~ F I E O CENTRO UNNERSITARIO PIEO

FACULDADEDEDIREITO

DA JURISBIÇAO (como forma de aolu~$o dos conflitos)

E O ACESSO A JUSTIIÇA

(como Direito fundamental)

Maria Angélica Rodrigues da Silva Souza Lima

OS ASCO

2004

DA JURJSDJÇÁO

(como forma de solução dos conflitos)

E O ACESSO A JUSTJÇA

(como Direito fandamental)

por Maria Angblica Rodrigues da Silva Souza Lima

DissertaçZLo apresentada no Curso de p6s-

graduaçk em Direito, como requisito parcial

para a obtençâo do grau de Mestre

a / 0 s co, novembro de 2004

A meu marido Éno e, meus filhos, Dhyego

e Dhamarys, pelo apoio e incentivo.

Ao Mestre, Prof. Antônio Cláudio da Costa Machado, por

ser o idealizador e grande respons8vel pela execuçào deste

trabalho.

"E muito melhor arriscar coisas grandiosas para

alcançar triunfo e gldria, mesmo expondo-se ri

derrota, do que formar j la com os pobres de

espírito, que nem gozam e nem sofrem muito, por

que vivem nesta penumbra cinzenta em que nem

conhecem virbria nem derrota. "

Rosseveit

Abreviaturas ............................................... t ........................................................................ 09

Introdução ........................................................................................................................ 10

PRiMEIRA PARTE

Capitulo 1 . Conceito de Jurisdição , ........................................ - .............................. 18 . . .................................................................................... 1.1. Jurisdição e Poder 21 . . . . 1.2. Juflsdiçáo e Direito .................................................................................. 28 . . .................................................................................. 1 3 . Jurisdição e Justiça 34 . . .................................................................................. 1.4. Jurisdição e Estado 39

SEGUNDA PARTE

Capitulo 2 . Evolução Histórica da Jurisdiçb 44

2.1. A solução dos conflitos na pré-história .................................................... 45

............................................................. 2.1.1. O aparecimento do homem 46

2.1.1.1. Período Paleolítico Inferior ...................... .... .......... 47

2.1 . I . 2. Período Paleolitico Superior ............................................ 48

2.1.1.3. Período Mmolítico 49

............................................................. 2.1.1.4. Periodo Neolítico 50

.......................................................... Capítulo 3 . A Soluç?k dos Conflitos na Antiguidade 52

.......................................................................................... 3.1. Estado Antigo 52

...... 3.1.1. Suméria e Akkad ..................... 53

3.1.2. Egito .............................................................................................. 55 . * . 3.1.3. Babiioma ....................................................................................... 57

3.1.4. Israel .............................................................................................. 59

................................................................... .................... 3.1.5. Índia .. 62 . . ........................................................................................... 3.1.6. Assina 63

........................................................................................... 3.1.7. Caldéia 64

.............................................................................................. 3.1.8. Pérsia 65

........................................................................................... 3.2. Estado Grego 65

....................................................................................... 33 . Estado Romano 67

........................................................... 3.3.1. Legis Actiones (ações da lei) 73

3.3.2. Per Fórmulas (fomnilário) ............................................................. 74

3.3.3. Cognitio Extraordinaria (extraordinhio) ........................................ 76

3.4. Direito Germânico ........................ ... ................................................... 78

................................................................................. 3.4.1. Leis Bkbaras 79

................................................................................ 3.4.2. Leis Romanas 80

................................................................ 3.4.3. Leis Romanas e Bárbaras 80 . . - .

3.5. Direito Canonico ..................................................................................... 81

3.6. Direito Hispânico-Português .................................................................... 83

3.6.1. Fuero Juzgo ................................ 83

3.6.2. Lei das Sete Pariidas . 84

3.6.3. OrdaiaFdes .................................... 84

Capítulo 4 . A Solução dos Conflitos na Idade Média ....................................................... 86

4.1. Estado Medieval ............................... 86

4.2. Invasões Bárbaras ...................... ... ................................................... 87

4 3 . Feudalismo ............................................................................................ 87 . . .

4.4. Cristianismo ........................... .. ........................................................... 88

4.4.1. Papel da Igreja no Sistema Feudal ................................ .. ............ 88 . .

4.4.2. Inquisição ................ ..... ............................................................. 89

................................................................................................. 4.5. Burguesia 90

4.6. Origem das monarquias nacionais ........................................................ 90

Capítulo 5 . A Solução dos Conflitos nas Idades Moderna e Contemporânea .................... 92

5.1. Estado Moderno 92

5.1.1. Absolutismo .................................................................................. 92

5.1.2. Despotismo Esclarecido . 94

5.2. Estado Contemporâneo ............................................................................ 95

5.2.1. Jurisdição definida por diversos autores ........................................ 98

................................................ 5.2.2. A jurisdição e o direito fundamental 105

TERCEIRA PARTE

Capitulo 6 . O acesso à justiça como um direito fundamental ............................................... 108

6.1. Evolução Histórica dos Direitos Fundamentais ........................................ 109

........................... .................... 6.2. Geraçaes de Direitos Fundamentais .. 114

..................................... 6 3 . Direitos Fundamentais na Constituiçh Brasileira 115

........................................... 6.4. O Acesso à Justiça na Constituição Brasileira 117

CONCLU~AO ................................................................................................................ 122

RESUMO .......................................................................................................................... 125

SUMMARY ..... 127

BIBLIOGRAFIA ................... ...... 128

ABREVIATURAS

(e termos latinos freqüentes, em especial, nas notas de rodap6) -

- A elaboração do presente trabalho teve dois propósitos distintos e ao mesmo tempo

indissociáveis: primeiro, um estudo da evolução histórica das formas de soluçi[a de conflitos

até chegarmos h jurisdição; segundo, o progresso humano relativamente ao acesso ii justiça.

