UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

AMANDA KASPERSKI

CONCURSO DE PESSOAS NO INFANTICÍDIO

CURITIBA

2016

AMANDA KASPERSKI

CONCURSO DE PESSOAS NO INFANTICÍDIO

Projeto de Pesquisa apresentado à Universidade

Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para

obtenção de grau de Bacharel em Direito.

Orientado: Prof. Murilo Henrique Pereira Jorge

CURITIBA

2016

TERMO DE APROVAÇÃO

Amanda Kasperski

CONCURSO DE PESSOAS NO CRIME DE INFANTICÍDIO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do titulo de

Bacharel em Direito no Curso da Univesidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba,___________ de_____________ de 2016.

Curso de Direito Universidade Tuiuti do Paraná

Orientador _______________________________________

Prof. Dr. Murilo Jorge

Universidade Tuiuti do Paraná

______________________________________

Prof.__________________________________

______________________________________

Prof.__________________________________

RESUMO

O Trabalho a seguir busca analisar o concurso de pessoas no infanticídio, a luz

da legislação penal brasileira, em vista da grande divergência doutrinaria, sobre a

relação do autor, coautor e participe do delito.

Palavras chave: infanticídio; estado puerperal; concurso de pessoas.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO....................................................................................................5

2 DO INFANTICIDIO..............................................................................................6

2.1 APRESENTAÇÃO DO CRIME.........................................................................6

2.2 HISTÓRICO......................................................................................................6

2.2.1 A Evolução do Infanticídio na História...........................................................6

2.3 CARACTERÍSTICAS........................................................................................7

2.3.1 Crime Próprio.................................................................................,...............9

2.3.1.1 Sujeito Ativo...............................................................................................10

2.3.1.2 Sujeito Passivo..........................................................................................10

2.3.2 Crimes de Mão Própria................................................................................11

2.4 ELEMENTARES DO CRIME..........................................................................12

2.4.1 Estado Puerperal.........................................................................................12

2.4.2 Competência Para Julgar............................................................................14

2.5 ELEMENTOS DO TIPO..................................................................................17

2.6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA......................................................................19

3 CONCURSO DE PESSOAS..............................................................................21

3.1 AUTORIA........................................................................................................24

3.2 COAUTORIA...................................................................................................24

3.3 PARTICIPAÇÃO.............................................................................................25

3.4 COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DAS ELEMENTARES

PESSOAIS............................................................................................................25

4 DO CONCURSO DE PESSOAS NO INFANTICÍDIO........................................27

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS...............................................................................31

REFERÊNCIAS.....................................................................................................32

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1 INTRODUÇÃO

O presente estudo trata do tema Concurso de Pessoas no Infanticídio, nesse

breve estudo iremos demonstrar do que se trata o Concurso de Pessoas nessa

modalidade de crime.

Visando esclarecer eventuais divergências acerca de alguns aspectos,

analisaremos a opinião de alguns doutrinadores que classificam o infanticídio como

crime próprio, embora existam opiniões que classifiquem como crime de mão própria,

demonstrando as diferentes opiniões a respeito do tema, para deixar clara a definição

do crime. Nesse aspecto ainda existem doutrinadores que se posicionam de forma

diversa em relação à aplicação da pena para quem concorre de alguma forma nesse

crime. Desta forma buscamos nas diferentes doutrinas e jurisprudências, encontrar

um esclarecimento sobre o assunto.

Daremos um breve esclarecimento sobre a classificação dos crimes próprios,

que são aqueles que só podem ser cometidos por determinadas pessoas, é um tipo

penal que exige certa característica do sujeito ativo, e também o crime de mão própria

que exige uma qualidade especial do agente, ou seja, pelo autor do crime. E suas

principais diferenças, em que influenciam na caracterização do concurso de pessoas.

Trataremos sobre o crime do infanticídio, sua classificação e elementares. E

principalmente faremos uma breve exposição sobre a dificuldade de determinar o

limite temporal da principal elementar do crime que é estar em estado puerperal.

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2. DO INFANTICÍDIO

2.1 APRESENTAÇÕES DO CRIME

O delito de infanticídio está classificado nos crimes contra a pessoa, porém a

sua distinção para o homicídio é que somente se caracteriza quando a morte do

próprio filho pela mãe, durante ou logo após o parto e sob a influência do estado

puerperal.

O crime de infanticídio está elencado no nosso Ordenamento Jurídico no

Código Penal no artigo 123, que diz:

Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena - detenção, de dois a seis anos.

O Infanticídio somente é punido dolosamente, não se admite no ordenamento

atual a qualificação do infanticídio em sua modalidade culposa.

2.2 HISTÓRICO

2.2.1 A Evolução do Infanticídio na História

No Direito Romano, a mãe matar o filho era equiparado ao crime de parricídio

(filho mata o pai), no entanto se o pai fosse responsável pela morte não cometia

qualquer delito, pois, era titular do jus vitae ac necis, ou seja, direito de vida e de morte

(Regis Prado, 2008, p. 87). No Direito Germânico considerava-se infanticídio a morte

dada ao filho pela mãe. Já o Direito Canônico punia com severidade a morte do filho

pela mão dos pais, pois, os pais detinham o poder de proteção e cuidado, as punições

para tais crimes eram cruéis e podiam variar de morte pelo fogo, decapitação ou

empalamento (Nelson Hungria, 2001).

Em 1803 o código penal Austríaco foi o primeiro atenuar a pena imposta ao

crime de infanticídio, em razão das condições físicas e psíquicas da mulher durante o

parto (Regis Prado, 2000, p.101).

No Brasil em 1830 o Código Criminal do Império, previu penas reduzidas não

apenas para a mãe que matasse o nascituro em defesa da honra, mas também para

terceiro que o fizesse. Assim o Infanticídio era previsto em dois dispositivos legais:

Artigo 197. Matar algum recém-nascido”.

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Pena – de prisão por três a doze anos. Artigo 198. Se a própria mãe matar o filho recém-nascido para ocultar a sua desonra. Pena – prisão com trabalho por 1 a 3 anos.

Somente em 1890 o legislador adotou a ideia do infanticídio como, matar

recém-nascido, nos primeiros dias de nascimento, e praticado pela mãe durante ou

logo após o parto. Foi no Código Penal de 1940 que se tornou um delito autônomo,

adotando um estado psicofisiologico, o Estado Puerperal e não mais a defesa da

honra como era acolhido em 1890. Estando previsto no Código Penal vigente, o

infanticídio está descrito no artigo 123, como já citado no subcapítulo anterior.

Em primeiro momento o motivo para cometimento do crime era a honra,

hipótese em que a gravidez resulta de relação extraconjugal ou oculta, a culpabilidade

é atenuada pela própria desonra. Há angústia que aflige a mãe contribuí para prática

do crime. Já a doutrina atual existe a figura psicofisiológica, o privilégio será concedido

se o crime for praticado sob a influência do estado puerperal, fundamentando em uma

perturbação fisiopsíquica, capaz de alterar o discernimento da mãe. É indispensável

à comprovação dessa perturbação por meio de perícia, a critério do juízo e dos

intérpretes da lei.

