UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JULIO...
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ JULIO AKIMURA DANO MORAL NA PRIVAÇÃO INDEVIDA DO AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO CURITIBA 2013
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UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
JULIO AKIMURA
DANO MORAL NA PRIVAÇÃO INDEVIDA DO AUXÍLIO-DOENÇA
PREVIDENCIÁRIO
CURITIBA
2013
JULIO AKIMURA
DANO MORAL NA PRIVAÇÃO INDEVIDA DO AUXÍLIO-DOENÇA
PREVIDENCIÁRIO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto
CURITIBA
2013
TERMO DE APROVAÇÃO
JULIO AKIMURA
DANO MORAL NA PRIVAÇÃO INDEVIDA DO AUXÍLIO-DOENÇA
PREVIDENCIÁRIO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no curso de
Bacharelado em Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ...... de .................... de 2013
____________________________________
Bacharelado em Direito
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador: Prof. Oswaldo Pacheco Lacerda Neto Universidade Tuiuti do Paraná - FACJUR
Professor
Universidade Tuiuti do Paraná
Professor Universidade Tuiuti do Paraná
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu orientador Professor
Oswaldo Pacheco Lacerda Neto.
RESUMO
A presente monografia visa demonstrar o cabimento do dano moral na privação indevida do Auxílio-doença imposta ao segurado, uma vez que o dano moral tem condão de compensar e reconfortar o indenizado pelos injustos danos experimentados, compensando pecuniariamente a angústia e aflição sofrida no período em que esteve privado de seu benefício. Foram analisadas tanto a doutrina como a jurisprudência na busca de fundamentos para o cabimento do dano moral. Chegou-se a conclusão que o dano moral, decorrente do erro administrativo do INSS, é cabível na privação indevida do benefício. Palavras-chave: INSS; Auxílio-doença; Cessação indevida; dignidade da pessoa humana, Dano Moral.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................. 7
2 SEGURIDADE SOCIAL ................................................................................... 8
3 INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL .................................... 9
4 PREVIDÊNCIA SOCIAL ................................................................................ 10
4.1 FINALIDADES DA PREVIDENCIA SOCIAL .................................................. 10
4.2 FUNDAMENTOS DA PREVIDENCIA SOCIAL ............................................. 11
4.2.1 Solidariedade Social ....................................................................................... 12
4.2.2 Intervenção do Estado .................................................................................... 12
4.2.3 Compulsoriedade da Filiação ......................................................................... 13
4.2.4 Proteção aos previdentes ............................................................................... 14
4.2.5 Redistribuição de Renda ................................................................................ 14
4.2.6 O Risco Social ................................................................................................ 15
4.3 FILIAÇÃO E INSCRIÇÃO DO SEGURADO .................................................. 15
4.4 AUXÍLIO-DOENÇA ......................................................................................... 16
4.4.1 Conceito .......................................................................................................... 16
4.4.2 Incapacidade laboral ...................................................................................... 16
4.4.3 Critérios para concessão do Auxílio-doença ................................................. 17
4.4.4 Modalidades de Auxílio-doença ..................................................................... 17
4.4.5 Valor do Auxílio-doença ................................................................................. 18
4.4.6 Hipóteses para cessação do benefício ou suspensão de pagamento ......... 18
5 PRINCÍPIOS ................................................................................................... 20
5.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................................... 20
5.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA .............................. 21
5.3 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL ............................................. 21
5.4 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ....................................................................... 21
5.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA .......................................................................... 22
5.6 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO......................................................................... 23
6 RESPONSABILIDADE CIVIL ........................................................................ 24
6.1 DEFINIÇÃO ..................................................................................................... 24
6.2 ATO ILÍCITO ................................................................................................... 24
6.3 CULPA EM SENTIDO AMPLO (Lato sensu) .................................................. 24
6.4 RELAÇÃO DE CAUSUALIDADE .................................................................... 25
6.5 DANO ............................................................................................................... 25
6.6 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA ............................................................... 25
6.7 RESPONSABILIDADE OBJETIVA .................................................................. 26
6.8 RESPONSABILIDADE CIVIL DO INSS .......................................................... 26
7 DANO MORAL ................................................................................................ 28
7.1 CONCEITO ...................................................................................................... 28
7.2 PROVA DO DANO MORAL ............................................................................. 29
7.3 NEM TODO MAL-ESTAR CONFIGURA DANO MORAL ............................... 31
7.4 VALOR DO DANO MORAL ............................................................................. 32
8 DANO MORAL NA PRIVAÇÃO INDEVIDA DO AUXÍLIO-DOENÇA ........... 37
9 CONCLUSÃO .................................................................................................. 42
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 43
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1 INTRODUÇÃO
Uma das finalidades da previdência social é prover a subsistência ao
segurado em caso de perda da capacidade laborativa, seja por doença ou por
acidente. A forma com que a previdência social provê a subsistência do segurado é
através do benefício.
O Auxílio-doença é um benefício substitutivo do salário, possuindo natureza
jurídica nitidamente alimentar, sendo um benefício temporário decorrente da
incapacidade laborativa, no qual é pago pela previdência social, enquanto o
segurado estiver incapacitado.
O trabalho é a condição básica e fundamental de toda a vida humana, é
através dele que o ser humano obtém, para ele próprio e para a sua família, os
meios para uma vida digna. O segurado, perdendo a capacidade ao trabalho, é
amparado pela previdência social, nos termos da lei. Ocorrendo a cessação indevida
do benefício, a previdência social retira do segurado os meios para uma subsistência
digna, violando a sua dignidade de uma forma extremamente cruel.
O problema, abordado nesta monografia, é enfrentado por alguns
beneficiários do Auxílio-doença, que são privados do pagamento do benefício,
ocasionado, muitas vezes, por equívocos dos agentes do INSS, ou por erro do
próprio sistema da autarquia. Dessa forma será verificada a possibilidade da
indenização do dano moral devido à privação indevida do Auxílio-doença.
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2 SEGURIDADE SOCIAL
Desde a antiguidade, com a evolução das sociedades humanas, foram
surgindo meios protetivos para amenizar as adversidades da vida, como a fome, a
doença, velhice etc. Com o avanço das sociedades também avançaram os meios
protetivos, que saíram da esfera individual para a esfera social e evoluíram através
do tempo até o estágio atual onde participam toda a sociedade e o Poder Público,
formando um sistema que ampara as pessoas carentes, os trabalhadores e seus
dependentes, permitindo uma vida digna, através do direito à saúde, à previdência e
à assistência social.
O sistema de seguridade social é previsto na Constituição Federal de 1988,
e através de seu artigo 194 conceitua Seguridade Social como, “A seguridade social
compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da
sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à
assistência social”.
Para Sonia Fleury:
A Constituição de 1988 avançou em relação às formulações legais anteriores, ao garantir um conjunto de direitos sociais, expressos no Capítulo da Ordem Social, inovando ao consagrar o modelo de Seguridade Social, como “um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social” (Título VIII, Capítulo II, Seção I, art. 194). A inclusão da previdência, da saúde e da assistência como partes da seguridade social, introduz a noção de direitos sociais universais como parte da condição de cidadania, sendo que antes eram restritos à população beneficiária da previdência (2004, p.113).
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3 INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL
O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia federal, foi criado
pelo decreto n° 99.350, de 27 de junho de 1990, com as atribuições de promover a
arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições sociais e demais receitas
destinada à Previdência social; gerir os recursos do Fundo de Previdência e
Assistência Social - FPAS; conceder e manter os benefícios e serviços
previdenciários; executar as atividades e programas relacionados com emprego,
apoio ao trabalhador desempregado, identificação profissional, segurança e saúde
do trabalhador.
Tais atribuições foram alteradas com a edição da Medida Provisória nº.
222/2004, convertida na Lei nº. 11.098/2005, que transferiu para o Ministério da
Previdência uma significativa parcela da competência relativa à arrecadação,
fiscalização, lançamento e normatização do recolhimento, passando o INSS a se
dedicar às atividades de atendimento aos segurados, à concessão e manutenção
dos benefícios e serviços previdenciários.
Com a Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, ocorreu a fusão entre a
Secretaria da Receita Federal - SRF e a Secretaria da Receita Previdenciária - SRP,
sendo criada a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB). Na ocasião da fusão,
o novo órgão foi denominado pela imprensa de "Super Receita".
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4 PREVIDÊNCIA SOCIAL
Segundo o artigo 6º, do Decreto n° 3.028 de 1999, o sistema previdenciário
nacional é composto por dois regimes básicos, o Regime Geral de Previdência
social - RGPS e os Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos e
Militares - RPPS.
O Regime Geral é o que abriga a maioria dos trabalhadores. Nesse regime
existem duas categorias de segurados, os obrigatórios e os facultativos. Os
segurados obrigatórios são aqueles que exercem alguma atividade remunerada
privada e são filiados de maneira compulsória. Estão dentro desta categoria os
empregados, empregados domésticos, o contribuinte individual, o trabalhador
avulso, o segurado especial. Os facultativos são os segurados maiores de 16 anos,
que não têm renda própria, mas decidem contribuir para a Previdência social, como
as donas-de-casa, estudantes, síndicos de condomínios não remunerados etc.
Os Regimes Próprios são mantidos os pela União, pelos Estados e
Municípios em favor de seus servidores públicos e militares.
A previdência social tem natureza securitária, coletiva e compulsória,
exigindo, para fruição de seus benefícios, prévia contribuição. Diferente da
Assistência Social, para conseguir o direito a qualquer benefício é necessário,
inicialmente, possuir a qualidade de segurado no INSS, contribuir e cumprir com
todos os requisitos estabelecidos em lei.
4.1 FINALIDADES DA PREVIDENCIA SOCIAL
Segundo o artigo 3º da Lei 8.212 julho de 1991, a previdência social tem por
fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por
motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego
involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam
economicamente.