Quando se busca uma melhor forma de composição de litígios, tem-se por escopo a

justiça Mas de que forma essa justiça será garantida ao cidadão comum? Como o acesso a

essa justiça tomou-se um preceito fundamaital? Na verdade estes dois propósitos são

decorrentes um do outro: o homem, ao mesmo tempo, busca solução dos conflitos gerados na

vida em sociedade, garante esse. direito a seus membros.

A forma de composição de litigio que o homem utiliza atualmente é. o resultado de

uma longa e lenta transforrnaçHo da capacidade do entendimento humano, assim como a

garantia de acesso a essa forma

O homem experimentou diversas for- de solução dos conflitos, as quais se

mostraram ineficazes h medida que progredia, até que ele se deparou wm uma organização

estatal, em que a própria sociedade outorga, a seus representantes, poderes para garantir a paz

e a estabilidade sociais, solucionando conflitos mediante a aplicação de regras previamente

definidas.

O Estado moderno proíbe a soluç%o dos conflitos atravks da justiça pelas próprias

mãos (exceto nos casos previstos em lei) ou do mais forte sobre o mais fraco e assume o

poder de julgar as pretensões dos indivíduos na sociedade defendendo os direitos de cada um.

E vai mais além, nio só defende os direitos, como tambdm, assegura o acesso a essa forma de

solução. Nas palavras de Gabriel Rezende Filho, cabe ao Estado

"a mis.Fão de restabelecer. quando ameaçados ou violados, os direitos

individuais, porque só ele tem elementos mpazes de garantir a estabilidade

geral dos direitos. "' O fato de, atualmente, o Estado chamar para si o direito de solucionar as divergências

não significa que antes ficassem insolúveis. As diferentes maneiras de resolução surgiam h

medida que a sociedade evoluía Sempre houve quem julgasse um litigo, encontrando uma

solução satisfatóriq na história e na pré-história da humanidade.

I REZENDE FILHO, Cmbriel Jose Rodngues de. C u r ~ o de Direito Procewunl civil. Voi. I , São Paulo: Saraiva, 1952.

Pesquisando a evolução histórica das formas de solução dos conüitos do homem,

percebe-se que sempre houve alguém ddestacado para decidir sobre os conflitos de interesses

entre os membros da comunidade. Assim como sempre se procurou g m t i r 0 acesso

solução de conflitos. Claro que não nos moldes atuais.

O enfoque deste trabalho é essa experiência humana através dos skulos até a forma

atual de composiçfb de litígios - a jurisdi* - e do direito subjetivo a ela

Todo inicio 6 muito diicil e não poderia ser diferente com a evolução humana, que se

deu de maneira muito vagarosa. Durante o longo período de desenvolvimento, o homem foi

completamente dominado pelo temor. Temor do desconhecido - ele não tinha a menor noção

do que ocoma ou de como era o mundo. Tudo era mistério. Por exemplo, o homem primitivo

não entendia a morte como causa natural. Desconhecia o ciclo da vida Entemava seus mortos

e os cultuava. No temor, estritamente religioso, considerava que as almas, tomavam-se

divinas? e hes dirigia preces.

Esta devoção aos mortos pode ser considaada como a mais antiga religih praticada

pelo homem e o primeiro mistério a ser suplantado. Talvez através da conscientizaçXo da

morte tenha surgido a idéia do sobrenatural, do sobre-humano. O remoto ancestral acreditava,

como ainda hoje pregam certas religiaes, que deveria haver algo que exmddesse as for- da

natureza Por associação percebeu que havia uma tênue linha do visível ao sensivel, do

transitório ao eterno, do humano ao d i ~ i n o . ~

O homem entendia que a soluçfío para os conflitos de interesse deveria ser algo

sobrenatural, onde um ser divino, um verdadeiro deus, se manifestaria para resolver os

problemas do grupo social. Assim é que, compmvadamente atravks de escritos mais antigos,

sempre houve um deus que outorgava a um rei, ou a um Iider, a legitimidade para solucionar

os conflitos emergentes do convívio social.

O código de Hamurabi é um exemplo. Escrito aproximadamente no ano 1750 a.C.,

revela uma intensa religiosidade, pelo fato do deus Marduk outorgar ao rei Hamurabi poderes

para legislar, em nome dele, e praticar a justiça E provhvel que isso explique a existência do

ordálio: o Tribunal humano declarando-se incompetente, remete a decisão a Deus, que se

espera, vá a socorro do acusado, quando submetido a testes (fogueira, água fervente, combate)

Para provar sua inocência Possivelmente o inocente não sobrevivia Bs provaçaes, mas a

1 No P~n~amento do homem primitivo cada morto aa venerado w m o um deus Cf. COULANGES, Fustel de. A

3 Cidade Antiga. I I a ed. Lisboa: Clássica Editora, 1998, p. 20.

COULANGES, Fustel de. Op. cit., p. 25.

contenda estava resolvida guardavam uma providhcia milagrosa, inexplichvel, porque OS

homens não possuíam miendimento racional para tudo o que acontecia - embora a referência

seja a uma época mais evoluída, com uma Certa organizaçso social, pois, do apmimento do

homem até a civilização babilônica passaram-se muitos e muitos milhos. Nessa etapa da

evoluçh humana, não havia garantias do indivíduo contra o arbítrio do rei. Havia,

simplesmente, uma maneira de se resolver as contendas submetendo-as B autoridade real.