2.3 CARACTERÍSTICAS

A prática do verbo “matar” é a mesma do homicídio, porém com uma

diferenciação, a situação em que o agente se encontra, o infanticídio nesse aspecto

pode ser compreendido como uma espécie de homicídio privilegiado, com pena

atenuada, o Código Penal modernamente classificou-o como um delito de exceção

“delictum exceptum”.

Como citado por Bittencourt (2007, p. 185) e Capez (2013, p. 98), o bem jurídico

atingido pelo infanticídio é a vida da nascente ou recém-nascido. Assim como nos

demais crimes dessa espécie, tem como principal objetivo eliminar a vida, desse modo

o nascente deve estar vivo no momento em que se comete o ato. Porém, o infanticídio

apresenta algumas peculiaridades, o sujeito passivo somente pode ser figurado pelo

filho e sujeito ativo a mãe, emocionalmente fragilizada, em estado puerperal, a

agressão deve ocorrer durante o parto ou logo após, o “logo após” é difícil de

classificar, desse modo deve ser adotado o caráter de imediatidade.

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O crime de infanticídio é em sua doutrina majoritária classificado com um crime

próprio, porém exige a presença de outros elementos de estrutura típica.

O estado puerperal que é uma elementar do crime, será tratado com maior

profundidade em outro tópico desse estudo, aqui daremos uma breve noção.

Puerpério é o conjunto de fenômenos fisiológicos e psíquicos que acompanham o final

da gravidez e após o parto, como cita Alfredo Farhat (1970, p.163).

É crime cometido na forma dolosa privilegiada, como cita Fernando Capez

(2013), não podendo ser punido na forma culposa. É admitida à tentativa, mas se

consuma com a morte do recém-nascido ou ser nascente.

Segundo Fernando Capez:

Trata-se de uma espécie de homicídio doloso privilegiado, cujo privilegium é concedido em virtude da “influência do estado puerperal” sob qual se encontra a parturiente. É que o estado puerperal, por vezes pode acarretar distúrbios psíquicos na genitora, os quais diminuem a sua capacidade de entendimento ou auto inibição, levando-a a eliminar a vida do infante.

A espécie de crime privilegiado tem sua figura típica como essencial, a

elementar é indispensável, caso não ocorra fica descaracteriza a tipicidade do crime.

Segundo Rogério Greco (2015), “trata-se de um homicídio em uma modalidade

especial, com sujeito ativo especifico, assim com o passivo, sob influência do estado

puerperal, em determinado espaço de tempo, e possui uma pena mais amena, devido

a tal condição”.

Apesar de ser uma modalidade de crime próprio, não impede coautores e

partícipes desde que tenham atividade secundária.

Existe certa divergência em decisões judiciais em crime de Infanticídio, devido

à dificuldade em classificar o que é o estado puerperal em caráter de imediatidade.

Os doutrinadores penalistas classificam o crime de infanticídio como:

Crime próprio é aquele que exige uma qualidade especial dos sujeitos ativo e

passivo;

Crime de forma livre, o qual não exige uma forma específica para a sua

execução;

Crime comissivo, que é aquele que exige um comportamento positivo, ou seja,

uma ação;

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Crime material que a consumação depende de um resultado descrito no tipo

penal;

Crime instantâneo de efeitos permanentes, em que o resultado praticado pelo

agente é permanente e irreversível;

Crime de dano que exige uma efetiva lesão ao bem jurídico protegido;

Crime unissubjetivo que somente pode ser praticado por uma só pessoa, e;

Crime progressivo, em que a conduta inicial que realiza o tipo do crime o agente

passa a ulterior atividade, realizando outro tipo de crime, de que aquele é etapa

necessária.

Algumas classificações jurídicas iremos aprofundar em tópicos a seguir.

2.3.1 Crime Próprio

Crime Próprio é também conhecido como especial, são aqueles que exigem

um sujeito ativo especial, que só podem ser praticados por determinadas pessoas,

uma qualidade exigida pelo tipo penal. Nesse sentido pode ser qualificado com base

em sua natureza ou posição social da pessoa. É o caso do auto aborto, aborto

consentido (artigo 124, CP) e o infanticídio (artigo 123, CP) que só podem ser

praticados pela mãe. Outro exemplo de crime próprio é o peculato (artigo 313, CP),

que somente pode ser cometido em exercício do cargo.

Os crimes próprios são subdivididos em puros ou impuros, os puros são

referentes aos delitos, que quando não praticados pelo sujeito indicado no tipo penal,

deixam de ser enquadrados naquele crime. Os impuros referem-se a delitos que se

não praticados pelo agente indicado no tipo penal, transforma-se em figura delituosa

diversa, um exemplo bem simples é o infanticídio, que se a mãe mata o filho recém-

nascido, após o parto em estado puerperal, está tipificado o crime, caso um terceiro

cometa o crime sem qualquer participação da mãe se transforma em homicídio.

Em se tratando de crimes próprios se admite a participação de terceiro, que

não ostente a qualidade ou condição especial exigida pelo tipo.

Segue julgado que demonstra a admissão de concurso de pessoas em crime

próprio.

Decisão proferida pela Segunda Turma do TRF-3, desembargador Federal Cotrim Guimarães:

Ementa:

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PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PATROCÍNIO INFIEL. ARTIGO 355, caput, do CP. CRIME PRÓPRIO, MAS QUE ADMITE CONCURSO DE PESSOAS. CRIME MATERIAL. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE TENTATIVA. INÉPCIA DA DENÚNCIA: INOCORRÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. (...) IV - O delito de patrocínio infiel é crime próprio, cujo sujeito ativo deva ser advogado (ou estagiário) inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, mas que admite o concurso de pessoas, sendo-lhe aplicáveis os

artigos 29 e 30 do Código, e, portanto, possível à participação, bem como a

comunicação das condições de caráter pessoal, no caso a de ser advogado, pois elementar do crime e uma vez conhecida esta condição pelo réu. (TRF-3, Habeas Corpus, nº16961, São Paulo) (...)

No julgado acima descrito, há uma demonstração evidente da possibilidade de

crimes próprios admitirem o concurso de pessoas, como majorante de pena.

Crimes próprios exigem uma qualidade específica do agente que o prática, não

impedindo que para a sua execução tenha o apoio de um coautor ou partícipe.

2.3.1.1 Sujeito Ativo

O crime de infanticídio como visto no subtítulo anterior, é um crime próprio, pois

somente pode ser praticado pela mãe, devido a condições pessoais, uma vez que

apenas ela passa pelo estado puerperal. O Código Penal prevê expressamente que

somente quem pode figurar no polo ativo do crime é a mãe, atendendo ao requisito

de crime próprio ou especial e estar sob influência do estado puerperal.

Cabe salientar que a doutrina majoritária aceita a possibilidade de concurso de

pessoas. É entendimento que apesar do caráter personalíssimo da elementar do tipo

“sob influência do estado puerperal” a espécie de privilégio do tipo penal deve se

estender aos coautores ou partícipes. Do contrário os mesmos responderiam pelo

crime homicídio previsto no art. 121 do Código Penal.

2.3.1.2 Sujeito Passivo

O sujeito passivo do crime de infanticídio é o filho nascente ou recém-nascido,

assassinado durante ou logo após o parto. Para que se caracterize a figura típica basta

que a criança tenha nascido com vida.