Leciona Fabio Zambitte Ibrahim:
A previdência social é tradicionalmente definida como seguro sui generis, pois é de filiação compulsória para os regimes básicos (RGPS e RPPS), além de coletivo, contributivo e de organização estatal, amparando os seus beneficiários contra os chamados riscos sociais. [...] os riscos sociais cobertos pelos regimes protetivos são as adversidades da vida a que qualquer pessoa está submetida, como o risco de doença ou
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acidente, tanto quantos eventos previsíveis, como a idade avançada – geradores de impedimento para o segurado providenciar sua manutenção (2012, p. 28).
No mesmo sentido, ensina Augusto Massayuki Tsutiya (2008, p. 193): “O
fundamento da relação jurídico-previdenciário assenta-se na proteção social, que
deve ser prestada ao cidadão e a seus dependentes, quando forem colhidos por
contingências sociais, que inviabilizem a continuidade da vida com dignidade”.
Para atender a finalidade da previdência social a Lei 8.213/1991 instituiu os
seguintes benefícios:
a) Aposentadoria por invalidez;
b) Aposentadoria por idade;
c) Aposentadoria por tempo de contribuição;
d) Aposentadoria especial;
e) Salário-maternidade;
f) Salário-família;
g) Auxílio-doença;
h) Auxílio-acidente;
i) Pensão por morte;
j) Auxílio-reclusão.
Todos os benefícios instituídos pela lei têm a função de complementar ou
substituir os rendimentos do trabalho do segurado, não podendo estes últimos ter
valor mensal inferior ao do salário mínimo, nos termos do art. 201, parágrafo 2° da
Constituição Federal de 1988.
A previdência social é, portanto uma proteção destinada aos segurados,
caso estes sofram algum infortúnio que ocasione incapacidade laboral, que por
consequência implica na impossibilidade do segurado prover a sua própria
subsistência e de seus dependentes; ou atinjam idade avançada.
4.2 FUNDAMENTOS DA PREVIDENCIA SOCIAL
O artigo 201 da Constituição Federal de 1988 estabelece que “a previdência
social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de
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filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial [...]”.
A previdência tem caráter securitário, e como contraprestação da
contribuição de seus filiados oferece os benefícios. Dessa forma ela possui
princípios próprios que embasam e fundamentam suas disposições, os quais se
passam a analisar mais detalhadamente.
4.2.1 Solidariedade Social
O financiamento da Previdência Social segue o regime de cotização de
receitas, onde, todos os filiados contribuem e ajudam a manter o sistema
previdenciário. As contribuições dos segurados auxiliam no pagamento dos
benefícios para os que incorreram em algum risco social e os tornam incapazes de
prover o próprio sustento. Por esta razão é que se diz ser um regime solidário.
A solidariedade social é um fundamento baseado na ideia onde muitos
contribuem para auxiliar os poucos que necessitam.
Nas palavras de Ibrahim:
Sem dúvida, é o princípio securitário de maior importância, pois traduz o verdadeiro espírito da previdência social: a proteção coletiva, na qual as pequenas contribuições individuais geram recursos suficientes para a criação de um manto protetor sobre todos, viabilizando a concessão de prestações previdenciárias em decorrência de eventos preestabelecidos. Se as pessoas optassem pela proteção individual, sendo cada um responsável por si mesmo, não teria segurança alguma a curto e médio prazos, pois não haveria tempo satisfatório para compor um fundo financeiro suficiente para o seu sustento (2012, p. 64-65).
4.2.2 Intervenção do Estado
O bem-estar social é um dever do Estado, a atividade dos órgãos e agentes
estatais na promoção da do bem-estar social passa a ser, consequentemente, de
natureza obrigatória.
Assim estabelece o Preâmbulo da Constituição Federal de 1988:
Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na
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harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.
Então, a Seguridade Social é uma forma de intervenção estatal, com o
intuito de proteger os cidadãos dos riscos sociais, objetivando o bem-estar de toda a
sociedade.
Nas palavras de Coimbra:
Com efeito, o seguro social, imposto por normas jurídicas emanadas do poder estatal, caracteriza uma intervenção do Estado na economia e na relação entre particulares. E não é outra a função do poder estatal, senão a de assegurar o bem comum da sociedade a que serve (1997. p. 8 apud CASTRO, p. 51).
Sem a intervenção do Estado, através da seguridade social, estaria criado
um verdadeiro caos social, uma vez que, o cidadão deixado por sua conta própria, a
mercê dos riscos sociais, estaria fadado à ruína.
4.2.3 Compulsoriedade da Filiação
A compulsoriedade da filiação está fundamentada no princípio do bem-estar
social. Os trabalhadores são obrigados a contribuir, pois a cota individual de cada
trabalhador é necessária para a manutenção de todo o sistema protetivo
previdenciário.
Esclarece Ibrahim:
A solidariedade é a justificativa elementar para a compulsoriedade do sistema previdenciário, pois os trabalhadores são coagidos a contribuir em razão da cotização individual ser necessária para a manutenção de toda a rede protetiva, e não para a tutela do indivíduo, isoladamente considerado (2012, p. 65).
A compulsoriedade é uma forma de proteger o cidadão de si próprio, da
imprudência ou imprevidência. As pessoas, às vezes são incapazes de planejar o
futuro, necessitando da intervenção do Estado para possibilitar o seu bem estar.
Geralmente na população de baixa renda, se os segurados pudessem optar
em pagar a previdência social ou utilizar seus ganhos no pagamento de suas
despesas, seguramente escolheria a segunda, em virtude da escassez de recursos
e da necessidade de utilização da maior parte de sua renda para sua própria
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subsistência. Assim, não pagando a contribuição social, ele estaria excluído do
manto protetivo da previdência social.
Neste sentido, aduz Tsutiya:
[...] aquele que não for segurado não tem direito aos benefícios da Previdência Social. Nessa perspectiva, o princípio da universalidade de cobertura e atendimento previsto no art. 194, parágrafo único, I, encerra uma contradição, haja vista que somente os contribuintes do sistema de Seguridade Social terão direito aos benefícios da Previdência (2008, p. 211).
4.2.4 Proteção aos previdentes
Para que o cidadão faça jus aos benefícios da previdência social é
necessário que ele filie-se e contribua para o sistema previdenciário social. Dessa
forma, é necessário que o segurado seja previdente, pois não cumprindo o dever de
recolher as contribuições previdenciárias ele estará impossibilitado de receber os
benefícios da previdência social em caso de infortúnio.
Sobre a proteção aos previdentes, ensina Castro (2012, p. 55), “[...] a
compulsoriedade da filiação não deixa de ser uma proteção àqueles que, mesmo de
forma não-obrigatória, se protegem de eventos futuros que possam lhes causar
incapacidade laborativa”.
4.2.5 Redistribuição de Renda
A previdência social no Brasil possui característica distributiva de renda,
essa característica pode ser evidentemente percebida nas regiões mais pobres do
país, onde geralmente os benefícios são à base da economia do lugar.
A redistribuição de renda também ocorre entre as gerações, a geração
trabalhadora paga os benefícios das gerações anteriores.
Uma forma, utilizada pela previdência social, de se aproximar da justiça
social é através de contribuições com cotas diferenciadas, os que ganham mais
contribuem mais. Conforme pensamento de Aristóteles, tratar igualmente os iguais e
desigualmente os desiguais para torna-los iguais.
Nas palavras de Ibrahim (2012, p. 69): “A distributividade explicita o caráter
solidário da previdência social (e da seguridade social), além de auxiliar na
implementação da isonomia no contexto protetivo”.
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4.2.6 O Risco Social
O objetivo principal da previdência social é a cobertura dos riscos sociais. Os
riscos sociais são o fundamento para o seguro social.
A definição de risco social nas palavras de Armando Oliveira Assis (apud
TSUTIYA. 2008, p.195): “Risco social é perigo que ameaça o indivíduo e se
transfere para a sociedade atingindo toda a coletividade, fazendo surgir a
necessidade social”.
Pode-se dizer que os riscos sociais são os infortúnios da vida que afligem as
pessoas, e ocasionam a perda, temporária ou permanente da capacidade de manter
uma vida digna.
Da necessidade de determinar de quem era a responsabilidade pelos danos
patrimoniais causados ao trabalhador pelos infortúnios da vida, surgiu a teoria do
risco social, que é a predominante.
Segundo essa teoria, nas palavras de Castro:
[...] é da sociedade a responsabilidade, materializada pelas políticas públicas, pela manutenção daqueles indivíduos que, em função de terem exercido seu labor, tenham se inabilitado para prover meios de subsistência. Ou seja, não se cogita, em regra, da responsabilidade do tomador dos serviços do obreiro pela renda necessária à provisão das necessidades do indivíduo incapacitado. Evidentemente, em caso de dolo ou culpa do empregador, existe uma responsabilidade concorrente, que é de natureza civil, de reparar os danos causados (2012, p. 57).
4.3 FILIAÇÃO E INSCRIÇÃO DO SEGURADO
A filiação e a inscrição são os meios de se adquirir a qualidade de segurado,
não se confundem, pois são procedimentos diferentes.
Ibrahim define filiação como,
[...] é o vínculo jurídico que se estabelece entre o segurado e o RGPS. Decorre automaticamente da atividade remunerada, ou seja, no momento em que uma pessoa iniciar o exercício de alguma atividade remunerada, ipso facto, estará filiada à previdência social (2012, p. 175).
Então, todo trabalhador com carteira assinada é automaticamente filiado à
Previdência social.
Nos termos do Decreto 3.048 de 1999, filiação é o vínculo que se estabelece
entre pessoas que contribuem para a previdência social e esta, do qual decorrem
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direitos e obrigações.
Já a inscrição é um ato formal, onde o segurado fornece as informações
necessárias para a sua identificação perante o INSS, e é cadastrado no regime geral
de previdência social.
