UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ

JULIANA FERNANDES DE PAULA

A DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS ADOTADAS

CURITIBA

2016

JULIANA FERNANDES DE PAULA

A DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS ADOTADAS

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Professor Jefferson Grey Sant’Anna.

CURITIBA

2016

TERMO DE APROVAÇÃO

JULIANA FERNANDES DE PAULA

A DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS ADOTADAS

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná

Curitiba, de de 2016

Prof. Dr. PhD Eduardo de Oliveira Leite Universidade TUIUTI do Paraná

Curso de Direito

Orientador: Professor Jefferson Grey Sant’Anna Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito Professor: Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito

Professor: Universidade TUIUTI do Paraná Curso de Direito

DEDICATÓRIA

Dedico esse trabalho ao meu filho, Caio

Augusto. Ele me deu a força que eu

precisava para transformar o sonho em

realidade.

Muitos obstáculos foram impostos para

mim durante esses últimos anos, mas por

você, meu pequeno, eu não fraquejei.

AGRADECIMENTOS

Aos meus pais, Jaime e Cinthia, pelo amor, incentivo е apoio incondicional.

Ao meu filho, Caio Augusto, que mesmo sem o saber iluminou os meus

pensamentos na busca pelo conhecimento e, pacientemente, compreendeu as

minhas ausências.

Aos meus irmãos, Carolina e Guilherme Augusto e ao meu cunhado, Edgar, pelas

“consultorias” quando as dúvidas surgiam.

A todos os professores do curso que foram tão importantes na minha vida

acadêmica.

A todos qυе direta оυ indiretamente fizeram parte dа minha formação.

RESUMO

Dentro do contexto brasileiro percebe-se que muitas crianças e adolescentes ainda necessitam de um lar, posto que permanecem em abrigos, destituídos de carinho, atenção e segurança. Diante disso, aos interessados, subsiste o fenômeno da adoção, que, embora seja um procedimento demorado, muitas famílias permanecem a espera, durante anos, com o intuito de inserir em seu seio familiar o menor. Contudo, em algumas ocasiões, mesmo após a conclusão do processo de adoção, que torna irrevogável tal medida, os adotantes devolvem a criança ou o adolescente para o abrigo, muitas vezes por razões banais, como o fato do menor não ter respondido aos anseios dos familiares. Sendo assim, o presente trabalho visará tratar, precipuamente, a questão da devolução do menor, as consequências e, inclusive, a responsabilidade dos adotantes.

Palavras-chave: Família. Adoção. Devolução. Adotantes. Adotado.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO....................................................................................... 7

2 O INSTITUTO JURÍDICO DA ADOÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES NO BRASIL.............................................................

10

2.1 A ADOÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL..................... 10

2.2 ADOÇÃO SEGUNDO O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE.....................................................................................

11

2.3 A ADOÇÃO COMO MEDIDA IRREVOGÁVEL E IRRENUNCIÁVEL..... 13

2.4 SOCIOAFETIVIDADE COMO FATOR DE VÍNCULO ADOTIVO........... 16

3 A DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS ADOTADAS...................................... 19

3.1 A PRÁTICA DA DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS ADOTADAS................. 19

3.2 A DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS ADOTADAS DURANTE O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA.................................................................................

20

3.3 A DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS ADOTADAS APÓS A CONCLUSÃO DO PROCESSO DE ADOÇÃO..............................................................

22

4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL SOBRE A PROBLEMÁTICA DA DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES ADOTADOS.......

25

4.1 DEVOLUÇÃO X ABANDONO................................................................ 25

4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS ADOTANTES......................... 26

5 CONCLUSÃO........................................................................................ 30

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS...................................................... 33

7

1 INTRODUÇÃO

Não pairam dúvidas de que, atualmente, existem diversas crianças e

adolescentes em abrigos, sob o manto do Poder Público, a espera de um lar.

Muito embora seja dever do Estado assegurar a proteção da criança e do

adolescente em situações de vulnerabilidade, tal não ocorre na prática, posto que

além de não haver estrutura adequada para a concretização dos direitos do menor,

mormente a plenitude da dignidade da pessoa humana, o número de crianças e

adolescentes que vivem atualmente em abrigos é muito grande, o que acaba

inviabilizando que os menores sejam tratados de maneira singular.

Diante disso, de modo a concretizar os direitos dos menores inseridos na

Constituição Federal de 1988, bem como no Estatuto da Criança e do Adolescente,

diariamente, luta-se pela inclusão do menor em uma entidade familiar, por meio da

adoção.

A adoção não representa ato de caridade, abnegação ou atitude de

despreendimento demonstrada no amor ao próximo, ou pela intenção de corrigir as

injustiças sociais "salvando", pelo menos, uma criança. Também não é solução para

situações de frustração causadas pela impossibilidade de gerar um filho considerado

como biológico.

Adotar é ter um filho.

Um filho que não depende da gestação biológica, mas da gestação da

alma.

Acolher um filho é acolher uma pessoa que traz todas as potencialidades

e características que o fazem um ser humano único.

E, um filho, biológico ou adotivo, não é a alternativa para realizar as

projeções dos pais, os sonhos que não foram concretizados, uma página em

branco onde se pode reescrever a própria história ou reeditar as próprias

experiências.

A construção afetiva entre pais e filhos acontece na convivência, no

respeito à alteridade, nas experiências compartilhadas e, sobretudo, no amor

que cuida, orienta e propicia o ambiente que permite a expressão do que cada

um tem de melhor.

Como em qualquer relacionamento, a família também será palco de

conflitos, de decepções e de diferentes visões. Mas, superar as dificuldades que

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surgem entre as pessoas, sobretudo nas relações familiares, com afeto e

responsabilidade constitui o verdadeiro sentido do vínculo familiar.

Contudo, não se deve olvidar que a concretização de tal ato perfaz uma luta

muito grande, pois os requisitos procedimentais atinentes a adoção são muito

grandes, e, obrigatoriamente, devem ser seguidos rigorosamente, sob pena de

nulidade.

Outros aspectos como o congestionamento da máquina judiciária, que,

consequentemente, acabam ocasionando a morosidade do processo de adoção,

também elide a possibilidade do processo de adoção se concretizado em tempo

hábil.

Diante disso, nota-se que diversos são os fatores que influenciam na

burocratização da adoção no Brasil e, em muitas ocasiões, as partes (adotante e

adotado) acabam desanimando no curso do processo e, desestimulados, acabam

desistindo de concluí-lo.

No entanto, muito embora as situações acima elencadas se mostrem

gravosas, pois quanto maior o tempo para inserir o menor na entidade familiar,

maiores são as consequências psíquicas decorrentes do abandono, as situações se

mostram mais drásticas quando ocorre o fenômeno da devolução do menor.

Sendo assim, o presente estudo tem por objetivo demonstrar os danos

causados às crianças e adolescentes, que, após a adoção são devolvidas ou

“restituídas” aos cuidados do Poder Público, bem como o impacto social desta

prática a qual não se dá grande visibilidade.

Diante disso, faz-se necessário analisar as condições da adoção e,

consequentemente, os regramentos jurídicos insertos no Direito Brasileiro que

regulam o aludido instituto, os motivos mais comuns que ensejam a devolução do

adotado (após ou durante o processo), assim como as eventuais medidas judiciais

impostas aos adotantes que incorrem nesta prática, que, indubitavelmente, causam

enormes distúrbios psíquicos ao menor.