Ainda que seja provado que o nascente não possuía condições autônomas de

sobrevivência, considera-se sujeito passivo desse crime, pois existia a vida biológica,

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que resta suficiente, uma vez que o objetivo do ordenamento é proteger a vida

humana.

2.3.2 Crime de Mão Própria

Entende-se por crime de mão própria aquele que é praticado pelo autor da

infração. Em princípio não admite coautoria e participação.

É uma classificação de crime, em que o agente não pode ser substituído por

outrem, é o agir ou deixar de agir pessoal. Uma qualidade exigida do sujeito especifica

que não admite coautoria, só o autor pode realizá-la de forma direta ao fato punível.

Parte da doutrina manifesta-se contra a comunicabilidade do privilegio, sustenta-

se que o concurso de pessoas é inadmissível no crime de infanticídio, pois o estado

puerperal é circunstância pessoal, insuscetível de extensão aos partícipes ou

coautores.

Porém existem doutrinadores que admitem a participação no crime de mão própria,

caso como o crime eleitoral (artigo 289, Código Eleitoral). Segue abaixo julgado do

Diário da Justiça Eleitoral corroborando com a admissibilidade nessa hipótese

específica.

Ementa:

RECURSO ELEITORAL - CRIME ELEITORAL - TRANSFERÊNCIA DE DOMICÍLIO ELEITORAL - FORNECIMENTO DE DECLARAÇÃO DE ENDEREÇO FALSA A ELEITOR - FINALIDADE ELEITORAL COMPROVADA - ART. 289 DO CÓDIGO ELEITORAL - CRIME DE MÃO PRÓPRIA - POSSIBILIDADE DE PUNIÇÃO DE TODOS PARA O QUAL CONCORREU - JURISPRUDÊNCIA NESSE SENTIDO - PARTICIPAÇÃO COMPROVADA - EXISTÊNCIA DE PROVAS DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA - DESPROVIMENTO DO RECURSO. O delito previsto pelo art. 289 do Código Eleitoral é próprio, ou mesmo de de mão própria, do eleitor que, todavia, admite concurso de pessoas. A delimitação prevista no Código Eleitoral quanto aos crimes eleitorais próprios do eleitor, ou mesmo de mão própria, por si só, não impede o surgimento do concurso de pessoa e a responsabilização penal, pela mesma prática delitiva, de um sujeito não qualificado, mormente quando conhece a condição pessoal do autor (eleitor) e os benefícios que poderá auferir com a consumação da conduta criminosa. Ante a existência de aporte probatório nos autos que comprova a materialidade e autoria do crime de inscrição fraudulenta de

eleitor, prevista no artigo 289 do Código, deve-se manter a sentença

condenatória. (TER-RN, Recurso, nº 352958, 2014)

A ideia de admissibilidade de coautoria em crime de mão própria é admitida por

alguns juristas em casos específicos com o demonstrado na jurisprudência acima.

Embora essa corrente seja minoritária existe quem defenda, que o infanticídio

seria um crime de mão própria, pois a influência do estado puerperal não se comunica.

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Nélson Hungria foi o maior defensor da incomunicabilidade, pois tratasse de um crime

personalíssimo, o qual a condição “sob influência do Estado puerperal”, é

incomunicável. O participe do Infanticídio responde por homicídio.

2.4 ELEMENTARES DO CRIME

2.4.1 Estado Puerperal

O estado puerperal é o período entre a expulsão da placenta e o retorno do

organismo materno ao seu estado antes da gravidez, todas as mães passam por esse

estado, porém algumas têm graves perturbações. O tempo de duração não é

pacificado pela doutrina, podendo durar de alguns dias a um mês, durante esse

período a mãe pode apresentar sintomas de depressão, rejeitando a criança ou se

recusando a alimentá-la (Gláucio Ribeiro, 2004)

As alterações psíquicas decorrentes do estado puerperal podem ser tão

violentas, que os crimes cometidos nesse período são caracterizados por frieza e

crueldade. Essas alterações psíquicas se assemelham a psicoses de curta duração.

É comum que muitas mulheres sofram essas alterações psíquicas, como

explica o Dr. Eduardo Alcântara Del-Campo:

O parto, ainda que possa produzir pequenos transtornos psicológicos, como emotividade exacerbada e depressão pós-parto, não deve induzir transtornos de gravidade. O puerpério é um quadro fisiológico que atinge todas as mulheres que dão à luz, sendo raras as alterações de cunho psicológico grave como a psicose puerperal. (DEL-CAMPO, apud- JESUS).

Do puerpério, podem sobrevir perturbações psicofisiologicas, o estado

puerperal, contudo isso não é regra, essas perturbações mentais da parturiente

podem altera-lá de tal forma que posso influir na sua capacidade de discernimento.

Nesse sentido o doutrinador Damásio de Jesus define:

A mulher, em consequência das circunstancias do parto, referentes à convulsão, emoção causada pelo choque físico e etc., pode sofrer perturbação de sua saúde mental. O código fala em estado puerperal. Este é o conjunto das perturbações psicológicas e físicas sofridas pela mulher em face do fenômeno do parto.(JESUS, Damásio, apud- JESUS).

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Para o autor Heleno Cláudio Fragoso (1976, p. 78), “o estado puerperal existe,

mas nem sempre ocasiona perturbações emocionais na mulher, que possam levar à

morte do próprio filho”. O processo do parto, com suas dores, a perda de sangue e o

enorme esforço muscular, pode determinar facilmente uma momentânea perturbação

de consciência. É esse estado, que torna a morte do próprio filho uma forma de

homicídio privilegiado. Essa perturbação pode ocorrer mais facilmente em casos de

mulheres nervosas, angustiadas ou de filhos ilegítimos.

Pode se aplicar nesses casos a semi-imputabilidade, conforme disposto no

artigo 26 do Código Penal.

Para o entendimento majoritário o estado puerperal dispensa perícia médica,

pois é efeito normal de qualquer parto, há, no entanto, uma presunção juris tantum,

sobre a perturbação psicológica da mulher, o que em alguns casos pode ser muito

grande, que pode provocar sérios distúrbios, levando-a eliminar o recém-nascido.

É preciso que fique provado que isso realmente sobreveio em consequência

dele, levando a diminuição da capacidade de discernimento da parturiente.

Segue entendimento jurisprudencial que trata do exame pericial em crimes de

infanticídio:

Decisão do STJ, em 23/03/2016, Ministro Relator Lázaro Guimarães,

Desembargador do TRF 5º Região:

DECISÃO (...) APELAÇÃO - HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER - Autoria e materialidade comprovadas. - Exame necroscópico que atestou o nascimento da criança com vida, tendo como causa mortis traumatismo craniano. - Exame de sanidade mental que revelou imputabilidade e ausência de estado puerperal ou qualquer outro distúrbio antes e após o parto. - Depoimentos de testemunhas - Decisão dos jurados que se reveste de soberania, eis que lastreada na vasta prova dos autos. (...) Brasília, 17 de março de 2016. MINISTRO LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO) Relator. (STJ, Habeas Corpus, nº 218.990 – SP (2011/0223050-9)

No julgado acima relatado, foi feito exame pericial para fundamentar a negativa

do Habeas Corpus, confirmando que a mesma não se encontrava sob o efeito do

estado puerperal.

