s) mercado(s) relevante(s)? b) Os produtos e/ou serviços, em cada mercado relevante, são homogêneos? c) As estruturas de custo das empresas em cada mercado relevante são similares? d) As fontes de insumos, matérias-primas, parte e componentes são comuns a todos os produtores? e) Informações do(s) mercado(s) relevante(s), tais como preços e quantidades ofertadas, estão disponíveis facilmente a todos os seus participantes?
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181
f) Existem relações comerciais e patrimoniais entre as partes e os concorrentes nos mercados relevantes envolvidos que sejam pré-existentes à operação (via holdings, propriedade cruzada, joint ventures etc.); g) As partes já foram, ou estão sendo atualmente, acusadas de cartel no Brasil, ou no exterior? Caso afirmativo, informar se houve condenação, bem como detalhes dos respectivos processos administrativos; h) As condições de demanda e oferta no(s) mercado(s) relevante(s) podem ser consideradas estáveis? É baixo o nível de inovação, lançamento de novos produtos e atributos, complexidade do mercado etc.? i) As ordens de compra desses produtos ou serviços são frequentes e/ou pequenas? Os contratos são de curto-prazo ou de longo-prazo? j) Algumas das empresas incluídas no(s) mercado(s) relevante(s) afetado(s) pela operação são rivais também em outros mercados? k) O(s) mercado(s) relevante(s) é (são) caracterizado(s) por estruturas verticalizadas? As partes possuem estrutura verticalizada?
X.2. Explique de que forma a operação pode alterar as condições elencadas no item X.1.
ETAPA XI– CONTRAFACTUAL
XI.1. Descreva a provável configuração futura do(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, em termos concorrenciais, caso a presente operação não ocorresse por algum motivo.
ETAPA XII – OBSERVAÇÕES FINAIS
XII.1. Apresente quaisquer outros comentários ou informações que julgue relevantes para a análise da presente operação.
182
ANEXO II
FORMULÁRIO PROCEDIMENTO SUMÁRIO
Instruções gerais de preenchimento: (i) As respostas a este formulário devem ser justificadas e as informações exatas e completas, com a indicação da fonte para os cálculos e a apresentação de documentos comprobatórios disponíveis. Na impossibilidade de fornecer informações exatas, as partes devem fornecer estimativas com a indicação das respectivas fontes e metodologia de cálculo utilizada; (ii) As informações devem ser fornecidas em unidades padronizadas para todas as respostas deste formulário. Os dados relativos a unidades monetárias devem ser fornecidos em reais (R$), com a indicação da taxa de câmbio utilizada para a respectiva conversão, quando for o caso; (iii) Sempre que possível, apresente fontes alternativas de informações relevantes para a análise da presente operação (sítios eletrônicos, publicações diversas, associações, órgãos de controle, pesquisas realizadas por terceiros, jurisprudência nacional e internacional etc.); (iv) Na ausência de especificação em sentido contrário, o termo “parte” é utilizado neste formulário de forma a abranger as entidades diretamente envolvidas na operação (referidas como “partes diretamente envolvidas”), e os respectivos grupos econômicos, conforme definição do art. 4° desta Resolução; (iv) Na ausência de especificação em sentido contrário,o termo “parte” é utilizado neste formulário de forma a abranger as entidades diretamente envolvidas na operação (referidas como “partes diretamente envolvidas”), e os respectivos grupos econômicos, conforme definição do item II.5 deste Anexo; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) (v) Sempre que as partes diretamente envolvidas na operação sejam entidades sem atividades operacionais ou veículos especialmente criados para a realização da operação, devem ser fornecidas as informações relativas à parte concorrencialmente relevante; (vi) A Etapa VI desse formulário deve ser preenchida apenas nos casos em que haja sobreposição horizontal e/ou integração vertical decorrentes da operação em análise.
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ETAPA I -DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO
Apresentar um resumo da operação (até 500 palavras), especificando as partes na concentração, as respectivas áreas de atividade, a natureza da concentração (por exemplo, fusão, aquisição, joint venture etc.), os mercados em que a concentração produzirá algum impacto (destacando-se os principais mercados envolvidos), e a justificativa estratégica e econômica para a operação. O resumo deve ser elaborado de forma a não conter quaisquer informações confidenciais ou segredos comerciais.