A primeira imposição, na a u s h i a de um Estado organizado, foi a da força O mais

forte se impunha sobre o mais frm, f d o cessar o conflito. W p i o denominado pelos

doutrinadores de autotutela. Nesta fase, o homem nHo buscava a justiw mas a vingança Essa

forma de solucionar questões, perdurou por um longo periodo da hist6ria das civilizaç8es.

Com o convívio em sociedade, e ainda sem haver um Estado propriamente dito, as

partes procuravam estabelecer amigavelmente uma solução para suas pendhcias. Assim,

entravam em acordo: uma parte remmiava ao seu direito, ou uma parte reconhecia seu dever

e se comprometia a realizar a pretensão, ou até mesmo, faziam uma composiçi%, onde cada

um abria mão de parte de sua pretensão.

Esta forma de solução de conflitos, denominada aufocomposipão, não W m i t i a

segurança, pois nem sempre chegavam a um acordo que a todos contentasse. Esta fase,

tambkm, esteve presente nas antigas civilizações do orimte, pwmanecendo concomitante com

a autotutela, e que se encontra, hoje, consagrada no direito positivo.

AO se fazer uma síntese, expondo em linhas gerais certas características, na verdade,

resume-se milênios de evolução. Com o aumento do número de habitantes, os conflitos, já não

são mais os mesmos, há os que reclamam outros desfechos, e, assim, procuram outra forma,

que melhor se adapte Aquele momento vivido. Surge, então, o que os doutrinadores chamam

de jurisdi~do.

Nos dias atuais, numa sociedade evoluída, a jurisdição, como forma de solução dos

conflitos, está a cargo do Estado. Normas gerais de conduta devem ser observadas por todos

os cidadãos, sendo inconcebível a soluç%o de conflitos por outra forma, smão aquela delegada

ao Estado. As típicas das kpocas onde o Estado estava ausente, ficaram para trás. Ele tem o

dever e o poder de julgar os conflitos de interesse que Ihes são apresentados. E não pode se

omitir a apreciá-los. HA um direito subjetivo B jurisdiçh.

Nesta exposição evidencia-se a finalidade do presente trabalho: a demonstraç8o de que

durante todo o curso da história do homan, algukm sempre exerceu o que hoje chamamos de

'~/urisdip70".

Mas será admissivel um conceito universal, atemporal de jurisdição, a qual englobe

toda história do homem, desde o seu aparecimento. até os dias atuais?

Para elucidar a proposição enfocmos na primeira parte desta pesquisa quatro

fenômenos que se relacionam com a jurisdição: Poder, Direito, Justiça e Estado. Não se pode

discorrer sobre jurisdição sem mencionar estes fenômenos que são os seus componentes.

Não pode haver organização social sem que haja poder, uma ordem de comando.

alguém que dite as regras enquanto outros obedecem. Como, também, uma comunidade não

pode progredir sem que haja direitos respeitados. Cada indivíduo deve sentir que é tratado da

mesma forma que os demais, pois, todos devem ser iguais4. Inclusive quanto ao acesso a

jurisdição.

Dar a cada um o que é seu: eis a máxima que leva o homem a procurar por justiça.

Talvez, nos primórdios, a justiça tivesse uma conotaçáo diferente, porque o homem

encontrava uma explicação mágico-fantasiosa do mundo e, por um longo período, esteve

atrelado ao julgamento dos deuses. Podemos dizer, considerando o longo período de evolução

percorrido pelo homem, que só recentemente ele percebeu e modificou sua forma de pensar,

estabelecendo a justiça de forma racional. Assim como percebeu que não há nenhum outro

meio eficaz para a solução dos conflitos do que o delegado ao Estado.

Mas qual seria a origem do Estado'? Qual a teoria que melhor explica o aparecimento

do Estado: a contratualista, a jusnaturalista. ou a econômica'!

0 s doutrinadores, didaticamente, dividem o Estado em uma sequência cronologica:

Estado Antigo, Estado Grego, Estado Romano. Estado Medieval. Estado Modemo e Estado

Contemporâneo, o que tradui, de certa forma as diferentes etapas evolutivas das formas de

solução dos conflitos, pois o Estado é a organização da sociedade, e este só consegue se

organiiar e se manter, quando há meios satisfaiórios de composição de litígios. Esta sequência

será seguida após uma incursão nos períodos mais remotos da história do homem.

Ao contrário dos tantos autores pesquisados que traçam em poucas linhas a história da

evolução humana, detivemo-nos, detalhadamente, em periodos evolutivos do homem, antes

das primeiras civilizações. Por que procedemos desta maneira, nos alongando nesse assunto.

pesquisando penodos tão longínquos da espécie humana'? Que interesse há nos periodos

pdeoliticos, mesolíticos, neolíticos'?

A intenção foi de, ao mesmo tempo em que dissertamos sobre as soluções dos

conflitos. pelas diversas fases evolutivas do homem e tentando, aproveitar as pesquisas

I I'rincipio da isonoiiiia, isto e ig~cil&idc, p~r;intç ;i Ici, ussegu~idi, no> iirligo 5" d:i Coinsiilui<;50 I:c(içr?ii dc I OXX

necessárias para a execueo deste trabalho, acrescentar conhecimentos do progresso humano.

Talvez tenhamos nos excedido, por ser tão excitante e apaixonanle a história da evolução e

das conquistas humanas. . Na segunda parte estudamos a prehistória, com o aparecimento do homem e os vários

períodos divididos pelos antropólogos e etnógrafos: o Período Paleolitico Inferior, o Pdodo

Paleolitico Superior, o Período Mesolitico e o Período Neolítico, que deram origem às

primeiras civilizaçoes.