A medicina legal reconhece as alterações psíquicas, que constituem o estado

puerperal, como dificuldade de diferenciar o objetivo do subjetivo, juízo crítico concreto

do abstrato, enfraquecendo o discernimento afetivo- emocional.

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De acordo com Flaminio Fávero, que admite o estado puerperal puro:

Não é preciso que indaguemos mais da existência desse estado especialíssimo, basta o fato de ela eliminar o fruto do seu ventre para ela estar presa, jungida a esse estado puerperal”. Basta que se faça o diagnóstico de uma gestação pregressa terminada pelo parto e como consequência final a eliminação do próprio fruto da concepção. A lei é expressa: estado puerperal. Não podemos exigir um transtorno da mente de vulto, transtorno que implique em uma perturbação de tal sorte que impeça a verdadeira capacidade de imputação.

O estado puerperal é lei expressa, não há discussão sobre a sua existência,

em que acarreta sua influência, somente há de se falar sobre sua prova para fixação

de responsabilidade.

A doutrina penal aponta três critérios para fixar a responsabilidade, a biológica,

psicológica e psicofisiológica.

De acordo com Fernando Capez (2013, 186), o sistema biológico foi adotado

como exceção, desenvolvimento incompleto presume-se incapacidade de

entendimento.

Critério psicológico é aquele em que na época do crime, o agente não tem

completo discernimento para entender o caráter ilícito da conduta.

Psicofisiológico considera além da incapacidade de discernimento, a

capacidade psíquica do agente.

2.4.2 Competência Para Julgar

Assim como o no homicídio a competência para julgar o crime de infanticídio é

o do Tribunal do Júri, que julga todos os crimes dolosos contra a vida, como disposto

no artigo 5º inciso XXXVIII, da Constituição Federal:

Art. 5º.”. XXXVIII – é reconhecida a instituição do Júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: (...) d) a competência para julgamento de crimes dolosos contra a visa. (...)

Decisão proferida pelo TJPR em 25/01/2008, Juiz Relator Luiz Osório Morais

Pausa.

Ementa

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DECISÃO: ACORDAM os integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, reconhecendo-se, contudo e de ofício, parcialmente nula a decisão, por falta de fundamentação no que concerne à admissão da qualificadora do crime de homicídio e do crime conexo de ocultação de cadáver, de modo que outra decisão deve ser proferida, fundamentadamente, acerca destas questões; concedendo-se, além disto, de ofício, em favor da recorrente, a revogação de sua custódia cautelar, excluindo-se, também de ofício, a menção a circunstância agravante do art. 61, II 'f', do Código Penal. EMENTA: PRONÚNCIA - HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER - IRRESIGNAÇÃO DA RÉ - CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DO CRIME - PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE INFANTICÍDIO - INVIABILIDADE - INFLUÊNCIA DO ESTADO PUERPERAL NA PRÁTICA DO ATO NÃO EVIDENCIADO ESTREME DE DÚVIDA - QUESTIONÁVEL EXISTÊNCIA DE ELEMENTO ESSENCIAL DO TIPO PENAL DA IMPUTAÇÃO PLEITEADA - JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI - RECURSO DESPROVIDO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO EM RELAÇÃO À ADMISSÃO DA QUALIFICADORA E A PRONÚNCIA PELO CRIME CONEXO DE OCULTAÇÃO DE CADÁVER - NULIDADE PARCIAL RECONHECIDA DE OFÍCIO - AUSÊNCIA DE DECISÃO ACERCA DA CUSTÓDIA CAUTELAR DA RECORRENTE - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO - CONCESSÃO DE OFÍCIO - EXCLUSÃO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE CONTIDA NA DECISÃO. (TJPR, Apelação, nº 432.767-5, 2010)

Conforme demonstrada na decisão acima, negaram o recurso pleiteado pela

ré, para a modificação do crime, desclassificando a alegação de infanticídio, pois como

consta na ementa não restou provado por perícia o estado puerperal que um

elementar do crime.

Decisão proferida pelo TJPR, em 11/10/1996, Juiz Relator Hirosê Zeni.

Ementa INFANTICIDIO - ESTADO PUERPERAL - ARTIGO 123 DO CODIGO PENAL - AUSENTE O EXAME PERICIAL DO ESTADO PUERPERAL - DESNECESSIDADE - A FALTA DE EXAME MEDICO-PERICIAL DO ESTADO PUERPERAL DA INDICIADA NAO EIVA COM NULIDADE O PROCEDIMENTO CRIMINAL. A posição doutrinaria e a reiterada orientação jurisprudencial moderna considera desnecessária a perícia medica para a constatação do estado puerperal da denunciada pelo infanticídio, pois este estado e decorrência normal e corriqueira de qualquer parto e conduz a convincente presunção do "delictum exceptum". INOCORRENCIA DA NULIDADE PROCESSUAL EM FACE DA AUSENCIA DE EXAME MEDICO-PERICIAL DA SANIDADE MENTAL DA INDICIADA NAO ARTICULADO NO DECORRER DA INSTRUCAO E ALEGADO SOMENTE NA FASE RECURSAL - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. O simples requerimento, na fase recursal, de exame médico-pericial da integridade e sanidade mental da indiciada, se do contexto probatório dos autos não emerge seria e convincente dúvida quanto a sua perfeita saúde mental, não tem liame legal para nulificar o procedimento criminal contra ela instaurado. (TJPR, Apelação, nº 96632-1, 2008).

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Na decisão acima citada, também foi negada a desclassificação de crime de

homicídio, para o crime de infanticídio, pois conforme demonstrado no acordão em

tela, independente de perícia na fase processual, pois não se fez necessária, a

alegação da ré de transtorno metal é duvidosa, fica a critério do juízo determinar a

perícia com base na análise do caso.

No tocante ao limite temporal do estado puerperal, se torna bastante complexo,

pois ainda não existe um consenso doutrinário e jurisprudencial sobre o limite

temporal, o estado puerperal é uma espécie de depressão que possui diversas

características peculiares a cada caso.

Para vários doutrinadores, deve se adotar o caráter de imediatidade, o durante

ou “logo após” o parto, para evitar abusos. Damásio argumenta que deve ser adotado

o “logo após”, para análise do caso concreto em si, seria uma solução mais viável.

Essa dúvida com relação ao limite temporal nem sempre existiu, no Código

Penal de 1890, havia um limite de temporal de sete dias para caracterizar o estado

puerperal, mas com o advento do código de 1940, o legislador deixou de mencionar

esse lapso temporal, deixando a cargo dos peritos analisarem cada caso.

Em outros países essa falta de consenso também existe, na Argentina eles

caracterizam que só pode se considerar infanticídio o delito, antes de o nascente

completar 72 horas de vida. O Código Penal Italiano adota o caráter de imediatidade,

e firmam o entendimento de situação instantânea já no Chile o legislador define o

limite temporal de 48 horas, sendo assim mais simples e eficaz.

Nucci (2012) aduz que o “logo após” encerra a imediatidade, porém em alguns

casos a influência do estado puerperal pode perdurar por alguns dias, contudo essa

alteração psíquica deve ser provada pela defesa, com prova pericial e testemunhas,

que nesse caso persistiu levando- a matar o próprio filho.