ETAPA II - INFORMAÇÕES RELATIVAS ÀS PARTES
II.1.Informe os nomes (razão social, denominação, nome do estabelecimento, nome de fantasia), CNPJ e forma legal (S.A. de capital aberto, S.A. de capital fechado, Ltda. etc.) das partes diretamente envolvidas na operação.
II.2. Apresente os endereços completos das partes diretamente envolvidas na operação (incluindo o CEP e o sítio eletrônico), e nome, números de telefone e fax, endereço eletrônico e cargo ocupado por representante técnico das empresas a ser contatado. Sempre que possível, informar o endereço da sede/representação das partes no Brasil.
II.3. Indique o(s) representante(s) legal(is) e endereço completo (incluindo telefone, fax, CEP, e endereço eletrônico).
II.4. Indique os grupos econômicos a que pertencem as partes diretamente envolvidas na operação.
II.4. Apresente os faturamentos brutos das partes diretamente envolvidas na operação, e de seus respectivos grupos econômicos (segundo definição do art. 4º da Resolução 02/2012), no Brasil e em todo o mundo (incluindo o Brasil), no ano fiscal anterior à presente operação. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.5. Informe a nacionalidade de origem dos grupos econômicos indicados no item II.4.
II.5. Indique os grupos econômicos a que pertencem as partes diretamente envolvidas na operação e forneça uma lista de todas as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado pertencentes aos grupos econômicos, com atividades no território nacional, informando: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
2
184
a) Organograma com a estrutura societária das partes diretamente envolvidas na operação; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
b) Organograma com a estrutura societária do grupo econômico a que tais partes pertencem. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.5.1. Para fins de resposta a este e aos demais itens deste Anexo, considera-se grupo econômico, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
(i) As empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e (ii) As empresas nas quais qualquer das empresas da alínea “a” seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.
II.5.2. No caso dos fundos de investimento, são considerados integrantes do mesmo grupo econômico para fins de resposta a este e aos demais itens deste Anexo, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
(i) O fundo envolvido na operação; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) (ii) Os fundos que estejam sob a mesma gestão do fundo envolvido na operação; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) (iii) O gestor; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de
2014) (iv) Os grupos dos cotistas, conforme definidos no item II.5.1., que detenham direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% das cotas do fundo envolvido na operação; (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) (v) As empresas controladas pelo fundo envolvido na operação e as empresas nas quais o referido fundo detenha direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante; e (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) (vi) As empresas controladas pelos fundos que estejam sob a mesma gestão do fundo envolvido na operação e as empresas nas quais esses fundos detenham direta ou indiretamente participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do capital social ou votante. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
Observação: No que diz respeito aos agentes incluídos nas alíneas “b” e “f” do item II.5.2., fornecer listagem e demais informações somente dos fundos e empresas que sejam horizontal ou verticalmente relacionados às atividades
3
185
objeto da operação, segundo CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.6. Forneça uma lista de todas as pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado pertencentes aos grupos econômicos indicados no item II.4, com atividades no território nacional, informando:
c) organograma com a estrutura societária das partes diretamente envolvidas na operação; d) organograma com a estrutura societária do grupo econômico a que tais partes pertencem.
II.6. Informe a nacionalidade de origem dos grupos econômicos indicados no item II.5. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.7. Informe as operações realizadas durante os últimos cinco anos pelas pessoas listadas no item II.6, e as respectivas decisões do CADE, quando for o caso.
II.7. Informe as operações realizadas durante os últimos cinco anos, pelas pessoas listadas no item II.5, e as respectivas decisões do Cade, quando for o caso. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.8. Apresente os faturamentos brutos das partes diretamente envolvidas na operação, e de seus respectivos grupos econômicos, no Brasil e em todo o mundo (incluindo o Brasil), no ano fiscal anterior à presente operação.