A pesquisa será restrita ao âmbito da análise das ações do Poder Público na

condução do processo de adoção e, ainda, de eventuais ações cabíveis em relação

aos adotantes quando da devolução da criança adotada.

Adotar é o ato de acolhimento de uma criança ou adolescente, tanto no

aspecto afetivo, quanto legal, investindo-se o adotado na posição de filho legítimo no

universo familiar que, pela convivência, se devem construir os vínculos afetivos.

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A criança ou adolescente adotado, ao ser inserido na família substituta, o faz

de maneira definitiva e legítima, assumindo os mesmos direitos de um filho

biológico.

A sua devolução aos cuidados e responsabilidade do poder Público reedita a

impossibilidade da convivência familiar, do abandono, da rejeição e do desamparo.

Em geral, a devolução acontece durante o período de guarda provisória,

enquanto o processo de adoção não está consolidado. No entanto, embora em

menor número, também há casos em que ela acontece após a finalização do

processo, conforme restará demonstrado no decorrer do presente escorço

monográfico.

10

2 O INSTITUTO JURÍDICO DA ADOÇÃO DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES NO

BRASIL

2.1 A ADOÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL

Importante salientar que a Constituição Federal do Brasil, mormente em seu

artigo 1.º, apresenta os fundamentos de cidadania e dignidade da pessoa humana,

reconhecendo as crianças e adolescentes como sendo sujeitos de direitos e, sendo

assim, assegura os direitos nela expressos.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] II - a cidadania III - a dignidade da pessoa humana; [...]

O artigo constitucional 227 elenca diversos direitos considerados como

fundamentais as crianças, assim como aos adolescentes, como o direito à vida, à

saúde e à dignidade e, ainda, a convivência familiar, de modo que os menores não

sofram qualquer tipo de negligência e discriminação:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Diante disso, o instituto da adoção é reconhecido como uma das maneiras

de efetivar o direito à convivência familiar, ainda que numa família substituta. O tema

é tratado no Título VIII, Capítulo VII, intitulado como Da Família, da Criança, do

Adolescente e do Idoso, nos artigos 226 ao 230.

O artigo 227, § 6.º, assegura que os filhos adotados e naturais passem a ter

direitos e qualificações idênticas, dispondo que “Os filhos, havidos ou não da relação

do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas

quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".

Neste enfoque, Maria Berenice Dias (2013, p. 497) leciona que a Carta

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Republicana veio à tona com o escopo de eliminar as distinções provenientes da

filiação biológica e da adoção, ainda que se trate de adoção de maiores

provenientes antes da promulgação do diploma constitucional de 1988.

A Constituição eliminou a distinção entre adoção e filiação biológica ao deferir idênticos direitos e qualificações aos filhos, proibindo quaisquer designações discriminatórias (CF 227, §6º). Como essa norma está inserida no dispositivo constitucional que trata de crianças e adolescentes, inúmeros questionamentos surgiram em sede doutrinária sobre tal equiparação quanto à adoção de maiores. A justiça, no entanto, é uníssona em impedir distinções. Mesmo que tenha sido a adoção de maiores levada a efeito antes da vigência da norma constitucional, não mais existem diferenciações.

Portanto, com o advento da Carta Republicana, consagrou-se a questão da

igualdade jurídica dos filhos, pouco importando suas origens e, em prol ao princípio

nominado como dignidade da pessoa humana, passaram a ser vistos como sujeitos

de direitos, razão pela qual seus interesses passaram a sobrepor sobre quaisquer

outros interesses, conforme ensinam , Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona

Filho (2011).

2.2 ADOÇÃO SEGUNDO O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8069/1990) representa um

grande avanço na regulamentação e efetividade dos direitos constitucionais da

criança e do adolescente, na medida em que observou o princípio da supremacia

dos seus interesses, também denominado como princípio do melhor interesse do

menor.

Sobre o princípio do melhor interesse do menor, Pablo Stolze Gagliano e

Rodolfo Pamplona Filho (2011, p. 98) dispõe que "[...] todos os integrantes do núcleo

familiar, especialmente os pais e mães, devem propiciar o acesso aos adequados

meios de promoção moral, material e espiritual das crianças e dos adolescentes".

Além do mais, de acordo com Caio Mário da Silva Pereira (2007, p. 401)

“Em face da Doutrina Jurídica da Proteção Integral, deve prevalecer o

reconhecimento constitucional da criança e do adolescente como titulares de Diretos

Fundamentais e pessoas em condição peculiar de desenvolvimento”.

Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, foi revogado o

Código de Menores (Lei n.º 6.697 de 10 de outubro de 1979), além dos dispositivos

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39 a 52 assumirem novas regulamentações baseadas nos preceitos constitucionais

(artigos 5.° e 6.°). Nesta linha de raciocínio, Josiane Rose Petry Veronese (1997, p.

79) explica que, remotamente, o fenômeno da adoção tinha o condão de

proporcionar a pessoas estéreis a criação de um filho, ou retirar das ruas os

necessitados. Atualmente, o foco é outro, pois com o advento da Constituição

Federal de 1988, surgiu a visão da sociedade como um todo.

[...] devemos considerar que durante um certo período entendia-se que a adoção seria a possibilidade de dar um filho para aqueles cuja natureza os havia negado; depois passou a ser vista como uma questão caritativa, de tirar das ruas os desassistidos. Hoje nasce uma visão da sociedade como um todo, ser responsável pelos seus.

O autor César Fiuza (2009, p. 989) traça diversos requisitos insertos no

Estatuto da Criança e do Adolescente, como por exemplo, o adotante ser maior de

dezoito anos; a adoção ensejar manifesta vantagem ao adotando; o processo de

adoção deve se fundar em motivos legítimos; somente restará deferida a duas

pessoas quando as mesmas forem casadas, ou mantenham união estável.

Podem adotar os maiores de 18 anos, independentemente de seu estado civil, desde que sejam 16 anos mais velhos que o adotando. Além disso, a adoção só será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. Por exclusão, chegaremos aos que não podem adotar: os menores ou incapazes, ou aqueles que não sejam 16 anos mais velhos que o adotando. Além destes, a Lei faz ressalva expressa ao proibir de adotar os ascendentes e irmãos do adotando. Não será concedida adoção a mais de uma pessoa, a não ser que sejam casadas ou vivam em união estável.

Como explica Ruy Barbosa Marinho Ferreira (2010, p. 32), inicialmente, o

Estatuto da Criança e do Adolescente vedou a designação da adoção simples e

plena, proporcionando a possibilidade da adoção post mortem, unilateral e

estrangeira, assim como repudiou a discriminação proveniente de filhos biológicos e

adotivos. Ainda, minimizou a questão da idade do adotante, que passou a ser de

vinte e um anos.

[...] de início, o Estatuto acabou com as designações de adoção simples e adoção plena, instituindo uma única modalidade para toda criança e adolescente, ou seja, de 0 até 18 anos de idade e excepcionalmente até 21 anos. Ancorada nos princípios instituídos pela Constituição de 1988, a nova adoção prevista no ECA acabou com a discriminação entre crianças e adolescentes adotados e biológicos; diminuiu a idade para adotar (21 anos),

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independente do estado civil; estabeleceu a possibilidade de adoção de concubinos, separados judicialmente, divorciados e viúvos; instituiu a adoção “post mortem” e a adoção unilateral, quando um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro; proibiu a adoção pelos ascendentes e pelos irmãos; instituiu a necessidade da oitiva do adotando maior que 12 anos; manteve o caráter de irrevogabilidade da adoção e estabeleceu critérios para a adoção realizada por estrangeiros, inclusive com relação ao cadastro de pretendentes à adoção.