2.5 ELEMENTOS DO TIPO

O elemento subjetivo do tipo penal somente é caracterizado quando a ação do

agente e cometida com dolo, ou seja, o mesmo tem a intenção de provocar o resultado

final ou assume o risco em provocá-lo. Não é admissível o elemento subjetivo em sua

modalidade culposa em tela do crime de Infanticídio, isso significa que não se

configura quando a mãe atua de forma descuidada em que resulta a morte do infante,

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sendo assim, mesmo em estado puerperal se caracterizaria o crime como homicídio

culposo.

Damásio expõe isso em uma de suas obras, define “que delito nenhum pode

ser caracterizado quando atua a mãe com culpa, sob o estado puerperal, porque não

seria possível exigir da parturiente, perturbada psicologicamente, que aja de acordo

com as cautelas comuns impostas aos seres humanos. (2007, p.109).”.

Já Fernando Capez combate tal tese, expondo:

O elemento subjetivo da culpa, presente no caso em estudo, traz deficiências de ordem pessoal da gestante que devem ser observadas em sede de culpabilidade, mas não no fato típico. Por isso, a mãe deveria ser responsabilizada por homicídio 12culposo. (Curso de Direito Penal, parte especial, v.2, p.266).

Nesse sentido Nelson Hungria ensina, “não se admite a forma culposa no delito

de infanticídio, concluindo haver homicídio culposo, caso o neonato venha a morrer

por imprudência ou negligência da mãe. (Comentários ao Código Penal, v.5, p.229).”.

Rogério Greco combate à tese de Damásio, aduzindo:

Pelo que se verifica da exposição feita pelo renomado tratadista, tenta-se afastar a responsabilidade pelo delito culposo erigindo-se a existência do estado puerperal, o que, segundo entendemos, não se justifica. Pode a parturiente, ainda que influenciada pelo estado puerperal, cuja ocorrência é comum, mesmo não querendo a morte de seu filho, deixar de tomar os cuidados necessários à manutenção de sua vida, agindo, pois, culposamente, caso a inobservância ao seu dever objetivo de cuidado venha a produzir a morte de seu próprio filho. ” E conclui: “Em suma, a influência do estado puerperal não tem o condão de afastar a tipicidade do comportamento praticado pela parturiente que se amolda, em tese, ao delito de homicídio culposo, embora tal fato deva influenciar o julgador no momento da fixação da pena-base, quando da análise das circunstâncias judiciais.

Assim como no homicídio, a figura típica está no verbo “matar”, contudo não é

qualquer pessoa, a vítima deve ser o nascente ou recém-nascido.

18

Apesar de se tratar de crime próprio, o legislador não delimitou a forma de

execução do infanticídio.

Como nós expõe Régis Prado (2002 p.82), a conduta matar pode ser praticada

omissiva ou comissiva:

“admite-se qualquer meio de execução hábil a produzir a morte do ser nascente ou recém-nascido (delito de forma livre). A morte pode ser ocasionada por conduta omissiva (sufocação, estrangulamento, traumatismo, asfixia) ou omissiva (falta de sutura do cordão umbilical, inanição, não prestação dos cuidados essenciais)”

É necessário para a caracterização do infanticídio que a mãe tenha agido sob

influência de Estado Puerperal, e que ocorra durante ou logo após o parto. A exata

delimitação do momento em que se pratica o crime e de extrema importância.

Diante disso, é relevante precisar o momento do início e termino do parto,

segundo nos ensina Noronha (2003, p. 49):

O parto inicia-se com o período de dilatação, apresentando-se as dores características e dilatando-se completamente o colo do útero; segue-se a fase de expulsão, que começa precisamente depois que a dilatação se completou, sendo, então, a pessoa impelida para o exterior; esvaziado o útero, a placenta se destaca e também é expulsa: é a terceira fase. Está, então, o parto terminado, sendo necessário estabelecer-se fundamentalmente que o parto cessa após a expulsão das secundinas. Esse é o instante exato, pois, em que o infante nasceu, mesmo que não tenha sido cortado o cordão umbilical.

A lei, contudo não delimita um lapso temporal, diante de tal omissão fica a

critério do julgador delimitar o prazo. A despeito disso Nelson Hungria se posiciona da

seguinte forma.

[...] O que se faz essencial, porém, do ponto de vista jurídico-penal, é que a parturiente ainda não tenha entrado na fase de bonança e quietação, isto é, no período em que já se afirmar, predominante e exclusivista, o instinto maternal. Trata-se de uma circunstância de fato a ser averiguada pelos peritos médicos e mediante prova indireta.

Para que a tipicidade objetiva esteja completa deve se comprovar a

perturbação do estado puerperal, através de perícia.

2.6 CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

19

Conforme descrito no artigo 14 do Código Penal e seus incisos o que é crime

consumado e crime tentado.

Art. 14 - Diz-se o crime: I - Consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; II - Tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

A Consumação do crime de infanticídio se dá com a morte do filho nascente ou

recém-nascido, não é necessário que tenha ocorrido vida extrauterina autônoma, é

suficiente que se prove que o nascente estava vivo no momento que a mãe realizou

o crime, para que o crime possa existir é indispensável a existência das elementares

desse tipo penal.

Como no homicídio o infanticídio também admite a tentativa, ou seja, quando o

resultado final não é atingido por circunstancias alheias à vontade daquele que pratica

o ato. É admitida por ser crime material, assim entende Cezar Roberto Bitencourt:

Como crime material que é o crime de infanticídio admite a tentativa, e está se aperfeiçoa quando, apesar da ação finalista do sujeito ativo, a morte do filho não sobrevém por circunstancias estranhas à vontade daquele. Iniciada a ação de matar, esta pode ser interrompida por alguém que impede a consumação. (2010, p. 151)

Inicia-se a ação de matar, porém esta é interrompida por terceiro, impedindo a

sua consumação.

Segue julgado que trata especificamente sobre a tentativa no Crime de

Infanticídio, proferida pelo Relator Antônio Fernando Bayma Araújo, da Primeira

Câmara Criminal do Maranhão:

Ementa: Penal. Processual. Habeas Corpus. Infanticídio tentado. Prisão preventiva. Desnecessidade. Verificação. Medidas Cautelares diversas da prisão. Suficiência. I - Se desnecessária a prisão preventiva da pacientes ante o inconfigurar dos seus autorizativos requisitos, notadamente quando, suficientes as medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, imperativo, pois, o desconstituir da medida segregacional. Ordem concedida. Unanimidade.

20

Resta claro que a tentativa é admitida no crime de infanticídio por ser um crime

próprio.

21

3 CONCURSO DE PESSOAS

O concurso de pessoas caracteriza-se pela união de dois ou mais indivíduos

para realização de uma pratica delituosa. Podendo ocorrer desde a elaboração

intelectual, até a consumação do delito tipificado, sendo assim ambos respondem pelo

ato ilícito, o que ajudou a planejá-lo, o que fornece os meios, que intervém e o que

colabora na consumação do crime.

Tem previsão legal no artigo 29 do Código Penal:

Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” § 1º - Se a participação for menor de idade importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. (Redação dada pela Lei

nº 7.209, de 11.7.1984)“.

Há três teorias a serem adotadas sobre o concurso de pessoas, a unitária,

pluralista e a dualista, como nos mostra Nucci (2006).

