UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

Jorge Hamilton Miranda de Oliveira

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

CURITIBA 2012

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

CURITIBA 2012

Jorge Hamilton Miranda de Oliveira

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Trabalho de Conclusão de Curso apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Doutor Professor Sérgio Said Staut Júnior

CURITIBA

2012

TERMO DE APROVAÇÃO

Jorge Hamilton Miranda de Oliveira

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção de título de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.

Curitiba,

________________________________________ Professor Dr. Eduardo de Oliveira Leite Coordenador do Núcleo de Monografia

Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas Universidade Tuiuti do Paraná.

Orientador: Professor. Sérgio Said Staut Júnior Universidade Tuiuti do Paraná

Professor.

Professor.

9

INTRODUÇÃO

A palavra "responsabilidade", segundo o vocabulário jurídico origina-se do

vocábulo responsável, do verbo responder, do latim respondere, que tem o

significado de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do

que se obrigou, ou do ato que praticou.

O termo "civil" refere-se ao cidadão, assim considerado nas suas relações

com os demais membros da sociedade, das quais resultam direitos a exigir e

obrigações a cumprir.

Diante da etimologia da responsabilidade civil, é a aplicação de medidas que

obriguem uma pessoa a reparar o dano moral ou patrimonial causado a terceiros,

em razão de ato por ele mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por

alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal." (DINIZ, 1993, p. 47).

Portanto, verifica-se a existência de requisitos essenciais para a apuração da

responsabilidade civil, como a ação ou omissão, a culpa ou dolo do agente causador

do dano e o nexo de causalidade existente entre ato praticado e o prejuízo dele

decorrente.

A Responsabilidade Civil como categoria jurídica que é, tem por escopo a

análise da obrigação de alguém reparar o dano que causou à outrem, com

fundamento em normas de Direito Civil.

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Os alicerces jurídicos em que se sustenta a responsabilidade civil, para efeito

de determinar a reparação do dano injustamente causado, são oriundos da velha

máxima romana neminem laedere (não lesar a ninguém).

O uso da expressão responsabilidade civil ganhou o mundo, não só porque a

diferencia da responsabilidade criminal, mas também em razão de ser apurada no

juízo cível. É, portanto, na esfera do Direito Civil, que se indaga, tramita, litiga e

decide para que se exija a reparação civil, que vem a ser a sanção imposta ao

agente ou responsável pelo dano.

11

1. HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O estudo sobre responsabilidade civil não é muito antigo. Na sociedade

primitiva não existia o fator responsabilização por dano ou o fator culpabilidade. As

reações dos ofendidos eram imperativas e imediatas. Não existiam normas nem

restrições, nem pelas leis e nem pelos costumes. Se a oposição não fosse imposta

imediatamente, acontecia a punição legal ponderada, ulteriormente preceituada, o

que fez nascer a pena de talião. O ser irresponsável receberia a punição instantânea

por conta daquele ato praticado, algo parecido com os Tribunais de Exceção, que

nossa Constituição atual desautoriza existir.

A responsabilidade civil se fundamenta na teoria clássica, que subentende a

existência de três acontecimentos: um dano, a culpa do autor do dano e o nexo de

causalidade entre o fato culposo e mesmo dano.

O dano merecedor de reparação passa por diversos níveis de evolução

ideológica. Os seres passaram a entender a necessidade de diminuir as atrocidades

cometidas por aqueles que buscavam ter seu direito vingado. A composição,

mediação e conciliação passaram a tomar assento na resolução desses conflitos,

extinguindo o método da justiça pelas próprias mãos.

O emprego do Regime de Talião representava uma finalidade extremamente

maléfica para a sociedade, visto que ocasionava um novo dano ou lesão ao agente

causador do prejuízo, isto por conta da sua condenação ficar a critério do

prejudicado.

Em contrapartida, o Poder legiferante passou a interferir nos métodos de

aplicação da justiça, criando leis limitadoras. Buscava a justeza e a melhor forma de

12

composição entre as partes conflitantes. Assim é a forma de composição que fora

apresentada por GONÇALVES (2005, p. 04), informando que:

Num estágio mais avançado, quando já existe uma soberana autoridade, o legislador veda à vítima fazer justiça pelas próprias mãos. A composição econômica, de voluntária que era, passa a ser obrigatória, e, ao demais disso, tarifada.1

A matéria sobre responsabilidade civil passa a ter relevância com o aumento

das desigualdades sociais. A todo o momento as pessoas lesadas buscam

indenizações ou reparações. E, com o intuito de amenizar as desigualdades, o

Estado passou a ser sujeito único na solução desses conflitos, assumindo a função

de punir.

Seguindo o constante desenvolvimento industrial, intelectual, econômico, etc.,

as multiplicidades dos danos ocasionam, por conseqüência, o surgimento de novas

teorias, tendentes a proporcionar o máximo de proteção às vítimas. Essas novas

tendências serão apresentadas nos subitens a seguir.

1.1. CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

A expressão responsabilidade deriva da palavra latina respondere, na

acepção de assegurar, afiançar. É a obrigação, por parte de alguém, de responder

por alguma coisa resultante de negócio jurídico ou de ato ilícito. Neste sentido, a

necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos. Devemos

trazer a baila a seguinte observação: A diferença entre responsabilidade civil e

criminal está em que essa impõe o cumprimento da pena estabelecida em lei,

enquanto aquela acarreta a indenização do dano causado.

Segundo SOARES (1999, p. 41), ao falarmos juridicamente sobre a

responsabilidade civil, devemos ter em mente a idéia de obrigação, encargo, dever,

13

compromisso, sanção, imposição. Neste exemplo, sempre que discorremos sobre a

responsabilidade civil, esta deve ser compreendida como reparação de ordem

econômica.

Nosso novo Código Civil apresenta novidade em seu Art. 927. No caput,

encontra-se o conceito da responsabilidade civil. No seu parágrafo único, a norma

amplia a definição de responsabilidade civil objetiva, com a chamada teoria do risco,

in verbis:

Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único - haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa,

nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida

pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

No direito pátrio, existem várias modalidades de responsabilização, nas áreas

civil, criminal, administrativa, comercial, trabalhista, funcional, dentre outras,

logicamente seguindo normas legais específicas. A responsabilização civil e a

criminal são independentes, conforme estabelece o Art. 935 do CC, verbis: A

responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais

sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões

se acharem decididas no juízo criminal.

1.2. Responsabilidade civil contratual e extracontratual

A responsabilidade contratual se dá quando uma pessoa causa dano pelo não

cumprimento das cláusulas contratuais. Por exemplo: temos o caso corriqueiro de

profissionais da advocacia que encaminham seus estagiários para lhe representar

em audiência na defesa de seus clientes e são impedidos de realizar. Dano este

14

causado na defesa da parte contratante. Assim é a opinião solidificada do Supremo

Tribunal Federal – STF, que a seguir demonstra-se:

Habeas Corpus. Processo Penal. Defensor. Estagiário. Nulidade. II. A ele não

pode ser cometida à defesa do réu, se desacompanhado de profissional habilitado.

Nulidade do processo em que funcionou irregularmente, praticando atos de

competência privativa de advogado (Art. 71, §3° da Lei n°. 4215/63). III. Writ

Deferido.

De modo geral, é importante ressaltar que quando não cumprida a obrigação,

responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária

segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Quando a responsabilidade não deriva de contrato, diz-se que ela é

extracontratual. Neste caso, aplica-se o disposto no Art. 186, CC – “Aquele que, por

ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano

a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

STOCO (2004, p. 101) diz que :

não há responsabilidade sem prejuízo advindo de dano”. Somente haverá a necessidade de indenizar em pecúnia quando vislumbrar-se dano real. Então, conclui-se que “a reparação exprime o ressarcimento, a indenização ou retribuição pecuniária - de natureza econômica -, devida pelo agente que causou o dano à terceiro.2

O dano deriva de um dos modelos de responsabilidade compreendido no

ordenamento jurídico pátrio. Segundo entendimento de Orlando Soares, podemos

separar a responsabilidade civil em dois modelos básicos:

1. Responsabilidade civil contratual, decorrente do descumprimento ou

inadimplemento contratual, ensejando com isso prejuízo a um dos contratantes, daí

a norma contida no Art. 389 do NCC – antigo Art. 1056, in verbis:

15

Art. 389 - não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos,

mais juros e atualização monetária segundo índices regularmente estabelecidos, e

honorários advocatícios;

2. Responsabilidade civil extracontratual, ou aquiliana, isto é, aquela em que o

agente causador do dano não esta ligado ao ofendido ou à vítima, por laços

contratuais.

Abordaremos resumidamente adiante, os três quesitos para a caracterização

da responsabilidade civil.

1.2.1 Ação ou omissão do agente

A responsabilidade do agente pode decorrer de ato próprio, de ato de terceiro

que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas

que estejam sob a guarda deste.

Nos casos de responsabilização do agente por ato próprio buscam sentido no

próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém, por sua ação

pessoal, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é conveniente que deva

reparar esse prejuízo.

Com relação à responsabilidade por atos praticados por terceiros dar-se-á

quando uma pessoa subordina-se a responder por dano causado a outrem

independente de sua vontade. Responsabiliza-se por condutas daqueles que estão,

de uma forma ou de outra, sob sua subordinação.

No que tange à ação, STOCO (2004, P. 07), deduz que a vontade é requisito

essencial a ela, onde a culpa provém de um ato voluntário, isto é, realizado com os

necessários elementos internos: discernimento, intenção e liberdade. Mas à vontade

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do agente, salienta ele, não ao ato culposo, vai endereçada à sua realização, mas

não à sua conseqüência nociva.

Segundo STOCO (2004, p. 11), a omissão é um non facere importante para o

direito, desde que alcance um bem juridicamente tutelado. Neste sentido, a conduta

negativa surge desta forma, na não realização de determinada ação. Sua essência

conforme o mesmo autor, “está propriamente em não se ter agido de determinada

forma”.