4.4 AUXÍLIO-DOENÇA
4.4.1 Conceito
O Auxílio-doença é um benefício previdenciário temporário que dura
enquanto perdurar a incapacidade ao trabalho do segurado.
Segundo o INSS, o Auxílio-doença é o benefício concedido ao segurado
impedido de trabalhar por doença ou acidente por mais de 15 dias consecutivos. No
caso dos trabalhadores com carteira assinada, os primeiros 15 dias são pagos pelo
empregador, exceto o doméstico, e a Previdência social paga a partir do 16º dia de
afastamento do trabalho. Para os demais segurados inclusive o doméstico, a
Previdência paga o auxílio desde o início da incapacidade e enquanto a mesma
perdurar. Em ambos os casos, deverá ter ocorrido o requerimento do benefício.
Santoro conceitua Auxílio-doença da seguinte forma:
O Auxílio-doença é uma prestação mensal, destinada a atender às necessidades financeiras do segurado que, tendo cumprido o período de carência, se for o caso, fica incapacitado temporariamente para o trabalho por mais de 15 dias consecutivos (2001, p. 77).
Então, caso o segurado seja incapaz de manter o seu sustento e o de sua
família, por ter sido vítima de um determinado risco social, ele será socorrido pelo
Estado/sociedade através da previdência social, com a concessão de um benefício
que fornecerá prestações que supram as suas necessidades básicas. Assim,
estando incapaz temporariamente para o trabalho, beneficiar-se-á do Auxílio-
doença.
4.4.2 Incapacidade laboral
A Previdência social define incapacidade laboral como:
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É a impossibilidade temporária ou definitiva do desempenho das funções específicas de uma atividade ou ocupação, em consequência de alterações morfopsiquicofisiológicas provocadas por doença ou acidente, para o qual o examinado estava previamente habilitado e em exercício (2013).
Assim, para a caracterização do risco social coberto pela previdência, se faz
necessária a impossibilidade de se praticar atividade profissional.
4.4.3 Critérios para concessão do Auxílio-doença
Nos termos da Lei 8.213 de 1991, para concessão de Auxílio-doença é
necessária a comprovação da incapacidade em exame realizado pela perícia médica
da previdência social.
Para ter direito ao benefício, o trabalhador tem que cumprir uma carência
mínima de 12 meses de contribuição. Esse prazo não é exigido em caso de acidente
de qualquer natureza (por acidente de trabalho ou fora do trabalho) ou de doença
profissional ou do trabalho. Terá direito ao benefício sem a necessidade de cumprir
o prazo mínimo de contribuição e desde que tenha qualidade de segurado quando
do início da incapacidade, o trabalhador acometido de tuberculose ativa,
hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e
incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose
anquilosante, nefropatia grave, doença de Paget em estágio avançado (osteíte
deformante), síndrome da imunodeficiência adquirida (AIDS), contaminação por
radiação (comprovada em laudo médico) ou hepatopatia grave.
Não tem direito ao Auxílio-doença quem, ao se filiar à Previdência social, já
tiver doença ou lesão que geraria o benefício, a não ser quando a incapacidade
resulta do agravamento da enfermidade.
4.4.4 Modalidades de Auxílio-doença
O Auxílio-doença possui duas modalidades, a comum e a acidentária. A
primeira é a modalidade destinada para a incapacidade ao trabalho oriunda de uma
doença ou acidente não relacionado ao trabalho. A segunda é destinada para
incapacidade oriunda de acidentes de trabalho ou doença profissional.
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4.4.5 Valor do Auxílio-doença
O valor do benefício Auxílio-doença que o segurado faz jus é 91% do salário
contribuição.
O salário de benefício dos trabalhadores inscritos até 28 de novembro de
1999 corresponderá à média dos 80% maiores salários de contribuição, corrigidos
monetariamente, desde julho de 1994.
Para os inscritos a partir de 29 de novembro de 1999, o salário de benefício
será a média dos 80% maiores salários de contribuição de todo o período
contributivo.
O segurado especial (trabalhador rural) terá direito a Auxílio-doença no valor
de um salário mínimo, se não contribuiu facultativamente.
4.4.6 Hipóteses para cessação do benefício ou suspensão de pagamento
O Auxílio-doença é um benefício destinado para socorrer o segurado
incapacitado temporariamente ao trabalho, incapacidade essa oriunda de doença ou
mesmo de acidentes. A doença por si só, não garante o direito ao benefício.
Para que o trabalhador mantenha o benefício é necessário que realize
exame médico periódico, ou seja, deve se submeter à perícia médica do INSS, caso
a perícia constate que o beneficiário recuperou sua capacidade laborativa ele tem o
seu benefício cessado. Caso a perícia verifique que o trabalhador não possua
condições de retornar para a sua atividade habitual, ele deverá participar do
programa de reabilitação profissional do INSS para preparação para o exercício
outra atividade, caso o beneficiário não participe desse programa terá o seu
benefício suspenso.
A perícia médica do INSS, após a realização do exame médico, fornece a
Carta de Comunicado de Decisão, na qual consta a informação se o segurado está
ou não capacitado para o trabalho, estando incapacitado consta a data limite para a
cessação do benefício. Aproximando-se a data para o fim do benefício, se o
beneficiário não se sentir em condições de retornar ao trabalho ele pode requerer a
prorrogação do benefício em até 15 dias anteriores à data estipulada. Caso não
realize o pedido de prorrogação dentro do prazo ou não compareça na nova perícia,
ele pode realizar o Pedido de Reconsideração nos 30 dias posteriores a data de
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cessação do benefício. Não realizando nenhum dos pedidos o benefício estará
cessado em definitivo. No caso do não comparecimento na perícia somente o
pagamento do benefício fica suspenso até a nova perícia.
Uma forma de o beneficiário perder o Auxílio-doença é retornar
espontaneamente ao trabalho. Há casos em que pessoas, em gozo do Auxílio-
doença, realizam atividades laborais informais. Caso sejam percebidos pelo INSS
serão alvos de procedimento administrativo para o cancelamento do benefício, pois
fica configurada a capacidade ao trabalho e a manutenção de benefício de forma
irregular.
Outras formas de cancelamento do Auxílio-doença são: a) através da
conversão do benefício em Aposentadoria por Invalidez; b) pela verificação, pelo
INSS, de concessão ou manutenção de benefício de forma irregular ou indevida; c)
pelo óbito do segurado, neste ultimo caso poderá ser feito o pedido da pensão por
morte pelos dependentes.
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5 PRINCÍPIOS
Princípios são a base de todo o sistema jurídico brasileiro, são oriundos dos
usos e costumes já consolidados pelo povo. São axiomas que orientam todo um
ordenamento jurídico.
5.1 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O artigo 1° da Constituição Federal de 1988 estabelece os Princípios
Fundamentais da República Federativa do Brasil, dentre os quais está o princípio da
dignidade da pessoa humana1.
Através das palavras de José Afonso da Silva define-se o conceito de
dignidade da pessoa humana:
Dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida. "Concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais (observam Gomes Canotilho e Vital Moreira), o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos de direitos sociais, ou invocá-la para construtir "teoria do núcleo da personalidade" individual, ignorando-a quando se trate de garantir as bases da existência humana". Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana (2007, p. 105).
O ser humano, como componente fundamental da sociedade humana, deve
ser respeitado em sua integridade tanto na esfera material como na esfera espiritual,
de forma que sejam propiciadas todas as condições necessárias a uma vida com
1 Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
21
dignidade. Todo o ordenamento jurídico é direcionado para a proteção do ser
humano, pois sem ele não existiria sociedade e nem o ordenamento jurídico.
5.2 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
O princípio do contraditório e ampla defesa implica no direito das partes
serem ouvidas tanto nos processos administrativos como nos judiciais e utilizar
todos os meios de defesa em Direito admitidos.
É um princípio é assegurado no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal
de 1988, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes”.
Karine Araújo Andrade (2010, p. 5), em sua monografia dispõe: “Tal princípio
não se trata de uma benesse do Estado aos seus governados, mas uma questão de
ordem pública, sendo essencial a qualquer país que pretenda ser, minimamente,
democrático”.
5.3 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O princípio encontra-se previsto no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição
Federal de 1988, nos seguintes termos: “ninguém será privado da liberdade ou de
seus bens sem o devido processo legal”.
Esclarece Celso Antônio Bandeira de Mello (2007, p. 111) a respeito desse
princípio: “[...] a Administração Pública não poderá proceder contra alguém
passando diretamente à decisão que repute cabível, pois terá, desde logo, o dever
jurídico de atender ao contido nos mencionados versículos constitucionais”.
Significa que a Administração só poderá realizar validamente um ato, que de
alguma forma atinja interesse do administrado, se observar os procedimentos
formais impostos pelo ordenamento jurídico.
5.4 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O Estado democrático de direito tem por fundamento essencial o princípio da
legalidade, tendo como finalidade inibir o poder arbitrário do Estado.
Com relação à definição do princípio da legalidade, Maria Sylvia Zanella Di
22
Pietro dispõe:
[...] nasceu com o Estado de Direito e constitui uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais, isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da coletividade (2004, p. 63).
Nesse sentido ensina Celso Antônio Bandeira de Mello:
Assim, o princípio da legalidade é o da completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô-las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é a posição que lhes compete no Direito brasileiro (2007, p. 98).
Em síntese, o agente público só deve atuar conforme manda a lei, ou seja, a
Administração Pública está impedida de agir em determinada situação quando não
há norma legal que lhe autorize para tal.
5.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
Pelo princípio da eficiência o Estado tem o dever de oferecer os serviços
públicos com qualidade e economia de despesas.
A Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, inseriu o princípio
da eficiência entre os princípios constitucionais da Administração Pública, previstos
no artigo 37, caput.