II.8. Informe todas as atividades econômicas desempenhadas pelas partes diretamente envolvidas na operação, no Brasil, indicando o faturamento bruto obtido com cada uma das atividades no ano fiscal anterior ao da apresentação da notificação. Classifique-as segundo a CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.9. Informe todas as atividades econômicas desempenhadas pelas partes diretamente envolvidas na operação, no Brasil, indicando o faturamento bruto obtido com cada uma das atividades no ano fiscal anterior ao da apresentação da notificação. Classifique-as segundo a CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual.
II.9. Informe todas as atividades econômicas desempenhadas pelas demais empresas que fazem parte dos grupos econômicos envolvidos na operação, no Brasil. Classifique-as segundo a CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
4
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II.10. Informe todas as atividades econômicas desempenhadas pelas demais empresas que fazem parte dos grupos econômicos envolvidos na operação, no Brasil. Classifique-as segundo a CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual.
II.10. Forneça uma lista de todas as empresas com atividades no território nacional, segundo CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual, que sejam horizontal ou verticalmente relacionadas às atividades objeto da operação, nas quais pelo menos um dos integrantes do grupo detenha participação igual ou superior a 10% no capital social ou votante. Na resposta, apresente também o organograma da estrutura societária das empresas que se enquadram nesse critério. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
II.11. Forneça uma lista de todas as empresas com atividades no território nacional, segundo CNAE 2.0 a 7 dígitos ou versão mais atual, que sejam horizontal ou verticalmente relacionadas às atividades objeto da operação, nas quais pelo menos um dos integrantes do grupo detenha participação igual ou superior a 10% no capital social ou votante. Na resposta, apresente também o organograma da estrutura societária das empresas que se enquadram nesse critério.
II.11. No que diz respeito às empresas referidas nas respostas aos itens II.5 e II.10, forneça uma lista dos membros dos seus órgãos de gestão que sejam igualmente membros dos órgãos de gestão ou de fiscalização de quaisquer outras empresas atuantes nas mesmas atividades econômicas, conforme CNAE 2.0 a 7 dígitos, indicando tais empresas. (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014)
ETAPA III - ELEMENTOS RELATIVOS À OPERAÇÃO
III.1. Informe se esta notificação refere-se à primeira apresentação. Caso negativo, informe o motivo pelo qual o ato está sendo reapresentado/emendado.
III.2. Descreva a operação notificada, indicando:
a) Se a operação projetada consiste em um(a):
a) fusão; b) aquisição de controle; c) aquisição de quotas/ações sem aquisição de controle; d) consolidação de controle;
5
187
e) aquisição de ativos; f) incorporação;
g) joint venture clássica (criação de empresa para explorar outro mercado); h) joint venture concentracionista (criação de empresa para explorar mercado já explorado pelas empresas associadas); i) outra forma de operação não coberta pelas alternativas anteriores (especificar);
b) Se a operação abrange, total ou parcialmente, as atividades das partes;
c) O valor da operação e a forma de pagamento;
d) No caso de aquisição de ativos, todos esses ativos, tangíveis e/ou intangíveis. No caso dos ativos tangíveis, indicar também suas localizações (endereço e CEP);
e) No caso de aquisição de participação societária, o dispositivo da Seção III desta Resolução no qual a operação se enquadra;
f) A estrutura societária da empresa alvo, antes e após a realização da operação, ou da nova empresa formada. As informações deste item devem ser ilustradas com a utilização de mapas, organogramas ou diagramas.
III.3. Informe as demais jurisdições em que a presente operação foi ou será apresentada, bem como a(s) data(s) da(s) notificação(ões).
III.4. Especifique se a operação está sujeita a aprovação de outros órgãos reguladores no Brasil ou no exterior.
III.5. Descreva a justificativa econômica e/ou estratégica para a operação.
III.6. Informe se a operação contempla cláusulas restritivas à concorrência (por exemplo, cláusulas de não concorrência ou de exclusividade). Caso afirmativo, apresentar tais cláusulas, indicando sua localização nos documentos relativos à operação, bem como sua justificativa econômica.