Outra questão interessando que o Estatuto da Criança e do Adolescente

proporcionou foi o contido em seu artigo 41, que dispõe que a adoção enseja a

condição de filho ao adotado, ocasião em que passa a ter os mesmos direitos e

deveres do filho biológico. Nota-se, portanto, que a aludida legislação contemplou o

princípio da igualdade jurídica de todos os filhos, ora inserta na Carta Republicana.

Sobre o tema, César Fiuza (2009, p. 991) esclarece que "Ademais, a adoção

atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive

sucessórios, dos filhos consanguíneos, desligando-o de qualquer vínculo com seus

pais e demais parentes de berço [...]".

Portanto, com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente, a

prioridade passou a ser a inserção do menor numa família que lhe proporcione a

vivência dos princípios e dos direitos garantidos constitucionalmente.

2.3 A ADOÇÃO COMO MEDIDA IRREVOGÁVEL E IRRENUNCIÁVEL

Importante salientar que a adoção representa uma conduta jurídica cujo

escopo é proceder à inserção das crianças e adolescentes abrigadas em família

substituta, sendo indicada, normalmente, nos casos em que “[...] é separada

definitivamente de seus pais biológicos e quando não existam parentes com direito e

condições pessoais de assumir sua tutela”, conforme delimitado por Sílvio Manoug

Kaloustian (1994, p. 70).

Levando-se em consideração a Doutrina da Proteção Integral, Josiane Rose

Petry Veronese (2003, p. 84) pontua que o fenômeno da adoção está

intrinsecamente ligado aos direitos fundamentais e, como pessoa em estado de

desenvolvimento, as crianças e adolescentes devem ser tratados de maneira

prioritária.

[...] há o reconhecimento de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, e ainda, direitos especiais decorrentes da condição

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peculiar de pessoa em desenvolvimento, que se articulam, produzem e se reproduzem de forma recíproca.

Contudo, é importante ressaltar que a inserção da criança ou do adolescente

na família substituta é "[...] é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve

recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou

adolescente na família natural ou extensa", conforme institui o artigo 39, § 1.º do

Estatuto da Criança e do Adolescente.

Portanto, nota-se que a prioridade é manter a criança na família de origem e,

nos casos que reste impossibilitado, inseri-la na família extensa, que é caracterizada

por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém

vínculos afins.

No entanto, em muitas ocasiões não se mostra possível inserir a criança ou

o adolescente na família extensa, hipótese na qual surge o fenômeno da adoção,

como medida alternativa de colocar a criança ou o adolescente em um lar que lhe

proporcione a adequada formação social.

Concluído o processo de adoção, o adotando passa a fazer parte da família

do adotante, que se compromete a conviver com o filho adotado como se fosse

biológico, garantindo total assistência material e afetiva, não podendo renunciar,

tampouco delegar os referidos ônus.

Ainda, cabe ao adotante, conforme pontuado no artigo 1.634, do Código

Civil, conduzir a criação e educação do adotando, mantendo-o em sua companhia e

guarda.

No artigo 41, o Estatuto da Criança e do Adolescente trata da

irrevogabilidade da adoção, dispondo expressamente que “A adoção é irrevogável,

ainda que os adotantes venham a ter filhos naturais”, tendo em vista que o adotado

está equiparado a estes, possuindo os mesmos direitos, inclusive os sucessórios.

O artigo 49, do Estatuto da Criança e do Adolescente, reforça esta ideia

quando dispõe que: “A morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder dos pais

naturais”.

Vale dizer que o ato da adoção, tão logo seja publicada a sentença, se torna

irrevogável, prevalecendo à regra geral do Estatuto de Criança e do Adolescente

que, especificamente, a prevê. Contudo, até o aludido momento, o consentimento

dos pais, dos representantes legais ou do próprio adotante, quando maior de doze

anos, poderá ser revogado.

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Ademais, não se deve olvidar que a adoção implica no rompimento do

vínculo jurídico entre menor com a sua família biológica, de forma que os genitores

biológicos perdem os direitos, assim como os deveres.

O registro civil de nascimento é cancelado, para que seja elaborado outro,

no qual irão constar os nomes daqueles que o adotaram, ocasião em que poderá ser

alterado o prenome menor.

No intuito de proteger e priorizar o bem estar da criança ou do adolescente,

conduz-se um processo no qual os pretendentes são exaustivamente avaliados, de

forma psicológica e social, que influenciará na habilitação ou não para adotar.

Essas avaliações constam de entrevistas psicossociais, elaboração de

laudos referentes à situação psicológica e econômico-social, e também da exibição

de vários documentos até considerar se os pretendentes à adoção estão aptos a

adotar e criar, de forma satisfatória, a criança ou o adolescente, exercendo a

paternidade ou maternidade.

Diante de tudo o que foi exposto, oportuno trazer à tona o entendimento de

Roberto Senise Lisboa (2008, p. 373), que corrobora os dizeres acima articulados,

que, sucintamente, menciona os principais efeitos da adoção, como, por exemplo, a

extensão dos mesmos direitos dos filhos provenientes da união matrimonial, além da

transmissão do poder familiar ao adotante.

São efeitos da adoção: a) constituição de uma nova relação de parentesco; b) aquisição dos mesmos direitos dos filhos havidos do casamento; c) aquisição do nome de família do adotante e a possibilidade de mudança de prenome; d) a inserção do adotado no rol de vocação hereditária para suceder o adotante e vice-versa; e) a transmissão do poder familiar ao adotante na adoção de incapaz.

Sobre o tema, oportuno trazer à tona a jurisprudência do Tribunal de Justiça

do Rio Grande do Sul:

EMENTA. PEDIDO DE REVOGAÇÃO DE ADOÇÃO realizada, nos termos do código civil de 1916. escritura pública realizada antes da vigência da constituição federal de 1988. irrevogabilidade. 1. É irrevogável a adoção consoante estabelece o art. 39, § 1º, do ECA, mesmo que tenha sido realizada na forma prevista pelos arts. 368 a 378 do Código Civil de 1916, pois o art. 227, § 6º, da Constituição Federal de 1988 tratou de estabelecer a igualdade jurídica de todos os filhos, qualquer que seja a natureza da filiação, incluindo também os havidos por adoção. 2. Mesmo que a adoção tenha sido efetivada antes da Constituição Federal de 1988, e que tenha se

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sujeitado às formalidades do Código Civil, os novos princípios postos na Carta Magna atingem todo o ordenamento jurídico e todas as relações nele inseridas, dando nova conformação legal ao próprio instituto da adoção. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70034819482, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 27/11/2011)

Denota-se do julgado acima colacionado que o instituto da adoção se mostra

acobertada pelo fenômeno da irrevogabilidade, ainda que o processo tenha se

concluído sob a égide do Código Civil de 1916.

2.4 SOCIOAFETIVIDADE COMO FATOR DE VÍNCULO ADOTIVO

Em um primeiro momento, é importante trazer para o presente escorço

monográfico a questão da socioafetividade, que diz respeito ao relacionamento entre

adotante e adotado, em suas relações sociais e emocionais, independentemente da

origem genética.