Atualmente, a forma pelo qual os servidores públicos estão desempenhando
suas atividades, é repulsiva, não exercem suas atividades na forma que deveriam
ser exercidos para adquirir uma eficiência plena. Essa situação pode ser explicada
pela falta de treinamento dos agentes públicos para o cargo designado, em clara
violação ao princípio da eficiência.
Matheus Rocha Avelar (2009, p. 345) aduz que: “O administrador público
deve ser eficiente, deve agir como espera a sociedade que ele aja. Deve produzir
resultados satisfatórios e favoráveis à finalidade buscada pela administração
pública”.
23
5.6 PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
Conforme este princípio, a Administração Pública tem o dever de indicar os
pressupostos de fato e de direito que determinarem uma decisão tomada, ou seja,
ela deve justificar seus atos, apresentado as razões pelo qual foi motivado o ato
administrativo em observância ao princípio da legalidade. É o que determina a lei
9.784 de 29 de janeiro de 1999 em seu artigo 502.
Para Di Pietro:
O princípio da motivação exige que a Administração Pública indique os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Ele está consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, não havendo mais espaço para as velhas doutrinas que discutiam se a sua obrigatoriedade alcançava só os atos vinculados ou só os atos discricionários, ou se estava presente em ambas as categorias. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porque se trata de formalidade necessária para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos (2008, p. 80-81).
A falta de motivação leva à invalidade e ilegitimidade do ato. Os atos
administrativos inválidos estarão sujeitos ao exame realizado pelo Judiciário.
2 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos [...].
24
6 RESPONSABILIDADE CIVIL
6.1 DEFINIÇÃO
Responsabilidade Civil é a obrigação de reparar ou ressarcir os danos
causados a terceiros, sejam de natureza material ou moral, oriundos da violação de
dever imposto por norma no âmbito civil.
Carlos Roberto Gonçalves ensina,
A palavra “responsabilidade” origina-se do latim re-spondere, que encerra a ideia de segurança ou garantia da restituição ou compensação do bem sacrificado. Teria, assim, o significado de recomposição, de obrigação de restituir ou ressarcir (2009, p. 457).
Para José Afonso da Silva (2007, p.673-674): “Responsabilidade civil
significa a obrigação de reparar os danos ou prejuízos de natureza patrimonial (e, às
vezes, moral) que uma pessoa cause a outrem”.
6.2 ATO ILÍCITO
Ato ilícito é o ato gerador da responsabilidade civil
O legislador brasileiro definiu através dos artigos 186 e 187 o Código Civil de
2002, ato ilícito como: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes”.
6.3 CULPA EM SENTIDO AMPLO (Lato sensu)
CAVALIERI FILHO (2009, p.30) esclarece que a culpa em sentido amplo é:
“[...] abrangente de toda espécie de comportamento contrário ao Direito, seja
intencional, como no caso do dolo, ou não, como na culpa”. Dessa forma o termo
culpa reúne os dois elementos subjetivos da conduta ilícita.
Nesse enfoque o termo culpa utilizado nesta monografia refere-se ao sentido
amplo, sem estabelecer se o comportamento foi com dolo ou culpa em sentido
25
estrito. A culpa em sentido estrito refere-se à inobservância de um dever de cuidado,
que se exterioriza através da negligência, imprudência e imperícia.
6.4 RELAÇÃO DE CAUSUALIDADE
É a relação entre a conduta, ação ou omissão, do agente com o dano
verificado.
Esclarece Carlos Roberto Gonçalves: “Se houve dano mas sua causa não
está relacionada com o comportamento do agente, inexiste a relação de causalidade
e , também, a obrigação de indenizar.” (2009, p.464-465).
6.5 DANO
Santos (2003, p.74) conceitua dano como: “[...] o resultado de uma certa
conduta do ser humano, suscetível de lesionar um interesse tutelado do ponto de
vista jurídico, dano também é perda”.
Dano é o prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser material ou moral.
Ensina Clayton Reis (2002, p.4): “[...] o dano deve ser considerado como
uma lesão a um direito, que produza imediato reflexo no patrimônio material ou
imaterial do ofendido, de forma a acarretar-lhe a sensação de perda”.
Um requisito essencial da responsabilidade civil é o dano, pois, sem
prejuízo, não existe o dever de indenizar.
6.6 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Nos termos do caput do artigo 927 do Código Civil de 2002, “aquele que, por
ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”,
sendo regra a responsabilidade subjetiva no Código Civil de 2002.
Assim na Responsabilidade Subjetiva se fundamenta na ideia de culpa. Para
responsabilização do causador do dano, em regra, deve ser comprovado a culpa, o
nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano, e o dano em si.
Conforme ensinamento de Carlos Roberto Gonçalves,
Para que a vítima obtenha a reparação do dano, exige o referido dispositivo legal que prove dolo ou culpa stricto sensu (aquliliana) do agente
26
(imprudência, imperícia ou negligência), demonstrando ter sido adotada, entre nós, a teoria subjetiva (embora não mencionada expressamente a imperícia, ela está abrangida pela negligência, como tradicionalmente se entende) (2009, p.463).
6.7 RESPONSABILIDADE OBJETIVA
É a obrigação de indenizar sem que haja necessidade de comprovar a culpa
do agente causador do dano.
Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello assim leciona:
Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano (2006, p.969-970).
A responsabilidade objetiva foi consignada no parágrafo único do artigo 927
do Código Civil de 2002, que possui a seguinte redação: “Haverá obrigação de
reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem”.
6.8 RESPONSABILIDADE CIVIL DO INSS
A Constituição Federal de 1988 determinou em seu artigo 37, Parágrafo 6º,
a responsabilidade objetiva do Estado.
O artigo 43, do Código Civil de 2002, praticamente repete o texto do artigo
37 da Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre a responsabilidade das
pessoas jurídicas de direito público.
Sobre a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público,
ensina Venosa (2007, p.89): “Em síntese, como regra geral, a responsabilidade civil
das pessoas jurídicas de direito público não depende de prova de culpa, exigindo
apenas a realidade do prejuízo, a autoria e o nexo causal”.
A responsabilidade do Estado pode ser tanto contratual como
extracontratual.
A responsabilidade contratual decorre do dano advindo de uma obrigação
preexistente firmada entre o autor e a vítima do dano. Já a responsabilidade
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extracontratual surge quando o dever jurídico violado não estiver previsto no
contrato, mas na lei ou na ordem jurídica.
Nesse sentido ensina Di Pietro (2009, p.639), sobre a obrigação
extracontratual do Estado: “[...] corresponde à obrigação de reparar danos causados
a terceiros em decorrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais
ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos”.
Na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, o fundamento da
responsabilidade do Estado se biparte em:
a) No caso de comportamentos ilícitos comissivos ou omissivos, jurídicos ou materiais, o dever de reparar o dano é a contrapartida do princípio da legalidade. Porém, no caso de comportamentos ilícitos comissivos, o dever de reparar já é, além disso, imposto também pelo princípio da igualdade. b) No caso de comportamentos lícitos, assim como na hipótese de danos ligados a situação criada pelo poder público – mesmo que não seja o Estado o próprio autor do ato danoso -, entendemos que o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseguinte, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito (2006, p.971).
O INSS é uma autarquia federal e, portanto, um ente da administração
pública. Celso Antônio Bandeira de Mello (2006, p.153) conceitua autarquia como
sendo: “pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade exclusivamente
administrativa”. E ainda acrescenta: “Exatamente por serem de Direito Público é que
as autarquias podem ser titulares de interesses públicos [...]”.
Qualquer demanda originada dos atos administrativos do INSS, deve ser
ajuizada contra ele, e não contra a União, pois é dele a responsabilidade, tanto na
seara administrativa como judicial.
O INSS, como pessoa jurídica de direito público, responde objetivamente
pelos vícios na suspensão do pagamento ou cancelamento indevido dos benefícios.
28
7 DANO MORAL
7.1 CONCEITO
Como bem sabemos a Constituição Federal de 1988 tutela os direitos
integrantes da personalidade do ser humano. É o que determina o artigo 5°, incisos
V e X, desta Carta Magna, sendo garantindo a indenização pelo dano material ou
moral pela sua violação.
Atualmente, no Brasil não se discute a existência do dano moral, o que não
existe é um conceito consolidado do dano moral. Dessa forma pode-se observar que
o judiciário atua de forma vacilante no reconhecimento desse tipo de dano.
Nesse sentido leciona Cavalieri Filho:
Em tema de dano moral a questão que se coloca atualmente não é mais a de saber se ele é ou não indenizável, nem, ainda, se pode ou não ser cumulado com o dano material, mas, sim, o que venha a ser o próprio dano moral. Esse é o ponto de partida para o equacionamento de todas as questões relacionadas com o dano moral, inclusive quanto à sua valoração (2009, p.79).
Venosa conceitua dano moral como:
Dano moral consiste em lesão ao patrimônio psíquico ou ideal da pessoa, à sua dignidade enfim, que se traduz nos modernos direitos da personalidade. Somente a pessoal natural pode ser atingida nesse patrimônio. Contudo, avoluma-se em nossa jurisprudência a admissão do dano moral à pessoa jurídica, por extensão do conceito às pessoas naturais que dela participam. Os entes personalizados têm direito à proteção de seu nome (2007, p.282).
Nas palavras de Santos:
Enquanto dano patrimonial o ofendido experimenta um prejuízo que é apreciado de forma pecuniária, aparecendo em seu bolso o menoscabo, o dano moral também acarreta um prejuízo. Porém, é valorado sob ótica não pecuniária, porque o dano moral resulta da lesão de um interesse espiritual que está relacionado com a intangibilidade da pessoa humana. O que configura o dano moral é aquela alteração no bem-estar psicofísico do indivíduo. Se do ato de outra pessoa resultar alteração desfavorável, aquela dor profunda que causa modificações no seu estado anímico, ai está o início da busca do dano moral (2003, p.94).