ETAPA IV - DOCUMENTAÇÃO
IV.1. Apresente cópia da versão final ou mais recente de todos os instrumentos contratuais relativos à realização da operação, listando os respectivos anexos relevantes para a análise antitruste.
6
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IV.2. Apresente cópias de acordos de não concorrência e de acionistas, se houver.
IV.3. Apresente uma lista contendo a relação de todos os demais documentos que tenham sido criados em decorrência da operação.
IV.4. Apresente cópia mais recente do relatório anual e/ou das demonstrações financeiras auditadas das partes diretamente envolvidas na operação e dos respectivos grupos econômicos.
ETAPA V - DEFINIÇÃO DO(S) MERCADO(S) RELEVANTE(S)
V.1. Informe e descreva todas as linhas de produtos comercializados e/ou serviços prestados no Brasil pelas partes diretamente envolvidas na operação.
V.2. Informe todas as linhas de produtos comercializados e/ou serviços prestados no Brasil pelas demais empresas que fazem parte dos grupos econômicos envolvidos na operação.
V.3. Identifique todas as linhas de produtos e/ou serviços em que poderiam ser verificadas sobreposições horizontais, verticais e/ou complementares decorrentes da presente operação.
V.4. Indique todas as áreas geográficas atendidas por cada uma das empresas que ofertam as linhas de produtos e/ou serviços identificadas no item V.3 (caso a empresa não atenda todo o Brasil, especificar os municípios e/ou estados atendidos pela mesma).
V.5. Considerando as respostas dos itens V.3 e V.4, defina o(s) mercado(s) relevante(s) sob as dimensões produto e geográfica. Fundamente as definições adotadas, baseando-se nos seguintes fatores, na medida em que aplicáveis:
a) substituibilidade sob a ótica da demanda, levando em consideração, dentre os fatores considerados relevantes, a possibilidade de substituição frente a aumentos de preços entre marcas e/ou produtos ou serviços e entre outros produtos fora do mercado;
b) substituibilidade sob a ótica da oferta, levando em consideração, dentre outros fatores, aspectos técnico-operacionais, tecnologias, custos de instalação (inclusive custos irrecuperáveis) e possibilidade de redirecionamento de atividades;
7
189
c) natureza e características dos produtos e/ou serviços;
d) importância dos preços dos produtos e/ou serviços;
e) perfil dos clientes (exemplo: renda, gênero, porte da firma etc.) e dimensionamento do mercado desses clientes (quantidade vendida);
f) preferências dos consumidores, prestando informações sobre fidelidade a marcas, forma e momentos de consumo, dentre outros fatores considerados relevantes;
g) custos de distribuição/transporte;
h) diferenças nas estruturas de oferta e/ou de preços entre áreas geográficas vizinhas;
i) possibilidade de importações;
j) jurisprudência do Cade;
k) jurisprudência internacional;
l) outros fatores.
V.6. Explique a relevância da diferenciação dos produtos e/ou serviços em termos de atributos ou qualidades, e a medida em que os produtos das partes são substitutos próximos.
ETAPA VI - ESTRUTURA DE OFERTA
(responder esta etapa apenas nos casos em que haja sobreposição horizontal e/ou integração vertical decorrentes da operação em análise)
VI.1. Apresente uma estimativa da dimensão total do(s) mercado(s) relevante(s) identificado(s) no item V.5, em termos de valor (faturamento bruto) e de volume de vendas, no ano fiscal anterior à operação.
Observação: Para estimativa de mercado nacional, considere: produção total do produto/serviço no Brasil + importações – exportações.
VI.2. Apresente o total das vendas, em termos de valor (faturamento bruto) e volume, bem como uma estimativa das participações para cada uma das partes diretamente envolvidas na operação, no(s) mercado(s) relevante(s) identificado(s) no item V.5, no ano fiscal anterior à operação. Apresente
8
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dados segmentados para vendas cativas e vendas para clientes independentes3,
quando for o caso.