Nesta parte da história do surgimento do homem e dos primeiros gupos sociais, a

solução dos conflitos tem por base a força, a represália, A vingança. Quando se estudam os

meios de solução de conflitos atuais percebe-se, tristemente, um retomo As origens. Embora

politicamente civilizado, tecnologicamente wmputadorizado, o homem em certas

circunstâncias, n8o deixa de ser violento, de resolver seus problemas com o emprego da força.

Por mais avançado que se tome, ou por mais avançada a sociedade a qual pertença, em

determinado momento o homem "civilizado", infelizmente, recorre a forma grotesca, à

violência rudimentar, para solucionar conflitos; esquecendo que experimentou esse tipo de

solução no passado e comprovou não ser este o melhor.

Saindo da pré-história entramos na História da Humanidade. E é através da História

que mostraremos toda a evolução pela qual passaram os meios de soluçiío dos litígios ate

chegamos a forma atual, pois, como ensina Luiz Carlos de Azevedo:

"há muito o estudo da História deixou de se ater a um cririterio meramente

personali.sta e biografico. para se dedimr cada wz com maior interesse ao

exame da cultura, dos costumes e das instiruiç8es de mda povo.'5

Começaremos com o Estado Antigo ou Teocratico, onde a solução dos conflitos está

baseada no julgamento de um ser superior, de um deus mesmo. Analisaremos as primeiras

civilizaç5es humanas de que se têm noticias: da Sumeria e da Acádia, na Mesopotârnia e

quais foram os meios de solu@o de conflitos que encontraram. Estudaremos o Egito, e o

poder dos Faraós; em seguida a Babilônia, com menção As civilizaç6es que se formaram neste

periodo.

O Estado Grego, embora, não tenha se constituído verdadeiramente em um único

Estado, é uma referência ao estabelecimento de cidades-Estado, onde as principais foram:

Atenas e Esparia. Em seguida, o Estado Romano, marco importantíssimo para o Direito

I A%I(VI?IX>, I.uiz Carlos de. O Direito de Ser C;& Pefjil /l;.~irjrico. São l'aulti: liditoru Rcscnhii Universitiria, 1980, p. 32.

moderno. Separamos sua evolução histórica pelos diversos períodos pelos quais Roma

passou: Monárquico, Republicano, Principado e Dominato. Veremos a forma de solução de

conflitos que se consolidou em Roma, onde o Estado Romano decidia sobre os conflitos de

interesses.

Esta valiosa contribuição do Direito Romano para as civilizaç6es postdores explica a

razão por que vários autores só traiam da jurisdição a partir de Roma. Veremos, a primeira

codifica@o romana. baseada no direito consuetudinário, a Lei das XII Tábuas, e os três

periodos pelos quais passou o processo no Direito Romano: as ações da lei, o penodo

formulário e a cognitio e~raordinaria. Quando as soluções dos conflitos passam a ser

apreciadas por um funcionhio estatal.

Ainda dentro da segunda parte, analisamos a soluç& de coniiitos no Estado Medieval,

marcada pela presença do cristianismo, do feudalismo e das invasões barbaras.

Primeiramente. a Igreja detém o poder de julgar os conflitos; pouco a pouco, este poder passa

às mãos dos senhores feudais e dos bárbaros; depois, se consolida nas mãos dos monarcas.

que reinam de forma absoluta

Na sequência, o Estado Moderno, penodo em que o rei tem total controle sobre tudo e

sobre todos, baseado apenas em sua vontade. Pensadores como Jean Bodin e Hobbes.

apreciam a manutenção da Monarquia, e dão suas justificativas filosóficas. Nesta fase, os

homens procuram combater esse poder absoluto do rei, o que fazem através das revoluç6es.

Entendem que não há um poder divino e absoluto outorgado pelos céus a um único homem.

mas sim um poder regular que constitui o substrato da soberania do Estado.

Por lim, chegamos ao Estado Contemporâneo cujo marco inicial é a Revolução

Francesa, a Revolução Industrial, que firma a noção de jurisdiçâo como atribuição estatal,

meio eficaz de solução dos litígios e consagra os direitos fundamentais ao individuo, entre

eles o acesso a justiça.

Na obra de Tucci lemos a seguinte explicaç80: " ... antes de encontrarmos uma

organizapio política desenvolvida na qual existisse uma autoridaúe superior m p z de impor

suas deliberaq6es. os litígios entre os membros de ral comuniclade ou ernm compostos pelo

ncordo wlunthrio entre os dois intere.s.sado.s ou. quando este não ,fisse possivel. pela

vingança privada, único meio conferido a parte ou ao grupo p r a obter imediata reparaçdo

da lesão ,soji-i&. ''

Hoje estes meios estão proibidos, não se admite justiça por mãos próprias. muito

menos a justiça emanada por um ditador. A jurisdição pertence ao Estado, e ao longo dos

tempos, adquiriu um sentido diverso daquele que lhe foi atribuido no direito romano no

penodo clássico, na qual a iurisdictio consistia em determinar-se o direito no qual poderia ser

concedida uma ação. De forma que

"a própria estrutura cio processo romano impede que se afribua ao -

'iurisdictio ' um sign~fiado análogo ao de jurisdiqão no processo arual. "'

Apresentaremos algumas definições acerca da jurisdição, com um conceito universal,

atemporal que englobe todo o espaço temporal atravessado pelo homem desde o seu

aparecimento.

