UNIVERSIDADE VALE DO RIO DOCE - UNIVALE FACULDADE DE DIREITO, CIÊNCIAS ADMINISTRATIVAS E EC ONÔMICAS -

FADE

LORENA SOARES SANTOS

INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO

Governador Valadares – MG

2009

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LORENA SOARES SANTOS

INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO

Monografia para obtenção do grau de bacharel em Direito, apresentada à Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.

Orientadora: Rosemeire Pereira da Silva

Governador Valadares – MG 2009

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LORENA SOARES SANTOS

INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO

Monografia apresentada como requisito para obtenção do grau de bacharel em Direito pela Faculdade de Direito, Ciências Administrativas e Econômicas da Universidade Vale do Rio Doce.

Governador Valadares, ______ de __________ de 2009.

Banca Examinadora:

_____________________________________________ Profª Rosemeire Pereira da Silva Universidade Vale do Rio Doce

_____________________________________________ Prof

Universidade Vale do Rio Doce

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AGRADECIMENTOS

Ao Senhor meu Deus, pelo dom da vida e por abençoar meus caminhos,

tornando possíveis meus sonhos, pois sem Ele nada seria.

Aos meus pais, que sempre me acolheram nos momentos mais difíceis,

grandes incentivadores desta jornada.

Agradeço a todos que tornaram esta jornada mais solidária e mais

agradável.

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O afeto está na construção; mas, deve estar também na

ruptura relacional, resguardando as pessoas para além

daquela dose certamente incontrolável de sofrimento que não

se pode impedir. E os que estão encarregados de administrar

o conflito devem estar comprometidos com o respeito a esse

afeto atávico. Sem medo. Sem preconceito. Municiados da

necessária rede – redonda, oval, quadrada, retangular... cada

um sabe construir suas próprias redes, porque, afinal, elas não

passam de buracos amarrados por barbantes – para alcançar

também os peixes dourados.

(HIRONDAKA, ANAIS – 2006)

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RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a relevância no ordenamento jurídico à garantia da estrutura familiar na sua aplicabilidade da indenização por abandono afetivo, bem como examinar a legislação pertinente ao tema, identificando qual o posicionamento de juristas para compreender a aplicabilidade e responsabilidade em cada caso específico, uma vez que muito se têm voltado à atenção aos aspectos pessoais, com a preocupação primordial de reconhecer à família a condição de locus privilegiado para o desenvolvimento de relações interpessoais mais justas, por meio do desenvolvimento de seres humanos (sujeitos de direito) mais completos e psiquicamente melhor estruturados. Assim, o instituto da guarda compartilhada aparece como opção a esta sistemática, visando, sem dúvidas, o melhor interesse do menor, garantindo-lhe o direito de conviver, preferencialmente, no âmbito de sua família natural, bem como de ter referências paternas e maternas em sua formação. Portanto, o dever de indenizar decorrente do abandono afetivo encontra os seus elementos de configuração na funcionalização das entidades familiares, que devem tender à realização da personalidade de seus membros, com especial destaque para a pessoa dos filhos, buscando-se, desta forma, analisar os elementos clássicos da responsabilidade civil segundo este paradigma. A presente pesquisa, de cunho metodológico, estritamente bibliográfico, fundamenta-se em autores como Tepedino (2002), Madaleno (2004), Diniz (2005), Grisard Filho (2005), Venosa (2005), Groeninga (2006), Lôbo (2006), Dias (2007), Costa (2008), Melo (2008), Parizatto (2008), Simão (2008) e muitos outros que contribuíram para um maior esclarecimento do tema escolhido.

Palavras-chave: Indenização – Abandono Afetivo – Filhos – Guarda Compartilhada.

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ABSTRACT

This paper aims to analyze the relevance of the legal guarantee of their applicability in the family structure of compensation for emotional neglect, and examine the relevant legislation to the theme, which identifies the position of lawyers to understand the applicability and responsibility in each case specific, since most have focused attention on the personal aspects, the primary concern of the family recognize the condition of privileged locus for the development of interpersonal relationships fairer, through the development of human beings (subjects of law) more complete and better structured psychically. Thus, the Office of shared custody is an option to this system, aiming, no doubt, the best interests of the child, assuring him the right to live, preferably within their natural family and to have references paternal and maternal in its formation. Therefore, the duty to indemnify is due to neglect their emotional elements of the configuration functionalization of family entities, which should aim to carry out the personality of its members, with particular emphasis on the person of children, looking up this way, consider the traditional elements of liability under this paradigm. This research, methodological nature, strictly literature, is based on author and Tepedino (2002), Madaleno (2004), Diniz (2005), Grisard Son (2005), Venosa (2005), Groeninga (2006/2004), Lobo (2006), Days ( 2007), Costa (2008), Melo (2008), Parizatto (2008), Simon (2008) and many others who contributed to the further clarification of the chosen theme. Keywords: Indemnification - discontinuation affective - Children - Save Shared.

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO................................................................................................. 08

2 A FAMÍLIA ........................................................................................................ 12

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA FAMÍLIA....................................................... 12

2.2 PODER FAMILIAR........................................................................................ 14

2.2.1 Conceito e abrangência do poder familiar ............................................. 14

2.2.2 Conteúdo do poder familiar ..................................................................... 19

2.2.3 Suspensão e extinção do poder familiar ................................................ 21

2.2.4 Proteção à pessoa dos filhos .................................................................. 24

3 GUARDA COMPARTILHADA – SOLUÇÃO? ................................................. 27

3.1 GUARDA DE MENOR................................................................................... 27

3.2 GUARDA COMPARTILHADA....................................................................... 27

4 ABANDONO AFETIVO/MORAL ...................................................................... 35

4.1 CONCEITOS................................................................................................. 35

4.1.1 Convivência .............................................................................................. 35

4.1.2 Abandono ................................................................................................. 37

4.2 A VIOLAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES............................................................... 39

5 INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO ................................................. 44

CONCLUSÃO ...................................................................................................... 53

REFERÊNCIAS................................................................................................... 55

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1 INTRODUÇÃO

O tema que ora se estuda enfoca a questão da indenização por abandono

afetivo. Sendo a família um direito fundamental, é melhor que seja constituída

mediante um prévio planejamento e com a consciência da responsabilidade, dos

encargos e da função social que tamanha instituição exige, ou seja, consciência da

paternidade / maternidade responsável. Portanto o desprezo, a indiferença, a falta

de afeto interferem na formação da personalidade da criança e trazem como

conseqüência, a agressividade, a insegurança, a infelicidade, o abuso de drogas, o

aumento de criminalidade. Assim, a omissão do afeto é de extrema gravidade pelos

danos que causa a formação dos filhos.

Segundo Pereira da Costa (2008, p. 368), atualmente,

[...] vivemos uma fase de valorização jurídica do afeto. A afetividade entrou no pensamento dos juristas para explicar as relações familiares contemporâneas. E o Direito de Família instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto.

Assim, quando se trata da relação entre pais e filhos, o afeto é

fundamental. A criança e o adolescente independente de qual seja a família em que

estão inseridas, tem o direito/dever de se sentir protegidos, confortados, respeitados

e gozar de todos os direitos fundamentais e essenciais à sua formação como ser

humano. Não são e não podem ser tratados como objetos na disputa por pais ou

familiares, nem estarem vivenciando constantemente e eternamente conflitos entre

os pais, uma vez que esta experiência poderá acarretar transtornos psicológicos

irreversíveis em suas vidas.

O princípio da afetividade está consubstanciado no princípio do respeito à

dignidade humana, fundamentado na Constituição Federal/1988. Embora, a atual

Constituição não utilize a palavra afeto traz fundamentos para o reconhecimento do

princípio da afetividade.

Conforme Lôbo (2006) é possível identificar quatro fundamentos

essenciais para identificar o princípio da afetividade, ou seja, a igualdade de todos

os filhos, independentemente da origem: art. 227, § 6º, da CF/88; a adoção como

escolha afetiva com igualdade de direitos: art. 227, §§ 5º e 6º, da CF/88, a

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comunidade afetiva formada por qualquer dos pais e seus descendentes, com a

mesma dignidade de entidade familiar: art. 226, § 4º, da CF/88; e o direito à

convivência familiar como direito absoluto da criança e do adolescente: art. 227 da

CF/88.

O atual Código Civil também não utiliza a palavra afeto, embora em alguns

dispositivos se consiga valorizar o afeto como elemento merecedor de tutela, por

exemplo, quando valoriza o laço de afetividade para definir a guarda de filhos.

Vale destacar o artigo 1.593 do CC, que permite a criação do vínculo de

filiação não só pela consangüinidade ou pelo vínculo civil, mas também por vínculo

de qualquer outra origem. Isso, dito de outra forma, é admitir o afeto como forma de

constituir a filiação. É uma porta aberta no nosso sistema jurídico para a admissão

da filiação socioafetiva. Assim, o afeto não advém apenas das relações biológicas

ou consangüíneas, mas também das relações de convivência e solidariedade.

A proteção da família e a preservação da dignidade da pessoa humana

existe não só na família matrimonializada, mas também na família que foi desfeita

com o divórcio ou a separação dos cônjuges, e nas demais entidades familiares.

Tanto o pai quanto a mãe, querendo e tendo condições morais e

psicológicas, devem estar presentes no processo de formação dos filhos, e possuem

condições de igualdade para exercerem esse direito, especialmente frente às

garantias constitucionais. O fato dos pais estarem separados não pode significar

para a criança uma restrição ao direito de convivência com seus genitores nem à

sua integridade bio-psíquica, cabendo ao Estado estabelecer mecanismos de

harmonização da família em conflito.

Essa igualdade de direitos se estende no que diz respeito ao exercício do

poder parental, que é exercido em igualdade de condições pelo pai ou pela mãe,

não importando se separados ou não.

Diante da colocação, surge a indagação, sobre a adequada compreensão

da guarda compartilhada no ordenamento jurídico à garantia da estrutura familiar,

tendo em vista os princípios, regras e instituições destinados a regular a atividade

revisora dos órgãos jurisdicionais do direito de família, especializados na solução

dos conflitos individuais e coletivos decorrentes destas relações.

Segundo Pereire & Pereira (2001) a expressão “pátrio poder” substituída

por poder familiar, modificação esta que é muito bem vista pelos estudiosos do

direito, que não entendem como essa expressão não foi modificado pelo Estatuto da

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Criança e do Adolescente (ECA). Com o término da expressão pátrio poder, também

se extinguiu aquele resquício da pátrio potesta romana, o qual a figura do pai(pátrio)

obtinha mais ênfase em relação a figura materna. Apesar da considerável mudança,

muito ainda se questiona se essa foi a expressão certa a ser incorporada pelo novo

Código Civil, porque ainda permanece a palavra poder, essa a qual traz consigo a

idéia de dominação. Muitos doutrinadores defendem que a melhor expressão seria

autoridade parental, a qual é recepcionada pelos ordenamentos jurídicos alienígenas

da França e dos EUA. Autoridade, porque, nas relações privadas, traduz melhor o

exercício de função, em espaço delimitado fundado na legitimidade e no interesse

do menor. Parental, visto que, destaca melhor a relação de parentesco por

excelência que há entre pais e filhos, o grupo familiar, de onde deve ser haurida a

legitimidade que fundamenta a autoridade.

O interesse pelo tema reside em buscar maiores entendimentos nesta

área, pretendendo-se através desse estudo contribuir para ampliar a compreensão

de diretrizes básicas que norteia os recursos do Direito como também assinalar as

perspectivas teóricas diferenciadas que se dedicam ao estudo dessa área.

A proposta, em linhas gerais, é identificar o pensamento dos diversos

autores dentro do tema apresentado por ser um assunto relevante, utilizando a

pesquisa explicativa por ser mais complexa, pois registra, analisa e interpreta de

forma a conhecer o tema proposto, fundamentando assim o conhecimento científico.

Para tanto, o primeiro parágrafo trata da família e o Poder Familiar,

analisando sua história, conceito, abrangência familiar, conteúdo, suspensão e

extinção do poder familiar e a proteção à pessoa dos filhos na separação conjugal.

No segundo parágrafo passa-se para o estudo sistemático da guarda

compartilhada inserida pela Lei n. 11.698/08, em que se conceituará a guarda

compartilhada considerada a melhor forma para se aplicar o referido instituto, que

ocorre quando ambos os genitores se respeitam e estão dispostos a cuidar

dignamente da saúde psicológica e física de seus filhos.

Após este momento, estuda-se o abandono afetivo/moral e a violação das

obrigações dos pais aos filhos menores, gerando responsabilidade civil por dano

moral, como também crime de abandono de família.