Para Maria Berenice Dias (2009, p. 326), a questão da socioafetividade está

atrelada ao "[...] melhor interesse da criança e na dignidade da pessoa humana,

segundo o qual o pai é o que exerce tal função, mesmo que não haja vínculo de

sangue".

Urge mencionar que a questão da socioafetividade encontra amparo no artigo

1.593, do Código Civil, estabelecendo que "O parentesco é natural ou civil, conforme

resulte de consanguinidade ou de outra origem".

Não se deve olvidar que a jurisprudência brasileira tem dado acolhimento às

relações socioafetivas, considerando o atual conceito de família que, hoje, estampa

grande diversidade na sua constituição. O objetivo precípuo passa a ser a

preservação da instituição familiar, desde que pautado pela dignidade, aliado ao fato

de que a convivência voluntária assegurem os direitos e o bem estar da criança e do

adolescente, nas suas relações sociais e emocionais, como demonstrado a seguir.

EMENTA: APELAÇÃO. ADOÇÃO. ESTANDO A CRIANÇA NO CONVÍVIO DO CASAL ADOTANTE HÁ MAIS DE 4 ANOS, JÁ TENDO COM ELES DESENVOLVIDO VÍNCULOS AFETIVOS E SOCIAIS, É INCONCEBÍVEL RETIRA-LA DA GUARDA DAQUELES QUE RECONHECE COMO PAIS, MORMENTE, QUANDO A MÃE BIOLÓGICA DEMONSTROU INTERESSE EM DÁ-LA EM ADOÇÃO, DEPOIS SE ARREPENDENDO. EVIDENCIADO QUE O VÍNCULO AFETIVO DA MENOR, A ESTA ALTURA DA VIDA ENCONTRA-SE BEM DEFINIDO NA PESSOA DOS APELADOS, DEVE-SE PRESTIGIAR, COMO REITERADAMENTE TEMOS DECIDIDO NESTE

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COLEGIADO, A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA, SOBRE A PATERNIDADE BIOLÓGICA, SEMPRE QUE, NO CONFLITO ENTRE AMBAS, ASSIM APONTAR O SUPERIOR INTERESSE DA CRIANÇA. NEGARAM PROVIMENTO”. (TJ/RS, Apelação Cível 000190039, Sétima Câmara Cível, Relator Felipe Brasil Santos, Julgado em 02/05/2001).

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também mencionou sobre a questão

da relação socioafetiva:

EMENTA. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. AÇÃO DE ESTADO, QUE VERSA SOBRE ESTADO DE FILIAÇÃO, TEM POR OBJETO DIREITO INDISPONÍVEL, O QUE AFASTA OS EFEITOS DA REVELIA. CRIANÇA QUE FOI REGISTRADA PELO MARIDO DA GENITORA, COMO SE FILHA FOSSE. PAI BIOLÓGICO QUE RECLAMA A PATERNIDADE, COM A CONSEQUENTE RETIFICAÇÃO DO REGISTRO CIVIL DA MENOR. PRETENSÃO RECURSAL QUE OBJETIVA A MANUTENÇÃO DO PATRONÍMICO DO PAI SOCIOAFETIVO. PRETENSÃO QUE SE ACOLHE DIANTE DOS RELEVANTES INTERESSES DA MENOR EM MANTER O NOME DAQUELE QUE LHE DEU OS PRIMEIROS ENSINAMENTOS, EM COMPANHIA DE QUEM RESIDE, COM QUEM MANTÉM VÍNCULOS DE AFETO E POR MEIO DO QUAL É CONHECIDA SOCIALMENTE. RECURSO PROVIDO. (TJ/RJ, Apelação Cível 236273620088190038, Décima Sétima Câmara Cível, Relatora Luisa Bottrel Souza, Julgamento em 11/08/2010).

De acordo com Cristiano Chaves de Farias (2015, p. 208), atualmente, deve-

se reconhecer os vínculos afetivos, de modo a possibilitar a conclusão do princípio

da dignidade da pessoa humana, que perfaz um dos fundamentos da República

Federativa do Brasil.

[...] a entidade familiar deve ser entendida, hoje, como grupo social fundado, essencialmente, em laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar à luz do Texto Constitucional, especialmente do artigo 1º, III, que preconiza a dignidade da pessoa humana como princípio vetor da República Federativa do Brasil.

Segundo Jaqueline Filgueiras Nogueira (2001, p. 105), as relações paterno

filiais são mais profundos do que os vínculos consanguíneos, posto que os laços

afetivos, atualmente, ganharam uma relevância demasiada, que se sobrepõe,

inclusive, aos vínculos biológicos, que passaram a ter um papel secundário,

mormente para a determinação da paternidade.

O verdadeiro sentido nas relações pai-mãe-filho transcende a lei e o sangue, não podendo ser determinadas de forma escrita nem comprovadas cientificamente, pois tais vínculos são mais sólidos e mais profundos, são invisíveis aos olhos científicos, mas são visíveis para aqueles que não têm

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os olhos limitados, que podem enxergar os verdadeiros laços que fazem de alguém um pai: os laços afetivos, de tal forma que os verdadeiros pais são os que amam e dedicam sua vida a uma criança, pois o amor depende de tê-lo e de dispor a dá-lo. Esse vínculo, por certo, nem a lei nem o sangue garantem. O vínculo de sangue tem um papel definitivamente secundário para a determinação da paternidade; a era da veneração biológica cede espaço a um novo valor que se agiganta: o afeto, porque o relacionamento mais profundo entre pais e filhos transcende os limites biológicos, ele se faz no olhar amoroso, no pagá-lo nos braços, em afagá-lo, em protegê-lo, e este é o vínculo que se cria e não que se determina [...].

Portanto, não pairam dúvidas de que o reconhecimento da socioafetividade

na constituição familiar supera os vínculos biológicos, efetivando-se, assim, diversos

princípios insertos no Direito Brasileiro, como, por exemplo, da dignidade da pessoa

humana, além da igualdade jurídica de todos os filhos.

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3 A DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS ADOTADAS

3.1 A PRÁTICA DA DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS ADOTADAS

Muito embora a exploração do tema em comento não seja discutida de

maneira ampla, mormente a questão de dados estatísticos nos quais possa se

demonstrar, em números, a quantidade de crianças que são devolvidas, faz-se

necessária a presente discussão.

Mostra-se necessária, pois a partir do momento em que crianças e

adolescentes restam possibilitadas a fazer parte de uma família, oferecendo-lhes o

convívio por determinado tempo, surge à esperança de sua inserção na unidade

familiar. Simplesmente devolvê-los, causas grandes e, eventualmente, irreversíveis

danos psicológicos.

Embora no Estatuto da Criança e do Adolescente esteja previsto um período

de adaptação para que reste avaliada a compatibilidade, que, basicamente, visa

elidir futuro arrependimento, tanto por parte dos pais adotivos, quanto da criança,

ocorre um número significativo de devoluções de crianças e adolescentes mesmo

após encerrado o processo, caracterizando-se, assim, um segundo abandono no

retorno aos centros de acolhimento.

Quando não ocorre a adaptação e os adotantes optam pela devolução da

criança ou adolescente, desrespeita-se o instituído no artigo 39, parágrafo 1.º, do

Estatuto da Criança e do Adolescente, que dispõe acerca da irrevogabilidade da

adoção.