1.2.2. Compreendendo o que é dano

A palavra dano advém do latim damnum no sentido de nocivo. É ação ou

omissão ilícita com repercussão na esfera jurídica de outra pessoa.

PEREIRA (1999, p. 52) salienta que o dano é elemento ou requisito essencial

a etiologia da responsabilidade civil. Quando discutimos de dano propriamente dito,

devemos avaliá-lo tendo como base a diminuição patrimonial experimentada, de

modo que a questão relativa ao dano prenda-se à da indenização, dando-se

destaque, pois ao dano indenizável. Advertimos que não pode haver

responsabilidade sem a observância de um dano efetivo.

Quanto à natureza, o dano pode ser material, quando abranger coisas móveis

ou imóveis; e imaterial ou pessoal, quando abalar a integridade física ou estética.

Em sede de dano moral, este foi elevado a uma espécie de direito fundamental

constitucional, como estabelece o Art. 5º, incisos V e X, como também a Súmula n°.

37 do Superior Tribunal de Justiça, informando este que “são cumuláveis as

indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”. Trata-se de

uma compensação ou equilíbrio pelo dano sofrido, que poderão ser atenuados com

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uma soma pecuniária, a ser aplicada em satisfações materiais ou ideais, sempre

observando o caso concreto.

1.2.3. Nexo causal

Agora nos preocuparemos em entender o que vem a ser nexo causal. Do

direito obrigacional, denota-se, na composição da responsabilidade civil, da relação

de causa e efeito entre o fato e o dano ressarcível. Este é o vínculo que liga a ação

ou omissão do agente e o dano advindo desta conduta.

Não vigora, para o agente causador, o dever de indenizar determinado dano

sem que entre este e a conduta desenvolvida observe-se a ocorrência de um nexo

de causalidade. O exemplo tem quando o agente é acusado de locupletação ilícita,

que será provado pelo nexo de causalidade da atitude do agente juntamente com o

prejuízo pecuniário sofrido pela vítima. Caso a diminuição patrimonial da vítima não

tenha sido ocasionada pelo agente, este se exime de qualquer responsabilização.

STOCO (2004, p. 14) relata que ao lado da conduta e do dano, como

elemento primordial de qualquer teoria que objetive pesquisar sobre a

responsabilidade civil. Esta reflexão igualmente se aplica tanto à responsabilidade

subjetiva quanto à objetiva que, ao delimitar o elemento culpa de seu núcleo,

desloca para o nexo causal o papel de fator central, justamente intermediando o

resultado danoso ocasionado por um comportamento positivo ou negativo.

PEREIRA (1999, p. 55) afirma que para fins didáticos, em que consiste o nexo

de causalidade. Para o doutrinador “é necessário se estabeleça uma relação de

causalidade entre a injuridicidade da ação e o mal causado, ou, [...] é preciso que

esteja certo de que, sem este fato, o dano não ocorreria.

18

1.2.4 Culpa

Por último examinamos o ato culposo. Mais concernente à responsabilidade

subjetiva, o aspecto culpa pode se dar através de três formas: imprudência,

negligência ou imperícia.

Salientada esta concepção, temos que imprudência é a falta de prudência;

descautela. Prática daquilo que é de acreditar-se possa ser fonte de erro ou dano.

Cognato: imprudente aquele que, através de uma conduta, afasta-se do mínimo que

a apropriada diligência exige. Como exemplo tem o condutor de veículo que dirige

em excesso de velocidade em pista escorregadia.

STOCO (2004, p. 17) inteira o raciocínio instruído neste parágrafo afirmando :

que na imprudência o sujeito age com precipitação ou sem que ocorra uma previsão das conseqüências da ação.3

Este resultado, imprevisível, mas nem sempre danoso, ou seja, não

configurado em prejuízo material, surge como conseqüência imediata. Exemplo de

culpa in commitendo ou in faciendo.

Imperícia é a falta de conhecimento, ignorância, inabilidade. O agente

imperito configura-se a partir do amadorismo em exercer determinada função onde

as instruções técnicas são inescusáveis para o sucesso da atividade ou profissão.

Aquele que projeta e esboça planta de futura edificação sem revelar aptidão e

pressupostos técnicos para tal também se revela imperito, pois este comportamento

poderá expor os envolvidos na construção a gravames, durante ou após a obra. Na

mesma hipótese incorre quem realiza procedimento médico-cirúrgico onde a

qualificação exigida para tal está aquém da realmente possuída pelo sujeito.

19

Negligência, descuido, desídia, desleixo; falta de cuidado capaz determinar

responsabilidade por culpa. Cognatos: Negligente é o agente que ao praticar

determinado procedimento, revele e caracterize omissão, em prejuízo de uma ação

que deveria ser originalmente positiva. Em negligência incide, por exemplo, o

médico que não ministra o medicamento no horário especificado na bula, e não o

fazendo, agrava a saúde do enfermo. A negligência encontra-se intimamente

relacionada com o conceito de desídia, enquanto a imprudência liga-se ao de

temeridade e a imperícia à de falta de habilidade.

1.3 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA E OBJETIVA – TEORIA DO RISCO

Falaremos agora a respeito das responsabilidades objetiva e subjetiva. A

responsabilidade subjetiva toma como base a noção de culpa, devendo o sujeito

passivo demonstrar o nexo de causalidade existente entre o dano e a ação ou

omissão do agente. Entretanto, esta concepção se apresentou deveras injusta, pois

nem sempre o paciente era capaz de evidenciar satisfatoriamente estes elementos,

em virtude, especialmente, à desigualdade econômica entre as partes.

Com a pouca satisfatividade e efetividade do entendimento acima exposto, os

doutrinadores começaram a perceber que a responsabilidade civil fundada na culpa

tradicional não detinha aplicabilidade para todos os casos.

Desta feita, nasceu a teoria da responsabilidade civil objetiva, fundamentada

no risco que determinada atividade humana produzia. Uma das teorias que melhor

busca fundamentar tal espécie de responsabilidade é a Teoria do Risco.

Sobre esta matéria expõem, respectivamente, GONÇALVES (2005 p. 49) e

STOCO (2004, p. 19):

20

Para esta teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade cria risco de dano para terceiros. E deve ser obrigada a repará-los, ainda que sua conduta seja isenta de culpa. A responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa para a idéia de risco, ora encara como “risco-proveito”, que se funda no princípio segundo o qual é reparável o dano causado a outrem em conseqüência de uma atividade realizada em benefício do responsável (ubi emolumentum, ibi onus); ora mais genericamente como “risco criado”, a que se subordina todo aquele que, sem indagação da culpa, expuser alguém a suportá-lo.4

A doutrina objetiva, ao invés de exigir que a responsabilidade civil seja

resultante dos elementos tradicionais (culpa, dano, vínculo de causalidade entre

uma e outro) assenta-se na equação binária cujos pólos são o dano e a autoria do

evento danoso. Sem cogitar da imputabilidade ou investigar a antijuridicidade do fato

danoso, o que importa para assegurar o ressarcimento é a verificação só ocorreu o

evento e se dele emanou o prejuízo. Em tal ocorrendo, o autor do fato causador do

dano é o responsável. As questões de responsabilidade transformam-se em simples

problemas objetivos que se reduzem à pesquisa de uma relação de causalidade.

VENOSA (2001, p. 103), neste ponto há relevante inovação no Código Civil

vigente, presente no parágrafo único do art. 927. Abarca a idéia da responsabilidade

civil objetiva. Por esse dispositivo, a responsabilidade objetiva aplica-se, além dos

casos descritos em lei, também “quando a atividade normalmente desenvolvida pelo

autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem”.

Diante do exposto, a teoria do risco emerge da doutrina para preencher as

brechas deixadas pela teoria subjetiva. Firma-se na idéia de que há determinadas

atividades que propiciam algum tipo de risco, e que nem sempre é possível

determinar a culpa do agente causador do dano através da primeira teoria.

Não obstante, ao fazermos uma simples leitura, observamos que

aparentemente a responsabilidade civil subjetiva encontra-se superada, sendo

21

apenas um equívoco, pois uma não supera a outra, apenas complementa quando a

teoria da culpa não é capaz de determinar a culpa do agente.

Também deve-se ater aos casos de irresponsabilidade do agente, que podem

ser o “caso fortuito e a força maior, cláusulas de irresponsabilidade (cláusula de não

indenizar), culpa exclusiva da vítima, erro, estado de necessidade, estrito

cumprimento do dever legal, exercício regular de direito, fato de terceiro, legítima

defesa, dentre outras”. As causas de exclusão de responsabilidade retiram da vítima

qualquer possibilidade de reparação de danos. Acredita-se ser matéria de extrema

relevância para a segurança jurídica, tanto na esfera cível quanto criminal.

Neste tópico discorre-se sobre os pontos primordiais para o melhor

entendimento dos princípios e regras da responsabilidade civil, passaremos a

abordar agora a responsabilidade dos profissionais da advocacia prestadores de

serviços essenciais à justiça.

22

2. A ADVOCACIA

A relação contratual na advocacia nasce da necessidade humana em resolver

seus problemas. Apresentam dois sujeitos bem definidos (ativo e passivo). De um

lado, temos o cliente, o adquirente do serviço, e, de outro, o prestador do serviço, ou

seja, o profissional do Direito habilitado a advogar. Os passos seguintes serão

conceituar a atividade jurídica e apresentar algumas características da relação

bilateral traçado entre cliente e advogado.

2.1 CONCEITO DE ADVOGADO

O termo advogado advém do latim advocatus. É a pessoa habilitada legalmente

para prestar assistência profissional a terceiros em assuntos jurídicos, defendendo-

lhes os interesses, como consultor ou como procurador em juízo. Nota: “O advogado

é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e

manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei” (CF, Título IV, Seção III,

art. 133).