. Por fim, passa-se a estudar a indenização por abandono afetivo, uma vez

que a ausência das funções paternas / maternas traduz em ação indenizatória por

omissão de afeto aos filhos. Importante ressaltar as palavras de Groeninga (2006) a

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ausência das funções paternas / maternas já se apresenta hoje, inclusive, como um

fenômeno social alarmante, e provavelmente é o que tem gerado as péssimas

conseqüências conhecidas por todos nós, como o aumento da delinqüência juvenil,

menores de rua e na rua.

Utilizou-se na realização desse trabalho monográfico fontes formais,

acervo jurídico doutrinário consubstanciado em livros, comentários legislativos e

artigos encontrados em revistas dos tribunais e na internet.

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2 A FAMÍLIA

2.1 ASPECTOS HISTÓRICOS DA FAMÍLIA

O termo “família” é derivado do latim “famulus”, que significa “escravo

doméstico”. Este termo foi criado na Roma Antiga para designar um novo grupo

social que surgiu entre as tribos latinas, ao serem introduzidas à agricultura e

também escravidão legalizada. No direito romano clássico a “família natural" cresce

de importância - esta família é baseada no casamento e no vínculo de sangue. A

família natural é o agrupamento constituído apenas dos cônjuges e de seus filhos. A

família natural tem por base o casamento e as relações jurídicas dele resultantes,

entre os cônjuges, e pais e filhos. Se nesta época predominava uma estrutura

familiar patriarcal em que um vasto leque de pessoas se encontrava sob a

autoridade do mesmo chefe, nos tempos medievais (Idade Média), as pessoas

começaram a estar ligadas por vínculos matrimoniais, formando novas famílias.

Dessas novas famílias fazia também parte a descendência gerada que, assim, tinha

duas famílias, a paterna e a materna. A família era definida como um agregado

doméstico composto por pessoas unidas por vínculos de aliança, consangüinidade

ou outros laços sociais, podendo ser restrita ou alargada. Nota-se nesta definição a

ambigüidade motivada pela transição entre o período anterior às revoluções,

representada pelas referências à família à alargada, com a tendência reducionista

que começava a instalar-se refletida pelos vínculos de aliança matrimonial (ALVES,

1977).

Venosa (2005) assinala que por muito tempo na história, inclusive durante

a Idade Média, nas classes nobres, o casamento esteve longe de qualquer

conotação afetiva. A instituição do casamento sagrado era um dogma da religião

doméstica. O casamento era assim obrigatório.

Não tinha por fim o prazer; o seu objeto principal não estava na união de dois seres mutuamente simpatizantes um com o outro e querendo associarem-se para a felicidade e para as canseiras da vida. O efeito do casamento, à face da religião e das leis, estaria na união de dois seres no mesmo culto doméstico, fazendo deles nascer um terceiro, apto para

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continuador desse culto (COULANGES, 1958, v. 1, p. 69 apud VENOSA, 2005, p. 21).

Apesar de o casamento ser tratado na história mais recente apenas sob o

prisma jurídico e não mais ligado à religião oficial do Estado, a família cristã guardou

caráter de unidade de culto, sendo considerada com a célula básica da Igreja.

Recorda Venosa (2005, p. 21) citando Teixeira (1993, p. 16) que “a família

mostrou como a própria Igreja em miniatura, com sua hierarquia, seu local destinado

ao culto, uma pequena capela, uma imagem ou um crucifixo ainda encontráveis em

muitos lares”.

Nos últimos séculos a ciência do Direito demonstrou o caráter temporal do

casamento, que passou a ser regulamentado pelo Estado, que o inseriu nas

codificações a partir do século XIX como baluarte da família.

De acordo com Venosa (2005), a noção atual de família nas civilizações

ocidentais afasta-se cada vez mais da idéia de poder e supremacia da vontade de

um membro, igualando os direitos familiares. O desenvolvimento tecnológico

demonstra hoje ser possível a certeza da paternidade biológica, a fecundação

artificial, a clonagem de seres humanos etc. em questões que superam as mais

imaginosas ficções científicas de passado bem próximo. Lembra também que

persiste a noção de poder e supremacia do chefe familiar em várias civilizações

atuais, mais ou menos primitivas, inclusive naquelas nas quais as mulheres sofrem

restrições de direito e de fato.

Através dos tempos, a família vem-se transformando, acompanhando as

mudanças religiosas, econômicas e sócio-culturais do contexto em que se

encontram inseridas. Portanto, a família é um espaço sócio-cultural que deve ser

continuamente renovado e reconstruído; o conceito de próximo encontra-se

realizado mais que em outro espaço social qualquer, e deve ser visto como um

espaço político de natureza criativa e inspiradora.

Os conflitos sociais gerados pela nova posição social dos cônjuges, as

pressões econômicas, a desatenção e o desgaste das religiões tradicionais fazem

aumentar o número de divórcios. As uniões sem casamento passam a ser

regularmente aceitas pela sociedade e pela legislação. A unidade familiar, sob o

prisma social e jurídico, não mais tem como baluarte exclusivo o matrimônio. A nova

família estrutura-se independente das núpcias. Coube à ciência jurídica acompanhar

legislativamente essas transformações sociais (VENOSA, 2005).

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Enfim, houve sem dúvida mudanças, concretizadas neste novo milênio:

mudou a razão da constituição da família; mudaram as pessoas que a compõem e,

principalmente, os sentimentos que as levam ao casamento: ao invés de obrigação,

opção, feita esta por amor, respeito e comunhão de objetivos, fatores determinantes

para a realização do casamento como base de uma sociedade ideal e feliz (NEVES,

2006).

2.2 PODER FAMILIAR

2.2.1 Conceito e abrangência do poder familiar

O poder familiar encontra sua origem em épocas muito remotas,

ultrapassando as fronteiras culturais e sociais, chegando ao ponto que seu

surgimento se dá a partir do momento em que os homens passaram a conviver em

grupos, clãs, e outros tipos de sociedade, surgindo assim a necessidade da

existência de um “poder familiar” para conseguir garantir a paz social, ou seja, a

harmonia da sociedade. Esclarece a autora que segundo a teoria de Fustel de

Coulanges, esse poder familiar teve seu inicio através de um poder religioso que

prevalecia dentro das famílias, uma espécie de religião doméstica, no qual esse

poder era delegado ao pai, que era considerado uma espécie de senhor do lar, de

“Deus”. Na Roma antiga o chefe da família tinha poder quase que absoluto sobre

seus membros, tanto de ordem patrimonial como sobre suas vidas. O filho não tinha

patrimônio, tampouco direitos, mas com o tempo, esses poderes foram se

restringindo (PEZZELLA, 1998).

As famílias romanas eram baseadas na submissão de seus membros ao

pater famílias. O vínculo de parentesco que unia a família romana era baseada na

submissão de todos os membros de cada família à autoridade do pater famílias.

Este vínculo transmitia-se apenas pelo parentesco havido pela linha masculina,

excluída a linha feminina. No Direito Romano, o pátrio poder era conceituado como a

base fundamental da família patriarcal, o poder potestas, era um direito absoluto e

ilimitado conferido ao chefe da organização familiar, neste caso o pai. Era ao mesmo

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tempo, o pátrio poder um patriarcado, uma magistratura, um sacerdócio, um

senhorio da vida e das fazendas dos filhos, um poder absoluto sem limites e de

duração prolongada, sem exemplo em outros povos. Deste modo, pode-se resumir

pátria potestas como um poder discricionário em relação aos filhos, incluindo-se

dentre eles o direito de matá-los, vendê-los ou expô-los (GRISARD FILHO, 2005).

Dessa forma, o pátrio poder trata-se de um direito natural, tendo

consequentemente mudado suas características com o transcorrer da evolução da

sociedade. De um modo geral, os juristas colocam como ponto de partida para o

estudo do pátrio poder a Civilização Romana.

Após a civilização romana, o instituto somente sofreu alterações

consideráveis com a criação do Código de Napoleão, o qual teve a árdua tarefa de

erradicar o despotismo romano e introduzir a regra em que deve prevalecer sempre

o interesse do menor. Esse instituto no qual prevalecer o interesse do menor foi

introduzido no direito brasileiro tardiamente através do estatuto da Mulher Casada

(Lei n. 4.121/62), que garantia o pátrio poder a ambos os progenitores, mas era

exercido pelo marido com a colaboração da mulher. Porém se existisse algum

desacordo entre os genitores, preponderava a vontade do pai, restando à genitora

somente o direito de recorrer perante a justiça.

Na Idade Média, existe um confronto entre o direito romano com a

abrangência mais flexível da autoridade paterna trazida pelos povos estrangeiros.

Em relação ao poder familiar, no período moderno, o que prevalece é o princípio da

mútua compreensão e entendimento, de maneira à consagração da igualdade entre

os cônjuges, entre os filhos e vice-versa. Desta forma deixa de existir o poder em

sentido de dominação para dar espaço ao de proteção do incapaz, com mais

características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de

direito em relação a eles.

A entrada do instituto no direito brasileiro, já possui uma visão totalmente

diferente se comparada com a patria potetes romana.

Segundo Venosa (2005) o atual Código Civil cioso da igualdade

constitucional entre o homem e a mulher, preferiu denominar o instituto do pátrio

poder pela expressão poder familiar.

Até a Constituição de 1988, era defensável a posição do Código Civil de

1916, deferindo a proeminência do marido no exercício do pátrio poder. A

titularidade do pátrio poder atualmente não gera mais dúvida em nosso ordenamento

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jurídico, uma vez que o art. 5, I e 226, § 5 da CF, 380 do CC e 21 do ECA, (Lei n.

8.069/90):

O pátrio poder será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Demonstram de forma muito precisa que tal obrigação-dever não cabe

somente a figura paterna, como no direito romano, mas sim a ambos, tanto a

paterna quanto a materna, conforme demonstra os artigos abaixo:

Art. 5 – [....] I – Homens e mulheres são iguais em direito e obrigações, nos termos dessa Constituição. Art. 226 – [...] §5 – Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. Art. 280 – Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento [....]. Art. 21 – O pátrio poder será exercido.

Portanto, o que os artigos mencionados procuram esclarecer é a condição

de igualdade do pai e da mãe, aniquilando os últimos resquícios do autoritarismo

paternal centrado no direito romano. Ou seja, em igualdade de condições, pelo pai e

pela mãe.

De acordo Pereira (1996, p. 229):

a relação de pátrio poder, também conhecida como poder familiar, importa em um complexo de direitos e deveres quanto à pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaboração, sendo que os mesmos são interdependentes em autonomia para preservar do melhor modo possível todos os interesses que dizem respeito ao menor (não emancipado) de tal forma, que ambos possam com segurança administrar a vida de seus filhos durante o processo de formação. Ou seja, os atos dos filhos convertem-se sob a responsabilidade do pai e da mãe, enquanto no exercício do poder familiar.

O pátrio poder é o poder familiar, considerado em direito de família, como

direito indisponível, inalienável, irrenunciável e imprescritível, desde que os pais não

sejam impedidos pela suspensão ou destituição do poder familiar, ou deixem de

exercê-lo. Ainda, o poder familiar deve ser exercido em igualdade, pois é o conjunto

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de direitos e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos

não emancipados, tendo em vista a proteção destes, cabendo aos pais a

responsabilização pelos atos dos filhos menores que estejam em sua guarda,

devendo estes, na forma das penalizações legais, arcarem com o ônus de

ressarcimento por eventuais danos causados por seus filhos (RODRIGUES, 1996).

Segundo Gomes (1998, p. 389):

o poder familiar sendo menos poder e mais dever, converteu-se em múnus, concebido como encargo legalmente atribuído a alguém, em virtude de certas circunstâncias, a que se não pode fugir. O poder familiar dos pais é ônus que a sociedade organizada a eles atribui, em virtude da circunstância da parentalidade, no interesse dos filhos. O exercício do múnus (ministério correspondente a um cargo privado, que deve ser exercido no interesse do filho) não é livre, mas necessário no interesse de outrem.

Portanto, é um verdadeiro ofício, uma situação de direito-dever; como

fundamento da atribuição dos poderes existe o dever de exercê-los.

Nas palavras de Santos Neto (1994, p. 55) o poder familiar:

é o complexo de direitos e deveres concernentes ao pai e à mãe, fundado no Direito Natural, confirmado pelo Direito Positivo e direcionado ao interesse da família e do filho menor não emancipado, que incide sobre a pessoa e o patrimônio deste filho e serve como meio para mantê-lo, protegê-lo e educá-lo.

Dias (2007, p. 154) esclarece que:

o poder familiar, concebido como múnus, é um complexo de direito e deveres. O poder familiar não é mais o âmbito de competência delegada ou reconhecida pelo Estado para exercício de poder. Assim, a cada dever do filho corresponde um direito do pai ou da mãe; a cada dever do pai ou da mãe corresponde um direito do filho.

Deste modo, trata-se de um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos

pais, em relação às pessoas ou aos bens dos filhos menores emancipados,

buscando o interesse e a proteção do filho.