VI.3. Apresente o total das vendas, em termos de valor (faturamento bruto) e volume, bem como uma estimativa das participações das demais empresas integrantes dos respectivos grupos econômicos, no(s) mercado(s) relevante(s) identificado(s) no item V.5, no ano fiscal anterior à operação. Apresente dados segmentados para vendas cativas e vendas para clientes independentes, quando for o caso.
VI.4. Apresente uma estimativa das participações de mercado, em termos de valor (faturamento bruto) e de volume de vendas, de todos os concorrentes (incluindo importadores) que detenham pelo menos 5% do(s) mercado(s) relevante(s) indicado(s) no item V.5, no ano fiscal anterior à operação. A partir dessas informações, forneça uma estimativa do HHI antes e após a concentração, bem como a diferença entre os dois (ΔHHI).
VI.5. Apresente nome, endereço completo, números de telefone e fax, e sítio eletrônico dos 5 (cinco) principais concorrentes identificados no item VI.4, para todos os mercados relevantes definidos no item V.5.
VI.6. Apresente uma estimativa do valor e volume totais das importações relativas ao(s) mercado(s) relevante(s) identificados no item V.5, informando também:
a) o valor, volume e as proporções de tais importações provenientes das partes;
b) a existência de barreiras tarifárias, regulatórias ou de qualquer natureza, que possam afetar essas importações. Em caso afirmativo, explicar em que medida tais barreiras interferem nas condições de importação do(s) produtos(s) e se são de caráter permanente ou temporário (nesse último caso, apresentar o período de validade de tais barreiras);
c) uma estimativa da medida em que os custos de transporte e outros custos afetam essas importações.
VI.7. Identifique todas as associações comerciais a que pertencem as partes, no Brasil, relativas ao(s) mercado(s) relevante(s) identificado(s) no item V.5,
3 Entende-se por clientes independentes os que não sejam filiais, agentes ou empresas pertencentes ao grupo
econômico das partes diretamente envolvidas na operação.
9
com endereço completo, sítio na Internet, nome de contato e respectivo cargo, números de telefone e fax, e endereço eletrônico.
ETAPA VII – OBSERVAÇÕES FINAIS
VII.1. Apresente quaisquer outros comentários ou informações que julgue relevantes para a análise da presente operação.
192
ANEXO III
Parecer Técnico n.º 038 Superintendência-Geral
Em 30 de janeiro de 2014.
EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Vale S.A. e
Tecnored Desenvolvimento Tecnológico S.A. Tecnologia para o
processo de auto-redução de minério de ferro para a produção de ferro
gusa. Procedimento Sumário. Art. 8º, inciso II, Resolução CADE nº 2,
de 29 de maio de 2012. Aprovação sem restrições.
VERSÃO DE ACESSO RESTRITO1
I. Do Ato de Concentração
1. Ato de Concentração nº 08700.000416/2014-56
2. Requerentes:
a) Vale S.A. (“Vale”)
b) Tecnored Desenvolvimento Tecnológico S.A. (“Tecnored”)
II. Da Descrição da Operação
3. Aquisição, pela Vale S.A. (“Vale”), que já possui 49,21% do capital social da
Tecnored Desenvolvimento Tecnológico S.A. (“Tecnored”), das demais cotas desta empresa,
quais sejam, 31,79% de participação atualmente pertencentes ao BNDES Participações S.A.
(“BNDESPAR”) e 19% pertencentes a Logos Tecnocom S.A. (“Logos”), integralizando,
assim, 100% do capital social e votante.
III. Aspectos Formais da Operação
1 Este parecer contou com a colaboração do intercambista Ângelo José Menezes Silvino.
193
Ato de Concentração de
notificação obrigatória?
Sim - faturamentos do grupo adquirente e do grupo da
empresa adquirida, respectivamente, maiores que R$ 750
milhões e R$ 75 milhões, no Brasil.
Taxa processual foi recolhida? Sim, fl. 51 (GRU) e 366 (Despacho CGL/DCONT)
Data da notificação ou emenda? 17/01/2014
Data da publicação do edital? 23/01/2014
IV. Enquadramento legal (art. 8º, Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012):
4. II – Consolidação de controle.
V. Principais Informações sobre a Operação
REQUERENTES
Vale S.A.