Pode-se conceituar a atividade advocatícia como prestação de serviço de grande

notoriedade que necessita de graduação em Direito. Deste modo, o advogado é um

fornecedor de serviço, assim como definido legalmente no Art. 3°, do CDC, que

postula:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou

estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de

23

produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,

distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

O advogado é respaldado por um estatuto próprio (Lei nº. 8.906, de 4 de julho de

1994), sendo indispensável à administração da justiça e instrumento de pacificação

social. O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação

de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se à Lei nº. 8.906, de 4 de julho de

1994, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-

Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das

Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos

Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

2.2 DIREITOS E DEVERES

A legislação protetora dos profissionais da advocacia lhe resguarda uma gama

de direitos, que será papel de discussão deste sub-tópico. Enfatiza-se as

demarcações dos direitos dos advogados com o intuito de manter a independência

funcional, garantindo a segurança na relação jurídica formal e informal.

São estes os direitos ou prerrogativas do advogado:

1) Exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;

2) Ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a

inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e

dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas

24

ou afins, salvo caso de busca ou apreensão determinada por magistrado e

acompanhada de representante da OAB;

3) Comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem

procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em

estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis;

4) Ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por

motivo ligado ao exercício da advocacia, para lavratura do auto respectivo,

sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à

seccional da OAB;

5) Não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em

sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, assim

reconhecidas pela OAB, e, na sua falta, em prisão domiciliar;

6) Ingressar livremente: a) nas salas de sessões dos tribunais, mesmo além dos

cancelos que separam a parte reservada aos magistrados; b) nas salas e

dependências de audiências, secretarias, cartórios, ofícios de justiça, serviços

notariais e de registro, e, no caso de delegacias e prisões, mesmo fora da

hora de expediente e independentemente da presença de seus titulares; c)

em qualquer edifício ou recinto em que funcione repartição judicial ou outro

serviço público onde o advogado deva praticar ato ou colher prova ou

informação útil ao exercício da atividade profissional, dentro do expediente ou

fora dele, e ser atendido, desde que se ache presente qualquer servidor ou

empregado; e, d) em qualquer assembléia ou reunião de que participe ou

possa participar o seu cliente, ou perante a qual este deva comparecer, desde

que munido de poderes especiais;

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7) Permanecer sentado ou em pé e retirar-se de quaisquer locais indicados no

inciso anterior, independentemente de licença;

8) Dirigir-se diretamente aos magistrados nas salas e gabinetes de trabalho,

independentemente de horário previamente marcado ou outra condição,

observando-se a ordem de chegada;

9) Sustentar oralmente as razões de qualquer recurso ou processo, nas sessões

de julgamento, após o voto do relator, em instância judicial ou administrativa,

pelo prazo de quinze minutos, salvo se prazo maior for concedido;

10)Usar da palavra, pela ordem, em qualquer juízo ou tribunal, mediante

intervenção sumária, para esclarecer equívoco ou dúvida surgida em relação

a fatos, documentos ou afirmações que influam no julgamento, bem como

para replicar acusação ou censura que lhe forem feitas;

11)Reclamar, verbalmente ou por escrito, perante qualquer juízo, tribunal ou

autoridade, contra a inobservância de preceito de lei, regulamento ou

regimento;

12)Falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva

da Administração Pública ou do Poder Legislativo;

13)Examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da

Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em

andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo,

assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos;

14)Examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de

flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à

autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos;

26

15)Ter vista dos processos judiciais ou administrativos de qualquer natureza, em

cartório ou na repartição competente, ou retirá-los pelos prazos legais;

16)Retirar autos de processos findos, mesmo sem procuração, pelo prazo de dez

dias;

17)Ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou

em razão dela;

18)Usar os símbolos privativos da profissão de advogado;

19)Recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou

deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi

advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte, bem

como sobre fato que constitua sigilo profissional;

20)Retirar-se do recinto onde se encontre aguardando pregão para ato judicial,

após trinta minutos do horário designado e ao qual ainda não tenha

comparecido a autoridade que deva presidir a ele, mediante comunicação

protocolizada em juízo;

21)O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação

ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de

sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares

perante a OAB, pelos excessos que cometer;

22)O advogado somente poderá ser preso em flagrante, por motivo de exercício

da profissão, em caso de crime inafiançável;

23)O Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados,

fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais

permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB;

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24)No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exercício da profissão ou de cargo

ou função de órgão da OAB, o conselho competente deve promover o

desagravo público do ofendido, sem prejuízo da responsabilidade criminal em

que incorrer o infrator.

Em contrapartida aos direitos previstos no estatuto da OAB, existem as

obrigações ou deveres funcionais consignados no Código de Ética e Disciplina

da OAB. Esta norma regula os deveres do advogado para com a comunidade, o

cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o

dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos

procedimentos disciplinares.

O advogado deve agir de forma que o torne digno de respeito e que contribua

para o engrandecimento da classe e da advocacia. No exercício da profissão,

deve manter independência em qualquer circunstância. Não deve haver receio

de não agradar o magistrado ou qualquer autoridade, nem de incorrer em

impopularidade.

O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar

com dolo ou culpa. Importante lembrar que nos casos de lide temerária, o

advogado será solidariamente responsabilizado juntamente com seu cliente,

desde que coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em

ação própria.

São estes os deveres institucionais do advogado:

1) Preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão,

zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;

2) Atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade,

dignidade e boa-fé;

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3) Velar por sua reputação pessoal e profissional;

4) Empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;

5) Contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;

6) Estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a

instauração de litígios;

7) Aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;

8) Abster-se de: a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente; b)

patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que

também atue; c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente

duvidoso; d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a

honestidade e a dignidade da pessoa humana; e, e) entender-se diretamente com a

parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste;

9) Pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus

direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.

O respeito contínuo aos direitos e deveres por parte dos profissionais do

Direito são premissas básicas para uma boa atuação, seguindo a moral e a ética. É

conditio sine qua non para que seja respeitado dentro da comunidade. Suas causas

cotidianas lhe garantirão sustento, assim como de sua família. A profissão está

repleta de ramificações onde poderão ser exploradas por quem detém conhecimento

específico.

A valoração da atuação do advogado na sociedade chama atenção, pois seu

exercício é indispensável à conservação e garantia do Estado Democrático de

Direito.

29

Salientando a importância da advocacia, na visão da nova ordem

constitucional, eis os esclarecimentos de MAMEDE (2003, p. 81):

Vê-se, por esse ângulo, que a importância da atuação do advogado para a manutenção de um Estado Democrático de Direito, fundado na soberania, na cidadania, na dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem como no pluralismo político, foi formalmente reconhecida pelo Direito brasileiro. Vale dizer, foi afirmado, normativamente, o seu papel indispensável para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que objetiva desenvolver-se, erradicando a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais, além de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.5

O advogado exerce um múnus que está além da defesa de um acusado ou

representação de uma parte em juízo ou fora dele. De modo geral, o advogado é

visto como o defensor das pessoas inocentes, daqueles que sofrem injustiças. Mas,

este ofício é calcado em fundamentos maiores, que aos olhos do ser comum, são

imperceptíveis, omissos, porque ao defender um direito particular, o advogado

defende também a própria ordem jurídica.

2.3 O MANDATO E SUAS RESPONSABILIDADES

O termo mandato deriva do latim mandatu. É autorização ou procuração que

alguém dá a outrem para, em seu nome, praticar certos atos; funções ou obrigações

delegadas pelo povo ou por uma classe de cidadãos, às classes governantes do

País; soberania temporária exercida por um país sobre um território em nome das

Nações Unidas – ONU; Observação:

1) O sistema de mandatos foi substituído pelo de tutela; 2) Ver Código Civil,

arts. 653, 656 e 657 e Lei n°. 8.906/94 – Estatuto da OAB, art. 5°; §3°) o instrumento

do mandato chama-se procuração;

30

o mandato pode ser: civil, conjunto, convencional, em causa própria, escrito,

especial, expresso, extrajudicial, geral, gratuito, institório, judicial, judiciário, legal,

mercantil, oneroso, sucessivo, simples, social, solidário, tácito, qualificado, verbal.

O mandato é uma modalidade de contrato de prestação de serviço. O amparo

legal do Contrato de Mandato está no Código Civil, mais especificamente na Parte

Especial no Livro I, Título VI, Capítulo X, iniciando-se no art. 653 e terminando no

art. 692.

O Art. 653 menciona o conceito legal de mandato, verbis: “Opera-se o

mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar

atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato”.

A definição contida no artigo acima traduz claramente a idéia de

representação, distinguindo o mandato das outras modalidades de contrato,

principalmente quando o mandato “tem por escopo a realização de um ato jurídico”.

GOMES (2002, p. 63) diz que:

O mandato é o contrato pelo qual alguém se obriga a praticar atos jurídicos ou administrar interesses por conta de outra pessoa”. O indivíduo que receber os poderes determinados no mandato é o “mandatário” ou “procurador”, já o cidadão que delegar tais poderes é chamado “mandante”. O mandato pode ser instrumentalizado na condição pública ou particular, sendo possível sua existência também na forma verbal, sob a condição de que o ato a ser praticado desobrigue a solenidade do instrumento. Pode conferir poderes gerais ou especiais, podendo ter por intento fins negociais, quando são denominados ad negocia ou fins judiciais, ad judicia. Quanto a sua natureza jurídica, o mandato é um contrato consensual, não-solene, intuitu personae, em regra gratuito e unilateral.6

O mandado poderá ser extinto pela renúncia ou revogação, na forma da Lei,

sendo importante relembrar que no antigo Código Civil havia a possibilidade de ser

conferido em caráter irrevogável, conforme Art. 1.317, onde equivalia à cessão de

direitos.

31

Utilizando-se do Direito Comparado temos normas isonômicas a este

respeito. No Direito Civil Português as obrigações do mandatário são as seguintes:

a) A praticar os actos compreendidos no mandato, segundo as instruções do

mandante; b) A prestar as informações que este lhe peça, relativas ao estado da

gestão; c) A comunicar ao mandante, com prontidão, a execução do mandato ou, se

o não tiver executado, a razão por que assim procedeu; d) A prestar contas, findo o

mandato ou quando o mandante as exigir; e, e) A entregar ao mandante o que

recebeu em execução do mandato ou no exercício deste, se o não despendeu

normalmente no cumprimento do contrato (Decreto-Lei nº. 47 344, de 25 de

novembro de 1966 – Art. 1.161).