Segundo Maria Helena Diniz (2005, p. 515) o poder familiar constitui:

• É irrenunciável, pois os pais não podem abrir mão dele.

• É inalienável ou indisponível, ou seja, não pode ser transferido pelos

pais a outrem, a título gratuito ou oneroso.

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• É imprescindível, já que dele não decaem os genitores pelo simples

fato de deixarem de exercê-lo; somente poderão perdê-lo nos casos

previstos em lei.

• É incompatível com a tutela, não pode, portanto, nomear tutor menor,

cujos pais ou mãe não foram suspensos ou destituídos do poder

familiar.

• Existe ainda, a relação de autoridade, por haver um vínculo de

subordinação entre pais e filhos, pois os genitores têm o poder de

mando e a prole, o dever de obediência.

Atendendo aos novos princípios, o art. 1.631 do presente Código Civil

estampou:

durante o casamento e a união estável, compete ao exercício do poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade. Parágrafo único: Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Portanto, nenhum dos pais perde o exercício do poder familiar com a

separação judicial ou divórcio. O poder familiar decorre da paternidade e da filiação

e não do casamento, tanto que o Código Civil de 2002 se reporta também à união

estável. Desse modo, todos os filhos, enquanto menores, estão sujeitos ao poder

familiar. Já não distingue a ordem constitucional entre legítimos, ilegítimos ou

adotivos. Lembre-se de que, atualmente, há ampla liberdade para o reconhecimento

de filiação. Ainda que a guarda seja confiada a terceiros, os pais não perdem o

pátrio poder (VENOSA, 2005).

Portanto, o exercício do encargo não é inerente à convivência dos

cônjuges ou companheiros. É plena a desvinculação legal da proteção conferida aos

filhos da espécie de relação dos genitores. Diante disso, segundo Diniz (2006, p.

347) “todas as prerrogativas decorrentes do poder familiar persistem mesmo quando

da separação ou do divórcio dos genitores, o que não modifica os direitos e deveres

dos pais em relação aos filhos (Código Civil, 2002, art. 1.579)”.

Na relação parental todos os filhos menores estão sob o poder familiar e

são considerados sujeitos passivos, conforme preceitua o Art. 20 do ECA e o Art.

227 da Constituição Federal. Porém, além desse critério, é necessário também que

os pais estejam vivos e conhecidos e tenham capacidade para exercerem essa

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titularidade. Deve-se ressaltar que a Carta Magna em seu Art. 227 § 6º não faz

distinção entre filhos legítimos e ilegítimos, dando a eles igualdade de tratamento e

direitos.

2.2.2 Conteúdo do poder familiar

Lôbo (2006) esclarece que as vicissitudes por que passou a família, no

mundo ocidental, repercutiram no conteúdo do poder familiar. Quanto maiores foram

a desigualdade, a hierarquização e a supressão de direitos, entre os membros da

família, tanto maior foi o pátrio poder e o poder marital. À medida que se deu a

emancipação da mulher casada, deixando de ser alieni juris, à medida que os filhos

foram emergindo em dignidade e obtendo tratamento legal isonômico,

independentemente de sua origem, houve redução do quantum despótico,

restringindo esses poderes domésticos. A evolução gradativa deu-se no sentido da

transformação de um poder sobre os outros em autoridade natural com relação aos

filhos, como pessoas dotadas de dignidade, no melhor interesse deles e da

convivência familiar. Essa é sua atual natureza.

Diniz (2002, p. 448) realça a importância e a necessidade da existência

desse pátrio poder familiar, in verbis:

Esse poder conferido simultânea e igualmente a ambos os genitores, e, excepcionalmente, a um deles, na falta do outro (CC, art. 1.690, 1ª parte), exercido no proveito, interesse e proteção dos filhos menores, advém de uma necessidade natural, uma vez que todo ser humano, durante sua infância, precisa de alguém que o crie, eduque, ampare, defenda, guarde e cuide de seus interesses, regendo sua pessoa e seus bens.

Cabe aos pais dirigir a educação dos filhos, tendo-os sob sua guarda e

companhia, sustentando-os e criando-os. O poder familiar é indisponível. Decorrente

da paternidade natural ou legal, não poder ser transferido por iniciativa dos titulares,

para terceiros. Os pais que consentem na adoção não transferem o pátrio poder,

mas renunciam a ele. Também, indiretamente, renunciam ao pátrio poder quando

praticam atos incompatíveis com o poder paternal. De qualquer modo, contudo, por

exclusivo ato de sua vontade, os pais não podem renunciar ao pátrio poder. Trata-

20

se, pois, de estado irrenunciável. Cuida-se de condição existencial entre pai e filho.

O revogado Código de Menores permitia a delegação do pátrio poder, a qual foi

abolida de nosso ordenamento. Por decisão judicial, na hipótese de guarda, alguns

dos direitos e deveres do pátrio poder podem ser atribuídos ao guardião.

Venosa (2005) assinala, o poder familiar é indivisível, porém não seu

exercício. Quando se trata de pais separados, cinde-se o exercício do poder familiar,

dividindo-se as incumbências. O mesmo ocorre, na prática, quando o pai e mãe em

harmonia orientam a vida dos filhos. Ao guardião são atribuídos alguns dos deveres

inerentes ao pátrio poder, o qual, no entanto, não se transfere nessa modalidade,

quando se tratar de família substituta. O poder familiar também é imprescindível.

Ainda que, por qualquer circunstância, não possa ser exercido pelos titulares, trata-

se de estado imprescindível, não se extinguindo pelo desuso. Somente a extinção,

dentro das hipóteses legais, poderá terminá-lo.

Em matéria de responsabilidade civil, o pátrio poder acarreta ônus aos

pais. Nesse sentido, o art. 932 (antigo, art. 1.521, I) estatui que são responsáveis

pela reparação civil os pais pelo filhos menores que estiverem sob seu poder e em

sua companhia. A idéia é no sentido de que, em se tratando de pais separados,

responsáveis pelos atos do menor será o progenitor que detiver sua guarda. No

entanto, a jurisprudência tende a alargar o conceito, dependendo do caso concreto,

buscando, quanto possível, responsabilizar ambos os pais (VENOSA, 2005).

Assim, chamado poder familiar é exercido igualmente por pai e mãe (se

capazes), e a separação (judicial ou de fato) ou o divórcio não interferem neste

atributo. O artigo 384 do diploma revogado explicitava com clareza seus atributos, os

quais foram integralmente mantidos pelo novo Código, em seu art. 1.634, a saber:

Art. 1.634. Compete aos pais, no exercício do pátrio poder: I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais lhe não sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercitar o pátrio poder; V - representá-los, até aos 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

21

Assim, tem-se que mesmo o genitor que não detém a guarda continua

com o pátrio poder, devendo exercê-lo sob pena de perdê-lo, como regia o Código

Civil de 1916, no seu artigo 395, II, repetido no art. 1.638, II, do Novo Código Civil

em vigor. A questão é que este artigo é pouco aplicado, nestes casos. A guarda

compartilhada vem oferecer um grande instrumental para que se garanta a

efetividade do exercício do pátrio poder, mesmo após a dissolução da sociedade

conjugal, ou união estável.

Sobre a guarda compartilhada estudar-se-á no próximo capítulo.

2.2.3 Suspensão e extinção do poder familiar

Esclarece Venosa (2005), como o poder familiar é um múnus que deve ser

exercido fundamentalmente no interesse do filho menor, o Estado pode interferir

nessa relação, que, em síntese, afeta a célula familiar. A lei disciplina casos em que

o titular deve ser privado de seu exercício, temporária ou definitivamente.

O Código Civil descreve alguns fatos causadores da extinção do pátrio

poder, no art. 1.635 (antigo, art. 392):

“Extingue-se o poder familiar: I – pela morte dos pais ou do filho; II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III – pela maioridade; IV – pela adoção; V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638”.

De acordo com o art. 1.637 – C.C. são três as hipóteses de suspensão do

poder familiar dos pais:

a) descumprimento dos deveres a eles (pais) inerentes;

b) ruína dos bens dos filhos;

c) condenação em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de

prisão. As duas primeiras hipóteses caracterizam abuso do poder familiar.

Os deveres inerentes aos pais, ainda que não explicitados, são os

previstos na Constituição, no ECA e no próprio Código Civil, em artigos dispersos,

sobretudo no que diz respeito ao sustento, guarda e educação dos filhos. De modo

22

mais amplo, além dos referidos, a Constituição impõe os deveres de assegurarem

aos filhos (deveres positivos ou comissivos) a vida, a saúde, a alimentação, o lazer,

a profissionalização, a dignidade, o respeito, a liberdade, a convivência familiar e

comunitária, e de não submetê-los (deveres negativos ou de abstenção) a

discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. A suspensão pode ser

sempre revista, quando superados os fatores que a provocaram. No interesse dos

filhos e da convivência familiar, apenas deve ser adotada pelo juiz quando outra

medida não possa produzir o efeito desejado, no interesse da segurança do menor e

de seus haveres (LÔBO, 2006).

A extinção do poder familiar pode-se definir como sendo a interrupção

definitiva deste poder. Extingue-se o poder familiar por fatos naturais, de pleno

direito, ou através de decisão judicial. Trata-se de sanção de maior abarcamento e

corresponde a infringência de um dever mais proeminente. Está aduzida no Art.

1.635 do atual Código mencionando as seguintes causas de extinção: morte dos

pais ou dos filhos, emancipação, maioridade, adoção bem como a perda em virtude

de decisão judicial.

A morte de um dos pais faz concentrar, no sobrevivente, o poder familiar.

A emancipação dá-se por concessão dos pais, mediante instrumento público,

dispensando-se homologação judicial, se o filho contar mais de 16 anos. Com o

desaparecimento dos pais, será nomeado um tutor para que fique com o encargo de

cuidar os interesses do menor, bem como, de administrar os seus bens (DINIZ,

2005).

Portanto, a extinção é a interrupção definitiva do poder familiar. É a mais

grave sanção imposta aos pais que faltarem com os deveres em relação aos filhos,

depende da configuração das seguintes hipóteses:

a) castigar imoderadamente o filho;

b) deixar o filho em abandono;

c) prática de atos contrários à moral e aos bons costumes;

d) incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo anterior.

Segundo Lôbo (2006), quanto ao castigo imoderado, por sua relevância,

merece ser destacado: A moral e os bons costumes são aferidos objetivamente,

segundo standards valorativos predominantes na comunidade, no tempo e no

espaço, incluindo as condutas que o Direito considera ilícitas. Não podem prevalecer

os juízos de valor subjetivos do juiz, pois constituiriam abuso de autoridade. Em

23

qualquer circunstância, o supremo valor é o melhor interesse do menor, não

podendo a perda do poder familiar orientar-se, exclusivamente, no sentido de pena

ao pai faltoso. Como resquício do antigo pátrio poder, persiste na doutrina e na

legislação a tolerância ao que se denomina castigo "moderado" dos filhos. O novo

Código, ao incluir a vedação ao castigo imoderado, admite implicitamente o castigo

moderado. O castigo pode ser físico ou psíquico ou de privação de situações de

prazer.

Para Lôbo (2006), sob o ponto de vista estritamente constitucional não há

fundamento jurídico para o castigo físico ou psíquico, ainda que "moderado", pois

não deixa de consistir violência à integridade física do filho, que é direito

fundamental inviolável da pessoa humana, também oponível aos pais. O artigo 227

da Constituição determina que é dever da família colocar o filho (criança ou

adolescente) a salvo de toda violência. Todo castigo físico configura violência. Note-

se que a Constituição (art. 5º, XLIX) assegura a integridade física do preso. Se

assim é com o adulto, com maior razão não se pode admitir violação da integridade

física da criança ou adolescente, sob pretexto de castigá-lo. Portanto, na dimensão

do tradicional pátrio poder era concebível o poder de castigar fisicamente o filho; na

dimensão do poder familiar fundado nos princípios constitucionais, máxime o da

dignidade da pessoa humana, não há como admiti-lo. O poder disciplinar, contido na

autoridade parental, não inclui, portanto, a aplicação de castigos que violem a

integridade do filho.

Observa Rodrigues (1996, p. 359) “a suspensão ou destituição do poder

familiar constituem menos intuito punitivo dos pais e mais ato em prol dos menores,

que ficam afastados da presença nociva”. Uma vez desertada a perda do poder

familiar a um dos genitores, o outro passa a exercê-lo isoladamente, salvo se não

tiver condições, caso em que deverá ser nomeado um tutor ao menor.

Cabe sempre ao juiz, em caso de suspensão ou extinção do poder

familiar, avaliar a urgência e a necessidade que a situação requer, sempre em prol

do que melhor for para o menor.