Na terceira parte do nosso trabalho dedicado ao acesso a jurisdi*, descreveremos

como esse mecanismo se tomou um direito fundamental, garantido pela Constituição

brasileira, em seu artigo 5O, XXXV, que prescreve que o Estado será chamado a intervir

sempre que houver violaçâo do direito mediante lesão ou ameaça.

A idéia de acesso a justiça 6 decorrente dos direitos fundamentais considerados

indispensáveis A pessoa humana. Necessários para assegurar a todos uma existência livre,

digna e igual. Não basta, portanto, que o Estado simplesmente proclame o direito de acesso a

justiça, mas, é importante que crie meios de concreti~i-10, efetivá-10, vivificá-lo no cotidiano

do cidadão.

A nomatização dos direitos fundamentais coube A França na DecIarnqt7o dos

L)ireifo.s do Homem e úo Cidadão em 1789, embora as DeclaraçBes Americanas, de 1776, já

tivessem relevante papel na conquista dos direitos humanos. Mas a referência mais importante

a respeito dos direitos humanos é a Carta Magna, escrita em 1215, na Inglaterra, considerada

O marco decisivo entre o sistema de arbítrio real e a nova era das garantias individuais. No

entanto esta Carta deve ser analisada dentro dos parâmetros de sua época, e como documento

consagrador dos princípios atualmente acatados como indispensáveis a qualquer sociedade,

pela felicidade de sua redação. A pretensão dos nobres era regular a conduta do rei, frente ao

clero, a nobreia, a burguesia - as classes mais abastadas - resguardando direitos próprios. nào

tinha como objetivo as garantias do indivíduo na comunidade. A sua importância se deve ao

fato de impor uma limitação ao soberano.

Hoje, seus princípios são tidos como fundamentais para as garantias do indivíduo e

consagrados nas Constituições.

Os doutrinadores reconhecem &.gerações de direitos fundamentais distintos que

correspondem aos momentos históricos que tutelaram novos direitos fundamentais: a

"primeira geração" corresponde aos direitos individuais. A "segunda geração" corresponde

aos direitos consagrados como sociais e econômicos. E a ''terceira geração" wrresponde aos

direitos de fratemidade.

Na primeira Constituição brasileira, que remonta B época do Imp6flo em 1824, havia

menção aos direitos fundamentais. Isto é importante na medida em que o texto constitucional

está no topo da hierarquia das normas legais - faz com que esses princípios se sobreponham

acima de qualquer coisa

A Constituição brasileira inicia com o Titulo I dedicado aos "principios

fundamentais". Realça, dessa forma, a importância dada a regras informadoras da organização

do Estado. O Título I1 dedicado aos "Direitos e Garantias Fundamentais". As Constituições

escritas estão vinculadas a declaraçúes de direitos fundamentais. A própria Declaração dos

Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, estabelecia que o Estado que não possuísse

separação de poderes e um enunciado de direitos individuais não teria uma Constituição.

A nossa Constituição atual foi a primeira a fixar os direitos fundamentais antes da

própria organização do Estado, de modo que realça a importância deles na ordem democrática

estabelecida após a ditadura que foi implantada no pais.

PRIMEIRA PARTE

Capitulo I . CONCEITO DE JURISDIÇÁO

Toda sociedade humana, desde as épocas mais primitivas, vive cercada por uma

enorme variedade de regras de comportamento. Estas regras de conduta existiram e existem

para garantir o convívio social; busca por justiça e acima de tudo, uma ordem na sociedade.

Hoje, sabe-se que não hh sociedade sem direito, porque sua função e ordenadora, ou seja,

organiza os interesses que se manifestam na vida social, compondo os coníiitos que surgem

na sociedade.

No principio essas normas eram simples uma vez que estabelecidas sobre usos e

costumes, porém necesskias, na medida em que o agrupamento social crescia em número de

habitantes e evoluía, mas ao mesmo tempo, era imprescindível manter uma forma de

convivência pacífica, regulando os conflitos de interesses.

Preceitos religiosos, princípios de ética, usos, ritos, costumes, fórmulas de

comportamento social, constituíram um amplo e complexo sistema destinado ao controle da

conduta humana de forma não-escrita. Segundo Miguel Rede,

"esse período do Direito ~vsiurneiro, dijerenciado ou não, é o mais longo uh

humanidade c..) o Direito .fòi durante milénios. pura e simplesmente um

amálgama de uso.^ e cosrumes. "' Para o Professor, o Direito como costume se originou de duas formas: a primeira,

representada pela força, destaque de um indivíduo em relação aos demais, seja por sua

inteligência, sabedoria ou prestígio. A segunda forma de expressão do direito atraves dos

costumes, verifica-se nos procedimentos religiosos ou mágicos, onde o homem é dominado

pelo temor.'

A partir da Antiguidade, w m o Cbdigo de Hamurabi, o Pentateuco de Moisés. a lei de

Manu, a Lei das XII Tábuas, o direito se estabelece por escrito, passando os costumes a serem

codificados, servindo de parâmeiro para acontecimento futuro. Isso aconteceu porque o

homem adquiriu a "consciência" dos seus atos. Percebeu que era capiiz de transformar o

ambiente a sua volta com ações dirigidas para finalidades conscientes.

R I<I<AI.E, Miguçl. Li~&oes 1~relimiriart.s de Ilimi~o. 15' ed., Si3 Paulo: Smiivn, 1987, p. 143 I<lem.ihidern, p. 144.

"existe quando à intensidade do interesse de uma pessoa por determinado bem

se opde a intensidade do interesse de outra pessoa pelo mesmo bem donde a

nlittrde de uma tendente à exclus&o dn outra quanto a este ". I '

Todavia os conflitos acontecem porque os bens da vida são limitados. Diz-se "bem

da vida" para abranger o bem material ou imaterial. Segundo Washington de Barros Monteiro,

bem, no sentido f~losofico,

"é hrdo quanto pode proporcionar ao homem qualquer satisjapio "I2.