O processo esboça-se em traços técnicos para os quais apenas aquele

regularmente graduado em Curso superior de Direito e inscrito na OAB pode

postular. O advogado é quem detém o jus postulandi. Deste modo, no caso do

mandato judicial, partindo da idéia de representação e sua onerosidade, deparamos

também com a presença de outro negócio que é a prestação de serviço, acoplado

ao mesmo contrato, tendo em vista que o “mandatário judicial não só representa o

constituinte, como presta serviços profissionais no patrocínio de seus interesses”.

Em condições habituais, por se tratar de uma relação jurídica com direitos e

obrigações, a responsabilidade civil do mandatário é contratual, cabendo ao mesmo

o ônus de provar que não teve culpa no descumprimento de cláusula contratual.

As principais obrigações do mandatário, proveniente do próprio contrato, são

as de atuar em nome do mandante com cuidado, cautela e atenção, repassando-lhe

as vantagens que auferidas em seu nome e, ao final de sua representação legal,

prestar contas dos atos praticados.

32

As demais obrigações do mandatário estão esculpidas no Código Civil

Brasileiro, em seus Arts. 667 a 674, que sintetizaremos abaixo.

O representante é compelido a empregar toda sua diligência habitual na

execução do mandato, e a indenizar qualquer dano causado por culpa sua ou

daquele a quem substabelecer, sem consentimento expresso, poderes estes que

deveria exercer pessoalmente. Se, apesar da proibição do mandante, o mandatário

se fizer substituir na execução do mandato, responderá ao seu constituinte pelos

prejuízos ocorridos sob a gerência do substituto, ainda que provenientes de caso

fortuito, exceto provando que o caso teria sobrevindo, embora não tivesse havido

substabelecimento. Mesmo havendo poderes de substabelecer, só serão imputáveis

ao mandatário os danos causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na

escolha deste ou nas informações dadas a ele. Caso a proibição de substabelecer

estiver escrito na procuração, os atos praticados pelo substabelecido não obrigam o

mandante, salvo ratificação expressa, que retroagirá ao momento do ato. Sendo

omissa a procuração quanto ao substabelecimento, o procurador será responsável

se o substabelecido proceder culposamente. O mandatário não pode compensar os

prejuízos a que deu causa com os proveitos.

DINIZ, (1993, p. 37) apresenta quais as situações que o mandatário é

responsabilizado civilmente. Imprimimos destaque nas três hipóteses abaixo:

* Não execução do mandato de acordo com as instruções recebidas, conforme estabelecido no Art. 673 do CC, verbis: “O terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatário, com ele celebrar negócio jurídico exorbitante do mandato, não tem ação contra o mandatário, salvo se este lhe prometeu ratificação do mandante ou se responsabilizou pessoalmente”; * Não enviar ao mandante as somas recebidas em função do mandato ou não depositá-las em nome do mandante (CC, Art. 670 – “Pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para despesa, mas empregou em proveito seu, pagará o mandatário juros, desde o momento em que abusou”); * Não prestar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato

33

por qualquer título que seja (CC, art. 668 – “O mandatário é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja”).7

Evidencia-se ainda, como sendo uma das causas da responsabilidade civil do

advogado, a não submissão ao que estabelece o art. 45 do CPC, ou seja, deixar de

representar o mandante, para evitar-lhe prejuízo, durante os dez dias seguintes à

notificação de sua renúncia ao mandato judicial. Da mesma forma estabelece o §3º

do art. 5º, Lei nº. 8.906, de 4 de julho de 1994: “O advogado que renunciar ao

mandato continuará, durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a

representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo”.

Os advogados, em relação a seus constituintes, têm tácito, no contrato, uma

cláusula de irresponsabilidade. Esta cláusula não só é lícita, como constitui

pressuposto do contrato. Mas, essa irresponsabilidade inerente ao contrato

advocatício não cobre falhas grosseiros, principalmente as de fato. A perda culposa

do prazo, como exemplo, envolve, sem compensação, a obrigação de reparar os

danos advindos ao cliente. Para afastar a responsabilidade deles decorrente, seria

preciso uma cláusula expressa, que traduziria uma forma lícita. A ação dolosa do

profissional, entretanto, jamais poderia ser objeto de qualquer cláusula, tácita ou

expressa.

Contudo, deve-se tecer a opinião do doutrinador José de Aguiar Dias[35] , de

que a cláusula que exime a indenização, não pode prosperar frente ao que dispõe o

Código de Defesa do Consumidor, em seu Art. 51, inciso I, que estabelece a

nulidade das cláusulas de isenção de responsabilidade nos contratos celebrados

entre consumidores e prestadores de serviço, como é o caso dos contratos

advocatícios. Assim, pode-se enquadrar o que determina o inciso III do mesmo

artigo. Esboçamos abaixo seus trechos:

34

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais

relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios

de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição

de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa

jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II – omissis;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

Mais adiante iremos expor com mais afinco a responsabilização civil dos

profissionais da advocacia, com base na constituição e normas infraconstitucionais.

2.4 MODALIDADE DE CONTRATO DE HONORÁRIOS

Concernente aos contratos de prestação de serviços firmados com os

profissionais liberais, muito importa discriminar os contratos negociados, previstos no

§4° do Art. 14, CDC, dos contratos de adesão que costumam ser pactuados com

sociedades civis ou associações profissionais.

Estes últimos — derivados da especial ligação que se firma entre o

fornecedor de bens ou serviços ofertados ao público e seus eventuais adquirentes

ou usuários, designados consumidores — refletem, com tipicidade, as reais relações

de consumo. A relação derivada dos contratos de adesão e condições gerais se

assinala pela ostensiva tutela jurídica de uma das partes, o consumidor, que o

Código de Defesa do Consumidor prevê como necessária, diante de sua manifesta

fragilidade na oposição ao poder contratual dos fornecedores.

35

Os contratos ditos negociados, nas relações consumeristas, são equivalentes

aos contratos estritamente privados, onde predomina a regra do pacta sunt

servanda, que conjetura a igualdade dos poderes contratuais das partes, em

benevolência ao pensamento liberal que sempre recusou a tutela legal dos

hipossuficientes.

Projetando essas considerações aos contratos de honorários assentados com

um profissional liberal, um cliente pode fixar com seu defensor duas modalidades de

contrato:

1) um contrato relativo a uma lide coletiva, de caráter plurissubjetivo e, nesta

hipótese, o mesmo se qualifica como um contrato de adesão a condições gerais,

tipificando uma relação de consumo sujeita, irrestritamente, às disposições do

Código de Defesa do Consumidor;

2) um contrato oriundo de particular negociação entre as partes, como costumam ser

os modelos clássicos de pactuação de honorários, dito contrato negociado, ao qual,

em obséquio ao disposto no § 4° do art. 14, não se aplica a regra da

responsabilidade objetiva, embora subsumido às demais normas de defesa do

consumidor.

36

3. A LEGISLAÇÃO E O DANO CAUSADO PELO ADVOGADO

3.1 A CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA E O CODIGO CIVIL BRASILEIRO

O exercício da advocacia brasileira ultrapassa a delimitação conceitual de

profissão, alcançando o caráter de múnus público, e, com o advento da Constituição

da República de 1988, passou a ser essencial à justiça, conforme o seu Art. 133 –

“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus

atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Para melhor entendimento do termo munus publico, apresentamos a sua

significação, sendo aquilo “que procede do encargo de uma autoridade pública ou da

lei, cujo ônus, imposto pelo Estado, obriga o indivíduo a certos encargos em

benefício coletivo ou no interesse da pátria ou da ordem social”.

Outros profissionais criticaram a maneira com a qual os constituintes de 1987

atribuíram destaque especial à atividade advocatícia. Todavia, o privilégio não foi

privativo desses bacharéis, muitos outros profissionais tiveram destaque na atual

Constituição, tais como o professor, o jornalista, o médico, etc.

O motivo pelo qual o Advogado é instrumento indispensável à administração

da justiça, liga-se ao fato de que o juiz não poder exercitar a jurisdição de ofício, isto

é, por iniciativa própria. Este é o chamado princípio da inércia da jurisdição ou

princípio da ação. É indispensável à ação ou atividade de um autor ou acusador. O

magistrado deve ficar inerte até que seja provocado pelo autor, como já

profetizavam os romanos nemo iudex sine auctore, isto é, não há juiz sem autor.

Esse autor a que se reporta, deve ser representado por quem possui o jus

postulandi, sendo o Advogado o profissional devidamente habilitado para

37

desempenhar tal tarefa. Assim, abordamos o fundamento da indispensabilidade do

Advogado na administração da justiça, como também das demais funções - do

Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública - esculpidas nos

Arts. 127 a 135 da Constituição da República.

A inviolabilidade profissional, diferentemente do que muitos julgam, não é

prerrogativa do Advogado. Tal inviolabilidade é limitada aos seus atos e

manifestações dentro das restrições legalmente preestabelecidas. Esta prerrogativa

de função é essencial na proteção de interesses dos clientes, pois aumenta o

vínculo de confiança com seu defensor.

Segundo SILVA (2006, p. 98):

na verdade, é uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões de esfera íntima, de natureza conflitiva e, não raro, objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça alheia, que precisam ser resguardados e protegidos de maneira qualificada.8

A matéria é de tão importância que mereceu relevância no Estatuto da Ordem

dos Advogados, em seu Art. 2°, §3°.

Constituições anteriores também mencionaram os advogados, restringindo-

se, porém, a assegurar a presença de membros da OAB em Tribunais Superiores e

na realização de concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura.

Aparentemente, o ofício de advogar não tinha tanto respaldo constitucional como

nos tempos atuais.

Defronte a afirmação exposta, fica subentendida toda a extensão da função

social do Advogado em virtude da Constituição da República, pois na sua ausência o

Estado-Juiz não seria capaz de realizar a sua função primordial, que é a prestação

da tutela jurisdicional, uma vez que ao juiz não é permitido sair da sua condição de

38

inerte sem a provocação da parte ofendida, devidamente representada por aquele

que detém o jus postulandi.