24

2.2.4 Proteção à pessoa dos filhos

O vigente Código disciplina a proteção da pessoa dos filhos na dissolução

da sociedade conjugal nos art.s 1.583 a 1.590.

Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica. Art. 1.585. É sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente. Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais. Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos c omuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586. Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

Quando um casal com filhos separa-se, poderá optar por três soluções: ou

esse casal, por intermédio de um acordo amigável, dispõe sobre a guarda dos seus

filhos ou deixa que esta decisão seja tomada em juízo, no caso de separação

litigiosa ou em procedimento próprio de pedido de guarda; ou por último,

dependendo das circunstâncias, os filhos poderão ser colocados sob a guarda de

parentes.

É fundamental estabelecer que a questão da guarda pode ser discutida e

resolvida, abstraídos os motivos da separação dos pais. Quando esses pais

constituem uma nova família e quando o seu novo cônjuge também é proveniente de

um casamento desfeito, normalmente, há o surgimento de conflitos a serem

administrados pelos menores, pelos seus pais e pelo novo cônjuge dos pais. Os

25

membros de famílias reconstruídas enfrentam ou administram fatos, como, por

exemplo: os pais têm de que dividir o afeto, o tempo, o dinheiro e atenção dedicada

aos filhos do relacionamento atual e os do anterior; os filhos que provêm de

casamentos anteriores do outro cônjuge; a convivência entre os filhos de cada

cônjuge e os comuns do novo relacionamento (os teus, os meus e os nossos); a

duplicidade de lares dos filhos; os pais de fim-de-semana; os padrastos; as

madrastas; os enteados; os avós emprestados e etc. É importante que os filhos

sintam que há lugar para eles na vida do pai e da mãe depois do divórcio. Os pais

precisam confirmar aos filhos que os vínculos com os dois genitores serão mantidos.

Os pais devem ter a consciência de que a relação entre eles, ou seja, a relação

conjugal que se dissolveu é diversa da relação existente de cada um deles com os

filhos que tiveram em comum (COUTO, 2007).

Segundo Venosa (2005) no pedido de separação por mútuo

consentimento, os cônjuges devem mencionar a existência de filhos menores ou

inválidos, dispondo não somente acerca de sua subsistência como também a

respeito de sua guarda, criação e educação (art. 9º da Lei n. 6.515/77). O Projeto n.

6.960/2002 acrescenta no dispositivo do artigo 1.583 do presente Código que devem

ser preservados os direitos dos filhos, o que mostra óbvio e deve ser fiscalizado pelo

representante do Ministério Público e pelo juiz.

Quando há um acordo, no caso da separação amigável ou consensual,

dizemos que um genitor delega ao outro a guarda dos filhos. Ao primeiro nasce o

direito de visitas. Essa é uma faculdade dos pais expressada pelo art. 9º da Lei do

Divórcio. São os pais que decidem sobre o que é mais conveniente em todos os

aspectos ficar sob a guarda da mãe ou do pai após a separação. Se essa guarda

convencionada pelos pais for contrária aos interesses do menor, o juiz poderá

recusar a homologação do pedido da separação de acordo com o art. 34 da Lei do

Divórcio. É evidente que essa interferência judicial, no caso de separação

consensual, só será exercida em casos excepcionais.

Em qualquer hipótese a decisão judicial que dispõe sobre a guarda não

transita em julgado, ou seja, poderá ser modificada a qualquer tempo desde que o

interessado nessa modificação possua motivos supervenientes que desaconselhem

a manutenção do menor sob a guarda do genitor que a detém. O que prevalece

sempre, tanto no tocante à guarda como à visita dos filhos é o interesse e o bem-

estar do menor. Tanto a sentença que é fixada pelo juiz determinando a guarda

26

como aquela que homologa o acordo, não faz coisa julgada, podendo ser

modificadas a qualquer momento desde que prevaleça esse interesse (VENOSA,

2005).

Observa Venosa (2005) que cabe aos pais disciplinar, não somente sobre

os alimentos, mas também sobre a guarda e o direito de visitas, descrevendo com

minúcias as formas de convivência nas férias escolares e festividades religiosas,

como o período natalino. Nem sempre será fácil a harmonização dos direitos de

visita.

Torna-se mais grave o problema quando a separação é litigiosa, porque,

na maior parte, das vezes são utilizados os motivos que um cônjuge possui em

relação ao outro para repousar-se a questão da guarda.

Estudar-se-á no próximo capítulo o abandono afetivo/moral e a vertente da

relação paterno-filial em conjugação com a responsabilidade civil, quando é negada

aos filhos a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência

paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da

personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a

honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que, por si só, é

profundamente grave, afirma Cordeiro (2007).

27

3 GUARDA COMPARTILHADA – SOLUÇÃO?

3.1 GUARDA DE MENOR

O art. 1.630 do Código Civil prescreve que os filhos estão sujeitos ao

poder familiar, enquanto menores. A guarda insere-se como uma das hipóteses do

exercício de tal poder (art. 1.634, II já citado, do Código Civil), sendo de natureza,

mas não da essência do poder familiar, afirma Parizatto (2008).

Portanto, a guarda, nada mais é do que o exercício do poder familiar

inerente aos pais, no sentido de terem os filhos sob seus cuidados e

responsabilidades, já que de acordo com o ECA, a aguarda obriga à prestação de

assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu

detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Logo, a guarda denota a

posse dos pais sobre os filhos. Ter os filhos em seu poder nada mais é do que tê-los

sob guarda e cuidados.

Segundo Parizatto (2008, p. 371) “as discussões doutrinárias que se

travaram sob os conceitos de guarda e companhia são irrelevantes para o conceito

prático da guarda que nada mais é do que o exercício que os pais possuem face ao

poder familiar de ter os filhos consigo, protegendo-os”.

3.2 GUARDA COMPARTILHADA

A guarda compartilhada surgiu como resposta aos novos modelos de

famílias do século XX, com a finalidade de compatibilizar os interesses dos menores

e os anseios paternos ou maternos. A velocidade das mudanças sociológicas e seus

reflexos no Direito de Família impuseram à intervenção da doutrina e da

jurisprudência, que trataram de ampliar as hipóteses de fixação do regime de guarda

de filhos. A guarda compartilhada, dessa forma, surgiu também como resposta para

uma eficaz continuidade das relações da criança/adolescente com os dois genitores

28

na família pós-ruptura, elevando o melhor interesse do menor e a igualdade dos

gêneros.

Segundo Grisard Filho (2005, p. 127):

a noção de guarda compartilhada surgiu da necessidade de se reequilibrar os papéis parentais, diante da perniciosa guarda uniparental concedida sistematicamente à mãe (na guarda tradicional, o genitor não guardião tem uma quantidade limitada de contato com o menor), e de garantir melhor interesse do menor, especialmente, as suas necessidades afetivas e emocionais. As noções trazidas à colação sejam do ponto de vista jurídico, sejam do psicológico, enfatizam essas duas considerações. Por um lado revalorizam o papel da paternidade, por outro trazem ao centro das decisões o destinatário maior do tema em debate, o menor, oferecendo-lhe um equilibrado desenvolvimento psicoafetivo e garantindo a participação comum dos genitores em seu destino.

Para Deirdre (2002 apud PARIZATTO, 2008, p. 380) a guarda

compartilhada,

[...] almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Buscar-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha.

No entendimento de Grisard Filho (2005) a guarda compartilhada assume

uma importância extraordinária, na medida em que valoriza o convívio do menor

com seus dois pais, pois mantém, apesar da ruptura conjugal, o exercício em

comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar

das decisões importantes que se referem à criança. Seguindo a trilha aberta pelos

diplomas internacionais e legislação alienígena mais avançada, o Direito brasileiro

igualmente elegeu o interesse do menor como fundamental para reduzir os efeitos

patológicos que o impacto negativo das situações familiares conflitivas provoca na

formação da criança.

Em agosto de 2008, entrou em vigor a Lei n. 11.698/08, publicada em de

13 de junho de 2008, que veio alterar os artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil

Brasileiro, inserindo em nossa legislação, expressamente, a guarda compartilhada, a

qual era indeferida por alguns magistrados, alegando que não havia legislação

expressa regulamentando tal pedido; outros, no entanto, timidamente já vinham

29

concedendo este tipo de guarda a pedido das partes, amparados pelos princípios do

melhor interesse da criança e da igualdade de direitos e deveres entre homens e

mulheres.

Não há diferença entre os termos guarda conjunta e guarda

compartilhada. No entanto, o termo guarda compartilhada expressa,

semanticamente, idéia mais conforme com o instituto da guarda conjunta, da guarda

pelos dois genitores. O fundamento deste novo modelo de responsabilidade parental

é manter intacta a vida cotidiana dos filhos, possibilitando a continuidade do

relacionamento próximo e amoroso com os dois genitores e oferecer vantagens não,

só para os filhos, como também para os pais. Com a guarda jurídica compartilhada,

os pais assumem igualitariamente as mesmas responsabilidades e direitos em

relação aos filhos, podendo, inclusive, acordar sobre a guarda material

compartilhada, alternando períodos determinados a posse do menor.

Na definição dada pelo Grisard Filho (2005, p. 126), in verbis:

a guarda compartilha, ou conjunta é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quanto fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.

Para Grisard Filho (2005) a guarda compartilhada eleva a satisfação de

pais e filhos, eliminando os conflitos de lealdade. Nada mais é do que o

chamamento dos genitores separados para exercerem, de forma conjunta e

participativa, a autoridade parental em relação aos filhos, fortalecendo os vínculos

afetivos rompidos com o desfazimento da relação conjugal e pode ser oferecida para

aqueles casais que se mostram hábeis na difícil tarefa de, em conjunto, criar seus

filhos.

Portanto, a finalidade da guarda compartilhada é permitir que ambos os

pais continuem a exercer conjuntamente o poder familiar, dividindo

responsabilidades parentais e reorganizando as relações dos membros da família

que foram alteradas com a ruptura do vínculo conjugal.

Assim, entende-se que a guarda compartilhada tenha dois lares, devendo

apenas obedecer quatro critérios: que os pais tenham domicílios próximos, ambos

queiram a guarda do menor, que os arranjos de alternância de lares não sejam em

períodos longos e que os pais possuem mesmos valores.

30

Portanto, pode-se chegar à conclusão que o melhor conceito para a

guarda compartilhada é uma situação jurídica, onde ambos os pais, após uma

separação judicial, um divorcio ou uma dissolução de união estável, conservam

mutuamente sobre seus filhos o direito da guarda jurídica e da guarda física tendo

como obrigação domiciliarem próximos, possuir mesmos valores e determinarem

que o arranjo de alternância de lares não seja longo, para não quebrem a

continuidade das relações parentais (GRISARD FILHO, 2005).

Percebe-se que é fundamental que ambos os pais estejam presentes na

vida de seu filho, para ele tenha um desenvolvimento físico, intelectual e espiritual

correto. Desde muito cedo a criança percebe a relação que existe entre ela e seus

pais. Dessa maneira, esse constante apoio possibilita ao menor desenvolver suas

aptidões, uma vez que se sente seguro e confiante.

Com o término da relação conjugal, a estrutura do lar fica abalada, e a

parte mais frágil na relação; ou seja; o filho, se não for tratado com os devidos

cuidados que merece, terá a sua formação prejudicada. Assim, pode-se afirmar que

quando a família está intacta, a guarda dos filhos é natural e ambos os cônjuges

exercem plenamente todos os direitos inerentes do “pátrio poder” (poder parental).

Porém, com a ruptura conjugal, a situação da guarda dos filhos se altera. Dessa

forma, conclui-se que é importante a guarda compartilhada no nosso ordenamento

jurídico.

Desde modo, o que se deve salientar é que quanto à guarda dos filhos a

melhor solução é o acordo estabelecido entre os genitores, de maneira a evitar as

brigas e conseqüências negativas aos filhos. O ajuste celebrado entre os pais não

deve prevalecer contra os interesses dos menores, principalmente nos casos em

que o acordo não vier a preservá-los de maneira satisfatória.

Nas palavras de Madaleno (2004, p. 92):

a guarda compartilhada exige dos genitores um juízo de ponderação, imbuídos da tarefa de priorizarem apenas os interesses de seus filhos comuns, e não o interesse egoísta dos pais. Deve ser tido como indissociável pré-requisito uma harmônica convivência dos genitores; como a de um casal que, embora tenha consolidado a perda de sua sintonia afetiva pelo desencanto da separação, não se desconectou da tarefa de inteira realização parental empenhados em priorizarem a fundamental felicidade da prole.

31

Comenta Akel (2008, p. 126):

parece uma tarefa árdua e, na prática, um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise a atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios.