A teoria unitária (monista), diz que, havendo mais de um agente em diferentes

condutas, mas agindo para um só resultado, há somente um delito, nesse sentido

todos que praticam infração penal, cometem crime idêntico.

A teoria pluralista, explica que havendo pluralidade de agentes, com diversas

condutas, ainda que obtendo somente um resultado, cada agente responde por um

delito.

A teoria dualista enseja que havendo mais de um agente, com diversidade de

condutas, causando um só resultado, deve-se separar os coautores.

Assim, da análise do artigo 29 do Código Penal, a teoria adotada na reforma

do Código Penal de 1984 é a unitária, que expõe que todos os intervenientes do fato

respondem em regra pelo mesmo crime.

O concurso de pessoas compreende os elementos objetivos e subjetivos, ou

seja, é indispensável a consciência e vontade de participar do ato ilícito.

Para a caracterização de concurso de pessoas, segundo alguns doutrinadores

são necessários suprir alguns requisitos como nos aponta o trabalho de Cezar Roberto

Bittencourt. (2014).

22

Pluralidade de participantes e condutas é requisito básico, a participação de

cada indivíduo contribui para o desdobramento do ato ilícito e todos respondem por

esse fato em razão da norma de extensão do concurso.

Relevância causal de cada conduta, cada partícipe deve integrar-se no

resultado do ilícito. Vínculo subjetivo entre os participantes, todos devem estar

conscientes de que participam do delito. Identidade da infração penal, ou seja, para

que o resultado da ação dos partícipes possa ser atribuído a todos, deve consistir em

algo juridicamente unitário.

Guilherme de Souza Nucci (2012), explica em um de seus trabalhos quais os

requisitos para o concurso de pessoas “agentes”.

Deve haver a existência de dois ou mais agentes, relação de causalidade entra

as condutas para um resultado final, é necessário um vínculo de natureza psicológica

ligando as condutas entre si, reconhecimento da pratica da mesma infração para

ambos e a existência de fato passível de punição.

Rogério Greco (2015), em sua obra explica quais são os requisitos para o

concurso de pessoas. O código penal em regra trata o concurso de pessoas no artigo

29, aplica-se essencialmente a modalidade de concurso eventual, os quais a conduta

pode ser cometida por um só agente, contudo eventualmente são praticados por duas

ou mais pessoas.

Para que se configure o concurso de pessoas é necessário preencher os

requisitos, a pluralidade de agentes e de condutas, relevância causal nas condutas,

liame subjetivo entre os agentes e identidade de infração penal.

A pluralidade de agentes e condutas é requisito indispensável, o nome já diz

que é necessário ter dois ou mais agentes, que praticam infração penal. A relevância

causal das condutas dos agentes que concorrem para o crime. O liame subjetivo é o

vínculo psicológico que une os agentes para a prática de infração. O último requisito

é a identidade da infração penal, isto é, os agentes unidos pelo liame subjetivo, devem

querer praticar a mesmo ato ilícito, unindo esforços para o cometimento do crime.

Segue alguns julgados que tratam de concurso de pessoas em diversas

modalidades de Infração Penal.

Decisão proferida pelo TJPR, em 02/02/2016, Juiz Relator Carvilio da Silveira

Filho.

23

Ementa DECISÃO: ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, no sentido de dar parcial provimento aos recursos de apelação interpostos, no que concerne a redução da reprimenda estabelecida na sentença. EMENTA: CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS, EMPREGO DE ARMA DE FOGO E RESTRIÇÃO À LIBERDADE DA VÍTIMA (ART. 157, §2º, INCS. I, II E V, DO CP) - CONDENAÇÃO - APELAÇÕES 1 E 2 - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM VIRTUDE DE INOBSERVÂNCIA DAS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP - INOCORRÊNCIA - RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO - VALIDADE - PROVA CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONJUNTO PROBATÓRIO QUE CONVERGE DE FORMA COERENTE E HARMONICA PARA DEMONSTRAÇÃO DAS AUTORIAS DELITIVAS - PALAVRA DA VÍTIMA DE GRANDE RELEVÂNCIA EM SE TRATANDO DE CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO - APELAÇÃO 2 - PEDIDO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO INCISO I, DO §2º, DO ART. 157, DO CP - DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO, EM VIRTUDE DA SUA NÃO APREENSÃO - IMPOSSIBILIDADE - A PALAVRA DA VÍTIMA É SUFICIENTE PARA O RECONHECIMENTO DA MAJORANTE - APELAÇÃO 1 E 2 - FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO - DESPROVIDO - VALOR COMPATÍVEL COM AS ATIVIDADES REALIZADAS INCLUÍNDO A FASE RECURSAL - APELAÇÃO 2 - PLEITO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR REPARAÇÃO DE DANOS - ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - DESNECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA - APELAÇÃO 1 E 2 - DOSIMETRIA DAS PENAS - PENAS-BASE FIXADAS ACIMA DO MÍNIMO 2 LEGAL - CONDUTA SOCIAL QUE, NO CASO CONCRETO, NÃO SE PRESTA PARA AGRAVAR AS PENAS-BASE - REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DAS PENAS MANTIDO - APELOS 1 E 2 PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJPR, Apelação, nº 1284.088-9, 2016)

Em concurso de crimes a pena aplicável aos que concorrem para o crime, a

critério do juízo é a mesma, é um critério que pode majorar a pena.

Decisão proferida pelo TJPR, em 04/08/2015, Juiz Relator Naor R. de Macedo

Neto.

Ementa DECISÃO: ACORDAM os Magistrados da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos em conhecer parcialmente a ordem e, nesta parte, denegá-la. EMENTA: HABEAS CORPUS CRIME. PACIENTE ACUSADO PELA PRÁTICA, EM TESE, DO CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO EM CONCURSO DE PESSOAS. ALEGADA NEGATIVA DE AUTORIA. VIA QUE NÃO ADMITE DILAÇÃO PROBATÓRIA NEM EXAME APROFUNDADO DO MÉRITO DA CAUSA. NÃO CONHECIMENTO. ALEGADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA A DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INOCORRÊNCIA. NECESSIDADE DA MEDIDA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA, DIANTE DO MODUS OPERANDI.CONSTRANGIMENTO

24

ILEGAL NÃO CONFIGURADO.ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DENEGADA. (TJPR, Apelação, nº 139.5718-1, 2015)

Na ementa acima, foi classificado o concurso de pessoas para a prática do

crime, os que concorrem para o crime, se a circunstância for elementar do crime,

respondem pelo mesmo crime e em mesma pena.

3.1 AUTORIA

A doutrina caracteriza como autoria, aquele que realiza a conduta determinada

no tipo penal, ou seja, aquele que controla o desenrolar da ação, pois possui o poder

de decidir sobre a continuidade do crime, distingue-se do partícipe já que o mesmo

não tem o domínio da situação.

Existem três espécies de autoria, a direta, indireta e a colateral.

O autor direto, é aquele que realiza diretamente a conduta típica, ou seja, ação

criminosa. O autor indireto, é aquele que se vale de outra pessoa, que lhe serve como

instrumento para a prática da infração penal. O colateral, há uma atuação de mais de

uma pessoa, mas não há uma ação conjunta, as partes atuam de forma independente

para configuração do ilícito penal.

3.2 COAUTORIA

Coautor é aquele que possui a mesmas qualidades pessoais do autor, sendo

assim é portador da decisão a respeito do fato delituoso, tomando parte da execução

do delito.