É adequado ressaltar que não se assemelha a capacidade processual, que é

a aptidão para ser parte, com a capacidade de postulação, que vem a ser a aptidão

para praticar os atos do processo de modo eficiente. Não basta que a parte tenha

capacidade processual, é necessário, ainda, alcançar a capacidade de postulação

que em nosso direito adjetivo pátrio compete apenas aos advogados, de maneira

que é obrigatória a representação da parte em juízo por advogado legalmente

habilitado segundo o Art. 36 do Código de Processo Civil – “A parte será

representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no

entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo,

no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver”.

Considera-se um pressuposto processual, cuja inobservância conduz à nulidade do

processo, com algumas ressalvas relativas ao acórdão ADIn n°.1.127-8, como

vemos nos Arts 1° e 3° da Lei n°. 8.906, de 04 de julho de 1994, verbis:

Art. 1º - São atividades privativas de advocacia:

I - a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;

II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

Art. 3º - O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a

denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do

Brasil – OAB

Conseqüentemente, a responsabilidade do Advogado perante a sociedade

denota uma importância especial, pois as tutelas jurisdicionais, segundo os

parâmetros impostos pela lei, dependem, antes de tudo, de sua formação

39

acadêmica e competência profissional, afim de que a sociedade não reste

abandonada quando se sentir desonrada em seus direitos.

Por manter esse caráter de extrema relevância, a Advocacia brasileira não

pode ser contemplada apenas como uma profissão, é também um múnus, é um dos

fatores da administração democrática da Justiça. Segundo PAIVA (2001, p. 36), os

advogados são as supersensíveis antenas da justiça.

A norma supramencionada é de grande valor para os advogados pelo

enaltecimento, destaque, e principalmente pelo peso da responsabilidade que lhes é

conferida.

Assim como em diversas atividades, principalmente as de terceiro setor, como

a advocacia, a Constituição da República tece a possibilidade das pessoas lesadas

assegurarem o seu direito indenizatório, tanto por dano material como moral,

conforme se observa nos incisos V e X do Art. 5°, abaixo transcrito:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade

do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos

seguintes:

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização

por dano material, moral ou à imagem;

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua

violação;

Seguindo basicamente os artigos acima, a responsabilidade civil do Advogado

vislumbra-se sistematicamente na Constituição da República, assegurando aos

clientes o supedâneo jurídico necessário à reparação dos danos materiais e morais

40

ocasionados pela má atuação de seu procurador. Desta forma, em nenhum

momento haverá uma lei que minimize ou despreze esse direito contratual do

contratante, pois a simples lesão ou ameaça a direito não será excluída de

apreciação do Poder Judiciário, mesmo que esses fatores advenham de um

profissional da advocacia.

No que tange aos mandamentos do Código Civil, como já parcialmente

analisado em tópico anterior, quando versamos os aspectos da responsabilidade

civil objetiva, subjetiva, contratual, extracontratual e do mandato, vislumbramos ser a

Lei de maior aplicabilidade no que diz respeito à responsabilidade civil, tanto do

profissional advogado como em outras atividades. Ainda que não tenhamos

apresentado as prescrições do Código de Proteção e Defesa do Consumidor e do

Estatuto da Advocacia e da OAB, é indubitavelmente o Código Civil a fonte material

de onde desprende quase todo o fundamento da responsabilidade civil no Direito

brasileiro. Desta forma, não há necessidade de repetirmos os principais artigos e

características de sua aplicabilidade, em se tratando de responsabilidade civil, já

foram estudadas anteriormente. Passamos então a expor as leis específicas.

3.2. ESTATUTO DA ADVOCACIA E A OAB – LEI Nº. 8.906/94

A atividade advocacia praticada por bacharéis em Direito, teve sua

regulamentação iniciada pela Lei n.º 4.215, de 27 de abril de 1963, que fora

substituída pela vigente Lei n.º 8.906, de 04 de julho de 1994. Esta norma vem

ratificar os direitos do Advogado, estabelecendo incompatibilidades e impedimentos,

fins e organização da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, composição e

estrutura do Conselho Federal da Ordem, entre diversos assuntos.

41

É cediço que o advogado deve exercer sua profissão de forma que o torne

merecedor de respeito e que coopere para o prestígio da classe e da advocacia. Na

sua prática deve manter independência em qualquer circunstância. Não deve haver

receio de desagradar a magistrado ou a qualquer outra autoridade, nem de incorrer

em impopularidade.

Relativo à questão da responsabilidade civil dos Advogados, o Estatuto prevê

em seu Art. 32 que: “O advogado é responsável pelos atos que, no exercício da

profissão, praticar com dolo ou culpa”. Revigora a possibilidade indenizatória da

vítima de atos insuficientes, medíocres, falhos de seus assistentes. Para evitar

maiores constrangimentos, a própria norma alerta ao advogado em caso de lide

temerária, onde este será solidariamente responsável com seu cliente, desde que

coligado com este para lesar a parte contrária, o que será apurado em ação própria.

Há a intenção de lesar, existindo dolo na ação.

Entende-se a teoria do risco nos contratos de prestação de serviços

advocatícios. É a teoria segundo qual aquele que em virtude de sua atividade cria

um risco de dano à terceiro, ficando obrigado a repará-lo, sendo irrelevante que a

ação do agente denote imprudência, imperícia ou negligência. Afasta-se a

possibilidade do emprego desta teoria nos casos onde o advogado seja condenado

a reparar civilmente seu cliente, onde a responsabilidade do advogado é

compreendida pela sua independência. Por esta razão, a advocacia é atividade de

meio e não de resultado, o que implica na adoção da teoria da culpa para sua

identificação, e para diligenciar se os meios foram manejados com negligência,

imprudência ou imperícia, que se observa quando o procurador perde prazos,

comete erros grosseiros, deixa de formular pedidos necessários, não orienta

42

corretamente o cliente, etc. Portanto, a teoria da culpa, chamada de subjetiva, leva

em conta a conduta do agente e se esse agiu de maneira diligente e prudente.

LOBO (1994, p. 41):

se as partes por negligência, culpa, ou ignorância de seus Procuradores receberem em seus feitos alguma perda, lhes seja satisfeito pelos bens deles”. Mais uma vez a história demonstra como eram tratados os atos praticados por procuradores.9

Apesar do exercício da advocacia ser considerado um múnus público (In:

DIAS, José de Aguiar. Responsabilidade Civil, vol. 1, nº. 123), o advogado não é

obrigado a aceitar o patrocínio de uma causa (In: SANTOS, J.M. de Carvalho.

Código Civil Brasileiro Interpretado. Freitas Bastos, vol. XXI, p. 320). A profissão é

liberal, e, nesta conformidade, o advogado não obedece senão à sua consciência, e

tem a faculdade de decidir se recebe o mandato, sob inspiração de suas convicções

e em função dos impedimentos pessoais que possa ter

Para tal posicionamento, pois acreditamos que advogado deva obedecer a

sua consciência ética e moral, bem como, não se justifica que o profissional seja

obrigado a patrocinar causa contrária a sua tese anterior, sustentada publicamente.

Esta é umas das faculdades do profissional da advocacia na presença de casos

contrários ao seu DEVER-SER. O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente as

obrigações consignados no Código de Ética e Disciplina. Tal norma, que será

matéria de estudo mais adiante, vem regular os deveres do advogado para com a

comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do

patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os

respectivos procedimentos disciplinares.

Assim como em outras profissões, há a necessidade de seguir os deveres ou

obrigações com rigor quase que excessivo, retirando, apenas, aqueles momentos de

erros involuntários e inesperados, como diz o ditado “errar é humano”. Deve-se

43

lembrar que o primeiro dever do advogado é a vigilância. Atenção para com os

prazos é fundamental, respondendo por culpa, o advogado que deixa de observá-

los.

O problema da vigilância quanto aos prazos é importantíssimo, por ser

demanda de direito categórico. Portanto, o advogado tem a obrigação de conhecer

os prazos e atendê-los, não sucedendo qualquer justificativa pelo fato de que, em

certas ocasiões, poder ignorá-los. Todas as medidas devem ser tomadas para

preservação de direitos para evitar a prescrição:

O advogado que, por comprovada negligência, não cumpre as obrigações

assumidas em contrato de mandato judicial, deixando prescrever o direito de seu

constituinte a perceber prestações devidas, tem o dever de indenizar o dano

causado em face de sua conduta culposa (RT 749/267).

A perda de prazo representa falta grave. Por estar presente expressamente

na lei, não se pode suportar que o advogado o ignore. Na dúvida entre prazo maior

ou menor, deve a medida judicial ser tomada dentro da menor, para não deixar

nenhuma margem de prejuízo ao cliente.

SANTOS (2001, p. 47) diz que não se deve exigir que o advogado recorra

sempre. Só admite sua responsabilidade quando haja probabilidade de reformar a

sentença de que deveria ter recorrido, cabendo ao cliente provar que tal aconteceria.

Sem sombra de dúvida que o contratante seria responsabilizado por não ter

recorrido, contrariando a intenção do seu cliente. Sustentamos o entendimento de

que, independente da aspiração do cliente, o advogado deve responder ou interpor

recurso opportuno tempore, respondendo por sua omissão.

Outro assunto de fundamental importância a ser estudado, refere-se à

questão do advogado que garante ao cliente que a sua demanda será vencedora.

44

Por esta razão, frisa-se que a aceitação de uma causa não cria obrigação de

resultados, mas obrigação de meios. Não pode responder o advogado pela perda da

causa, uma vez que toda demanda tem seu próprio destino, salvo quando houver

imprudência, imperícia ou negligência do procurador.

Idéia geral sobre a responsabilidade civil do advogado no Estatuto da

Advocacia, salientando mais uma vez, neste final, o Art. 32, dispondo que: “o

advogado é responsável por dolo ou culpa no exercício profissional”. Não podemos

esquecer que aquele, tal como os demais profissionais liberais, se sujeita à

apreciação disciplinar de sua corporação, à Ordem dos Advogados do Brasil, ao

Estatuto da Advocacia e ao respectivo Código de Ética.