Afirma Simão (2008) que a mediação e a orientação psicológica são

importantes para que essa guarda seja bem compreendida pelos pais e possa

resultar em efetivos benefícios para crianças e adolescentes e, nesse sentido, a

redação do § 3º do art. 1.584 do CC: “para estabelecer as atribuições do pai e da

mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a

requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-

profissional ou de equipe interdisciplinar”.

Em termos de dever de prestar alimentos, afirma Dias (2007, p. 397) que:

a guarda compartilhada não impede sua fixação, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião.

No tocante à responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos menores,

a guarda compartilhada causa verdadeira revolução. Isso porque, nos termos do art.

932, I do CC, responderá civilmente pelos danos causados pelo filho menor aquele

que o tiver sob sua autoridade e companhia. O termo “autoridade” previsto em lei

significa que o filho está sob o poder familiar de seu pai, que o pupilo está sob a

tutela e o curatelado, sob a curatela. Autoridade, portanto, não é matéria de fato,

mas, sim, de direito.

A noção de companhia também se revela muito importante para fins de

responsabilidade dos pais, dos tutores e dos curadores. A companhia é um

elemento fático, mais que jurídico. Entretanto, não é meramente fático. Se assim

fosse, só seria responsável o pai que estivesse na presença física do filho no

momento em que este causou o dano. A companhia não é presença física e, dessa

forma, o pai que viaja a trabalho continua responsável pelos atos de seu filho, pois

mantém sua autoridade e companhia. Portanto, em caso de pais separados

judicialmente, aquele genitor que tiver a guarda do filho estará em sua companhia e

será o responsável pela vigilância. Nos dias de visita, inverte-se a situação e o pai

32

ou mãe que não é o guardião terá a companhia do filho. Em conclusão, se o dano é

causado no período da guarda materna, só ela é responsável. Se causado no dia da

visita paterna, só o pai é responsável. Assim, o exercício unilateral da guarda

impede a vigilância do menor e exclui a responsabilidade do genitor (SIMÃO, 2008).

Sendo a guarda compartilhada, ambos terão o exercício do poder familiar

e, conseqüentemente, a responsabilidade objetiva pelos danos causados a terceiros

por seus filhos menores, pois pai e mãe preencherão os requisitos de ‘autoridade e

companhia’.

Em conclusão, havendo os pré-requisitos da harmonia familiar e da

superação dos interesses egoísticos dos genitores, assinala Akel (2008, p. 114) que:

a adoção da guarda compartilhada não se torna benéfica apenas para a prole, que deixa de sofrer com o distanciamento que a ruptura da relação entre os genitores pode ocasionar, tornando-se, também, uma solução ideal e positiva para os próprios pais, uma vez que incentiva a participarem, de forma igualitária, da convivência, da educação e da responsabilidade dos seus filhos.

Assim, a guarda compartilhada é o meio capaz de assegurar a igualdade

entre os genitores, atender ao melhor interesse do menor e, ainda, proporcionar uma

relação satisfatória para todos os membros após a dissolução conjugal. Mas, é um

arranjo que não serve para todos, pois depende de uma sofisticada relação pós-

conjugal dos pais. No rompimento da convivência conjugal ocorre à cisão da guarda

dos filhos e o casal gestor deve ter o pleno entendimento de que a partir deste

momento serão ex-marido ou ex-mulher, mas não serão ex-pai ou ex-mãe.

Com a guarda compartilhada almeja-se através do consenso entre os

cônjuges separados, a conservação dos mesmos laços que uniam os pais e filhos

antes da separação buscando-se um maior equilíbrio e harmonia na mente daqueles

que são os destinatários dessa solução e, os que mais sofrem com todo desgaste

proveniente de um desenlace. É certo que o que se extingue com a separação, é o

casal conjugal e não o casal parental. Assim, sendo, pai sempre continuará a ser pai

e mãe permanecerá sendo mãe.

Para Akel (2008) a opção da guarda compartilhada é a solução ideal para

os dias de hoje, por fundar-se estritamente na manutenção da convivência dos filhos

com os pais que não mais estão unidos pelo laço conjugal, evitando que sofram

33

demasiadamente com essa ruptura ou se afastem de qualquer dos genitores,

cumprindo os objetivos constitucionais impostos às relações paternais.

Atualmente, então, a nossa legislação passa a prever dois tipos de

guarda:

Compartilhada - a criança ou adolescente mora com um dos pais, mas não

há regulamentação de visitas nem limitação de acesso à criança em relação ao

outro, as decisões são tomadas em conjunto e ambos dividem responsabilidades

quanto à criação e educação dos filhos.

Unilateral - a criança mora com um dos pais que detém a guarda e toma

as decisões inerentes à criação, o outro passa a deter o direito de visitas,

regulamentada pelo juiz.

A pensão alimentícia, fixada mediante acordo entre as partes ou pelo

judiciário, passa a ser obrigação do pai que detém o direito de visita.

Importante destacar que continua valendo a obrigação da pensão

alimentícia para os dois tipos de guarda, ou seja, “a obrigação de sustentar o filho

continua existindo". No entanto, os valores poderão ser revistos, diante do aumento

ou redução das despesas dos responsáveis.

Assim, ao sancionar a Lei 11.698/08, Presidente Lula vetou o artigo onde

a guarda compartilhada poderia ser fixada por "consenso ou por determinação

judicial". Ficou estabelecido que os termos da guarda poderão ser formulados em

comum acordo pelas partes, entretanto somente o juiz poderá fixá-los.

A partir da vigência da atual legislação, as partes podem requerer a

guarda compartilhada (anteriormente já era possível, mas, somente, em casos de

separação consensual), bem como o juiz poderá decretá-la em atenção às

necessidades especificas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário

ao convívio deste com o pai e com a mãe, como preceitua a redação do artigo 1584,

inciso I e II, inserido pela Lei 11.698/08.

Agora, com a alteração legislativa, a regra passa a ser a guarda

compartilhada, devendo os magistrados informar aos pais o seu significado, a sua

importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos a cada um e as sanções

decorrentes da não observância.

O grande mérito da Lei n. 11.698/2008 é de cunho pedagógico, no sentido

de "dar o recado" de que é efetivamente possível e, mais que isso, recomendável, o

estabelecimento da guarda compartilhada em detrimento da guarda unilateral, pois a

34

primeira propicia ao menor permanecer em companhia de todos aqueles com quem

mantém efetivos laços de afeto, sem que esses laços sejam prejudicados por fatos

como a separação judicial ou a dissolução da união estável. Em síntese, a alteração

trazida pela Lei n. 11.698/08, veio apenas regularizar um direito já existente de

forma implícita em nosso país. A verdadeira finalidade é conscientizar os pais sobre

o bem estar que a guarda compartilhada poderá trazer as seus filhos (SIMÃO,

2008).

Melo (2008) afirma que há sólidas opiniões no sentido de que a guarda

compartilhada pode ser o remédio para uma melhor convivência dos filhos com os

seus genitores, principalmente em face de separação do casal. Se a determinação

judicial for no sentido de que ambos os pais continuam com os deveres e obrigações

decorrentes da guarda, acredita-se que isso pode contribuir para equilibrar a

influência que os mesmos exercem sobre seus filhos, evitando-se que somente um

deles possa influenciar a criança, principalmente no que diz respeito a despertar na

mesma a rejeição pelo outro genitor.

Por essas razões,

[...] acredita-se que a guarda compartilhada seria a melhor solução para evitar-se o distanciamento dos filhos em relação aos pais, visando a preservar a criança, no que diz respeito à convivência com os pais, de tal sorte que não ficasse privada da atenção, do carinho e do amor que tem direito de receber de ambos os pais (MELO, 2008, p. 11).

Assim, a guarda compartilhada trata-se, a toda evidência, de tema que

envolve um dos maiores valores, o bem mais precioso: o ser humano em sua

formação, atingindo a criança e o adolescente, cujos direitos têm prioridade no plano

constitucional. Portanto, pode-se considerar a guarda compartilhada como uma das

soluções da evitar o abandono afetivo, praticado pelos pais aos filhos menores,

evitando assim pais periféricos ou ausentes.

35

4 ABANDONO DO MENOR: AFETIVO/MORAL

Afirma Cordeiro (2007) que muito comumente tem-se tratado na doutrina e

na prática forense do descumprimento da obrigação de alimentos dos pais em

relação aos filhos. Inclusive, é esta uma das duas hipóteses de prisão civil admitidas

no direito pátrio constitucional (art. 5, inciso LXVII, da CF/88).

Porém, o que se busca com o presente capítulo é a análise do

descumprimento do dever de “convivência familiar”, “o abandono afetivo” e suas

conseqüências jurídicas, e não a obrigação do “sustento” dos filhos.

Portanto, faz-se necessário conceituar o que se entende por abandono,

convivência, e especialmente, por convivência familiar.

4.1 CONCEITOS

4.1.1 Convivência

No dicionário da Língua Portuguesa, Michellis (2000, p. 156) registra que

convivência “é a ação ou efeito de conviver; familiaridade; intimidade”. Já a definição

de conviver é “convivência”. A partir daí pode-se concluir que a convivência ou o ato

de conviver, na maioria das vezes, está intimamente ligado às relações e vínculos

familiares.

O artigo 4º caput do ECA assegura também o direito à convivência familiar

à criança e ao adolescente, quando determina que é dever da família garantir,

prioritariamente, “a efetivação dos direitos referentes à dignidade, ao respeito, á

liberdade e à convivência familiar e comunitária”. O mesmo estatuto no capítulo III

trata do direito à convivência familiar e comunitária, composto de dispositivos que

visam colocar a criança ou adolescente inserido no seio de uma família. É texto do

artigo 19, in verbis:

36

Art 19 – Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.

No seio familiar são inúmeras as situações que podem levar aos distúrbios

de personalidade da criança, como por exemplo, o próprio abandono afetivo dos

pais, dentre outras. Enfim, ensina Cordeiro (2007, p. 11),

[...] “viver com”, “conviver”, não significa uma mera justaposição espacial ou distribuição racional de tarefas, é muito conhecido o fenômeno desumano da multidão solitária ou formigueiro de gente. Conviver, trata-se de uma presença obtida sempre que se comunica em plano pessoal, que é basicamente afetivo, enriquecido com uma convivência mútua. “Alimentar o corpo sim, mas também cuidar da alma, da moral, do psíquico. Estas são as prerrogativas do poder familiar e principalmente da delegação divina do amparo aos filhos”.

.

Assinala Elias (2000, p. 06 apud CORDEIRO, 2007, p. 12) que “a raiz dos

problemas dos menores está na família e, todos devem empreender esforços para

que esta família seja fortalecida”. Importante lembrar que quando se fala em família

não está presente obrigatoriamente àquela constituída pelo casamento, basta que

exista uma comunidade onde convivem os pais ou qualquer um deles com os

descendentes.

Neste sentido, afirma Silva (2000, p. 123 apud CORDEIRO, 2007, p. 13)

na convivência familiar o que importa é “pertencer ao seu âmago, é estar naquele

idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças, valores, e se

sentir, por isso, a caminho da realização de seu projeto de felicidade”. Portanto, não

restam dúvidas a respeito da importância do convívio familiar da criança ou

adolescente com os pais, preferencialmente em um lar harmonioso, para o

desenvolvimento de sua personalidade.

Explica Cordeiro (2007), está vastamente presente no ordenamento

jurídico brasileiro a garantia alimentícia para menores. Inclusive, deixar de depositar

ou entregar o valor da pensão alimentícia, é uma das duas únicas hipóteses de

prisão civil, pelo preceito constitucional brasileiro. Questiona o autor, e quando

aquele pai ou mãe deixa de visitar o filho, deixando de entregar afeto, carinho, o que

o ordenamento jurídico prevê atualmente? A resposta a estas questões não são

claramente evidenciadas na legislação brasileira. Quando o Código Penal dispõe

sobre o abandono de incapaz se refere à falta de proteção a esse incapaz, expondo-

37

o a riscos, em seu artigo 133. Este abandono é diferente daquele que quer se tratar.

É, quando da inexistência desta convivência familiar causada pela constante

ausência, daquele pai ou mãe que não detém a guarda do filho, no caso de

separação do casal, e que se compromete além dos alimentos a também fazer

visitas periódicas ao mesmo e deixa de fazê-lo.

Vale lembrar que a convivência saudável entre pais e filhos não se esgota

com a manutenção dos filhos quanto a aspectos materiais provendo-os de

alimentos, educação e guarda. É muito mais que isso para o desenvolvimento de

sua personalidade. A família deixou de ser entendida como uma relação apenas de

poder onde os pais são responsáveis pela “criação” dos filhos. Hoje em dia a família

é entendida como uma comunidade afetiva onde o carinho, a atenção e o respeito

com os filhos fazem parte importante e imprescindível deste contexto. A garantia

desta convivência está determinada no artigo 227 da Constituição Federal de 1988,

já citado, que além de dispor sobre o dever da família, da sociedade e do Estado em

assegurar as condições necessárias para o desenvolvimento da criança e do

adolescente, também trata, em sua parte final, sobre o dever de colocá-las “a salvo

de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e

opressão” (CORDEIRO, 2007).