Sobre o tema, Hália Pauliv Souza (2012, p. 13) ensina que:

Devolução é uma palavra ampla e generalizada para este fenômeno e contempla pelo menos dois casos distintos: a “interrupção” e a “dissolução”. A literatura internacional denomina “interrupção” da adoção quando os adotantes desistem de completar o processo antes de a adoção ser legalmente efetivada (esse período de efetivação não ultrapassa seis meses em países desenvolvidos, diferentemente do Brasil em que, às vezes, levam-se anos para que a família tenha de fato os papéis da adoção após o inicio da convivência). Fala-se em “rompimento ou dissolução”, quando ocorre a entrega da criança após a adoção efetivada e legalizada. O segundo caso é mais grave porque entende-se que houve maior tempo de convívio e, portanto, maior dor acarretará aos envolvidos, em especial à criança ou ao adolescente.

Quando surgem os conflitos ou dificuldades de relacionamento comuns a

20

todas as famílias, acreditam os adotantes serem incapazes de viver e superar os

conflitos, uma vez que o adotado traz consigo uma experiência de vida anterior,

experiências não compartilhadas com o atual grupo familiar que impedirão a

adaptação e a convivência com a família substituta. De acordo com Maria Isabel de

Matos (2000, p. 86):

É justamente quando a criança mostra sua individualidade que vem à tona a rejeição pelo “diferente”, pelo “outro”. O que no filho biológico é visto e aceite como afirmação de uma personalidade própria, no “filho emprestado” ou “de criação” passa a ser visto como mostra de más tendências ou traços psicológicos ruins oriundos da família biológica.

Segundo Lidia Levy (2009, p. 60):

[...] a imagem da criança ideal (aquela que o casal imagina para si antes de adotar uma de fato) deve ser desvinculada da criança real, pois se isso não ocorrer, os pais adotivos não poderão suportar os conflitos que esta criança irá trazer que seriam considerados normais se estes fossem vistos como filhos de fato, pois se a criança for integrada como filho, qualquer crise não será diferente daquelas vividas em famílias com filhos biológicos. As devoluções apontam para um fracasso que atinge a todos os envolvidos no processo, principalmente às crianças que, na maior parte das vezes acabam sendo responsabilizadas pela decisão tomada pelos adultos.

Portanto, é importante que haja a desvinculação da criança ideal com a

criança real, vez que caso não reste superado, os adotantes não conseguirão

suportar os conflitos advindos do menor, as quais seriam consideradas normais caso

emanado do filho biológico.

3.2 A DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS ADOTADAS DURANTE O ESTÁGIO DE

COVIVÊNCIA

O estágio de convivência inserto no Estatuto da Criança e do Adolescente, é

o período em que a criança ou adolescente tem para se adaptar à família substituta.

A Lei 8.069 de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente),

trata da adoção em seus artigos 39 ao 52, trazendo à baila um arcabouço normativo

não inserido no Código Civil, conforme será demonstrado a seguir.

Artigo 46 - A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

21

§ 1º - O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando não tiver mais de um ano de idade ou se, qualquer que seja a sua idade, já estiver na companhia do adotante durante tempo suficiente para se poder avaliar a conveniência da constituição do vínculo. § 2º - Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de no mínimo quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias quando se tratar de adotando acima de dois anos de idade.

Nota-se, portanto, a importância do estágio de convivência levada em conta

pelos legisladores. Resta previsto esse lapso temporal em decorrência das

peculiaridades que envolvem o processo de adoção, permitindo a adaptação do

adotando à família substituta, sob o acompanhamento e supervisão de uma equipe

interdisciplinar, que recomendará ao Poder Judiciário o deferimento ou não da

adoção, conforme dispõe o artigo 46, parágrafo 4.º, do Estatuto da Criança e do

Adolescente:

§ 4º O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.

Segundo Guilherme de Souza Nucci (2015, p. 234), esse tempo não pode

ser demasiadamente longo, sob pena de tornar frágeis os laços entre adotantes e

adotados, podendo acarretar, em algumas ocasiões, a devolução do menor, eis

que qualquer motivo banal pode servir de fundamento para a prática de tal ato.

Mas um problema grave existe e a culpa é do Judiciário: a demora excessiva do estágio de convivência, a ponto de alcançar muitos meses, por vezes, anos. Pode parecer puro argumento, mas, lamentavelmente, é realidade. Se o estágio de convivência é prorrogado por tempo excessivo, a insegurança permanece entre pais e filho, tornando frágeis os laços, dando a impressão – especialmente ao leigo – que, a qualquer momento, o filho lhes pode ser retirado. Diante disso, alguns adotantes preferem não aprofundar os laços para “não sofrer mais tarde”; tal situação provoca tensão e maiores conflitos, podendo haver a devolução. Outro aspecto é a ideia de que, estando em estágio de convivência, qualquer motivo tolo pode ser significativo para devolver a criança, como, por exemplo, uma briga do casal. O estágio de convivência jamais pode atingir prazos longos, como um ano, pois, se houver corte de laços, a criança ou adolescente sofrerá em demasia.

Portanto, a única possibilidade prevista na lei para o retorno da criança ou

adolescente aos cuidados do Poder Público ocorre durante o estágio de convivência,

22

período anterior a decretação da sentença da adoção.

Vale ressaltar que o estágio de convivência, revestido de natureza jurídica,

não pode ser utilizado para justificar a questão da devolução do menor, eis que nos

casos em comento está-se diante de princípios constitucionais, como, por exemplo,

a dignidade da pessoa humana e da proteção integral, os quais devem ser

resguardados e protegidos, como afirma Epaminondas da Costa (2009, p. 1),

Promotor de Justiça em Minas Gerais.

[...] justificativa legítima para a causação, voluntária ou negligente, de prejuízo emocional ou psicológico a criança ou adolescente entregue para fins de adoção, especialmente diante dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da prioridade absoluta em relação à proteção integral à infância e à juventude.

Para Eunice Ferreira Rodrigues Granato (2009, p. 81) o estágio de

convivência tem o desiderato de fazer uma avaliação de adaptação da criança ou do

adolescente com a família substituta e, consequentemente, elidir aquelas adoções

precipitadas que, em várias ocasiões, podem ensejar danos irreversíveis para o

menor.

Esse estágio é um período experimental em que adotando convive com os adotantes, com a finalidade precípua de se avaliar a adaptação daquele que a família substituta, bem como a compatibilidade desta, com a adoção. É de grande importância esse tempo de experiência, porque, constituindo um período de adaptação do adotando e adotantes à nova forma de vida, afasta adoções precipitadas que geram situações irreversíveis e de sofrimento para todos os envolvidos.

Portanto, o estágio de convivência tem o condão de avaliar a adaptação

entre adotantes e adotado, de modo que o processo de adoção somente restará

concluído, favoravelmente, a partir do momento em que se constatar que a unidade

familiar ensejará benefícios ao adotando, elidindo-se, assim, eventuais situações

que possam ocasionar danos irreversíveis a criança ou o adolescente.

3.3 A DEVOLUÇÃO DE CRIANÇAS ADOTADAS APÓS A CONCLUSÃO DO

PROCESSO DE ADOÇÃO

Insta salientar que o artigo 39, § 1.º, do Estatuto da Criança e do

Adolescente, que regulamenta a adoção como medida irrevogável e

23

irrenunciável, após a sentença, dispõe que “tal posição de filho será definitiva ou

irrevogável, para todos os efeitos legais, uma vez que desliga o adotado de

qualquer vínculo com os pais de sangue”. Contudo, em algumas ocasiões, tal

não ocorre na prática.