A Vale é a controladora do grupo econômico
brasileiro Vale (“Grupo Vale”), que atua
primordialmente no setor de mineração, com um
portfólio de produtos que inclui minério de ferro,
níquel, carvão, cobre, fertilizantes, manganês e
ferroligas. O Grupo Vale também desenvolve
atividades nos setores de logística, energia e
siderurgia.
Tecnored Desenvolvimento Tecnológico
S.A.
A Tecnored atua no desenvolvimento da “Tecnologia
Tecnored” para o processo de auto-redução de
minério de ferro para a produção de ferro gusa.
Atualmente seus acionistas são a Vale (49,21%), o
BNDESPAR (31,79%) e a Logos (19,00%).
EFEITOS DA OPERAÇÃO
Sobreposição horizontal Não
Integração Vertical Não
Setor em que há sobreposição horizontal
ou integração vertical Não se aplica
VI. Considerações sobre a Operação
5. A operação em análise representa a consolidação de controle por parte da Vale
S.A. na Tecnored, conforme se observa nos quadros a seguir.
194
Quadro I – Estrutura societária da Tecnored
Quotista Participação Societária
Antes da operação Depois da operação
Logos 19,0% -
BNDESPAR 31,79% -
Vale S.A. 49,21% 100,0%
TOTAL 100,0% 100,0%
Fonte: Requerentes
6. A Vale S.A. atua, exclusivamente, por meio da adquirida, no desenvolvimento da
“Tecnologia Tecnored” para o processo de auto-redução de minério de ferro para a produção
de ferro gusa2.
7. Outrossim, impende ressaltar que, conforme informado pelas partes, a viabilidade
do uso da “Tecnologia Tecnored” em escala industrial ainda se encontra em fase de testes.
8. Desta feita, com base na realidade fática de que a Tecnored não oferta quaisquer
outros produtos e/ou serviços, tratando-se apenas de uma empresa pré-operacional, não há que
se falar em sobreposição horizontal e integração vertical.
9. Ademais, é importante destacar que a Vale S.A. já possuía a maioria nos assentos
do Conselho da Administração e da Diretoria da Tecnored, em relação aos demais acionistas
individuais3, valendo-se, inclusive, de mecanismos contratuais que lhe garantiam primazia nas
deliberações acerca do licenciamento (e comercialização) da “Tecnologia Tecnored”4 (acesso
restrito). Exerce, pois, mesmo antes do ato de concentração em deslinde, o controle das
principais atividades da adquirida.
10. Desta forma, não há que se falar em reforço na integração vertical decorrente desta
operação, haja vista que a Vale já possuía condições suficientes para adotar estratégias de
fechamento de mercado ou aumento do custo dos rivais antes da presente operação, além do
fato de a empresa-objeto ainda estar em fase pré-operacional.
2 Convém destacar que a entrada da Vale no capital social da Tecnored, em 2009, foi avaliada por este Conselho
no julgamento do Ato de Concentração nº 08012.010601/2009-40. Nesta ocasião, restou decidido que a operação
seria aprovada sem restrições, ante a ausência de sobreposição horizontal e integração vertical entre as atividades
das partes. 3 Por força das Cláusulas 4.3 e 4.4 do Acordo de Acionistas da Tecnored atualmente em vigor, a Vale tem o
direito de indicar 3 (três) membros do conselho de administração da empresa de um total de 6 (seis) membros,
sendo que também cabe a Vale a indicação do presidente desse conselho (acesso restrito). 4 A título de exemplificação, nos termos da Cláusula 4.10.2 do Acordo de Acionistas da Tecnored atualmente em
vigor, a decisão sobre assuntos relativos à comercialização para licenciamento e o próprio licenciamento da
“Tecnologia Tecnored” será tomada pelo voto favorável de 3 (três) membros do conselho de administração.