Dessa forma observa Clayton Reis:
Todos os autores consagram um perfil a respeito do dano moral, como sendo aquela que atinge o patrimônio ideal das pessoas, ou seja, capaz de ensejar um sentimento negativo no espírito da vítima, causando-lhe
29
sensações desagradáveis decorrentes das perturbações psíquicas causadas pela agressão (2002, p. 8).
Através da observação de Clayton Reis é possível concluir que o Dano
moral advém da violação de um bem integrante dos direitos da personalidade.
Dentre os quais estão: a honra, a imagem, a integridade psicológica etc. Na qual
ocorrendo lesão ao direito resulta na dor, angústia, depressão, revolta, humilhação
etc.
Enfim, o dano moral é a lesão não patrimonial, a perturbação do equilíbrio
emocional da pessoa, causando-lhe sentimentos negativos através da violação dos
direitos personalíssimos, relevantes à tutela jurisdicional, que é em tese passível de
reparação.
7.2 PROVA DO DANO MORAL
Existe o firme entendimento no Superior Tribunal de Justiça que em
determinados casos o dano moral não necessita de prova, ele ocorre in re ipsa (pela
força dos próprios fatos), ou seja, o dano moral é presumido, é facilmente percebido
pela própria situação.
Este fato pode ser observado na jurisprudência desta Corte Superior e
confirmado através da notícia publicada na data de 01/07/2012 na página do STJ na
internet, onde elenca as situações onde o dano moral pode ser presumido.
As situações são:
- Inclusão ou manutenção equivocada no cadastro de inadimplentes;
- Quando a inclusão no cadastro de inadimplentes ocorre em consequência
de serviço deficiente prestada por uma instituição bancária;
- Atraso em voo;
- Diploma sem reconhecimento;
- Equívoco administrativo;
- Credibilidade desviada.
Sobre o dano moral presumido, ensina Antônio Jeová dos Santos:
A afirmação de que o dano ocorre ‘in re ipsa’ repousa na consideração de que a concretização do prejuízo anímico suficiente para responsabilizar o praticante do ato ofensivo, ocorre por força do simples fato da violação de
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modo a tornar-se desnecessária a prova do prejuízo em concreto (2003, p.519).
E ainda acrescenta:
A prova in re ipsa é decorrência natural da realização do ilícito, isto é, surge imediatamente da análise dos fatos e a forma como aconteceram. Não é imprescindível que haja proporção com os prejuízos acaso admitidos. A lesão a algum direito privou a pessoa de um valor que ela gozava antes do acontecimento? Se a resposta for positiva é porque houve mortificação nos sentimentos da vítima. A supressão do bem-estar psicofísico é objeto de indenização (2003, p.520).
A proposição abordada recebe a chancela do Superior Tribunal de Justiça,
ao decidir:
Não se exige no dano moral a prova do prejuízo, mas, sim, a prova do fato que ensejou a dor, o sofrimento, que caracterizam o dano moral (STJ - REsp. N° 86.271/SP-1996/0003800-7 - Rel. Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.).
Neste mesmo sentido,
Entendo que o prejuízo advindo do dano puramente moral é presumível. Dano moral pode ser dito como aquele que, no sentido lato, perturba o interior, o íntimo do indivíduo [...]. (STJ - REsp. Nº 608.918/RS - 2003/0207129-1 – Rel. Min. José Delgado).
Conforme o entendimento do STJ a TURMA NACIONAL DE
UNIFORMIZAÇÃO decidiu:
EMENTA PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. DISSÍDIO CARACTERIZADO. DANOS MORAIS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA QUANTIFICAÇÃO DOS ALUDIDOS DANOS MORAIS. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO, QUANTO A ESSA PARTE. Tendo ficado demonstrado que o acórdão da Turma Recursal de origem destoa de julgado de Turma Recursal de outra região, acerca de tema de direito material, cabível o pedido de uniformização. Isto, porém, não se aplica à questão atinente à quantificação dos danos morais, em relação à qual nenhum paradigma foi invocado, não podendo o pedido, nesse particular, ser conhecido. Adoção do entendimento, firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que não se há que falar em prova do dano moral, mas na prova do fato que gerou a dor, o sofrimento, o sentimento íntimo que o ensejam [grifo nosso] (TNU –
PUILF n° 2006.83.00.51.8147-3 – Rel. Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz)3.
3 No dizer da União, Requerente, o acórdão da Turma Recursal de origem (Seção Judiciária de
Pernambuco), que a condenou a pagar indenização por danos morais, por ter suspenso o pagamento de proventos de suboficial aposentado do Ministério da Marinha, em face do suposto óbito deste, destoa de paradigma da 1ª Turma Recursal da Seção Judiciária da Bahia[...].
31
O dano encontra-se fora da esfera material e seus efeitos dentro do íntimo
da pessoa, portanto, a prova não pode ser feita através dos meios que são utilizados
para comprovar o dano material, entretanto, tendo em vista as circunstâncias do
caso, o dano seria facilmente percebido pelo homem médio. Exemplificando: Uma
mãe perde um filho, uma pessoa é acusada injustamente de cometer um crime, um
pai de família é privado da sua única fonte de sustento etc.
Nessa linha raciocínio ensina Cavalieri Filho:
Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras da experiência comum (2009, p.86).
A prova a ser feita no dano moral não é do dano em si, mas do fato que
provocou os sentimentos negativos experimentados pela vítima.
7.3 NEM TODO MAL-ESTAR CONFIGURA DANO MORAL
Para se configurar o dano moral é necessário estar diante de uma situação
de ultrapasse o patamar socialmente aceitável. Nesse sentido o dano moral não é
um mero aborrecimento ou mero dissabor cotidiano, é necessário que haja a
violação a um dos direitos da personalidade humana, ocasionando um abalo
emocional.
Ensina Sergio Cavalieri Filho:
[...] só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos (2009, p.83-84).
Nesse sentido:
Para a existência do aludido dano, no entanto, tem que estar definida a lesão, a ofensa aos princípios morais tutelados pelo direito. Não é qualquer
32
ato ou omissão que enseja o dano, mas apenas aquele que, sem motivo legítimo ou legal, provoca desconforto e sofrimento íntimos imensuráveis. Se assim não fosse, todo desagrado ou contrariedade do indivíduo, justificados ou não, em face de um acontecimento por ele não causado ou esperado, ensejaria a reparação por danos morais. Um fato conduziria inevitavelmente à possibilidade de indenização sempre que houvesse o descontentamento da pessoa, situação que não se sustenta juridicamente e que implica a promiscuidade do dano moral (TRF4 - APELREEX. nº 5004153-53.2012.404.7200/SC – TERCEIRA TURMA - Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz).
Diariamente milhares de segurados da Previdência Social estão expostos a
situações onde seus pedidos de benefícios são negados ou seus benefícios são
cancelados pelo INSS.
Em se tratando do legítimo exercício de direito pelo INSS, a jurisprudência
tem entendimento da não existência do dano moral.
Nesse sentido é o posicionamento do Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz:
[...] inocorrente qualquer ilícito no procedimento, do INSS, pois o cancelamento do benefício não se mostrou desarrazoado, e sua reforma pelo Judiciário não importa na sua ilegalidade, não detém direito à indenização a autora até mesmo porque a situação vivida por ela não se enquadra nas hipóteses de ofensa aos direitos inerentes à personalidade (TRF4 - Apelação Cível - nº 5013865-76.2012.404.7100/RS – Rel. Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz).
Nas palavras do Desembargador Federal Rogério Favreto:
Contudo, este Tribunal já firmou entendimento no sentido de que a suspensão do pagamento do benefício ou o seu indeferimento não constitui ato ilegal por parte da Autarquia hábil à concessão de dano moral. Ao contrário, se há suspeita de que o segurado não preenche os requisitos para a concessão do benefício, é seu dever apurar se estes estão ou não configurados. Este ato, que constitui verdadeiro dever do ente autárquico, não é capaz de gerar constrangimento ou abalo tais que caracterizem a ocorrência de dano moral (TRF4 – APELREEX nº 5024410-79.2010.404.7100/RS – Rel. Des. Federal Rogério Favreto).
7.4 VALOR DO DANO MORAL
A fixação da indenização referente à condenação dos danos morais está a
cargo do julgador.
Atualmente no Brasil existe grande dificuldade para fixar o valor da
indenização do dano moral, devido a não existência de uma regulamentação
infraconstitucional dos parâmetros de valores para as indenizações. Então cada
condenação de danos morais tem o seu valor, dependendo das peculiaridades de
33
cada julgador, provocando grandes disparidades. Entretanto o Tribunal Regional
Federal da 4º Região possui o entendimento no sentido que: “a condenação por
dano moral deve ter como limite o total das parcelas vencidas, acrescidas de doze
vincendas, relativas ao benefício pretendido”. Tal entendimento vem sendo aplicado
reiteradamente neste tribunal.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados desta corte:
A Terceira Seção desta Corte firmou o entendimento de que devem prevalecer, para fins de atribuição do valor da causa, as regras do Código de Processo Civil. Assim, havendo cumulação de pedidos, o valor da causa será a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles, consoante o disposto no art. 259, inciso II, do CPC. Deve-se atentar, ainda, que o valor atribuído ao pedido de indenização por dano moral não pode ultrapassar ou ser desproporcional aos valores vencidos e vincendos [grifo nosso] (TRF4 – AGI nº 5017066-02.2013.404.0000/RS – Des. Néfi Cordeiro).