No Art. 34 da Lei n°. 8.906/94, apresenta 29 (vinte e nove) incisos onde

enumera os casos de infração disciplinar, dentro os quais se destacam alguns em

que a responsabilidade civil se apresenta claramente, por exemplo, no inciso VII,

que trata da violação do segredo profissional sem justa causa, ou ainda no

abandono da causa sem justo motivo, ou antes, de decorridos os dez dias da

comunicação da renúncia ao mandato.

Dada à sistematicidade, expomos o quadro sinótico traçado por Maria Helena

Diniz, acerca da responsabilidade dos advogados, em consonância com a Lei n°.

8.906/94, verbis:

3.3. RESPONSABILIDADE DOS ADVOGADOS (LEI N°. 8.906/94)

- Pelos erros de direito.

- Pelos erros de fato.

45

- Pelas omissões de providências necessárias para ressalvar os direitos do seu

Constituinte.

- Pela perda de prazo.

- Pela desobediência às instruções do constituinte.

- Pelos pareceres que der, contrários à lei, à jurisprudência e à doutrina.

- Pela omissão do conselho.

- Pela violação de segredo profissional.

- Pelo dano causado a terceiro.

- Pelo fato de não representar o constituinte, para evitar-lhe prejuízo, durante os dez

dias seguintes à notificação de sua renúncia ao mandato judicial (CPC, Art. 45).]

- Pela circunstância de ter feito publicações desnecessárias sobre alegações

forenses ou relativas a causas pendentes.

- Por ter servido de testemunha nos casos arrolados no Art. 7º, XIX, da Lei n°.

8.906/94.

- Por reter ou extraviar autos que se encontravam em seu poder.

- Pela violação ao disposto no art. 34, XV, XX e XXI, da Lei n. 8.906/94.

O estudo sobre o Código de Ética e Disciplina será realizado em item

posterior.

3.4. CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB – REGRAS MORAIS E ÉTICA

Nos moldes dos Arts. 33 e 54, inciso V da Lei n°. 8.906, de 4 de julho de 1994

(EAOAB), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, pelo então

Presidente da Ordem, Dr. Roberto Batochio, no uso de suas atribuições, aprovou e

46

editou em Brasília, no dia 13 de fevereiro de 1995, o Código de Ética e Disciplina da

OAB.

Inicia seu texto tratando da ética do advogado. De forma sistemática e com

abordagem holística, determina as regras deontológicas fundamentais, as formas de

relacionamento com o cliente, o sigilo profissional, a publicidade dos atos, a fixação

dos honorários advocatícios, o dever de urbanidade e traz dispositivos gerais.

No exercício da advocacia se exige uma conduta compatível com os preceitos

do Código de Ética e Disciplina, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos

Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social e profissional.

As obrigações institucionais do profissional da advocacia estão capitulados no

Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, em seu Art. 2.º,

parágrafo único, estabelecendo o seguinte:

Art. 2º - O advogado é indispensável à administração da administração da

Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade

pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério

Privado à elevada função pública que exerce.

Parágrafo único: São deveres do advogado:

I – preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão,

zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;

II – atuar com destemor, independência honestidade, decoro, veracidade, lealdade,

dignidade e boa-fé;

III – velar por sua reputação pessoal e profissional;

IV – empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e

profissional;

V – contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;

47

VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a

instauração de litígios;

VII – aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;

VIII – abster-se de:

a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;

b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que

também atue;

c) vincular seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso;

d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a

dignidade da pessoa humana;

e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem

o assentimento deste.

IX – pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus

direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.

No que concerne ao relacionamento com o consumidor do serviço, o

advogado deve fornecê-lo todas as informações pertinentes, de forma clara e

inequívoca, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das conseqüências que

poderão advir da demanda. Tudo sob pena de não o fazendo, cair na

responsabilidade civil por eventual dano.

O advogado não deve proceder de forma a prejudicar o seu cliente. Não deve

deixar ao abandono ou ao desamparo os feitos, sem motivo justo e comprovada

ciência do constituinte.

A renúncia ao patrocínio implica omissão do motivo e a continuidade da

responsabilidade profissional do advogado ou escritório de advocacia, durante o

48

prazo estabelecido em lei; não exclui, todavia, a responsabilidade pelos danos

causados dolosa ou culposamente aos clientes ou a terceiros.

Sabe-se que o sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu

respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se

veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo,

porém sempre restrito ao interesse da causa.

O advogado pode anunciar os seus serviços profissionais, individual ou

coletivamente, com discrição e moderação, para finalidade exclusivamente

informativa, vedada a divulgação em conjunto com outra atividade.

Todo advogado tem o dever de urbanidade, devendo tratar o público, os

colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo com respeito, discrição e

independência, exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem

direito.

Tudo isso são questões éticas de extrema relevância, que devem ser

obrigatoriamente observadas por estes profissionais. Salientamos que na falta ou

inexistência de definição ou orientação sobre questão ética profissional, não valida

ou permite, por si, o procedimento do advogado, ensejando consulta e manifestação

do Tribunal de Ética e Disciplina ou do Conselho Federal, conforme o Art. 47,

CEDOAB.

A notícia de procedimentos incompatíveis com o Código de Ética, o

Regulamento Geral, ou com os Provimentos publicados pela OAB, atribui ao

Presidente do Conselho Seccional, da Subseção, ou do Tribunal de Ética e

Disciplina, ainda que ex officio, o dever de invocar a atenção do responsável para o

dispositivo violado, sem prejuízo da instauração do competente procedimento

disciplinar.

49

Dispõe o Código de Ética e Disciplina, ainda, sobre o processo disciplinar,

tratando sobre a competência do Tribunal de Ética e Disciplina e os seus

procedimentos. Porém, a responsabilidade civil dos advogados não é somente

apurada com base no Código de Ética, pois nos seus mais diversos aspectos, está

submetida a uma preceituação complexa, também oriunda do Código Civil (Contrato

de Mandato), do Código de Processo Civil e do Estatuto da OAB, conforme já

abordamos ulteriormente.

O elemento principiológico do CEDOAB, inspirando à consciência profissional

do advogado, apóia-se em postulados que corporificam imperativos de sua conduta,

dentre os quais merecem realce: a) lutar pelo primado da Justiça; b) pugnar pelo

cumprimento da Constituição; c) pautar-se na verdade, para poder servir à Justiça

como um de seus elementos essenciais; d) proceder com lealdade e boa-fé; e)

empenhar-se na defesa das causas sob seu patrocínio; f) comportar-se, no exercício

de sua atividade, com independência e altivez, com adstrição ao senso profissional;

g) aprimorar-se no culto dos princípios éticos e no domínio do conhecimento técnico-

jurídico; e, h) em conclusão, agir com a dignidade das pessoas de bem e a correção

dos profissionais que honram e engrandecem a sua classe.

Seguindo os mandamentos do Código de Ética e Disciplina, indubitavelmente,

o advogado estará fazendo jus ao status que lhe conferiu a Constituição da

República Cidadã, demonstrando sua indispensabilidade e inviolabilidade, erguendo

seu papel de defensor do Estado Democrático de Direito, da cidadania, da

moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando o exercício de seu

ministério à elevada função pública que dinamiza.

50

3.5. CÓDIGO DO CONSUMIRDO E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – Lei n°.

8.078/90

A prestação de serviço realizado pelo Advogado está enquadrada na

conceituação de fornecedor, previsto no Art. 3º do Código de Defesa do Consumidor

– Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990, conforme transcrito abaixo:

Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,

nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem

atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,

exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º - omissis

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,

salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

A definição de serviço apresentada no parágrafo segundo do artigo

supracitado, se refere ao trabalho independente ou autônomo, como é o caso dos

profissionais liberais, como é o realizado pelos advogados, dentistas, médicos, etc.

Deve-se observar a distinção entre trabalho subordinado e trabalho autônomo. Há o

trabalho subordinado típico, que é o do empregado, e o atípico, que é o do

trabalhador eventual, do trabalhador avulso e do trabalhador temporário, anotando

ainda que se deve dividir “trabalho autônomo”, que é “aquele no qual o trabalhador

mantém o poder de direção sobre a própria atividade, em trabalho autônomo

propriamente dito e empreitada, esta uma modalidade daquela”, e, insistimos, este,

sim, objeto das relações de consumo, sobretudo na classe de “serviços”, como deixa

claríssimo o texto legal, sem necessidade de maiores indagações.

51

O Código de Defesa do Consumidor prevê em seu Art. 14, §4º, que a

responsabilidade pessoal do profissional liberal será apurada mediante a verificação

de culpa. Portanto, vem consagrar a Teoria da Responsabilidade Subjetiva e a

Teoria da Responsabilidade Contratual, pois, uma vez demonstrada a culpa do

advogado pelo não cumprimento de cláusula contratual ou pela inobservância de

seus deveres capitulados no Estatuto da OAB, no Código de Ética, ou cometendo

algum erro grosseiro, será responsabilizado pelo prejuízo suportado por seu

consumidor. Devemos ainda ressaltar que são nulas de pleno direito as cláusulas de

isenção ou de atenuação de responsabilidade por atos próprios, ou a transferência

dessa responsabilidade a terceiros, como prevê os incisos I e III do Art. 51, CDC,

verbis:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao

fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios

de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição

de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa

jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II – omissis

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

Alguns doutrinadores afirmam que a inversão do ônus da prova, cabível

apenas na esfera judicial, pronunciado no Art. 6º, inciso VIII do Código de Defesa do

Consumidor, não se emprega aos advogados. No que pondera o parecer dos

doutrinadores, compreendemos que tal entendimento não é verossímil, pois tal

interpretação não pode vigorar, quando existir, por exemplo, uma demanda entre um

consumidor lesado e um escritório de advocacia de grande porte, pois fica latente a

52

hipossuficiência do prejudicado, devendo o magistrado optar em aplicar a inversão

do onus probandi.