.4.1.2 Abandono

Conforme o dicionário já citado (2000, p. 02) abandonar significa

“desamparar; desprezo, não cuidar de; renunciar a; desistir de”.

De acordo com Nunes (1999, p. 02) abandono do menor significa:

crime que consiste no fato de alguém, por negligência, ou conveniência própria, não guardar com o devido interesse o filho menor, ou tutelado, ou deixar de prestar-lhe a necessária assistência, expondo-o a grave perigo para a sua saúde, segurança e moralidade, possibilitando-lhe assim o desajustamento social. Constitui crime material e intelectual.

O Dicionário Jurídico não dispõe sobre este tipo de abandono que mais se

aproxima ao desprezo. Traz a definição de vários tipos de abandono: o abandono do

38

lar, quando se afasta sem a intenção de voltar; o abandono de incapaz, se referindo

ao contido no artigo 133 do Código Penal, dentre outros (CORDEIRO, 2007).

Seja qual for à causa específica, a criança privada de afeto por parte dos

seus pais está sendo prejudicada, deixando a desejar no desenvolvimento de sua

identidade, bem como de favorecer sua socialização num ambiente mais afetuoso.

Daí a importância, atualmente, da preocupação com a globalização da assistência

infantil.

Assim, paralelo às regras estabelecidas em leis que norteiam as decisões

e possibilidades do Direito de Família, está implícito as relações afetivas, pois não

se fala em família feita ou desfeita sem se considerar o afeto. Em sua composição

ou em sua decomposição o afeto positivo ou negativo está presente com suas

representações que vão marcando as relações e definindo as vidas das pessoas

(CASTRO, 2007).

Certos pais se mostram presentes na vida dos filhos, porém,

eventualmente, em função do mal desempenho de sua função e do cumprimento de

suas obrigações, dão motivo à configuração do abandono afetivo. Além destas,

outras hipóteses podem se configurar como aquela em que os pais se encontram

separados, tendo sido a guarda dos filhos atribuída a um dos membros do casal

parental, concedendo-se ao outro o direito de visita, porém, o afeto necessário aos

filhos, não existe.

Sabe-se que “a responsabilidade pelo filho menor não se pauta somente

no dever de alimentar, mas se insere no dever de possibilitar desenvolvimento

humano aos filhos, com base no princípio da dignidade da pessoa humana” (CF.

ART. 227). Contudo, existe ainda, entendimento de estudiosos da questão, que a

justiça não pode obrigar o pai a amar o filho, esquecendo-se que o amor,

imprescindível para o aperfeiçoamento da vida também deve ter o seu valor

reconhecido.

Portanto, a provisão de afeto é fator relevante mediante a

responsabilidade dos pais em relação aos filhos, uma vez que o poder familiar é

direito-dever de ambos, mesmo que esteja separados, a guarda é apenas um dos

atributos do exercício deste poder familiar, pois, a visita e a convivência familiar

harmônica é um direito-dever dos pais para com os filhos.

39

4.2 A VIOLAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

A violação das obrigações no que concerne aos filhos menores e não

emancipados, além de gerar responsabilidade civil por dano moral, constitui crime

de abandono de família, conforme Código Penal – artigos 244 a 247. Assim, o

abandono afetivo pode-se considerar mais grave do que o material, mesmo porque o

Direito tenta remediar essa falta, oferecendo alguns mecanismos de cobrança e

sanção aos pais que deixam de cumprir com suas responsabilidades.

A autoridade competente, levando em conta as necessidades

pedagógicas e o fortalecimento dos vínculos familiares contidos na Lei n. 8.069/90,

determina a aplicação de medidas de proteção à criança e ao adolescente, pois a

educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar,

o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar,

estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no

desenvolvimento da criança.

O abandono afetivo, afirma Castro (2007), não é novidade no meio

jurídico. A sua existência é constantemente analisada em hipóteses de destituição

familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a famílias flagrantemente

desestruturadas. Nesses casos extremos, sem qualquer possibilidade de conciliação

que resguarde os direitos da criança, tem-se a ausência de afeto como parte de um

conjunto de males causadores de verdadeira tortura ao filho abandonado. Falta não

só carinho, como condições de sobrevivência. Desse modo, é incontestável a

existência do dano.

Explica o desembargador Luiz Felipe Brasil Santos (2005, p. 25-26 apud

CASTRO, 2007, p. 03):

a matéria abandono afetivo é polêmica e alcançar-se uma solução não prescinde do enfrentamento de um dos problemas mais instigantes da responsabilidade civil, qual seja determinar quais danos extra-patrimoniais, dentre aqueles que ocorrem ordinariamente, são passíveis de reparação pecuniária. Isso porque a noção do que seja dano se altera com a dinâmica social, sendo ampliado a cada dia o conjunto dos eventos cuja repercussão é tirada daquilo que se considera inerente à existência humana e transferida ao autor do fato. Assim situações anteriormente tidas como "fatos da vida", hoje são tratadas como danos que merecem a atenção do Poder Judiciário, a exemplo do dano à imagem e à intimidade da pessoa.

40

Para Azevedo (2004, p. 14),

[...] o descaso entre pais e filhos é algo que merece punição, é abandono moral grave, que precisa merecer severa atuação do Poder Judiciário, para que se preserve não o amor ou a obrigação de amar, o que seria impossível, mas a responsabilidade ante o descumprimento do dever de cuidar, que causa o trauma moral da rejeição e da indiferença.

Neste contexto, o pai que abandona moralmente o seu filho menor está

violando a Lei 8.069/90 em seu:

Art. 5º: Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Portanto, respeitar a criança é não violar sua integridade psíquica e moral

(art.17), fazendo obrigatória a presença dos pais na sua formação e crescimento,

impedindo que esta ausência provoque um constrangimento. Pois, como bem

enuncia Kant (apud GROENINGA, 2006, p. 443) que “o princípio da dignidade

humana exige-se que trate tanto na sua pessoa como na pessoa de qualquer outro,

sempre também como um fim e nunca unicamente como um meio”. Assim, “todo o

homem possui um valor não relativo (como um preço), mas intrínseco”, acrescenta

Abagnano (1982, p. 259).

Afirma Groeninga (2006) que a psicologia e a psicanálise mostram que a

vulnerabilidade na infância, período de formação da personalidade é muito maior;

por isso, a importância da pertinência a uma família e da convivência para a

constituição do sujeito, desde a mais tenra idade. A personalidade desenvolve-se

por meio dos exemplos significativos – as identificações são resultados destas

experiências emocionais com os adultos, pais ou substitutos.

É na família que se desenvolve fundamentalmente os valores morais em

maior ou menor sintonia com o resto da personalidade. Para tanto, a defesa da

relevância do afeto, do valor do amor, torna-se muito importante não somente para a

vida social. Mas a compreensão desse valor, nas relações do Direito de Família,

leva à conclusão de que o envolvimento familiar, não pode ser pautado e observado

apenas do ponto de vista patrimonial-individualista. Há necessidade da ruptura dos

paradigmas até então existentes, para se poder proclamar, sob a égide jurídica, que

41

o afeto representa elemento de relevo e deve ser considerado para a concretização

do princípio da dignidade da pessoa humana (GROENINGA, 2006).

Defende Tepedino (2002) é a partir de relações de afeto, amor e

solidariedade mediante a figura insubstituível do pai e da mãe nas relações de vida

inserida na família, que o desenvolvimento da pessoa, de forma a alcançar a

dignidade como e enquanto pessoa será possível desde que haja respeito pelo ser

humano que representa a criança em desenvolvimento, com seus medos, anseios e

frustrações, e acima de tudo, com seus vínculos afetivos estabelecidos desde o

nascimento, na coletividade familiar.

Assim, afirma Tepedino (2002, p. 52),

[...] ao contrário de desenvolvermos técnicas que possam parecer destinadas a superar a realidade cultural, em que vivemos, na verdade, temos técnicas terapêuticas para suprir deficiências humanas, para atender à pessoa para, excepcionalmente, prolongar e gerar vida, e não para suprir, pura e simplesmente, a falta de afeto e de amor que se dá no seio da família. Esta é a realidade em que vivemos: uma ordem jurídica constitucional que avocou para as relações de Direito Privado, em particular para as relações de família, a dignidade da pessoa humana como valor central, superando todos os outros interesses patrimoniais, institucionais, matrimoniais ou ideológicos que pudessem, por assim dizer, se sobrepor na escolha de princípios ou nas novas técnicas legislativas.

Explicita Rolf Madaleno (2005), os filhos são realmente conquistados pelo

coração, obra de uma relação de afeto construída a cada dia, em ambiente de sólida

e transparente demonstração de amor. Representa dividir conversas, repartir

carinho, conquistas, esperanças e preocupações; mostrar caminhos, aprender,

receber e fornecer informação. Significa iluminar com a chama do afeto que sempre

aqueceu o coração de pais e filhos.

Adverte Lopez, (2004, p.14), “é preciso cuidado para não transformar as

relações familiares em relações argentárias, de tal sorte que dependendo de cada

caso concreto, o juiz deverá ser sábio na aplicação do direito em face de

postulações a esse título”.

De acordo com Castro (2007) o afeto não é decorrente do vínculo

genético. Se não houver uma tentativa de aproximação de ambos os lados, a

relação entre pai e filho estará predestinada ao fracasso. A relação afetuosa deverá

ser fruto de aproximação espontânea, cultivada reciprocamente, e não de força

judicial. Exceto em casos extremos, onde haja comprovado nexo causal entre certo

dano específico e o abandono, não vejo razão para o reconhecimento do dever de

42

reparação. Após a lide, uma barreira intransponível os afastará ainda mais,

sepultando qualquer tentativa futura de reconciliação.

Segundo Cordeiro (2007) o filho que é desprezado pelo genitor que não

detém a sua guarda, pode ter distúrbios de personalidade irreversíveis. A

convivência, mesmo que não freqüente, dos genitores com os filhos significa

respeito ao seu direito de personalidade e de um desenvolvimento normal, é

garantir-lhe a dignidade da pessoa humana. Quando ocorre normalmente a

separação de um casal com filhos, é acordado um valor a ser pago à título de

pensão alimentícia e a programação de visitas as quais têm direito aquele que não

deteve a guarda dos mesmos. Este direito a visitas encontra-se garantido pelo

disposto no artigo 1.589 do Código Civil, já citado.

No entendimento de Cordeiro (2007) pode-se chegar à conclusão ao

analisar o referido artigo de que as visitas dos pais aos filhos, têm o intuito de suprir

a necessidade dos pais, primordialmente, tanto é que a lei faculta aos pais a visita

quando indica que “poderá visitá-los”, daí não existir sanções típicas aplicáveis

àqueles que descumprem as condições impostas ao direito de visitas. Deveria ser

um “dever” e não uma faculdade dos pais em cumprir a determinação de visitas aos

filhos com conseqüente sanção àqueles que a descumprissem.

O princípio da dignidade humana é preceito constitucional disposto no

artigo 1º, inciso III da Constituição Federal Brasileira. A palavra dignidade vem do

latim dignitas que significa honra, virtude ou consideração. Daí se entender que

dignidade é uma qualidade moral inata e é a base do respeito que lhe é devido. De

fato, conceituar dignidade da pessoa humana não é tarefa das mais fáceis, pois

sempre há influência do momento histórico vivido. É necessário evitar a

conceituação da dignidade da pessoa humana, levando em conta aquilo que se

valoriza como bom ou ruim observa Cordeiro (2007).

Em suma, assinala Cordeiro (2007, p. 16),

[...] tem-se que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é de importância ímpar, pois repercute sobre todo o ordenamento jurídico. É um mandamento nuclear do sistema, que irradia efeitos sobre praticamente todas as outras normas e princípios. A tutela de direitos pressupõe que seja respeitada a dignidade do homem.

Assim, não adianta adotar um ordenamento jurídico avançado se o

personagem principal é deixado à sua própria sorte. A preocupação do legislador

43

constituinte foi a de que o Estado proporcionasse condições para que todos

tivessem o direito de ter uma existência digna e respeitosa.

É preciso considerar também, conforme assinala Rodrigues (2004, p. 368-

371 apud MELO, 2005, p. 04) que "dentro da vida familiar o cuidado com a criação e

educação da prole se apresenta como a questão mais relevante, porque as crianças

de hoje serão os homens de amanhã, e nas gerações futuras é que se assenta a

esperança do porvir".