Exemplificando, diz-se que a saúde é um bem, a amizade é um bem, etc. Mas,

juridicamente falando, bens são wlores (materiais ou imateriais) que podem ser objeio de

uma relação de direito. Duas pessoas podem estar interessadas no mesmo bem, para sua

satisfação pessoal, surgindo, daí, o conliito. Para resolver as pendências, primeiramente, a

jurisdiç30 ficava a cargo do próprio ofendido, através da vingança, num período em que o

direito e a força ainda não tinham se separado. E o que Celso Neves chama de

"justiça de mão pr<jpria".'3

Essa autotutela acontecia sempre com o consentimento da sociedade. Para o

Professor, quem tivesse um direito evidentissimo, não necessitaria de autoridades para tê-lo

reconhecido, nem para realiza-lo. l4

Na evoluçb das formas de soluç%o dos contiitos, os doutrinadores apontam três

rases: autotutela, autocomposição e jurisdi* delegada ao Estado. Primeiro. passou pelo

período primitivo da vingança, pela lei do mais forte. Depois, as partes acordavam, abriam

mão do seu interesse. para solucionar o conflito. Na terceira, a jurisdição praticada pelo

Estado, O qual julga os conflitos de interesses intersubjetivos. Foram precisos s6culos para que

ela se firmasse como atribuição do Estado. E mesmo assim, após se firmar como funçáo do

Estado. esta forma sorreu um retrocesso no periodo medievo da c iv i l iwo , onde a soluç%~

dos conflitos retomou às mãos dos soberanos divinizados, para mais tarde, no Estado

Contemporâneo, voltar de novo às máos do Estado, esse ente que conglomera o interesse de

todos e de cada um. Ao mesmo tempo em que resguarda os direitos de um cidadão, esta

resguardando o interesse de toda a coletividade, quando

I , SAN'I'OS, Moacyr Amaral. I'rimeiras Linhas de /);reito Proces.w11l Civil. 18' d., v01 I . São Paulo: Saraiva,

I2 1995, p. 4.

MONTEJIIO, Washington de Jbrros. Cùr,vo /)irprro (>vil. I " vol., Parte GLT~I. São Paulo: Saraiva, 1906, p 139.

i 3 NEVES, Celso. Ertrrdns sohre Jurisdição. l'rabalho de aprcsenta@o do tema da IJniversidade de Sáo Paulo,

I 1 1994. Item R .

Iríem, ihidem . Ilem I6

"intervém para restaurar a ordem jurídica violada. conjêrindo a cada um o

que é seu, com ou sem a concordrincia e aré contra a vontade hquele que

violou a regra de conduta" 15.

procura estabelecer a pacificação no meio social, através da função jurisdicional.

Esta função jurisdicional, ou o wnceito de jurisdifio, não se adapta a todos os

tempos e a todos os povos. Para admitirmos um conceito universal e atemporal, devemos

caminhar através da história da humanidade. Porém, não se pode falar em jurisdição sem

mencionar poder, direito, justiça e principalmente Estado. O próprio wnceito de jurisdição

envolve esses termos.

Para o Professor Moacyr Amaral, jurisdiç%o

"consiste no poder de a m r o direito objetiw, que o próprio E.~tado elaborou.

compondo os confliros de interesse.^"'^ Nessa conceituação encontramos: poder - consiste no poder; direito - de a m r o

direito objetivo; Estado - que o próprio estado elaborou; e, por ultimo, justiça - compondo

os conflitos de interesses com o escopo de fazer justiça Portanto. antes de qualquer anâlise

sobre jurisdição, ou sobre como aconteceu a evolufio para esta forma de solução dos

conflitos; precisamos estabelecer fundamentos para o nosso estudo. examinando os

fenômenos poder, direito, justiça, e Estado, pois estão, todos, intrinsecamente ligados.

1.1. JURISDIC'ÃO E PODER

Desde o inicio da humanidade o homem percebeu que precisava se organizar,

estabelecer regras de conduta dentro da comunidade na qual vivia, pois, só assim conseguiria

progredir. Ao mesmo tempo, percebeu que sem uma ordem de comando não haveria como

alcançar os seus objetivos, e, para se organizar, a maneira eficaz que encontrou foi atrav6s do

poder. Se não houvesse um 'poder" para "controlar", para estabelecer regras de

comportamento na vida em sociedade, não haveria desenvolvimento. Essa percepção do que

precisa ser feito, é que toma o homem um ser civilizado, capaz de armazenar cultura, e

transmiti-la para as futuras geraçdes.

I' SHIMIJRA, Sérgio. TífuloExeeutiw. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 5 . I6 SANTOS, Moacyr Amaral. Op. cir.. p. 67.

O que distingue o homem dos animais é justamente sua racionalidade, sua capacidade

de entendimento para modificar o meio no qual vive, tornando-o cada vez melhor. O animal

permanece envolvido na natureza, ag ido sob instintos e reflexos, n%o possuindo

"consciência" do que fazem. Já o homem é capaz de transformar a natureza, sua ação é

dirigida por finalidades conscientes, ele é capaz de lembrar a ação feita no passado e de

projetar a ação futura."

De acordo com Gabriel Chalita,

"'at.4 onde pode se ver~$car. o homem jamais viveu isolado. Sempre constihriu

sociedades " 'I8

procurando o bem comum, mas, para que essas manifestaçdes sociais obtivessem resultados,

seria necessfio haver um poder. O poder seria uma forma de controle social.