Para Maria Isabel de Matos Rocha (2000, p. 81/82), um dos fatores que

acarretam a devolução do menor é a “Falta de preparo e maturidade humana e

psicológica para assumir a responsabilidade de uma criança, quer sob guarda, quer

sob adoção (legal ou informal)”.

Maria Isabel de Matos Rocha (2000, p. 75) ressalta, ainda, que muitos

adotantes acolhem o menor como filho simbólico, na medida em que "A criança vai

para a família com outros papéis que não são o de filho e quando cresce e já não

corresponde ao papel dela esperado, é descartada e considerada um estorvo".

Com o objetivo de inibir a ação de devolução de crianças e adolescentes, a

doutrina e a jurisprudência, têm se posicionado pela responsabilização dos

adotantes, compensando uma parte do abandono afetivo com indenização material

que forneça subsídios para cobrir eventuais medidas como acompanhamento

psicológico com vistas a minimizar os danos sofridos pelo adotado.

De acordo com Monik Fontoura Silva (2008, p. 63), “A existência de danos

psicológicos à criança/adolescente devolvido são pressupostos para o direito à

reparação destes. O dano psicológico, moral, afetivo é difícil de reparar, alguns

profissionais dizem ser impossíveis de reverter”.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais entende que a devolução pode

ocasionar danos irreversíveis a criança ou o adolescente, perfazendo um

aniquilamento na autoestima do menor, na medida em que restou rejeitada pela

segunda vez.

NA VERDADE, A DEVOLUÇÃO PODE SER CONSIDERADA UM DANO IRREVERSÍVEL, HAJA VISTA QUE, MESMO QUE A CRIANÇA VENHA A SER ADOTADA, ESSE TRAUMA VAI FICAR REGISTRADO. ASSIM, A DEVOLUÇÃO REPRESENTA UM VERDADEIRO ANIQUILAMENTO NA AUTOESTIMA (REVESTIMENTO DO CARÁTER) E NA IDENTIDADE DA CRIANÇA, QUE NÃO MAIS SABE QUEM ELA É. ALIÁS, SERIA DE UMA ATROCIDADE IMENSURÁVEL OBRIGAR UMA CRIANÇA A AGUARDAR A DECISÃO DEFINITIVA DE UMA AÇÃO JUDICIAL PARA TER A POSSIBILIDADE DE VER DIMINUÍDOS OS TRAUMAS SOFRIDOS. NOUTRO PASSO, CONSIDERANDO O PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE E A CONDIÇÃO PECULIAR DE PESSOA EM DESENVOLVIMENTO, QUE APRESENTA HIPOSSUFICIÊNCIA FRENTE À DEFESA DOS SEUS PRÓPRIOS INTERESSES, ALÉM DE APRESENTAR INTERESSES ESPECIAIS,

24

PODER-SE-IA ATÉ MESMO CONCLUIR QUE O PERICULUM IN MORA É PRESUMIDO POR LEI. POR ÚLTIMO, QUANTO AO PRESSUPOSTO NEGATIVO, ISTO É, REVERSIBILIDADE DOS EFEITOS DO PROVIMENTO, DIANTE DO RISCO DE DANO IRREPARÁVEL AO DIREITO DA FAVORECIDA, DIANTE DA CONDIÇÃO PECULIAR DE PESSOA EM DESENVOLVIMENTO, BEM COMO DIANTE DA NATUREZA ALIMENTAR DO PEDIDO, CREIO SER NECESSÁRIA A PRESENÇA DESSE PRESSUPOSTO. ACLARE-SE QUE, CONSIDERANDO QUE OS ALIMENTOS PLEITEADOS A TÍTULO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS CONCRETOS DA SENTENÇA VISAM A GARANTIR A PRÓPRIA SOBREVIVÊNCIA DA CRIANÇA, PODE-SE, COM TRANQUILIDADE, RECONHECER SEU CARÁTER DE IRREPETIBILIDADE, OU SEJA, AINDA QUE, A POSTERIORI, VENHA ESTA DECISÃO A SER MODIFICADA, ALTERADA, OU O PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE, NÃO ESTARIA A FAVORECIDA OBRIGADA A RESSARCIR AOS DEMANDADOS AQUILO QUE DELES RECEBEU [...]. (TJ/MG, Apelação Cível 0702095678497, Relatora Édila Moreira Manosso, Publicado em 01/06/2009).

Diante disso, não pairam dúvidas de que o a devolução do menor enseja

diversas consequências psíquicas, razão pela qual se mostra necessário que tal

conduta seja reprimida pelo Poder Judiciário, mediante a condenação dos adotantes

a título de danos morais e materiais.

25

4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL SOBRE A PROBLEMÁTICA DA DEVOLUÇÃO

DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES ADOTADOS

4.1 DEVOLUÇÃO X ABANDONO

Desistir da adoção durante o período de convivência, apesar dos danos

psicológicos que podem ser causados à criança, não se traduz em

responsabilização jurídica. A legislação brasileira não especifica ou prevê sanções

penais para esses casos.

Para maior clareza, é importante estabelecer a diferença entre abandono e

devolução.

Segundo o art. 133 do Código Penal: “Abandonar pessoa que está sob seu

cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de

defender-se dos riscos resultantes do abandono: Pena - detenção, de 6 (seis) meses

a 3 (três) anos”.

Porém, a devolução de criança adotada no âmbito do Juizado de Infância e

Adolescência, não caracteriza abandono.

Apesar de causar estranheza o termo “devolução” referente a uma pessoa,

como se objeto fosse, ela simboliza a rejeição, a frustração e a admissão da

incapacidade de acolhimento do adotado como filho.

O ato da devolução afigura-se como descabido após o longo percurso

percorrido até o deferimento da adoção, na medida em que torna o filho adotado

portador dos mesmos direitos que o filho biológico, detalhadamente expressos no

Estatuto da Criança e do Adolescente:

Artigo 47 - O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. § 1º - A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. § 2º - O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado. § 3º - Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro. § 4º - A critério da autoridade judiciária, poderá ser fornecida certidão para a salvaguarda de direitos. § 5º - A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome. § 6º - A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto na hipótese prevista no artigo 42, § 5º, caso em que terá

26

força retroativa à data do óbito.

De acordo com o entendimento de Ghirardi (2015, p. 119):

[...] a análise das motivações dos pais adotivos para a devolução da criança insere-se no âmbito das experiências ligadas ao abandono e rejeição. Embora estas vivências possam ser encontradas em qualquer família, aos pais biológicos não cabe devolver a criança. Quando ocorrem situações extremadas que lhes impossibilitam ficar com o filho, os pais biológicos os entregam ou então, os abandonam. Portanto, como possibilidade ou vicissitude, a devolução está inserida no campo das experiências com a adoção, constituindo-se como uma reedição de vivências anteriores ligadas ao desamparo e mobiliza intenso sofrimento psíquico tanto para a criança como para os adotantes.

Nesse passo, percebe-se claramente que a devolução do menor acarreta

diversas consequências psíquicas para o adotado, eis que reedita as experiências

vivenciadas anteriormente, notadamente no período em que foi abandonado, no qual

se deparou a uma situação de desamparo, desprezo e sofrimento.