Todos os coautores possuem o co-domínio do fato, praticam fato próprio.

Existem três requisitos para classificar a coautoria: pluralidade de condutas,

relevância causal e jurídica de cada agente e o vínculo subjetivo entre os coautores

com anuência ainda que tácita dos outros coautores. A coautoria conta com o liame

objetivo, que é a consumação do fato e o subjetivo. Só se fala em coautoria nos crimes

dolosos e todos os coautores são imputados reciprocamente as contribuições

individuais.

Difere-se da participação pela distribuição das tarefas de cada agente.

25

3.3 PARTICIPAÇÃO

O partícipe não é aquele que pratica o ato ilícito, e sim aquele que o estimula,

incentiva, contribui e favorece a execução do crime, caracteriza como atividade

acessória, ou seja, depende da ação do autor, mas sua conduta também é reprovada

pela legislação penal.

Para a caracterização da participação, é necessária a existência de vontade

livre e consciente do partícipe para efetivação do ato delituoso.

Existem duas espécies de participação, o auxilio material e o auxílio moral. O

auxilio material decorre da cumplicidade entre autor e participe, o partícipe auxilia o

autor na preparação ou execução do ato. O auxílio moral e quando o partícipe instiga

o agente a cometer o crime, a atuação direta na concretização do crime.

3.4 COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DAS ELEMENTARES

PESSOAIS

O Fundamento jurídico utilizado pelos doutrinadores para sustentar a

comunicabilidade, se baseia no artigo 29 do Código Penal, que trata do Concurso de

Pessoas, determinando:

Art. 29 – Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. § 1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Guilherme Souza Nucci, afirma que o artigo descreve com perfeição a teoria

monista, que diz que a identidade da infração para todos os participes, ou seja, todos

responderam pelo mesmo crime.

Pela análise do artigo 29 do Código Penal é a teoria da comunicabilidade,

quando a mãe e terceiro realizam dolosamente o núcleo do tipo matar, ambos são

coautores, devendo responder por infanticídio, sob pena da quebra do princípio

unitário no concurso de pessoas.

Bettiol citando Damásio, “defende o princípio de que a pessoa para ser punida

a título de participação em crime próprio.”.

O artigo 30 do Código Penal traz a circunstancias incomunicáveis:

26

Art. 30 – Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.

Mirabete, afirma que as circunstancias pessoas não se comunicam aos

participes, ou seja, cada sujeito respondera de acordo com suas condições e

circunstâncias, exceto quando elementares.

Adotando a teoria da incomunicabilidade, se a mãe com participação de terceiro

mata o nascente, a autora responde por infanticídio e o terceiro por homicídio. Em

regra, os dados inerentes à pessoa de determinado concorrente não se estendem aos

fatos cometidos pelo participe. Assim, se determinado agente, por motivo de relevante

valor moral, prática delito com o auxílio de outrem, que desconhece tal circunstância,

a este não se aplica a atenuante genérica. O mesmo ocorre quando é homicídio

privilegiado.

Nelson Hungria, em “Comentários ao Código Penal” – arte. 25 a 27, p.

574, observam que:

“a incomunicabilidade das circunstâncias pessoais cessa quando estas entram na própria noção de crime, mostrando que no homicídio qualificado “as qualificativas de caráter pessoal, se estendem aos partícipes”. Do mesmo modo, a qualidade de funcionário público, no peculato, comunica-se aos estranhos. Deve-se notar, porém, que a ressalva do art. 26 não abrange as condições personalíssimas que informam os chamados delicta excepta. Importam elas um privilegium em favor da pessoa a que se referi. São conceitualmente inextensíveis e impedem, quando haja cooperação com o beneficiário, a unidade do título do crime. Assim, a “influência do estado puerperal” no infanticídio e a causa honoris no crime do art. 134, embora elementares, não se comunicam aos cooperadores, que responderão pelo tipo comum do crime (isto é, sem privilegium).”

Analisando as duas correntes, ainda há em se falar em divergências sobre a

comunicabilidade no crime de infanticídio, podendo ser adotadas ambas, para análise

do caso concreto, assim é incerto a decisão adotada pelo juízo a quo.

27

4 CONCURSO DE PESSOAS NO INFANTICÍDIO

Existe uma grande divergência entre doutrinadores sobre a comunicabilidade

do estado puerperal, pois alguns sustentam que a circunstância é personalíssima.

Porém como é algo elementar do tipo, alguns entendem que a mesma se torna

comunicável.

Como o Código Penal adota a teoria monista, na qual “todos que colaboram

para o cometimento do crime, incidem penas a ele destinada, nesse caso participes e

coautores respondem igualmente” (Prado, 2008).

Existem várias hipóteses possíveis, contudo, todas devem conter os

componentes do tipo para sua caracterização, para em regra se comunicar com o

coautor.

Quando a mãe mata o próprio filho em estado puerperal, contando com o auxílio

de terceiro, a mãe é autora porem os elementares do crime comunicam-se ao

participe, casos em que a mãe e terceiro executam a conduta principal, matando a

criança, a mãe será a autora e o terceiro por força da teoria unitária, respondera pelo

mesmo crime.

Para Nucci (2012), tanto a mãe, quanto para o terceiro que pratica o fato, o

delito se torna unitário em face de a circunstância elementar do crime é a mãe estar

em estado puerperal.

“circunstância especial de perturbação da saúde mental está prevista em um

tipo penal especial, que deve ser aplicado. Se ocorreu um infanticídio, por expressa aplicação da comunicabilidade prevista no art. 30, não tem outra solução senão ambos punidos por infanticídio. A regra deste artigo é a de que as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam. É a exceção, constante da parte final do dispositivo, determina que haverá elas

de comunicar-se, desde que elementares do crime”. NUCCI (2006, 277)

Ainda acrescenta “aquele que emprestar sua cooperação à prática do

infanticídio é infanticida, e não homicida”.

Para Damásio, o terceiro para responder por Infanticídio, deve ter participação

na conduta da autoria principal. Segundo mesmo autor:

“Não é correto o pensamento dos que dizem que o terceiro só responderia

por infanticídio se a lei, de maneira expressa, como fazem alguns códigos, a ele fizesse referência. Se essa orientação fosse correta, responderia por furto o terceiro que induzisse funcionário público a praticar peculato-furto, uma vez que na descrição desse delito (CP, art. 312, § 1º.) não se encontra referência

28

ao concurso de pessoas. Não admitiriam a figura do concurso de agentes os crimes que tivessem em sua descrição típica fizessem menção ao motivo do

autor principal”. JESUS (2001, p. 111)

Segue julgado que corrobora em relação ao assunto. Decisão do Tribunal de

Justiça do Paraná que trata sobre Concurso de Pessoas no Infanticídio.

Decisão do Juiz Relator Antônio Gomes da Silva, proferida em 03/02/1995.

Ementa INFANTICIDIO - CONCURSO DE PESSOAS - (ART. 29, DO C. PENAL) - ADMISSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. Se o participe, em tese, contribui moralmente, instigando, ameaçando ou provocando a autora ao cometimento

do delito de infanticídio, da denúncia contra este não pode ser afastado.