'2 tareja de controlar a atividade d o s membros do grupo sempre coube n um

indivíduo ou a uma reunido de indivíduos. aos detentores do poder. Na base do

poder está a distinção entre dominados e dominadores. "19

Dessa forma, já nas sociedades tribais mais elementares encontrava-se uma espécie de

poder.

O poder pode ser definido, segundo Maia Lúcia de Amda Aranha. como

"sendo a capacidade ou possihilihde de agir, de produzir efeitos desejados

sobre individuos ou grilpos humanos. Porranto. o poder supõe dois pólos: o de

quem exerce o poúer e o daquele sobre o qual o poder é exercido. Portanto. o

puder é uma relaçbo, ou um conjunto de relaqfies pelas quais indivíduos ou

grupos interferem na atividade de outros indivíduos ou grupos. "'" Nos primeiros agrupamentos humanos, o poder é encontrado na força, no homem mais

Corte ou quem sabe, naquele que se revelasse mais astuto. No estágio seguinte esse poder 6

encontrado sob forma de "opinião pública", ou seja, de acordo com os usos e costumes de

cada lugar. Aos poucos o poder é delegado, primeiro, ao chefe do clã, depois aos reis, Fara6s

e ao Estado. Essa passagem do poder ocorre naiuralmente, pois é necessário haver um poder

I ? "Prnler-se-ia dizer que a caractehsiicri hdrico (/o cmprtamento ~ U I M R O em *.em1 é que osprópn'os homens

injluenciam suo relaqão c m o ambiente e, através d m ombienfe, pes.smlmenle mrdi/icom seu comporiamenlo, colocanduo sob seu controle. " Cf VIuO'l'SKI, I.cv Semenovich. A I'brmoçüo Sociol do

I X . Mente. Sáo Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 68.

19 CfIAI.1IA. Ciahnel. O Poder, Z2' ed. rev., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 22. Idem ibidem., p. 23.

20 ARANlIA. Mana Lúcia de Amida. 141~xofando I ~ r o d u ~ ~ ~ a I.(lr*~o/ia. 2' d., I'auio: M<dcma, 1007. p. 180.

central, dominador, numa pessoa ou em vhias pessoas, mas indispenshvel que haja esse

poder. Para o sociólogo Machado Neto,

"o poder é algo inerente a soçiednde humana.'"'

O poder esteve sempre presente entre os diversos tipos da sociedade, desde a mais

primitiva até a mais complexa, dentre os vários estágios da evolução humana De um lado há

os que comandam e, de outro, os comandados. Se houve poder, desde o principio, houve

jurisdição, pois, a jurisdiçáo é exteriorizada na expressão do poder. Portanto, desde que se tem

noticia de homens vivendo em sociedades, uns sob o comando de outros, pode-se dizer que

houve jurisdição. Jurisdição é poder.

Hoje a jurisdiçâo é "manifestaçüo do poder estatal. '" Apenas o Estado possui esse

poder que é uno e indivisivel.

O poder sempre despertou uma certa "curiosidade", um enigma entre pensadores,

filósofos, juristas, fazendo com que vátios deles abordassem essa questào, tentando explicar o

porquê da existência do poder desde o inicio da humanidade. Por que uns nascem para

comandar e outros para serem comandados')

Essa questão, e tantas outras mais, surgiram na Grkia Antiga com os filósofos. Antes

deles, ninguém, havia questionado sobre os problemas do homem com o seu meio com tanta

veemência

As civilizações que os precederam não fizeram nenhum questionamento a respeito da

vida, do homem, do poder, da felicidade, etc, apenas iam vivendo, de acordo com os

costumes. aceitando as coisas como elas eram. Nas civilirações anteriores a Grécia, o rei, o

Faraó, o sacerdote ou, qualquer um que detinha o poder, governava de forma absoluta, com

um poder incontestável, considerado como representante de deus na Terra

A Grécia Antiga atingiu um notável grau de desenvolvimento cultural possibilitando

um poder descentralizado. Havia v h a s cidades, denominadas polis, auto-suficientes, cada

qual mantinha o seu poder independente das demais. Eram as cidades-Estados. Pode-se dizer

que a Grécia é o berço da democracia, onde o governo era exercido por homens livres que

decidiam os interesses comuns a todos os cidadãos, numa grande assembléia, em praça

p~blica.~' Dai o termo " ~ ~ l í t i c o " relativo a polis.

' MAC.1 IAIX) N I l i i. Aiitoiiio 1 .~1s .S<x~olowr, J u r ; < l ~ ~ ~ . h' d . %o l'ni~lo Saraiva. I9X7.11 ?'>k ,. - I)INAMAKC'<J. Cùndido ~ m u c l . /~Lnrlomrnio.s h /hx.<%s#> < ' ~ v ~ / . l / ~ J ~ m t ~ r . 1' c*1 . rcr :d!<ralr/ jnx ,Z:lA,irr< -

Kulli Nctto. Sao Paulo: Miilheiros, p. 116. ' ~ H A I . I T A . Gnhnel. Vivendo o I.iloso/ia - 1,ilusoja Antiga. S o Paulo: Mindem. 1998, p. 57.