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. DANOS MORAIS. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. VALOR DA CAUSA. COMPETÊNCIA. A Terceira Seção desta Corte manifestou entendimento no sentido de que a condenação por dano moral deve ter como limite o total das parcelas vencidas, acrescidas de doze vincendas, relativas ao benefício pretendido (TRF4 – AG nº 5016112-24.2011.404.0000/RS – Rel. Des. Celso Kipper). PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. CUMULAÇÃO DE PEDIDO DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PLEITO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE. VALOR DA CAUSA. ADEQUAÇÃO. FIXAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUIZ. Consoante a jurisprudência desta Corte, não se admite que a postulação de indenização por danos morais seja desproporcional ao proveito econômico a ser obtido com o resultado da pretensão principal, ou seja, o valor da compensação deve ter como limite o equivalente ao total das parcelas vencidas mais doze vincendas do benefício previdenciário pretendido (TRF4 - AC nº 2008.70.12.000192-6/PR – Rel. Des. Celso Kipper). AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. COMPETÊNCIA. VALOR DA CAUSA. DANO MORAL. 1. A competência do Juizado Especial Federal Cível é absoluta e, por se tratar de questão de ordem pública, deve ser conhecida de ofício pelo juiz, nem que para isto tenha o mesmo de reavaliar o valor atribuído erroneamente à causa. 2. O critério a ser aplicado para aferir o valor, para fins de fixação da competência dos Juizados Especiais Federais, é a integralidade do pedido, ou seja, o total decorrente da soma das prestações vencidas e de uma anuidade das vincendas, na forma do art. 260, do CPC, somente se aplicando o parágrafo 2º do artigo 3º da Lei 10.259/01 quando o pedido versar apenas sobre as prestações vincendas. 3. Sendo excessivo o valor atribuído à indenização por danos morais, nada obsta seja este adequado à situação dos autos, estando correto o critério utilizado pelo julgador a quo, ao utilizar, como parâmetro para o estabelecimento provisório da indenização por danos morais a ser considerada para valor da causa, o quantum referente ao total das parcelas vencidas e vincendas do benefício previdenciário pretendido, já que, por tratar-se de pedido decorrente daquele principal, não pode
34
ser excessivamente superior ao proveito econômico a ser obtido com o resultado da demanda [grifo nosso]. 4. Agravo de instrumento improvido. (TRF4 – AGI n° 2007.04.00.028500-1/PR – Rel. Juiz Luiz Antonio Bonat).
O STJ firmou o entendimento de que a fixação do dano moral deve ser
compatível com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, conforme se
segue:
CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR. AUSÊNCIA DE ABUSO OU IRRISÃO. MANUTENÇÃO DA QUANTIA ARBITRADA NAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. 1. Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso especial, reexaminar o valor fixado a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou exagerado. Hipótese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instância ordinária, atendendo às circunstâncias de fato da causa, de forma condizente com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no REsp n° 288218/RJ – Rel. Min. Maria Isabel Gallotti).
Dessa forma, o julgador deve atentar-se em respeitar os princípios da
proporcionalidade e razoabilidade, ou seja, deve arbitrar o valor da indenização
respeitando a capacidade econômica e de discernimento do ofensor e as reais
necessidades ofendido, bem como verificar a gravidade do dano ao bem jurídico.
Atualmente, tanto na doutrina como na jurisprudência, admite-se o caráter
punitivo do dano moral. Entretanto há na doutrina e na jurisprudência os que não
admitem o caráter punitivo do dano moral, uma vez que, há violação do Princípio da
Legalidade por não estar legalmente previsto e configurar enriquecimento ilícito da
vítima.
Dessa forma vale mencionar a lição de Cavalieri Filho:
Creio que na fixação do quantum debeatur da indenização, mormente tratando-se de lucro cessante e dano moral, deve o juiz ter em mente o princípio de que o dano moral não pode ser fonte de lucro. A indenização não há dúvida, deve ser suficiente para reparar o dano, o mais completamente possível, e nada mais. Qualquer quantia a maior importará enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano (2009, p.93).
Em sentido contrario decidiu o STJ:
RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS EM RAZÃO DE ROUBO SOFRIDO EM ESTACIONAMENTO DE SUPERMERCADO - PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO - FORÇA MAIOR
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OU CASO FORTUITO – NÃO RECONHECIMENTO - CONDUTA OMISSIVA E NEGLIGENTE DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL - VERIFICAÇÃO - DEVER DE PROPICIAR A SEUS CLIENTES INTEGRAL SEGURANÇA EM ÁREA DE SEU DOMÍNIO - APLICAÇÃO DO DIREITO À ESPÉCIE - POSSIBILIDADE, IN CASU - DANO MORAL - COMPROVAÇÃO - DESNECESSIDADE - "DAMNUM IN RE IPSA”, NA ESPÉCIE - FIXAÇÃO DO QUANTUM - OBSERVÂNCIA DOS PARÂMETROS DA RAZOABILIDADE - RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - É dever de estabelecimentos como shoppings centers e hipermercados zelar pela segurança de seu ambiente, de modo que não se há falar em força maior para eximi-los da responsabilidade civil decorrente de assaltos violentos aos consumidores; II - Afastado o fundamento jurídico do acórdão a quo, cumpre a esta Corte Superior julgar a causa, aplicando, se necessário, o direito à espécie; III - Por se estar diante da figura do “damnum in re ipsa”, ou seja, a configuração do dano está ínsita à própria eclosão do fato pernicioso, despicienda a comprovação do dano. IV - A fixação da indenização por dano moral deve revestir-se de caráter indenizatório e sancionatório, adstrito ao princípio da razoabilidade e, de outro lado, há de servir como meio propedêutico ao agente causador do dano [grifo nosso]; V - Recurso Especial conhecido e provido. (STJ – REsp. nº 582.047 - RS - 2003/0152697-5 – Rel. Min. Massami Uyeda). PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - DANOSMORAIS - CADASTRO DE INADIMPLENTES - INSCRIÇÃO INDEVIDA. ARTIGO 43, §§ 1º e 2º DO CDC. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. FIXAÇÃO DE VALOR INDENIZATÓRIO. 1- O recorrente comprovou a divergência interpretativa suscitada em conformidade com o art. 541, § único, do Código de Processo Civil e art. 255 e parágrafo, do Regimento Interno desta Corte. 2 - A comunicação ao consumidor sobre a inscrição de seu nome nos registros de proteção ao crédito constitui obrigação do órgão responsável pela manutenção do cadastro e não do credor, que apenas informa a existência da dívida. Aplicação do § 2º, art. 43, do CDC. Precedentes. 3 - Conforme entendimento firmado nesta Corte, cabe às entidades credoras providenciar o cancelamento da anotação negativa do nome do devedor em cadastro de proteção ao crédito, quando quitada a dívida. Precedentes. 4 - A indenização por dano moral deve se revestir de caráter indenizatório e sancionatório de modo a compensar o constrangimento suportado pelo consumidor, sem que caracterize enriquecimento ilícito e adstrito ao princípio da razoabilidade [grifo nosso]. 5 - A existência de outros apontamentos de débito não afasta o dever de indenizar, mas deve refletir sobre a fixação do valor da indenização. (Precedentes: REsp. 437.234/PB, REsp 196.024/MG). 6 - Recurso conhecido em parte e provido. (STJ – REsp. 565924 / RS - 2003/0127389-0 – Rel. Min. Jorge Scartezzini).
O julgador ao apreciar o pedido de danos morais deve considerar a
importância do caráter punitivo da indenização, pois é através dela que se concretiza
a reprovabilidade da conduta lesiva aos direitos da personalidade.
Santos, acrescenta:
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Se a indenização não contém um ingrediente que obstaculize a reincidência no lesionar, se não são desmanteladas as consequências vantajosas de condutas antijurídicas, se renuncia à paz social. A prevenção dos prejuízos, que constitui um objetivo essencial do direito de danos, ficaria como um enunciado lírico, privado de toda eficácia (2003, p.159).
Independente de dizer se é ou não punitiva, a indenização do dano moral
sempre será compensatória porque jamais será possível determinar a extensão do
dano, e uma pena porque nenhum ato lesivo que ocasione dano moral ficará
impune, haverá sempre um decréscimo no patrimônio do agente causador, ou seja,
o ofensor sempre terá em mente que seus atos lesivos estarão sujeitos a uma
sanção que refletirá em seu patrimônio.
Nos ensinamentos do professor Clayton Reis:
[...] não sendo possível aferir com precisão o valor que corresponda a um perfeito pagamento dos danos sofridos pela vítima, a reparação sempre será considerada como uma forma de compensação, ou mesmo uma pena para conter a ação lesiva do agente causador (2002, p. 62).
Na fixação do valor do Dano Moral, sempre será preciso avaliar a extensão
do dano, a reprovabilidade da conduta e a capacidade financeira do agente
causador, respeitando sempre o Princípio da Razoabilidade. Dessa forma poderá
ser alcançada a função compensatória e pedagógica do Dano Moral.
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8 DANO MORAL NA PRIVAÇÃO INDEVIDA DO AUXÍLIO-DOENÇA
A privação indevida do Auxílio-doença ao segurado é uma afronta ao
Princípio fundamental da Dignidade da Pessoa Humana, pois, há a privação do
principal meio de subsistência do segurado, que se encontra incapacitado para
prover o seu próprio sustento e da sua família. Privação essa que ocorre por erro,
equívoco ou abuso do próprio responsável pela manutenção do bem estar do
segurado.
O Auxílio-doença é um benefício de natureza alimentar e visa assegurar
proteção ao segurado quando sofrer um acidente ou estiver incapacitado para o
exercício da atividade laborativa ou habitual e por motivo de doença, sendo um
benefício temporário, em decorrência da incapacidade laborativa, no qual é pago
pela Previdência Social, enquanto o segurado estiver incapacitado.
Pela sua natureza (indevida), a cessação ocorre no momento em que o
segurado encontra-se debilitado, ou seja, doente ou acidentado. Nesse período
penoso, o segurado possui, além das despesas cotidianas, despesas relacionadas
com o tratamento da incapacidade. Isto demonstra a amplitude dos danos sofridos
por quem depende de um benefício previdenciário e tem este indevidamente
cancelado ou suspenso pela autarquia.