Assim, percebe-se que a Vale já tinha autonomia para decidir sobre a atividade principal da Tecnored. De toda
forma, a Vale também teria o direito de preferência sobre pedido de terceiros para o licenciamento da referida
tecnologia, segundo a cláusula 4.10.2.1 do mencionado acordo (acesso restrito)
195
11. O ato de concentração em epígrafe, portanto, constitui mera consolidação de
controle, que há de ser concretizada através da aquisição por parte da Vale S.A.5, das cotas
remanescentes, pertencentes ao BNDES Participações S.A. e Logos Telecom S.A.
VII. Cláusula de Não-Concorrência
12. Sim. De acordo com os limites aceitos por este E. Conselho.
VIII. Recomendação
13. Aprovação sem restrições.
Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral.
Brasília, 30 de janeiro de 2014.
EDNEI NASCIMENTO DA SILVA
Coordenador de Análise Antitruste 5, Substituto
De acordo.
MÁRIO SÉRGIO ROCHA GORDILHO JÚNIOR
Coordenador-Geral de Análise Antitruste 5
SUPERINTENDÊNCIA-GERAL
DESPACHO nº 119, de 30 de janeiro de 2014.
Ato de Concentração nº 08700.000416/2014-56. Requerentes: Vale S.A. e Tecnored
Desenvolvimento Tecnológico S.A. Advogados: Tito Amaral de Andrade, Maria Eugênia
Novis, Ursula Pereira Pinto e outros. Acolho o Parecer Técnico nº
038/2014/Superintendência-Geral, de 30 de janeiro de 2014 e, com fulcro no §1º do art. 50 da
5 Atualmente, a maior acionista individual da Tecnored (fl. 12).
196
Lei 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive com sua motivação. Decido
pela aprovação, sem restrições, do referido ato de concentração, nos termos do art. 13, inciso
XII, da Lei nº 12.529/11. Ao Setor Processual. Publique-se.
EDUARDO FRADE RODRIGUES
Superintendente-Geral, Substituto
197
ANEXO IV
Parecer Técnico n.º 43 Superintendência-Geral
Em 06 de fevereiro de 2014.
EMENTA: Ato de Concentração. Lei n° 12.529/11. Qatar Petroleum
International Limited. e BC-10 Petróleo Ltda.. Direitos e Obrigações
referentes ao Contrato de Concessão nº 48000.003552/97-11.
Procedimento Sumário. Art. 8°, Incisos III e VI, Resolução CADE n°
2, de 29 de maio de 2012. Aprovação sem restrições.
VERSÃO PÚBLICA6
I. Do Ato de Concentração
14. Ato de Concentração nº 08700.000678/2014-10
15. Requerentes:
c) Qatar Petroleum International Limited. (“QPI”)
d) BC-10 Petróleo Ltda. (“BPL”)
II. Da Descrição da Operação
16. Aquisição, pela Qatar Petroleum International Limited (“QPI”), de 100% (cem por
cento) das quotas pertencentes a BC-10 Petróleo Ltda. (“BPL”), que detém 23% (vinte e três
por cento) de participação nos direitos e obrigações referentes ao Contrato de Concessão nº
48000.003552/97-11, de 6 de Agosto de 1998.
6 Este parecer contou com a colaboração do intercambista Ângelo José Menezes Silvino.
198
III. Aspectos Formais da Operação
Ato de Concentração de
notificação obrigatória?
Sim - faturamentos do grupo adquirente e do grupo da
empresa adquirida, respectivamente, maiores que R$ 750
milhões e R$ 75 milhões, no Brasil.
Taxa processual foi recolhida? Sim, fls. 40 (GRU) e 47 (certidão DCONT/CADE)
Data da notificação ou emenda? 28/01/2014
Data da publicação do edital? 03/02/2014
IV. Enquadramento legal (art. 8º, Resolução CADE nº 2, de 29 de maio de 2012):
17. III – Substituição de agente econômico; VI – Outros casos.
V. Principais Informações sobre a Operação
REQUERENTES
Qatar Petroleum International Limited
(“QPI”)
A QPI TBV, QPI Brazil e QPI BC-10 são empresas
holding, sediadas em Amsterdã, na Holanda,
especialmente constituídas para os fins da presente
operação, indireta e integralmente detidas pela QPI, a
Compradora. A QPI, por sua vez, é integralmente
detida pela Qatar Petroleum (“QP”).