4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS ADOTANTES

Ora, se o filho adotado, após a conclusão do processo de adoção, passa a

ser detentor de todos os direitos de um filho biológico e é “devolvido”, poderão os

adotantes ser legalmente responsabilizados e penalizados com a intenção de

reparar danos à criança que foi devolvida?

Sobre o tema, Maria Isabel de Matos (2000, p. 181) assevera que:

Seria possível processar por crime de abandono? E se fosse possível o processo crime, qual seria a utilidade desse processo? Para nós, que queremos proteger as crianças, qual seria a utilidade desse processo crime? Equacionar a possibilidade jurídica da reparação patrimonial por danos morais e patrimoniais quer sob de Direito de Alimentos, quer sob forma de direito a uma indenização integral por toda esta tragédia. Recorrendo-se ao velho e sempre atual art. 159 do CC de 1916, hoje correspondente ao art.186 do Código Civil de 2002, que pode minorar os prejuízos causados a essas crianças.

Ressalte-se que o Código Civil Brasileiro de 2002, consignou no artigo 186

que “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar

direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Posteriormente, o artigo 927, do Código Civil de 2002, dispõe que "Aquele

que, por ato ilícito causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

27

Denota-se nos artigos acima colacionados que o instituto da

Responsabilidade Civil é composto por 3 (três) elementos: culpa, dano e nexo

causal.

De acordo com Miguel Maria de Serpa Lopes (2000, p. 222), a

“Responsabilidade Civil significa a obrigação de reparar um prejuízo, seja por

decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a

culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva”.

No entanto, o estabelecimento da responsabilidade, passa, segundo Marcelo

Silva Britto (2010, p. 1) pela análise da espécie de responsabilidade civil, senão

vejamos:

[...] Diz-se subjetiva a responsabilidade quando se baseia na culpa do agente, que deve ser comprovada para gerar a obrigação indenizatória. A responsabilidade do causador do dano, pois, somente se configura se ele agiu com dolo ou culpa. Trata-se da teoria clássica, também chamada teoria da culpa ou subjetiva, segundo a qual a prova da culpa lato sensu (abrangendo o dolo) ou stricto sensu se constitui num pressuposto do dano indenizável. A lei impõe, entretanto, em determinadas situações, a obrigação de reparar o dano independentemente de culpa. É a teoria dita objetiva ou do risco, que prescinde de comprovação da culpa para a ocorrência do dano indenizável. Basta haver o dano e o nexo de causalidade para justificar a responsabilidade civil do agente. Em alguns casos presume-se a culpa (responsabilidade objetiva imprópria), noutros a prova da culpa é totalmente prescindível (responsabilidade civil objetiva propriamente dita). Conclui-se, assim, que a variação dos sistemas da obrigação indenizatória civil se prende, precipuamente, à questão da prova da culpa, ao problema da distribuição do ônus probatório, sendo este o centro em que tem gravitado a distinção entre a responsabilidade civil subjetiva e a responsabilidade civil objetiva.

Sobre o tema, Maria Helena Diniz (2013, p. 289) explica que a

responsabilidade civil consiste no fato de reparar o dano material ou moral

ocasionado a outrem, mediante responsabilidade subjetiva ou objetiva.

Poder-se-á definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva).

Tal interpretação afigura-se como possibilidade de ajuizar uma ação de

danos morais em favor da criança adotada e devolvida, bem como pela reparação

pecuniária no intuito de minimizar ou reparar o dano.

A responsabilização civil dos pais adotivos pelo abandono afetivo,

28

caracterizado pela devolução da criança adotada, vêm sido acolhida pelos tribunais

brasileiros gerando indenização material como forma de compensar ao menos parte

desse abandono. Veja-se o seguinte acórdão:

EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. PODER FAMILIAR. DESTITUIÇÃO. PAIS ADOTIVOS. AÇÃO AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. ADOÇÃO DE CASAL DE IRMÃOS BIOLÓGICOS. IRRENUNCIABLIDADE E IRREVOGABILIDADE DA ADOÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. RENÚNCIA DO PODER FAMILIAR. ADMISSIBILIDADE, SEM PREJUÍZO DA INCIDÊNCIA DE SANÇÕES CIVIS. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 166 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PERDA DO PODER FAMILIAR EM RELAÇÃO AO CASAL DE IRMÃOS ADOTADOS. DESCONSTITUIÇÃO EM FACE DA PRÁTICA DE MAUS TRATOS FÍSICOS, MORAIS. CASTIGOS IMODERADOS, ABUSO DE AUTORIDADE REITERADA E CONFERIÇÃO DE TRATAMENTO DESIGUAL E DISCRIMINATÓRIO ENTRE OS FILHOS ADOTIVOS E ENTRE ESTES E O FILHO BIOLÓGICO DOS ADOTANTES. EXEGESE DO ART. 227, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL C/C ART. 3º, 5º, 15, 22, 39, §§ 1º, 2º E ART. 47, TODOS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE C/C ART. 1.626, 1634, 1.637 E 1.638, INCISOS I, II E IV, TODOS DO CÓDIGO CIVIL. 46 MANUTENÇÃO DOS EFEITOS CIVIS DA ADOÇÃO. AVERBAÇÃO DO JULGADO À MARGEM DO REGISTRO CIVIL DE NASCIMENTO DOS MENORES. PROIBIÇÃO DE QUALQUER ESPÉCIE DE OBSERVAÇÃO. EXEGESE DO ART. 163, § ÚNICO DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE C/C ART. 227, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DANO MORAL CAUSADO AOS MENORES. ILÍCITO CIVIL EVIDENCIADO. OBRIGAÇÃO DE COMPENSAR PECUNIARIAMENTE OS INFANTES. APLICAÇÃO DO ART. 186 C/C ART. 944, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. JUROS MORATÓRIOS. MARCO INICIAL. DATA EM QUE A SEQUÊNCIA DE ILICITUDES ATINGE O SEU ÁPICE, MATIZADA, NO CASO, PELO ABANDONO DO FILHO ADOTADO EM JUÍZO E SUBSCRIÇÃO DE TERMO DE RENÚNCIA DO PODER FAMILIAR. EXEGESE DO ART. 398 DO CÓDIGO CIVIL EM INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA COM O ART. 407 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. PERTINÊNCIA ENTRE O PEDIDO E O PRONUNCIADO. NECESSIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO E RELATIVIZAÇÃO DAS REGRAS PROCESSUAIS CLÁSSICAS EM SEDE DE DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MITIGAÇÃO DA DISPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 460 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VÍTIMAS QUE, NA QUALIDADE DE IRMÃOS BIOLÓGICOS E FILHOS ADOTIVOS DOS RÉUS MERECEM RECEBER, EQUITATIVAMENTE, A COMPENSAÇÃO PECUNIÁRIA PELOS DANOS IMATERIAIS SOFRIDOS. HIPOTECA JUDICIÁRIA. EFEITO SECUNDÁRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APLICAÇÃO DO ART. 466 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. (TJSC, Apelação Cível 2011020805-7, Primeira Câmara de Direito Civil, Relator Joel Dias Figueira Júnior, Julgamento em 21/11/2011).

Contudo, a dificuldade consiste no estabelecimento de um valor

indenizatório que possa ressarcir os danos causados pela rejeição evidenciada no

ato da devolução de criança adotada.