Geralmente a cessação indevida do Auxílio-doença ocorre de forma pura e
simples, sem que haja o devido processo legal, e sem que o segurado tenha a
oportunidade de questionar a decisão. Muitas vezes o segurado só toma
conhecimento do fato quando vai à agência da Previdência Social para verificar o
motivo do não pagamento do benefício na data prevista. Esta é uma clara afronta ao
direito de ampla defesa e do contraditório.
Acrescenta Castro:
Nos casos em que o INSS não comprova que o cancelamento foi, em face de alguma irregularidade, apurado em processo administrativo, entendemos que o benefício deve ser restabelecido. O beneficiário poderá obter sua pretensão em juízo, por meio de mandado de segurança, quando não demandar instrução probatória, ou pela via ordinária, com a possibilidade da antecipação de tutela, quando demonstrar o preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão da medida (2012, p.477).
O segurado ao ter o seu direito ao Auxílio-doença violado, primeiramente
procura os meios administrativos para a solução do seu problema, porém devida a
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notória ineficiência do INSS, o segurado é obrigado a recorrer ao judiciário para a
solução do problema, pois uma pessoa não pode ficar esperando a boa vontade do
INSS em sanar o erro.
É a crítica do Ministro José Delgado do STJ quanto a ineficiência do Poder
Público:
Não se deve tolerar o descaso do administrador ou seus prepostos na solução ou elucidação de um problema do administrado que se vê completamente desamparado por aqueles a quem, em princípio, caberia prestar-lhe socorro. Pior ainda, quando o problema foi ocasionado pela própria administração (REsp. Nº 608.918-RS - 2003/0207129-1 – Rel. SR. Ministro José Delgado).
O INSS ao cancelar o benefício ou suspender o pagamento indevidamente,
viola diretamente a dignidade do segurado, uma vez que o priva do seu principal
meio de sobrevivência no momento em que ele se encontra impossibilitado de
buscar outro meio adequado de subsistência, causando lhe grande angústia e
sofrimento por não poder prover o seu sustento e de sua família, além de existir a
possibilidade do agravamento de sua incapacidade laborativa pela limitação de
recursos para o seu tratamento.
Como já abordado, os elementos da Responsabilidade Civil objetiva são a
conduta, o dano e o nexo causal. Assim, verificado o ato indevido, por parte do
INSS, manifesta a existência de conduta e nexo de causalidade com os presumidos
danos.
Na privação indevida do Auxílio-doença, comprovado a ilicitude do fato, tem
a jurisprudência condenado o INSS ao pagamento do dano moral conforme se
expõe:
AGRAVO INTERNO – PREVIDENCIÁRIO – RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA – PROVA INSUFICIENTE DA RECUPERAÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA, CUJO ÔNUS RECAI AO INSS – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CABIMENTO – QUANTIFICAÇÃO RAZOÁVEL. No tocante ao recurso da Autora, visando à condenação da Autarquia ao pagamento de indenização por danos morais, a teor do disposto no parágrafo 6º, do art. 37, da Constituição/88, aplica-se o regime da responsabilidade civil objetiva do Estado, bastando, para tanto, a comprovação do evento, do dano e do nexo de causalidade entre um e outro. Nesse passo, restou inequívoca a cessação abrupta e injustificada, portando, indevida, do benefício, a configurar a falha do serviço. De outro giro, são evidentes os transtornos e o abalo sofrido pela Autora, por fatos absolutamente injustificáveis, de responsabilidade exclusiva da Autarquia, ao ficar desprovida do recebimento de seu benefício, frise-se, de
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natureza alimentar, sobretudo por se tratar de benefício por incapacidade, donde se apreende que não teria outro meio de subsistência. Infere-se, portanto, que restou configurado o dano moral com base em presunção hominis ou facti, de modo que, em situações como a presente, se configura ipso facto, independentemente de prova específica [grifo nosso]. Na espécie, cumpre admitir que experimentou um sentimento de dor e sofrimento, realmente, fundado, tendo em vista as peculiaridades do caso em comparação com o que seria possível, razoavelmente, considerar do homem médio em situação semelhante. É de se ressaltar que o dano moral configura-se diante de uma dor superior àquela que deve suportar o homem mediano, não se confundindo com caprichos ou aborrecimentos passageiros, mas que, evidentemente, não é o caso dos autos (TRF2 – AC n° 2003.02.01.018614-9 – 007321/RJ – Rel. Juíza convidada Andréa Cunha Esmeraldo). PREVIDENCIÁRIO E CIVIL. AGRAVO INTERNO. AUXÍLIO-DOENÇA. CESSAÇÃO INDEVIDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. Na presente hipótese, é inegável a lesão sofrida pelos autores, uma vez que o beneficio previdenciário de seu pai/companheiro foi cancelado na ocasião em que o mesmo permanecia em tratamento quimioterápico no INCA, em função do avançado estágio de sua doença, ocasião em que tal rendimento mensal era extremamente necessário ao sustento da referida família. Não há dúvida de que toda angústia, sofrimento e prejuízo acarretados aos autores poderiam ter sido evitados caso o INSS tivesse agido com a diligência que se espera na atuação da Administração Pública. 2. Ponderando-se que a parte autora se encontrou privada de seus proventos na ocasião em que mais necessitava daquela quantia, que se tratava de uma família composta de mãe e 3 filhos menores, que são pessoas de poucas posses, considerando, ainda, o caráter educativo da condenação, fixam-se os danos morais a serem pagos pela Autarquia em R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais), para cada autor, excetuando-se o espólio, no total de R$ 30,000,00 (trinta mil reais). 3. Agravo interno do INSS desprovido. (TRF2 – AC n° 2009.51.01.805909-1 – 200951018059091/RJ – Rel.Des. Liliane Roriz). ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO DE SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, FIXADOS PELO JUIZ A QUO EM CINCO MIL REAIS. ENTENDEU O DOUTO MAGISTRADO QUE OS ATOS DO INSS, AO CANCELAR AUXÍLIO DOENÇA DA DEMANDANTE, NÃO CUMPRIR DECISÃO JUDICIAL DE IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, E DEIXAR A AUTORA SEM QUALQUER REMUNERAÇÃO DURANTE QUATRO MESES, DEMONSTRAM O "DESLEIXO" DO INSS E, PORTANTO, SUA RESPONSABILIDADE. 1. Importante ressaltar que o simples descumprimento de decisão judicial não ensejaria do dano moral perseguido, mas a sequencia de fatos, eivados de descuido da parte ré, causaram muito mais que transtornos ou aborrecimento à demandante [grifo nosso]. 2. A autora teve seu benefício auxílio doença cancelado, de forma retroativa, por não comparecer às perícias. Entretanto, os documentos trazidos aos autos (expedido pelo próprio INSS) comprovam que a autora se submeteu à última perícia em abril de 2005 (seu benefício foi cancelado desde dezembro de 2003). 3. Ao comunicar o fato à Caixa Econômica Federal (empregadora da autora), a autora foi submetida à ameaça de abertura de processo administrativo disciplinar por abando de emprego. 4 . A perícia relativa ao mês de agosto de 2005 não foi realizada em razão de greve no INSS (comprovada nos autos). No mesmo mês, transitou em
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julgado sentença judicial determinando que a ré convertesse o benefício auxílio doença em aposentadoria por invalidez, retroativo ao ano de 2003. 5. O INSS só procedeu à implantação do benefício (obtido por sentença transitada em julgado) após inúmeras intervenções da autora, deixando-a por quatro meses sem qualquer remuneração, justamente em período em que ela ser recuperava de cirurgia. 6. Não há qualquer dúvida dos transtornos morais causados pelo INSS [grifo nosso]. 7. Os honorários sucumbenciais, fixados em dez por cento sobre a condenação, perfazendo o valor de quinhentos reais, estão aquém do patamar mínimo concedido por esta turma, não sendo, portanto, exagerados. 8. Apelação improvida. (TRF5 – AC n° 448087/RN – 200784000093760 – Rel. Des. Vladimir Carvalho). A situação do autor, evidenciada nos autos, não deixa dúvidas quanto à efetiva necessidade do benefício previdenciário para assegurar a manutenção de suas condições vitais básicas, sobretudo para a cobertura de despesas com medicamentos e consultas/exames médicos. Assim, a postura do INSS de suspender indevidamente o pagamento do auxílio-doença ocasionou muito mais que meros aborrecimentos ao autor e sim um sofrimento desnecessário e que deveria ter sido evitado, considerando o estado mórbido em que se encontra. (TRF1 – AC n°. 2004.38.00.007323-2/MG - Rel. Des. Antônio Sávio de Oliveira Chaves). PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. CESSAÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. 1- A cessação indevida do benefício de auxílio doença acabou por causar sérios prejuízos à saúde já debilitada da falecida, por abalo de ordem psíquica e emocional, que foge do âmbito comum, sendo devida a indenização. 2- Assente a ocorrência de dano moral, a quantia merece ser mantida, por ser razoável e proporcional ao dano ocasionado à segurada, cuja dor, por encontrar-se gravemente debilitada, foi acentuada pela conduta do INSS, que suspendeu o pagamento de verba de natureza alimentar, em momento tão impróprio, sem o restabelecer até o falecimento da segurada, que se viu obrigada a, nos seus últimos dias de vida, demandar contra o Estado, pelo reconhecimento de um direito manifesto primo ictu oculi. Precedente. 3- Recurso desprovido. (TRF3 – ALAC n° Nº 0002132-98.2006.4.03.6111/SP - 2006.61.11.002132-3/SP – Rel. Des. Baptista Pereira). RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. INSS. SUSPENSÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO. CENSO. RECADASTRAMENTO DO BENEFICIÁRIO. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO. 1.- Comprovado que a supressão do benefício ocorreu mesmo após o recadastramento efetuado pelo segurado, forçoso reconhecê-la como indevida, residindo nesse fato a ação danosa passível de ser imputada à Administração Pública. 2.- O dano sofrido pelo falecido afigura-se demonstrado, na medida em que se encontrava extremamente debilitado a ponto de ser interditado, possuía idade avançada e a família não dispunha de recursos suficientes para suprir a escassez de rendimentos ocasionada pela suspensão do benefício. 3.- O arbitramento do valor da indenização pelo dano moral é ato complexo para o julgador que deve sopesar, dentre outras variantes, a extensão do dano, a condição sócio-econômica dos envolvidos, a razoabilidade, a
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proporcionalidade, a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido. (TRF4 – APELREEX nº 2007.72.10.001430-7/SC - SC 200772100014307 – Rel. Des. Maria Lúcia Luz Leiria).