Sustenta-se a possibilidade de concurso de pessoas no infanticídio, existem

julgados que corroboram com a teoria.

Agravo: Agravo de instrumento contra inadmissão de recurso especial Por Rita de Cássia Torres de Farias e outros, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, impugnando acórdão da Primeira Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado: "RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA- RECURSO MINISTERIAL - PRELIMINAR: CONTRA-RAZÕES - CONHECIMENTO – MÉRITO: (...) II - A legislação penal pátria alberga a vida humana desde a sua concepção. Todavia, a sua lesão pode tipificar crimes diversos adepender da fase em que aquela se deu. Na etapa inicial, ou seja, da concepção até o início do parto, a interrupção da gravidez com a morte do embrião qualifica o aborto. Se o óbito do feto ocorrer durante o parto ou logo após, pode-se configurar ou o infanticídio, se a morte é causada pela própria mãe sob influência do estado puerperal, não se descartando aqui a possibilidade de concurso de agentes, ou então, o homicídio, se ausentes as elementares do infanticídio. Sendo este o caso dos autos, impõe-se o provimento dorecurso para que seja recebida a denúncia." (fls. 10/11). Brasília, 28 de outubro de 2003. MINISTRO Hamilton Carvalhido, Relator (STJ, Agravo, nº 482.180, DF, 2003)

A doutrina majoritária defende que o coautor ou participe deve responder em

caráter de igualdade com a mãe, uma vez que a elementar do tipo é a influência do

estado puerperal.

Damásio de Jesus é um dos defensores dessa tese:

29

“É certo e incontestável que a influência do estado puerperal constitui elementar do crime. Aduz o artigo 30 do CP, “que só não se comunicam as circunstancias de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. ” Assim, nós temos da disposição, a influência do estado puerperal (elementar), é comunicável entre os coautores”.

No mesmo sentido Nucci, posiciona-se, que como o nosso Código Penal

adota a teoria monista, pela qual todos que colaboram para o cometimento do delito,

incidem as penas destinadas ao crime tipificado.

Cezar Roberto Bitencourt também adota essa teoria, acredita que a elementar

do crime de infanticídio deve se comunicar ao coautor e participe.

A corrente majoritária acredita que, ambos responderam pelo crime de

infanticídio. Nesse sentido expõe Rogério Greco:

“Quando é a própria parturiente que, sozinha causa à morte do recém-nascido, mas com a participação de terceiro que, por exemplo, a auxilia materialmente, fornecendo-lhe o instrumento do crime, ou orientando-a como utilizá-lo, ambos, da mesma forma, responderão pelo infanticídio, já que a parturiente atuava influenciada pelo estado puerperal e o terceiro que a auxiliou conhecia essa particular condição, concorrendo, portanto, para o sucesso do infanticídio. ”

A doutrina minoritária, presidida por Nelson Hungria, acredita que o delito do

Infanticídio é personalíssimo, sendo assim incomunicável o estado puerperal.

Portando o coautor ou participe responde por homicídio.

Heleno Fragoso diz que o concurso de pessoas no infanticídio é inadmissível,

argumentando:

“...o privilégio se funda numa diminuição da imputabilidade, que não é possível estender aos partícipes. Na hipótese de coautoria (realização de atos de execução por parte de terceiros), parece-nos evidente que o crime deste será o de homicidio”

A Corrente defendida por José Frederico Marques, acredita que o terceiro deve

responder por homicídio.

“O infanticídio é crime próprio, pois somente o pode cometer a mãe em

relação ao filho recém-nascido (...). Outra pessoa, no entanto, possa figurar como coautores; e como se trata de delito privilegiado, mas autônomo, comunicam-se as circunstâncias subjetivas que integram o tipo, aos co-autores (...), muito embora pense de modo contrário o insigne Nelson Hungria. Mas é preciso que o coo- autor da morte, isto é, a pessoa que executa a ação contida e definida no núcleo do tipo, então a sua conduta, matando à nascente ou ao recém-nascido, será enquadrada no artigo 121.

30

O julgamento do participe e bem controverso, há um intenso embate doutrinário

no contexto do infanticídio, muitos autores adotam a teoria da incomunicabilidade do

caráter pessoal do crime, pois a perturbação do estado puerperal é exclusiva da mãe.

Outros doutrinadores sustentam a comunicabilidade do terceiro que auxilia, que

os mesmos respondem pela mesma pena cominada a mãe, e não pelo crime de

homicídio.

Para Nucci (2006, p. 278) “tanto o terceiro como a mãe querem matar o

nascente”, afirma ainda:

A circunstância especial de perturbação da saúde mental está prevista em um tipo penal especial, que deve ser aplicado. Se ocorreu um infanticídio, por expressa aplicação da comunicabilidade prevista no art. 30, não tem outra solução senão ambos punidos por infanticídio. A regra deste artigo é a de que as circunstâncias e as condições de caráter pessoal não se comunicam. E a exceção, constante da parte final do dispositivo, determina que haverá elas de comunicar-se, desde que elementares do crime”. NUCCI (2006, 277)”

Já para Damásio (2001, p. 111) que para o participe ou coautor responder

somente por infanticídio, deve ter ligação direta com a conduta principal, contudo a

legislação é omissa a respeito da hipótese.

Segundo Damásio:

Não é correto o pensamento dos que dizem que o terceiro só responderia por infanticídio se a lei, de maneira expressa, como fazem alguns códigos, a ele fizesse referência. Se essa orientação fosse correta, responderia por furto o terceiro que induzisse funcionário público a praticar peculato-furto, uma vez que na descrição desse delito (CP, art. 312, § 1º.) não se encontra referência ao concurso de pessoas. Não admitiriam a figura do concurso de agentes os crimes que tivessem em sua descrição típica fizessem menção ao motivo do autor principal”. JESUS (2001, p. 111)”

Como citado visto acima, as opiniões ainda são divergentes, que fica a cargo do

juízo analisar e caso e delimitar qual corrente doutrinaria irá adota, já que ainda não

está pacificado o assunto.

31

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O crime de infanticídio com o tempo, teve diversas mudanças, até chegar

à doutrina atual. No Brasil o crime de infanticídio, teve tratamentos diferenciados

ao longo das décadas até chegar ao entendimento do Código Penal de 1940,

que utilizado no ordenamento de hoje, que adotou a teoria psicofisiologica do

estado puerperal.

Hoje a doutrina majoritária adota a teoria da comunicabilidade dos

elementos essenciais do crime e a teoria monista, possibilitando o concurso de

pessoas, nessa espécie de crime privilegiado. Mas ainda existe uma certa

divergência sobre o assunto, pois alguns doutrinadores acreditam que o

infanticídio é um crime de personalíssimo, não sendo admitido à participação,

assim o coautor ou participe responde pelo crime de homicídio, sem diminuição

da pena, que seria culminada a mãe.

Essa discussão ainda existe, com diversos posicionamentos,

majoritariamente é adotada a comunicabilidade, porém fica a critério de o

magistrado analisar caso a caso, podendo adotar a teoria vista como minoritária

da incomunicabilidade.

É importante ressaltar a necessidade de uma alteração na norma para

delimitar os aspectos a serem adotados, para sanar eventuais divergências,

dirimindo as desigualdades e dificuldades de julgar o crime explorado no

presente trabalho.

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REFERÊNCIAS

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