Elucida Clayton Reis (2010, p. 101) que não há um patamar específico

quando a fixação da indenização a título de danos morais, posto que os parâmetros

29

fixados pelos tribunais são aleatórios:

Os critérios adotados pelos tribunais têm sido extremamente aleatórios, considerando a natureza dos bens que são objeto de valoração pelo julgador. É natural, portanto, que predomine, nessa esfera do direito, certos critérios imprecisos. Ademais, o Brasil, não adotou padrões tabelados para o arbitramento dos danos morais. Nesse sentido, observamos que os parâmetros são abertos, consoante prescrição inserta no art. 5º, inciso V, da CF/88, e que são atualmente delineados pela Súmula 281 do STJ, ao não admitir o tabelamento previsto na Lei de Imprensa. Desta forma, a valoração do magistrado, em sua liberdade de julgar, estará atrelada aos padrões de razoabilidade e proporcionalidade proclamados pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ainda que o Código Civil não especifique essa questão o art. 5º, inciso V, da

Constituição Federal garante indenização por danos materiais e morais causados a

outrem objetivando resguardar a sua dignidade pelo respeito aos direitos da

personalidade:

Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Além do mais, não se deve olvidar que tais direitos são reiterados e

pormenorizados pelo Código Civil, nos artigos 11 a 21. Ainda, uma vez acolhido e

deferido o ato de devolução de criança adotada ocorrerá ainda à perda do poder

familiar (CC, art. 1638, II).

30

5 CONCLUSÃO

Nos dias atuais, a adoção é compreendida como a colocação de criança ou

adolescente num grupo familiar, onde se tornará portadora de todos os liames

jurídicos inerentes à filiação, tendo em vista o seu bem estar.

Ressalta-se que a definição de família inclui além do aporte jurídico, a noção

de convivência entre os seus membros num ambiente seguro, afetivo e protegido.

Ambiente este, que permita e propicie o desenvolvimento saudável, em termos

físicos e emocionais de uma criança ou adolescente que, embora não tenha sido

biologicamente gerado por seus pais, neles encontre o apoio necessário para se

desenvolver sob a égide do amor familiar e da satisfação de suas necessidades.

Em suma, a adoção é um meio de se ter um filho.

Um filho ao qual ensinaremos os nossos valores, a nossa visão de mundo,

as nossas crenças e com o qual dividiremos experiências, aprendizados, angústias e

alegrias, dúvidas e incertezas, momentos felizes e preocupações.

Um filho que será acolhido como se natural fosse. Simplesmente,

maravilhosamente, um filho.

Ao concebermos uma criança não nos é dado escolher um modelo

adequado às nossas expectativas. Da mesma forma, ao adotar devemos estar

preparados para um leque de possibilidades representadas por uma criança com

personalidade própria, singular, que mudará a dinâmica familiar e exigirá novos

acordos e rotinas, uma criança real.

Adotar não significa “pegar uma criança para criar”, expressão ainda ouvida

com frequência e que traz um tom pejorativo de falta de compromisso, de piedade

ou abnegação, que não fazem parte do universo daqueles que querem se tornar

verdadeiramente pais pela adoção.

Quando se dão os encontros entre as das partes (adotado e adotante ou

adotantes) intermediados por equipe técnica e multidisciplinar da Vara, a criança ou

adolescente é inserida na família adotiva que passa a ser responsável pela sua

guarda.

Inicia-se o estágio de convivência pelo período em que a autoridade

competente fixar.

Esse período de tempo é previsto para que se construam vínculos

socioafetivos e para que se possa avaliar a conveniência da permanência da criança

31

ou do adolescente com a família substituta que será monitorada, esporadicamente,

pelos profissionais designados pelas autoridades da Vara da Infância e da

Adolescência.

Caso a convivência nesse grupo familiar não se coadune com o esperado, a

pretensão à adoção poderá ser interrompida, tanto por iniciativa do Poder Público

quanto pelos adotantes.

Todo esse processo é regido por ordenamentos jurídicos que garantem a

segurança e o bem estar do adotado que serão sempre priorizados.

Hoje, no Brasil, a adoção encontra, inicialmente, respaldo na Constituição

Federal em seu artigo 1.º que reconhece crianças e adolescentes como cidadãos

com direitos expressos em seu artigo 227, quais sejam: "[...] o direito à vida, à

saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar resguardando-os de

todas as formas de negligência, discriminação, exploração, crueldade e opressão

sob responsabilidade direta da família, da sociedade em geral, da comunidade e do

Estado".

É tratada também no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/1990)

que representa um grande avanço na observância da supremacia dos interesses

das crianças e adolescentes, regulamentando e efetivando os seus direitos

constitucionais.

É ainda amparada pelo Código Civil (Lei nº 10.406/2002) que estampa

princípios decorrentes de artigos da Constituição Federal e pela Lei n. 12.010, de 29

de julho de 2009, Lei Nacional de Adoção, conhecida como Nova Lei de Adoção

(NLA), que traz inovações importantes para regulamentar e unificar posicionamentos

sobre o instituto da adoção no Brasil.

Dessa forma, os legisladores, expressaram a sua preocupação com a

inserção da criança ou adolescente na família substituta como medida excepcional

depois de esgotadas as possibilidades de proceder à manutenção da criança na

família de origem ou de inseri-los na família extensa formada por aqueles parentes

próximos com os quais já existem vínculos de afinidade e afetividade.

Nos processos de adoção, as relações socioafetivas têm sido acolhidas pela

jurisprudência brasileira respeitando a família que, atualmente, se constitui de

maneira diversa, no intuito de se preservar a instituição familiar firmada na dignidade

e no respeito às relações sociais e emocionais visando o melhor para o adotado.

32

Vale dizer que o ato da adoção, tão logo seja publicado a sentença se torna

irrevogável prevalecendo à regra geral do Estatuto de Criança e do Adolescente

que, especificamente, a prevê.

No entanto, apesar de todo o arcabouço jurídico que ordena e regulamenta

o processo da adoção sempre visando a melhor alternativa para a criança e o

adolescente, os casos de devolução do adotado têm acontecido, em geral durante o

período de convivência, quando o adotante detém a guarda provisória com caráter

revogável e não está sujeito a sanções legais.

Embora, não se dê visibilidade a tal prática, são inúmeros os casos de

devolução dos adotados.

As vulnerabilidades do relacionamento parental que desencadeiam o

rompimento dos laços afetivos, ainda em frágil construção, reeditam o abandono, a

rejeição e a sensação de não pertencimento da criança ou do adolescente a um

grupo familiar.

Após a conclusão do processo de adoção ela se torna irrevogável e implica

no rompimento do vínculo jurídico entre a criança ou adolescente com a sua família

biológica.

No entanto, embora em menor número, também há casos em que a

devolução acontece após a finalização do processo de adoção.

Mas, se o filho adotado assume todos os direitos de filho biológico e não é

possível “devolver” um filho biológico poderiam os adotantes ser legalmente

responsabilizados e penalizados por crime de abandono?

A pretensão de devolver o filho adotado, após a conclusão do processo

afigura-se como descabida e contraria os dispositivos jurídicos que regulamentam o

instituto da adoção no Brasil.

No intuito de coibir o ato da devolução de crianças e adolescentes, mesmo

no estágio de convivência, a doutrina e a jurisprudência, têm se posicionado pela

responsabilização dos adotantes, compensando uma parte do abandono afetivo com

indenização material que possa subsidiar medidas com vistas a minimizar os danos

sofridos pelo adotado.

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