3.5.1 Punibilidade objetiva por vício do serviço advocatício

Conforme expomos acima, o serviço realizado pelo profissional liberal é uma

exceção à relação de caráter trabalhista usado na definição prevista no parágrafo

segundo do Art. 3° do CDC. Portanto, a exceção do profissional liberal consagrada

para a responsabilidade civil objetiva referida no Código do Consumidor é pautada

exclusivamente ao fato do serviço, ou seja, quando o serviço causar dano à pessoa

ou ao patrimônio do cliente. Prejudicada estaria a proteção do consumidor se, para

exercer as alternativas em caso de vício do serviço (reexecução do serviço,

restituição da quantia paga ou abatimento proporcional do preço), dependesse de

verificação de culpa do profissional.

Todavia, idêntico acontecimento não se observa na responsabilidade por vício

do serviço (defeito de inadequação, oculto ou aparente) do advogado ou de qualquer

profissional liberal. Nesses casos, perante a ausência expressa da exceção, mostra-

se igual o tratamento dispensado aos demais prestadores de serviços. A regra de

exceção, dada no §4º do Art. 14 do CDC, não abrange as hipóteses de vícios do

serviço, pronunciados nos Arts. 18 e seguintes, em prejuízo do consumidor.

Entende-se que, em se tratando de dano, impõe-se a verificação da culpabilidade.

Não quanto ao vício.

É cediço que o vício é uma falta intrínseca de execução da obrigação. Não se

exterioriza, nem reflete. O que acompanha o vício é acessório, podendo ser

manifestado na forma de perdas e danos. Este não é um efeito, mas uma

53

particularidade da própria execução defeituosa. A responsabilidade por vício é

objetiva, não envolve necessariamente indenização por dano nem confirmação de

culpa.

Salienta-se, todavia, que essa lacuna legal não pode ser aplicada

exorbitantemente, pois não se pode esquecer que os profissionais liberais têm uma

atividade específica, personalíssima, em regra de obrigação meio. Portanto, a

utilização dessa linha de entendimento tem de ser feito de forma razoável, equânime

e cautelosa.

3.6. JURISPRUDÊNCIA

Os julgados a respeito do tema são escassos e grande parte das decisões

trata da questão relativa à perda de prazo, que impediram a apreciação de um

recurso, visando à obtenção de uma possível modificação da sentença.

Doutrinadores entendem que, não se deve exigir do Advogado que recorra sempre,

sob a alegação de que lhe é facultativo convencer-se da falta de direito do seu

cliente, inclusive aconselhando-o a desistir da causa. Portanto, também deveria ser

a ele permitido deixar de recorrer. Desprezando os adeptos de tal corrente

doutrinária, não participamos de tal argumento, posto que enquanto existir recurso,

haverá a possibilidade de reforma da sentença, em deferência ao princípio do duplo

grau de jurisdição, consagrado em nosso direito pátrio.

Assim sendo, somente a consulta ao cliente, com a finalidade de seguir sua

orientação, desobriga o profissional do dever de recorrer. Em contrapartida,

vislumbra-se que as decisões vêm acompanhando a orientação da Lei e da doutrina,

54

quanto à aplicabilidade da Teoria da Responsabilidade Civil Subjetiva, ou seja,

exigindo sempre a comprovação da culpa do advogado.

Apelação cível. Ação ordinária de responsabilidade civil. Advogado que

recebe citação em nome de seus clientes. Omissão e falta de zelo na defesa dos

interesses e direitos dos outorgantes. Se recebida a citação em nome dos mesmos,

e entendendo que não era mais seu procurador, seu dever era imediatamente

comunicar aos clientes e a seus novos procuradores. Pretendem as apelantes obter

o que não foi objeto do pedido inicial, importando em infringência ao art. 294, do

CPC. Desprovimento de ambos os recursos.

Responsabilidade Civil. Dano Moral. Reparação. Imputação a advogado de

procedimento desonroso. Procedência. A imputação a advogado de retenção de

valor levantado através de alvará, provocando com isto a instauração de

procedimento administrativo pela OAB, constitui fato desonroso, ensejando a

reparação civil. No caso, evidencia-se que o réu não empenhou-se em receber do

advogado a importância levantada por desconfiar da sua conduta, pois que supunha

que o valor era muito maior do que aquele que lhe foi revelado, aliás, ínfimo. Em se

tratando de sentença condenatória, a base de cálculo dos honorários é o valor da

condenação, e não o da causa. Provimento parcial.

A qualidade dos serviços prestados por advogados estão cada vez mais

passando pelo crivo do Poder Judiciário.

55

4. A RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO

4.1. RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO COMO PROCURADOR EM JUÍZO

O advogado poderá postular, em juízo ou fora dele, fazendo prova através do

mandato. Em caso de urgência, terá a faculdade de atuar sem procuração,

obrigando-se a apresentá-la no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável por idêntico

período. A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os

atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes

especiais. O advogado que renunciar ao mandato continuará, durante os 10 (dez)

dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for

substituído antes do término desse prazo.

Todos nós cidadãos, um dia poderemos precisar de uma prestação

jurisdicional rápida, adequada e efetiva. Para tanto, contamos com um aliado forte –

o advogado –, o qual, por meio dos conhecimentos adquiridos durante a sua

formação profissional, tem a difícil tarefa de resguardar nossos interesses.

A atividade desempenhada nos órgãos jurisdicionais é privativa do

profissional da advocacia (Art. 1º, I, do Estatuto da OAB), já que este detém, em

tese, conhecimento técnico-jurídico para defender, em juízo, os interesses das

partes.

Para desempenhar o jus postulandi, deve o advogado terminar o curso de

bacharelado em Direito em qualquer faculdade autorizada pelo Ministério da

Educação e Cultura, além de aprovação em seleção de provas no Exame da Ordem,

atingindo a média 6 (seis) e, finalmente, preenchidos todos os requisitos do Art. 8º

56

do Estatuto da OAB, esteja inscrito junto à OAB, tornando-se, então, habilitado para

o desempenho do seu ofício.

Cumpre destacar a pertinência do advogado não estar impedido, suspenso,

licenciado ou em atividade incompatível com a advocacia, eis que, ocorrendo

atuação profissional nessas situações, os seus atos serão considerados nulos (Art.

4º do Estatuto da OAB).

A atividade em juízo deve ser realizada com toda responsabilidade e acurado

conhecimento sobre o caso a ser defendido ou acusado. A simples falha pode

ocasionar um prejuízo irreparável ao cliente, mas que pode ser motivo para

impetração de ação indenizatória.

Existem casos em que o advogado não é detentor do monopólio postulatório.

Por exemplo, temos: os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, tanto da esfera

Estadual (Lei n°. 9.099/95) como da Federal (Lei n°. 11.259/2001), ambos

vinculados ao valor da causa, a causa de pedir e legitimidade da parte. Nesse foro

tramitam casos específicos, independentes da intervenção do advogado.

Outra possibilidade é a impetração do habeas corpus. O legislador ordinário,

respaldado no princípio constitucional da garantia de liberdade, ratificou no Art. 654

do Código de Processo Penal uma vasta legitimidade para sua impetração, podendo

ser ajuizado por qualquer pessoa, em seu favor ou de outrem.

Segundo MORAES (2001, p. 37):

A impetração de habeas corpus, pela própria parte, a seu favor ou de terceiro, conforme possibilita o Art. 654 do Código de Processo Penal, não fere o disposto no Art. 133 da Carta Magna, posto que esse dispositivo não obriga o patrocínio judicial por advogado, pois, sua interposição há que ser feita à luz do princípio do direito de defesa assegurada constitucionalmente (Art. 5º, LX) que inclui, sem sombra de dúvida, o direito à autodefesa.10

Com efeito, tem-se a interpretação equivalente no caso de impetração de

habeas data. Nesses casos, também não há necessidade de legitimidade especifica

57

postulatória. Qualquer cidadão poderá requerer informações relativas à sua pessoa,

constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de

caráter público, ou retificar de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo

sigiloso, judicial ou administrativo, e, também, para a anotação nos assentamentos

do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas

justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. Tudo conforme o inciso

III, Art. 7° da Lei nº. 9.507, de 12 de novembro de 1997, juntamente com o inciso

LXXII, do Art. 5° da CR/88.

Doutrinadores entendem ser a revisão criminal uma ação sui generis, que

deixa margem para o próprio réu impetrá-lo, segundo o Art. 623 do Código de

Processo Penal, dispensando-se, assim, a interposição por um advogado. Diz o

artigo: “A revisão poderá ser pedida pelo próprio réu ou por procurador legalmente

habilitado ou, no caso de morte do réu, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou

irmão”.

Na jurisdição trabalhista, nasce a possibilidade de postulação direta pelo

empregador ou empregado, que foi catalogada de maneira ampla e irrestrita pelo

legislador ordinário, possibilitando, inclusive, a impetração de recursos perante

Tribunais Superiores da Justiça do Trabalho, com exceção de recurso extraordinário

perante o Supremo Tribunal Federal ou recurso especial junto ao Superior Tribunal

de Justiça – na hipótese de conflito de competência. Frise-se que, após a EC n°.

45/2004, que ampliou a competência material da Justiça do Trabalho para processar

e julgar qualquer demanda envolvendo relação de trabalho (Art. 114 da CR/88),

entendemos que o jus postulandi da parte é restrito às demandas que envolvam

relação de emprego.

58

O legislador pátrio consagrou outras hipóteses em que também é dispensável

a postulação por advogado, conforme expomos a seguir:

Existe a possibilidade concedida ao credor nas Ações de Alimentos (Art. 2º da

Lei n°. 5.478/68 – O credor, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-

se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando,

apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor, indicando seu nome

e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto

ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe).

Quando o cidadão busca retificações no Registro Civil (Art. 109 da Lei n°.