Por isso, o Código Civil pune com a perda do poder familiar aquele que

deixar o filho em abandono (art. 1.638, II), entendido o abandono não apenas como

o ato de deixar o filho sem assistência material, mas o descaso intencional pela sua

criação, crescimento, desenvolvimento e moralidade. Como também, dedica o

capítulo segundo (arts. 11 a 21) à proteção aos direitos da personalidade,

disciplinando de forma mais clara e alargando os preceitos constitucionais contidos

nos incisos V e X do art. 5° da CF os quais protege os direitos à personalidade ao

estabelecer que são invioláveis os direitos à vida, à liberdade, à igualdade e à

segurança (art. 5°, caput), declarando, ainda mais, que são invioláveis a intimidade,

a vida privada, a honra e a imagem (art. 5°, inciso X) e que qualquer lesão a esses

direitos se assegura o direito de resposta além da eventual indenização por dano

material e moral (art. 5°, inciso V). Daí porque, o s direitos à personalidade, enquanto

atributos jurídicos estão devidamente protegidos (MELO, 2005).

No próximo e último capítulo estudar-se-á a indenização por abandono

afetivo ressaltando que a relação paterno-filial se dá justamente com a

responsabilidade, possuindo fundamento jurídico, mas essencialmente justo de se

buscar compreensão indenizatória em face de danos que pais possam causar a

seus filhos, por força de uma conduta imprópria, especialmente quando a eles é

negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência

paterna ou materna concretas, acarretando a violação de direitos próprios da

personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias, como a

honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputação social, o que por si só, é

profundamente grave.

44

5 INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO

Segundo Melo (2005) o Judiciário, recentemente, vem se manifestando

sobre a questão do abandono moral, tendo surgido algumas decisões condenando

pais que, independentemente de terem se desincumbido do ônus alimentar, faltaram

com o dever de assistência moral aos seus filhos na exata medida em que se

fizeram ausentes e, por via de conseqüência, não prestaram a devida assistência

afetiva e amorosa durante o desenvolvimento da criança.

De acordo com Pereira da Costa (2008) o entendimento majoritário tanto

da doutrina como da jurisprudência sustenta que a indenização por danos morais

possui caráter satisfatório da composição do prejuízo moral e se dá pela busca da

reparação dos sofrimentos suportados pelo ofendido ou, ao menos, a atenuação

destes. Sob o enfoque punitivo, a indenização deve fazer com que a conduta lesiva

do ofensor não fique impune, sendo-lhe aplicada uma sanção que o iniba da prática

de referidas condutas.

Portanto, além dos deveres de criação e educação dos filhos, atribui-se

aos pais o dever de tê-los em sua companhia e guarda. Negar-se a conviver com o

filho, negar o amparo afetivo, é violar direito fundamental do filho. O tratamento

carinhoso e respeitoso é, sem dúvida, o que melhor atende ao interesse da criança e

do adolescente. Se faltar o carinho, o afeto e o respeito pela personalidade da

criança, que está em fase de formação, se estará negando a essa criança um direito

fundamental protegido pela Constituição.

Nos ensinamentos de Rolf Madaleno (2008),

[...] é o afeto a matéria prima fundamental nas relações de filiação, de intensidade variável, contudo constante, oxigênio e sobrevida que responde pela adequada formação moral e psíquica dos filhos que são postos neste agitado mundo dos adultos, pessoas que por vezes, de adultos nada demonstram, senão uma constante distorção na forma como educam e usam sua prole, comprometendo sua natureza humana, fragilizando sua estrutura moral, vilipendiando as relações parentais da prole com seus pais não guardiões, com ingerências ilícitas e movidas apenas por suas mesquinhas deficiências e carências pessoais (MADALENO, 2008).

Dessa forma, a obrigação dos pais em relação aos filhos diante de tais

preceitos legais se faz clara, sendo cabível na falta do cumprimento das mesmas o

45

requerimento de indenização por abandono não como forma de “dar preço ao amor”,

mas sim como forma punitiva. Contudo, para fins indenizatórios pelos danos

causados ao filho pela ausência de afeto por parte de um dos pais, ou de ambos,

não basta uma ausência temporária, o abandono afetivo não pode ser medido tão

simplesmente pela ausência de uma visita ou outra, mas deve ser avaliado no

contexto do exercício do poder familiar. Lembrando que, lamentavelmente, a

omissão do afeto não ocorre apenas por parte de pais separados; pais que

convivem continuamente com os filhos, sob o mesmo teto ou não, podem negar o

afeto a este, e até impingir-lhes maus tratos.

Segundo Nunes Costa (2008) o comportamento humano não é resultado

apenas dos traços de personalidade, mas construído ao longo da vida do ser por

força do contato com outras pessoas e da aquisição de conhecimentos teórico ou

empírico. Assim, o trauma decorrente do abandono afetivo dos pais imprime uma

marca indelével no comportamento da criança ou adolescente. É a espera por

alguém que nunca vem ou telefona. Afirma a autora que a atitude impensada e

desmedida de certos pais acaba por criar uma barreira que impede o combate à

mazelas do ser humano por uma espécie de defesa anti-social. Essas feridas não

cicatrizam e, muitas vezes, alimentam uma personalidade autopiedosa, originada da

destruição da auto-estima, sem o que não se pode falar numa convivência sadia do

indivíduo com os demais. Assim, considerando os prejuízos que atitudes dessa

envergadura provocam na construção da personalidade do menor, tribunais vêm

decidindo pela responsabilização do genitor que deu causa ao abandono. Assinala a

autora:

É evidente que não se pode obrigar o pai a ter uma convivência afetiva com o filho, daí a determinação de pagamento de indenização pelo dano causado à auto-estima da criança ou adolescente, não como uma forma de minimizar o trauma sofrido, mas sim para gerar no genitor faltante a consciência de um dever maculado (COSTA, 2008, p. 50).

A primeira decisão sobre a matéria vem do Rio Grande do Sul, e foi

proferida na Comarca de Capão de Canoas, pelo juiz Mario Romano Maggioni, que

condenou um pai, por abandono moral e afetivo de sua filha, a pagar uma

indenização por danos morais, correspondente a duzentos salários mínimos, em

sentença:

46

EMENTA – INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCIPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (Apelação Cível n. 141/1030012032-0 – Comarca de Capão da Canoa – Apelantes(s) A. B. F. – Apelado(A)(S): V. P. S. O Representado pela mãe P. D. S. Juiz Mario Romano Maggioni. Data do Julgamento: 01/04/2004. Data da Publicação: 10/04/2004.

Ao fundamentar sua decisão o magistrado considerou que:

A ausência, o descaso e a rejeição do pai em relação ao filho recém nascido, ou em desenvolvimento, violam a sua honra e a sua imagem. Basta atentar para os jovens drogados e ver-se-á que grande parte deles derivam de pais que não lhes dedicam amor e carinho; assim também em relação aos criminosos (MELO, 2005).

Outra decisão que merece ser recordada foi proferida pelo Tribunal de

Alçada de Minas Gerais, pelo voto do relator Unias Silva, que reformou sentença de

primeiro grau, acolhendo o pedido de um rapaz contra seu pai, por abandono moral,

cuja condenação também foi fixada em duzentos salários mínimos, cuja

fundamentação principal foi a de que “ser pai não é só dar o dinheiro para as

despesas, mas suprir as necessidades dos filhos”, considerando ainda que "a

responsabilidade não se pauta tão-somente no dever alimentar, mas se insere no

dever de possibilitar o desenvolvimento humano dos filhos, baseado no princípio da

dignidade da pessoa humana".

EMENTA – INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana. (TAMG, AC 0408.550-5, Belo Horizonte, 7ª C.Cív., Rel. Juiz Unias Silva, J. 1º.04.2004

Justificando o dever indenizatório afirmou ser o ilustre magistrado:

[...] legítimo o direito de se buscar indenização por força de uma conduta imprópria, especialmente quando ao filho é negada a convivência, o amparo afetivo, moral e psíquico, bem como a referência paterna, magoando seus mais sublimes valores. [...] a dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável com fulcro no princípio da dignidade humana (TMG, 2004 apud MELO, 2005).

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No entender de Nunes Costa (2008), os danos psicológicos são de tal

monta que não podem ser aferidos quantitativamente, ao contrário dos danos

materiais. Nesta inteligência de decisão, como é possível observar, afirma a autora,

não há um mandamento sequer quanto à obrigação de fazer, de conotação

subjetiva: não se determina que o pai deva amar o filho, dar-lhe atenção, ter com ele

laços de afetividade. Nem poderia, já que somente o ser humano sabe até onde ir

em se tratando de relações interpessoais. A determinação da Corte é no sentido da

assunção de responsabilidade não assumida no tempo devido, uma vez que o filho

representa uma benção e também um ônus material e moral.

Em sentido contrário, decidiu o Superior Tribunal de Justiça no julgamento

do REsp nº 754,411 – MG, da relatoria do Ministro Fernando Gonçalves, publicado

no Diário da Justiça de 27 de março de 2006: “Escapa ao arbítrio do Judiciário

obrigar alguém a amar ou manter um relacionamento afetivo, que nenhuma

finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada”.

Realmente, não há decisão capaz de fazer com que alguém sinta amor

pelo outro, concorda Nunes Costa (2008, p. 50), porém, assegura a autora:

não se trata de uma obrigação de fazer, ou pior, de sentir. Respeita-se, neste diapasão, a posição manifestada pelo Ministro. Decisão favorável à indenização, no entanto, abriria um precedente aos pais que geram e não cuidam; às crianças que se sentam horas no portão de casa à espera do pai que não chega num domingo; às crianças que não sabem o que é desenhar, pintar, montar presentes para entregar no Dia dos Pais...

Portanto, um pai ausente deveria suportar o ônus financeiro decorrente do

seu livre arbítrio, para que a Constituição Federal fosse respeitada na literalidade de

seus princípios. Se há formas de se atribuir responsabilidade ao pai que abandona

seu filho, então que ele sinta o peso da mão da justiça dos homens sobre si,

impondo-lhe o ressarcimento.

Ensina Angeluci (2006), a defesa da relevância do afeto, do valor do amor,

torna-se muito importante não somente para a vida social. Mas a compreensão

desse valor, nas relações do Direito de Família, leva à conclusão de que o

envolvimento familiar, não pode ser pautado e observado apenas do ponto de vista

patrimonial-individualista. Há necessidade da ruptura dos paradigmas até então

existentes, para se poder proclamar, sob a égide jurídica, que o afeto representa

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elemento de relevo e deve ser considerado para a concretização do princípio da

dignidade da pessoa humana.

Segundo Lopes (2004, p.14),

[...] é preciso avaliar como a pessoa elaborou a indiferença paterna. Acredito que só quando ficar constatado em perícia judicial que o projeto de vida daquele filho foi trocado pelo abandono, configurando o dano psicológico, é que cabe indenização. Em conclusão, alerta para o fato de que "é muito comum as mães jogarem os filhos contra os pais, quando o certo seria tentar preservar a imagem paterna.

Para Pereira da Costa (2008), como o afeto e dinheiro são grandezas

diferentes e, nas relações de família, o elemento agregador é o afeto e não o

dinheiro entende-se que o afeto não pode virar mercadoria entre os familiares.

Sugere a autora,

[...] para evitar o mercantilismo da compra e venda de afeto e para que não se permita o uso abusivo de ações indenizatórias, além da necessária restrição da legitimidade para a propositura da ação, ainda é preciso que não se pague diretamente afeto com dinheiro (COSTA, 2008, p. 66).

Na verdade, a reparação do dano moral, segundo Venosa (2003, p. 34)

deve “guiar-se especialmente pela índole dos sofrimentos ou mal-estar de quem os

padece, não estando sujeita a padrões predeterminados ou matemáticos”. O autor

indica que dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da

vítima. Não bastasse isso, é preciso considerar também, que dentro da vida familiar

o cuidado com a criação e educação da prole se apresenta como a questão mais

relevante, porque as crianças de hoje serão os homens de amanhã, e nas gerações

futuras é que se assenta a esperança do porvir. E completa: “será moral o dano que

ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de

comportamento ou, um desconforto comportamental a ser examinada a cada caso”.

Por isso, o Código Civil pune com a perda do poder familiar aquele que

deixar o filho em abandono, entendido o abandono não apenas como o ato de deixar

o filho sem assistência material, mas o descaso intencional pela sua criação,

crescimento, desenvolvimento e moralidade.

Segundo Cordeiro (2007), no sistema da responsabilidade subjetiva, deve

haver nexo de causalidade entre o dano indenizável e o ato ilícito praticado pelo

agente. Só responde, em princípio, aquele que lhe der causa, provada a culpa do

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agente. O pai que deixa de garantir ao filho a convivência familiar em função de sua

omissão em relação às visitas ao mesmo gerando um vazio no seu desenvolvimento

sócio-afetivo, moral e psicológico, direito garantido a ele pela legislação pátria,

deverá, por conseqüência ser obrigado a reparar este dano ainda que seja

exclusivamente moral. Esta indenização pecuniária, contudo, não visa reparar o

dano, que de certa forma, em muitos casos se torna irreparável, mas desestimular

outros pais a cometer atos ilícitos que possam vir a causar dano a seus filhos, como

o abandono afetivo.