BC-10 Petróleo Ltda. (“BPL”)
A BPL é uma empresa pertencente ao Grupo Shell,
que possui operações em mais de 70 países, com
negócios que incluem exploração e produção de
petróleo e gás; produção e comercialização de gás
natural liquefeito; fabricação, comercialização e
transporte de derivados de petróleo e produtos
químicos; e projetos de energia renovável.
EFEITOS DA OPERAÇÃO
Sobreposição horizontal Não
Integração Vertical Não
VI. Considerações sobre a Operação
199
18. A operação em análise representa a aquisição, por parte da Qatar Petroleum
International Limited, de todas as cotas detidas pela BC-10 Petróleo Ltda. no Contrato de
Concessão 48000.003552/97-11, conforme se observa nos quadros a seguir.
Quadro I - Tabela com as cotas de participação referentes ao Contrato de
Concessão 48000.003552/97-11
Cotista Participação Antes da
Operação
Participação Após a
Operação
Shell Brasil Petróleo Ltda.. 50% 50%
Grupo ONGC 27% 27%
BC-10 Petróleo Ltda. 23% 0%
Qatar Petroleum International
Limited
0% 23%
19. Conforme já mencionado alhures, as empresas QPI TBV, QPI Brazil e QPI BC-10,
constituídas com o fim único de realizar a presente operação ora em análise, não possuem
quaisquer atividades no Brasil até o presente momento.
20. Nesse desiderato, é salutar ressaltar que a BPL e a Shell Brasil Petróleo pertencem
(ambas) ao Grupo Shell, motivo pelo qual, através da referida operação, observa-se não
somente a inexistência de qualquer sobreposição horizontal ou integração vertical, mas,
também, a abertura do mercado para a entrada de um novo player que, frise-se, ainda não
desenvolve quaisquer atividades no Brasil.
21. Há, portanto, uma possível desconcentração (ou pulverização) no aludido
mercado, fato que auxilia na assunção de um posicionamento muito mais favorável ao ato de
concentração ora em deslinde.
22. Destaque-se, por fim, que todos os mecanismos contratuais são translúcidos,
deixando de maneira clara que a operação encontra-se, até o presente momento, condicionada
à análise7.
VII. Cláusula de Não-Concorrência
23. Não.
7 As cláusulas 3.1, 3.4, 5.6 e 12.3 do Contrato de Compra e Venda celebrado entre a QPI e o Grupo Shell
pontuam a separação entre as estruturas das empresas até a completa análise (e autorização) do ato de
concentração pelo CADE
200
VIII. Recomendação
24. Aprovação sem restrições.
Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral.
Brasília, 06 de fevereiro de 2014.
PAULO VINÍCIUS RIBEIRO DE OLIVEIRA
Coordenador de Análise Antitruste 5
De acordo.
MÁRIO SÉRGIO ROCHA GORDILHO JÚNIOR
Coordenador-Geral de Análise Antitruste 5
SUPERINTENDÊNCIA-GERAL
DESPACHO nº XXX, de 06 de fevereiro de 2014.
Ato de Concentração nº 08700.000653/2014-17. Requerentes: Vinci Renda Imobiliária Fundo
de Investimento Imobiliário – FII e Fashion Mall S/A. Advogados: Amadeu Carvalhaes
Ribeiro, Polliana Blans Libório e outros. Acolho o Parecer Técnico nº
119/2013/Superintendência-Geral, de 23 de abril de 2013 e, com fulcro no §1º do art. 50 da L
201
ei 9.784/99, integro as suas razões à presente decisão, inclusive quanto a sua motivação.
Decido pela aprovação, sem restrições, do referido ato de concentração, nos termos do art. 13,
inciso XII, da Lei nº 12.529/11. Ao Setor Processual. Publique-se.
EDUARDO FRADE RODRIGUES
Superintendente-Geral Substituto