A busca pela reparação do dano moral visa amenizar e ressarcir o
sofrimento causado pelos erros da Administração Pública na gestão dos benefícios
previdenciários. Porém não havendo o caráter pedagógico da indenização, jamais
poderá alterar o rumo das atividades do INSS, tão criticada atualmente, uma vez
que, a autarquia é um braço da administração pública e possui um grande poder
financeiro.
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9 CONCLUSÃO
Diante do exposto, a conclusão que se chega é que a atividade do INSS tem
caráter essencial não só para seus segurados e sim para toda sociedade, no sentido
de promover a igualdade e a justiça social. Neste sentido, o INSS na gestão dos
benefícios podem gerar danos aos seus segurados, que por consequência podem
refletir no bem-estar social.
Tais danos são decorrentes da violação do direito fundamental da Dignidade
da Pessoa Humana, decorrente da privação de verba alimentar essencial à
subsistência do segurado, que contribui compulsoriamente de forma a cumprir o seu
papel social.
Em virtude do entendimento doutrinário e jurisprudencial, a respeito da
presunção do dano moral no caso de erro da administração pública, conclui-se que o
dano moral é perfeitamente cabível nos casos em que a privação do Auxílio-doença
decorre de erro do INSS.
No que se refere ao valor do dano moral, interessante verificar o
entendimento jurisprudencial de que a indenização por dano moral deve revestir-se
de caráter indenizatório e sancionatório, adstrito ao princípio da razoabilidade.
Dessa forma a indenização terá o condão de inibir o INSS a reincidir em práticas
semelhantes, contribuindo para a melhoria dos serviços prestados pela autarquia.
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REFERÊNCIAS
ANDRADE, André Gustavo C. A Evolução do Conceito do Dano Moral. Disponível em: http://www.tjrj.jus.br/c/document_library/get_file?uuid=74bfc8dc-8125-476a-88ab-93ab3cebd298&groupId=10136. Acesso em: 08 ago. 2013. ANDRADE, Karine Araújo. A Inconstitucionalidade do Interrogatório por Vídeo Conferência à Luz do Princípio da Ampla Defesa. Disponível em: http://www.juspodivm.com.br/jp/i/f/A_INC_VIDEOCONFERENCIA.pdf. Acesso em: 01 ago. 2013. p. 5. AVELAR, Matheus Rocha. Manual de Direito Constitucional. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2009. p. 345. BARBOSA, Diogo de Medeiros. A responsabilidade civil do INSS por ato que cancela ou nega a concessão de benefício previdenciário devido. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/12746/a-responsabilidade-civil-do-inss-por-ato-que-cancela-ou-nega-a-concessao-de-beneficio-previdenciario-devido. Acesso em: 03 jun. 2013. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 19 jul. 2013. _____. Decreto 3.048, de 6 maio de 1999. Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048compilado.htm. Acesso em: 24 jul. 2013. _____. Lei 8.212, de 24 de julho de 1991. Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm. Acesso em: 17 jul. 2013. _____. Lei 8.213, de 24 de julho de 1991. Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm. Acesso em: 04 jul. 2013. _____. Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm. Acesso em: 30 jul. 2013. _____. Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 04 jul. 2013. _____. Lei 11.457, de 16 de março de 2007. Brasília. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11457.htm. Acesso em: 19 jul. 2013. _____. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - REsp. N° 86.271/SP-1996/0003800-7 - Rel. Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. _____. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - REsp. Nº 608.918/RS - 2003/0207129-1 – Rel. Min. José Delgado.
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_____. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - AgRg no REsp n° 288218/RJ – Rel. Min. Maria Isabel Gallotti. _____. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – REsp. nº 582.047 - RS - 2003/0152697-5 – Rel. Min. Massami Uyeda. _____. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – REsp. 565924 / RS - 2003/0127389-0 – Rel. Min. Jorge Scartezzini. _____. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - REsp. Nº 608.918-RS - 2003/0207129-1 – Rel. SR. Ministro José Delgado. _____. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido. Disponível em: http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=106255. Acesso em: 25 jul. 2013. _____. TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO (TNU) – Pedido de uniformização de interpretação de lei federal n° 2006.83.00.51.8147-3 – Rel. Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz. _____. TRIBUNAL REGIONAL 1° REGIÃO – AC n°. 2004.38.00.007323-2/MG - Rel. Des. Antônio Sávio de Oliveira Chaves. _____. TRIBUNAL REGIONAL 2° REGIÃO – AC n° 2003.02.01.018614-9 – 007321/RJ – Rel. Juíza convidada Andréa Cunha Esmeraldo. _____. TRIBUNAL REGIONAL 2° REGIÃO – AC n° 2009.51.01.805909-1 – 200951018059091/RJ – Rel.Des. Liliane Roriz. _____. TRIBUNAL REGIONAL 3° REGIÃO – ALAC n° Nº 0002132-98.2006.4.03.6111/SP - 2006.61.11.002132-3/SP – Rel. Des. Baptista Pereira. _____. TRIBUNAL REGIONAL 4° REGIÃO - APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO. nº 5004153-53.2012.404.7200/SC – TERCEIRA TURMA - Rel. Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. _____. TRIBUNAL REGIONAL 4° REGIÃO - Apelação Cível - nº 5013865-76.2012.404.7100/RS – Rel. Juiz Federal Sebastião Ogê Muniz. _____. TRIBUNAL REGIONAL 4° REGIÃO – APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO nº 5024410-79.2010.404.7100/RS – Rel. Des. Federal Rogério Favreto. _____. TRIBUNAL REGIONAL 4° REGIÃO – AGI nº 5017066-02.2013.404.0000/RS – Des. Néfi Cordeiro. _____. TRIBUNAL REGIONAL 4° REGIÃO – AG nº 5016112-24.2011.404.0000/RS – Rel. Des. Celso Kipper.
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_____. TRIBUNAL REGIONAL 4° REGIÃO - AC nº 2008.70.12.000192-6/PR – Rel. Des. Celso Kipper. _____. TRIBUNAL REGIONAL 4° REGIÃO – AGI n° 2007.04.00.028500-1/PR – Rel. Juiz Luiz Antonio Bonat. _____. TRIBUNAL REGIONAL 4° REGIÃO – APELAÇÃO CÍVEL - REEXAME NECESSÁRIO nº 2007.72.10.001430-7/SC - SC 200772100014307 – Rel. Des. Maria Lúcia Luz Leiria. _____. TRIBUNAL REGIONAL 5° REGIÃO – AC n° 448087/RN – 200784000093760 – Rel. Des. Vladimir Carvalho. CASTRO, Carlos Alberto Pereira. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 14. ed. Florianópolis: Conceito, 2012. p. 51. _____. Manual de Direito Previdenciário. 14. ed. Florianópolis: Conceito, 2012. p. 55. _____. Manual de Direito Previdenciário. 14. ed. Florianópolis: Conceito, 2012. p. 57. _____. Manual de Direito Previdenciário. 14. ed. Florianópolis: Conceito, 2012. p. 477. CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 30. _____. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 79. _____. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 86. _____. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 83-84. _____. Programa de Responsabilidade Civil. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 93. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 63. _____. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 80-81. _____. Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 693. FLEURY, Sonia. A seguridade Social Inconclusa. In: ROCHA, Denise; BERNARDO, Maristela. A era FHC e o Governo Lula: transição?. Brasília: INESC, 2004, p. 113. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Parte I – Parte Geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 457.
46
_____. Direito Civil Brasileiro – Parte I – Parte Geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 464-465. _____. Direito Civil Brasileiro – Parte I – Parte Geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 463. IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 17. ed. Niterói: Impetus, 2012. p. 28. _____. Curso de Direito Previdenciário. 17. ed. Niterói: Impetus, 2012. p. 64-65. _____. Curso de Direito Previdenciário. 17. ed. Niterói: Impetus, 2012. p. 65. _____. Curso de Direito Previdenciário. 17. ed. Niterói: Impetus, 2012. p. 69. _____. Curso de Direito Previdenciário. 17. ed. Niterói: Impetus, 2012. p. 175. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 111. _____. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 98. _____. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 967-970. _____. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 971. _____. Curso de Direito Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 153. Ministério da Previdência Social. Auxílio Doença. Disponível em: http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=21. Acesso em: 19 jul. 2013. PREVIDÊNCIA SOCIAL. Manual de Perícia Médica da Previdência Social. Disponível em: http://www3.dataprev.gov.br/sislex/paginas/restritos/90/pericia/pericia.htm. Acesso em: 26 jul. 2013. REIS, Clayton. Avaliação do Dano Moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 4. _____. Avaliação do Dano Moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 8. _____. Avaliação do Dano Moral. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 62. SANTORO, José Jaime de Souza. Manual de Direito Previdenciário. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001. p. 77. SANTOS, Antônio Jeová. Dano Moral Indenizável. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 74.
47
_____. Dano Moral Indenizável. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 94. _____. Dano Moral Indenizável. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 519-520. _____. Dano Moral Indenizável. 4 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 159. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 105. _____. Curso de direito constitucional positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 673-674. TSUTIYA, Augusto Massayuki. Curso de Direito da Seguridade Social. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 193. _____. Curso de Direito da Seguridade Social. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 211. _____. Curso de Direito da Seguridade Social. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 195. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 89. _____. Direito Civil: Responsabilidade Civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 282.