Conforme art. 22 do ECA “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e

educação dos filhos menores, cabendo-lhes, ainda, no interesse destes, a obrigação

de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.

Neste contexto, esclarece Melo (2008), educar é formar inteligência. Dar

condições para que a criança viva em meio a um ambiente produtivo. Dessa

obrigação o pai não pode eximir-se, devendo indenizar caso o faça, pois fere a tutela

ao tríplice dever previsto no ECA. Cabe aos pais a vigilância e a manutenção do

espaço onde a educação se desenvolve.

Questiona Pereira da Costa (2008) como se indenizaria o filho que sofreu

abandono afetivo? Para a autora, o abandono afetivo é dano emocional, e não resta

dúvida de que o seja; o que se precisa reparar é o sofrimento do filho por não ter

recebido o carinho do pai ou da mãe. Assim, se atingiu a psique da vítima, causando

danos na formação de sua personalidade, a recompensa eficaz seria o tratamento

psicológico ou psiquiátrico, com o objetivo de lhes restituir a saúde emocional ou

recompor o dano emocional sofrido ou ao menos ensiná-lo a conviver com essa

realidade, de maneira que amenize o seu sofrimento. Os responsáveis pelo dano

devem ser constrangidos a pagar por quanto tempo for necessário o tratamento

terapêutico, recomendado por profissional especializado, adequado à vítima.

Portanto, neste contexto, na opinião da autora, apenas deveria ser permitida a

indenização feita diretamente em dinheiro para o ofendido, pela omissão do afeto,

quando o tratamento terapêutico adequado para reparar o dano, voltando ao status

quo ante, não fosse mais possível, ou não fosse recomendável, por ineficaz, diante

de parecer de profissional habilitado. Contudo, mesmo não sendo possível ao status

quo ante, o tratamento terapêutico deveria ter aplicação para amenizar os danos

causados ao psiquismo do filho, até mesmo para aprender a lidar com o trauma

sofrido. Neste caso, se poderia estabelecer a reparação indenizatória mista, parte

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em tratamento, com complementação em dinheiro, quando a recuperação total do

trauma não pudesse ser atingida.

Na opinião de Pereira da Costa (2008), os Tribunais de Justiça poderiam

gerenciar o capital formado pelo pagamento das indenizações e em contrapartida

organizar o serviço terapêutico para reparar o dano moral causado pelo abandono

afetivo dos pais em relação aos filhos menores ou incapazes, pois, facilitaria a

execução e a efetividade da medida e atingiria todas as camadas sociais, evitando-

se assim que a indenização por omissão de afeto por parte dos pais aos filhos sob o

poder familiar alcançasse apenas uma camada privilegiada da população. Assim,

evitaria a banalização da indenização pelo afeto e o locupletamento de má-fé nas

relações de família. Também é preciso ser dito que encaminhamentos para terapia,

como forma preventiva, durante os conflitos familiares não são incompatíveis nem

substituem a proposta aqui feita no sentido de não mercantilizar as relações afetivas

dentro da família, sem deixar de prover uma indenização reparativa do dano quando

este não foi evitado no momento oportuno. Esclarece a autora, que a proposição de

indenizar o dano com tratamento terapêutico não é incompatível e nem se confunde

com eventual terapia preventiva durante a resolução dos conflitos familiares.

Para Melo (2008) a indenização deve ser encarada como medida extrema,

em que certo dano de natureza grave é sanado por meio do dinheiro. Segundo o

autor o amor é resultado de algo alheio ao nosso entendimento, e não da coação.

Por certo um litígio entre as partes reduziria drasticamente a esperança do filho ser

ver acolhido, ainda que tardiamente, pelo amor paterno.

Assim, neste entendimento de Melo (2008, p. 27) “escapa ao arbítrio do

Judiciário obrigar a alguém a amar, ou manter um relacionamento afetivo, pois

nenhuma finalidade positiva seria alcançada com a indenização pleiteada”. Há quem

defenda que, na dúvida, é melhor indenizar, sob o risco de injusto ainda maior.

Nesse caso, o dever de reparar deixa a classe extraordinária da valorização aos

danos reais e relevantes e passa a ser um reles prêmio de consolação. Infelizmente,

expressa o autor.

Ainda, nas palavras de Melo (2008) ao cumular a destituição de

incapacidade daqueles pais de manter alguém sob os seus cuidados com a

indenização por abandono afetivo, pode-se criar um problemas mais grave. Muitos

pais, não por amor, mas por temer a Justiça, passarão a exigir o direito de participar

ativamente da vida do filho. Ainda que seja um mau pai, fará questão da

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convivência, e a mãe, zelosa, será obrigada a partilhar a guarda com alguém que

claramente não possui qualquer afeto pela criança. A condição de amor compulsório

poderá ser ainda pior que a ausência. Teremos, então, a figura do abandono do pai

presente, visto que não é preciso estar distante fisicamente para demonstrar a falta

de interesse afetivo. Portanto, a indenização por abandono afetivo no entender do

autor, não alcança a sua função social e tampouco demonstra qualquer finalidade

positiva em sua aplicação.

De acordo com Santos (2005) os que defendem a inclusão do abandono

moral como dano indenizável, reconhecem ser impossível compelir alguém a amar,

mas afirmam que “a indenização conferida nesse contexto não tem a finalidade de

compelir o pai ao cumprimento de seus deveres, mas atende duas relevantes

funções, além da compensatória: a punitiva e a dissuasória.

Também, nesse sentido Silva (2000, p. 146 apud CORDEIRO, 2007, p.

26) esclarece que não se trata, pois,

[...] de ‘dar preço ao amor’, tampouco de estimular a indústria dos danos morais, mas sim de lembrar a esses pais que a responsabilidade paterna não se esgota na contribuição material. [...] Tampouco de ‘compensar a dor’ propriamente dita. Talvez o aspecto mais relevante seja alcançar a função punitiva e dissuasória da reparação dos danos, conscientizando o pai do gravame causado ao filho e sinalizando para ele, e outros que sua conduta deve ser cessada e evitada, por reprovável e grave.

“Compete ao Judiciário equilibrar através da quantificação pecuniária a

relação entre pais e filhos e, concomitantemente, punir os faltosos aos deveres

afetivos presumivelmente inerentes à paternidade?”.

Para Castro (2007) de acordo com a compreensão jurisprudencial e

doutrinária é possível extrair duas respostas antagônicas da questão acima: Temos

o dever de afeto como suposta parcela da educação prevista em Lei, em oposição à

chamada "monetarização do amor", fundamentada na cautela. O temor surge a partir

do prelúdio de uma enxurrada de ações indenizatórias munidas de interesses

mercenários, não havendo como exigir do julgador a faculdade sobrenatural do

discernimento entre a real angústia do abandono e a ganância inescrupulosa. Nas

relações familiares, cabe ao Judiciário apenas a defesa aos direitos fundamentais do

menor. A sua intromissão em questões relacionadas ao sentimento é abusiva,

perigosa e põe em risco relações que não são de sua alçada. O amor é resultado de

algo alheio ao nosso entendimento, e não da coação.

52

No entanto, o Dr. Luis Fernando Cirillo (2004 apud CORDEIRO, 2007, 15)

a “paternidade não gera apenas deveres de assistência material, e que além da

guarda, portanto independentemente dela, existe um dever, a cargo do pai, de ter o

filho em sua companhia”. Apesar de considerar não ser razoável que um filho

"pleiteie em Juízo indenização do dano moral porque não teria recebido afeto de seu

pai", o ilustre magistrado sentenciante, ponderou de outro norte que:

[...] não se pode rejeitar a possibilidade de pagamento de indenização do dano decorrente da falta de afeto simplesmente pela consideração de que o verdadeiro afeto não tem preço, porque também não tem sentido sustentar que a vida de um ente querido, a honra e a imagem e a dignidade de um ser humano tenham preço, e nem por isso se nega o direito à obtenção de um benefício econômico em contraposição à ofensa praticada contra esses bens (CIRILLO, 2004 apud CORDEIRO, 2007, p. 16).

Assim, as jurisprudências vêm confirmando o entendimento acerca da

indenização por abandono afetivo:

Importante tal posicionamento, pois existem pais que recusa a dar afeto

ao filho, achando que seu papel resume ao pagamento de pensões alimentícias,

esquecendo-se da importância do alimento emocional, psicológico para o filho.

Assim, a obrigação dos pais em relação aos filhos se faz clara, sendo

oportuno a indenização por abandono afetivo.

Neste contexto, é certo que o judiciário pune com indenização por dano

afetivo aos pais relapso que com sua ausência causam traumas irreparáveis e

grandes conseqüências na vida do filho na fase adulta, pois a indenização por

abandono afetivo, se bem utilizada, se configurada com parcimônia e bom senso, se

não transformada em verdadeiro altar de vaidades e vinganças ou da busca do lucro

fácil, poderá se converter num instrumento de extrema relevância e importância para

a configuração de um direito de família mais consentâneo com a

contemporaneidade, podendo desempenhar inclusive um importante papel

pedagógico no seio das relações familiares (HIRONAKA, 2006).

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CONCLUSÃO

Relembrou-se os aspectos históricos da família e sua importância para a

sobrevivência e o desenvolvimento do ser humano, onde a família configura-se com

fundamento na igualdade e afetividade tendo o afeto como uma exigência na

convivência da família contemporânea. Para tanto, é preciso, sem dúvida, entender

que a principal função da família é criar condições para o desenvolvimento da

personalidade dos filhos para que se tornem dignos da sociedade, sabendo também

respeitar a dignidade de todos. Daí a importância de a família ser instituída com

fundamento na afetividade.

Observou-se que partindo do princípio que o direito de um não exclui o

direito do outro e o filho tem direito à companhia de ambos os pais, o Novo Código

Civil, em perfeita consonância com a Constituição Federal de 1988, estabeleceu que

a responsabilidade dos pais em relação aos filhos é conjunta. Ou seja, ambos os

pais tem direitos/deveres equivalentes, a figura da guarda compartilhada, onde o

menor apesar de residir com um dos pais pode ficar com o outro também, tem seu

benefícios, cabendo nesse caso as responsabilidades a ambos os cônjuges, que se

adapta ao regime constitucional. Sem dúvida é uma excelente oportunidade de os

filhos ficarem sob a guarda de ambos os pais, contribuindo-se para sua própria

formação educacional, moral e efetiva.

Portanto, pôde-se concluir que o instituto da guarda compartilhada

emergiu numa tentativa de amenizar os reflexos negativos da ruptura da sociedade

conjugal, bem como equiparar os direitos e deveres dos genitores em relação a seus

filhos, com o fim de estabelecer, em tudo, o melhor interesse da

criança/adolescente.

Sendo o afeto indispensável na convivência da família contemporânea,

vivam ou não os seus componentes sob o mesmo teto, oportuno é o dever de

indenizar, para persuadir os pais a dar afeto aos filhos como conseqüência inerente

ao exercício do Poder familiar.

Diante do exposto, percebeu-se que a indenização por abandono afetivo

deve implicar os direitos e deveres, permeando-os com afeto. Mas certamente não

podem também - e muito menos - tornarem-se instrumento nefasto às relações

familiares sob o pretexto da penalização do pai que abandona a impossibilidade

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completa de restabelecimento destas relações. Portanto, quem sabe admitindo a

indenização por abandono afetivo enterra-se por definitivo a possibilidade de um pai,

seja no presente, seja perto da velhice, buscar o amparo do amor dos filhos.

É imprescindível cautela da jurisprudência para que o judiciário brasileiro

embase sempre suas decisões no rigor jurídico e no cuidado, para que se faça valer

o direito da criança, pois, a paternidade responsável, muito antes de ser um dever

do pai é um direito do filho, muito bem garantido pela Constituição Federal de 1988,

que impõe como dever dos pais dirigirem a criação e educação dos filhos menores e

tê-los em sua companhia e guarda. Portanto, fica claro que o pai que apenas

sustenta materialmente seu filho viola direitos garantidos pela nossa legislação, e

deverá ser punido e impelido a não mais praticar o ato violador.

Devem estar presentes em todos os ciclos da vida, o respeito à dignidade

e à moral, restando pacificado o entendimento de que a formação do caráter da

pessoa humana se dá através de todos os ensinamentos e vivências tidos pela

mesma. Assim, quanto mais bem amparada materialmente e emocionalmente, tanto

se formará um melhor cidadão, ciente de sua parcela no desenvolvimento social e

humanitário.

Que este estudo sirva de legado a todos aqueles que quiserem, no futuro,

militar pelo Direito.

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