6.015/73 – Quem pretender que se restaure, supra ou retifique assentamento no

Registro Civil, requererá, em petição fundamentada e instruída com documentos ou

com indicação de testemunhas, que o Juiz o ordene, ouvido o órgão do Ministério

Público e os interessados, no prazo de cinco dias, que correrá em cartório);

Por último, existe a possibilidade de a parte rogar em causa própria – quando

não há advogado habilitado na comarca, ou, havendo, o causídico venha a recusar o

patrocínio ou estiver impedido –, conforme previsão do Art. 36 do Código de

Processo Civil – A parte será representada em juízo por advogado legalmente

habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver

habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa

ou impedimento dos que houver. Porém, tal possibilidade, atualmente, é de difícil

aplicabilidade, tendo em vista ser incomum encontrar comarca em que não tenha

advogado legalmente habilitado para os atos profissionais.

59

4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO NA PERDA DE UMA CHANCE

Preliminarmente, para entendermos os mecanismos da responsabilidade civil

do advogado pela perda de uma chance, vale abordar à definição e exemplos da

teoria da perte d’une chance, para melhor compreensão acerca do tema.

Segundos relatos históricos, essa teoria teria surgido na França, em meados

da década de 60, e foi empregada, primeiramente, com vistas à atividade médica.

Foi originada em razão da difícil comprovação dos elementos formadores da

responsabilidade do profissional, sendo denominada de “teoria da perda de uma

chance de cura ou de sobrevivência”.

Recentemente em nosso país, e principalmente após a promulgação do Novo

Código Civil, a perda da chance se interligou à idéia de dano, como forma de

aferição do mesmo, para realização do ressarcimento. Passa a ser observada como

sendo uma terceira espécie de dano patrimonial, amparada entre os conceitos de

dano emergente e o de lucro cessante.

Para visualizar o dano patrimonial, para efeitos indenizatórios, supõe-se ser

atual e certo, de modo a retirar os obstáculos que permeiam a realização do cálculo

dos valores devidos a título de perdas e danos. Lógico que devem ser observados

os índices de reajustes com correção monetária pelo decurso do prazo entre o dano

e a efetivação do direito.

A teoria perda da chance é empregada para calcular a indenização por dano

material quando há um dano real ou imediato, porém incerto ou indeterminado, dito

“dano hipotético”, o qual precisará de um juízo valorativo para a aferição do quantum

devido a título de indenização. Com isso, busca-se entender a potencialidade de

60

uma perda, não o que a vítima realmente perdeu (dano emergente) ou efetivamente

deixou de ganhar (lucro cessante).

Diante do exposto, mais do que visível à possibilidade de indenização

patrimonial sob o prisma da perda de oportunidade por parte de algum profissional

da advocacia, devendo levar em conta, para a fixação do quantum devido, a chance

perdida em si, e não o que a vítima poderia ter recebido. Nunca se pode tencionar

cobrir o eventual benefício perdido, pois há expectativa de direito, apenas.

Salientando que a responsabilização do advogado pela perda da chance, considera-

se indenizável quando ocorrer em virtude de atividade culposa do advogado.

Quando se trata da matéria sobre indenização de um dano material hipotético,

incerto, muitas críticas são feitas pelos doutrinadores, seja em função da

determinação do quantum da reparação, ou justamente da incerteza de um dano

caracterizado como “patrimonial”.

O dano, seja material ou patrimonial, é o que atinge os bens do patrimônio da

vítima. É avaliável pecuniariamente e pode ser restaurado com a reposição ao status

quo ante, ou indenizado de conformidade com o seu valor. Pode causar a

diminuição do patrimônio da vítima, como impedir o seu crescimento.

VENOSA (2001, p. 107), explora com objetividade o assunto, e traz um

exemplo típico de perda da chance que é, inclusive, indenizada hodiernamente, in

verbis:

Quando nossos tribunais indenizam a morte do filho menor com pensão para os pais até quando esse atingiria 25 anos de idade, por exemplo, é porque presumem que nessa idade se casaria, constituiria família própria e deixaria a casa paterna, não mais concorrendo para as despesas do lar. Essa modalidade de reparação de dano é aplicação da teoria da perda da chance.11

Exemplar caso ocorre quando o advogado perde o prazo para contestar ou

reconvir a ação ou para interpor um recurso. Configura-se, aqui, obrigação de meio

61

do defensor, que só responderá se for provada sua imprudência como causa do

ocorrido, devendo a parte demonstrá-la, quando proferir sua acusação.

Pode, no entanto, o advogado ser responsabilizado pelo não cumprimento de

uma obrigação de resultado, como na situação em que não fornece um parecer na

data pactuada ou não transmite ao registro um ato constitutivo, e se obrigou a fazê-

lo. Deve a vítima, ainda, provar a culpa de seu procurador, podendo este se isentar

de comprovar, por exemplo, que a parte não forneceu determinados dados, quando

se comprometeu a fornecê-los, ficando caracterizada sua culpa exclusiva para a

ocorrência do descumprimento por parte do defensor.

Deste modo, o ônus da prova do ato desidioso por parte do profissional no

exercício da atividade pactuada, cabe ao interessado, para que haja dever de

reparação pela perda da chance. Alguns doutrinadores, por outro lado, divergem

quanto à possibilidade (ou não) de se indenizar a perda de uma chance, quando se

tratar de prestação de serviços advocatícios.

Somos do entendimento de que, para que o procurador seja responsabilizado,

deve haver prova de sua desídia do trato com o cliente e dos seus interesses.

Assim, caso o cliente tencione responsabilizar o advogado pela não interposição de

um recurso, deve comprovar que o mesmo foi negligente, imperito ou imprudente.

Desta forma, o valor indenizatório não se calcula em função do valor da

causa, por exemplo, que a parte receberia quando do sucesso de sua demanda; o

quantum será fixado em função da perda da chance e da negligência do procurador

da parte. Na procura de julgados concernentes ao tema, encontramos muitos que

tratam da responsabilidade civil do advogado e das verbas, que o mesmo está

obrigado a indenizar. Porém, em sede de perda da chance, poucas são as decisões

a respeito da atividade advocatícia, que expomos em anexo.

62

4.2.1 TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA

Essa teoria entende que o resultado só pode ocorrer se houver uma causa.

Para aferir-se a responsabilidade de acordo com a teoria em estudo, o juiz

deve retroceder até o momento da ação ou omissão, com o objetivo precípuo de

estabelecer se esta era, ou não, idônea a produzir o dano.

Assim, para a definição da causa do dano, será necessário proceder-se a um

juízo de probabilidades, de modo que, dentre os antecedentes do dano, havendo

que destacar aquele que está em condições efetivas de tê-lo produzido.

O juízo de probabilidade ou previsibilidade das conseqüências é feito pelo

julgador, retrospectivamente, e em atenção ao que era cognoscível pelo agente,

levando-se em consideração o homo medius.

A este propósito, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido no sentido de

que, segundo a teoria da causalidade adequada, para que um fato seja causa de um

dano é necessária, antes de tudo, no plano naturalístico, que ele seja condição sem

o qual o dano não se teria verificado e, depois, que o fato concreto apurado seja, em

geral e em abstrato, adequado e apropriado a produzir o dano.

Assim, no nexo de causalidade entre o fato e o dano, a ligação é feita, em

último termo, mediante um nexo de adequação do resultado danoso à conduta do

lesante.

A teoria da causalidade adequada apresenta duas variantes: uma formulação

positiva e uma formulação negativa. Segundo a formulação positiva (mais restrita), o

fato só será causa adequada do dano sempre que este constitua uma conseqüência

normal ou típica daquele, isto é, sempre que verificado o fato, se possa prever o

dano como uma conseqüência natural ou como um efeito provável dessa

63

verificação. Na formulação negativa (mais ampla), o fato que atuou como condição

do dano deixa de ser considerado como causa adequada, quando para a sua

produção tiverem contribuído decisivamente circunstâncias anormais, excepcionais,

extraordinárias ou anômalas, que intercederam no caso concreto.

64

CONCLUSÃO

A cada diz que passa, as reclamações para com a atividade dos profissionais,

aqui enquadrada a atividade advocatícia. Surgem as demandas de

responsabilização pelos atos deste profissional. Com base no nosso estudo, concluí-

se que a responsabilidade civil do Advogado está intimamente ligada à liberdade

com a qual executa sua função.

Estudou-se neste Trabalho de Conclusão de Curso os principais aspectos da

responsabilidade civil do advogado.

Um advogado no plano constitucional, que eleva sua categoria profissional ao

ápice de instituto indispensável à administração da Justiça, então atribuí-se a

consciência sobre os riscos contidos no exercício da profissão para poder evitar os

mesmos.

Sendo, o direito fundamental de acesso à justiça em nosso país não é dos

melhores, a falta de informação e ignorância da população são grandes obstáculos

sendo que se trata de processo para apuração de infração disciplinar pelos Tribunais

de Ética.

Questiona-se a respeito da responsabilidade civil do advogado ser subjetiva

contratual, ou seja, competiria ao contratante-autor que se sentir prejudicado, provar

a existência do dano, a culpa do advogado e o nexo de causalidade entre o dano e

prejuízo sofrido.

Um profissional sabe de suas obrigações de aconselhamento, no caso dos

pareceristas, e aos deveres de diligência e prudência não desprezando a

observância dos rígidos padrões de ética a que deve arrimar-se.

65

A determinação assentada no Art. 133 da Constituição da República de 1988,

como os mandamentos do Estatuto da OAB e do Código de Ética e Disciplina,

permanecendo atual o ensinamento dado pelos romanos que, em épocas antigas,

diziam que “não se deve causar dano a outrem”.

66

REFERÊNCIAS

BASTOS, Núbia Maria Garcia. Introdução à metodologia do trabalho acadêmico.

2. ed. Fortaleza: [s.n], 2004.

BRASIL. Constituição (2006). Constituição da República Federativa do Brasil.

Brasília: Senado, 1988.

_______. Código de Ética e Disciplina da OAB. Conselho Federal da Ordem dos

Advogados do Brasil. Disponível em: . Acesso em: 31 ago. 2006.

_______. Lei n.° 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil. 9. ed.

São Paulo: Saraiva, 2003.

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