Aristóteles (384 a.C.) um dos maiores filósofos, não só da Grkia Antiga mas, de todos

os tempos, escreveu várias obras a respeito do ser humano e, numa delas, tenta explicar qual a

razão de existir do poder. Para ele: . "o poder e a r~queza são desejáwis por causa dns honrarias (pelo menos as

pessoas que os têm os desejam para obter honrarras graças a ambos). c..) pensa-se que as pessoas bem nascidas merecem honrarias, da mesma forma

que as detentoras de poder e riqueza, pois elas estão numa posição superior, e

rudo que tem superioridade em alguma w isa boa é distinguido com as maiores

honrarias"

mas

"as honrarias . . pressupõem uma perfeita excelência moral ... sem excelêncra

moral não é fácil ler os dons da sorte co~d ig~ f f le f l t t? ; sendo incapazes de tê-

10s assim, e julgando-se superiores as outras. as pessoas nestas cond~çtíes

desprezam as ounas e fazem o que ihes apraz. c..) (ais pessoas não agem de

conformidade com a excelência moral, mas desdenham as outra^."^ É uma pena que o desenvolvimento atingido pela Grécia no campo cultural, social,

político, tenha se estagnado por um longo periodo, retomando ao inicio dos tempos, com os

homens atribuindo poderes divinos a seus semelhantes. Embora a Grécia tenha sido

estritamente religiosa seus filósofos estavam A frente de seu tempo.

A religião sempre exerceu um poder sobre os homens. A Igeja Católica, no periodo

denominado Médio da civili7ação, detinha esse poder; um poder de vida e de morte, em

função da religiosidade do homem. A Igeja, como representante de Deus, enfeixava um

poder descomunal que ninguém por vários sécuios teve a coragem de contestar. Maquiavel

(1469-1527), escritor e pensador político italiano, teve tal coragem ao resistir com sua açáo

filosófica ao poder divino. Seu mérito esta no fato de atribuir o poder aos homens. e não a

igreja, como todos na sua época pensavam. Sua obra, "O Principe". proporcionou uma

ruptura com a tradiçáo eclesiiistica, e prevê a existência do Estado como instituiçáo

organizada e regida pelas normas do direito.

No entender de Maquiavel, os homens agem por motivos egoistas, sobretudo por

desejos de poder pessoal e de prosperidade material. Por isso condena a supremacia da Igreja

propondo uma dissociação entre a igreja e o Estado. O poder pertence ao homem, e não a

igreja.

24 AKISIO.L.I:I.I~S. Livro 1V - Etira o Nicharn. ColççBo: 0 . y I'en.wdares. %o Riulo: Nova Cultural, 19')6. p 1 R?.

Para Maquiavel, o poder político traduz-se na figura do govemante, tipo dotado do que

chama virtù. Sua significaflo inclui o que se designa por "ambiçih", "impulso" e vontade de

alcançar o poder. Os capazes de govemar sã^, sobretudo, aqueles que querem governar.

'%.ssim, é necessário a um príncipe. para se manter. que aprenda a poder ser

mau e que se valha ou deixe de valer-.se disso segundo a nece~sidade."~'

De acordo com seu raciocínio, é possível que um homem de uma classe social inferior

ascenda a outra por méritos próprios. Maquiavel elabora uma doutrina sobre a formaçh dos

Estados modernos. Qualquer um, desde que virtuoso, sabendo aproveitar-se da fortuna, pode

vir a exercer o poder. Para ele, o Estado concentra o poder e este não se insere no dominio da

natureza de Deus. O Estado e o poder são domínios dos homens.

Outro pensador, Thomas Hobbes (1588-1679). também viveu na Idade Maia , na

época de preocupação com a origem do poder do Estado, não com a origem histórica do

Estado, mas, como princípio de poder, ou seja, como surge a base legal do Estado, a validade

da ordem social e política. Embora adepto do absolutismo, Hobbes justifica o poder, como

Maquiavel, sem recorrer a interven~áo divina Ele dii inicio A política modema, com o

conceito do poder unitário do Estado-Leviatã, e declara que o poder do Estado é a fonte de

todas as normas da experiência política, o principio primeiro

"Diz-se que um Estado foi instituido quando uma multiddo de homens

concorda e pactua, c& um com cada um dos outros, que a qualquer homem

ou assembléia de homens a quem seja atribuído pela maioria do direito de

representar a pessoa de todos eles (ou seja, de ser seu representante) L..) I;

desta instihiiqxio do Estado que derivam todos os direitos ejacullaJes daquele

ou daqueles a quem o poder soberano é conferido mediante o consentimento

do povo reunido. "26

Para Hobbes, o poder do Estado é absoluto, ilimitado, porém, este poder vem do pacto

entre os homens.

"O maior dos poderes humanos é aquele que é compsto pelos poderes de

!&rios homens. unidos por consentimento numa sci pessoa. nnturol o11 civil. yue

rem o uso do poder de um ~stado."~'

2 1 MAQUIAWL, Nicolau. 0Prínc;pr. Tradwo de I,ivio XaMer. São I'aulo: Nova Cultural. I!)%, I>. Ol HOBBES, Thomas. Levjatã. Sáo Paulo: Nova Cultural, 1997, p.145.

" Idem, ibidem, p. 83.

O pensador John Locke (l632/1704), entende que o poder está fundamentado nas

instituições politicas, e n8o no arbítrio dos individuos, mas esse poder deve ser limitado. Ele é

adepto da teoria contratualista, em que os hqmens se uniram e convieram em estabelecer uma

sociedade civil, instituindo um governo e cedendo-lhe cextos poderes. Na Idade Média,

penodo em que viveu, a transmissão do poder era através da herança, o herdeiro do rei seria o

próximo soberano. Locke estabelece, entre outras coisas, que o poder político não deve ser

determinado pelas condiçi3es de nascimento. Ele escreve em seu limo, "Segundo Tratado do

Governo Civil", que homens e mulheres são os responsáveis pelo o que acontece na

sociedade, que nada é produto da vontade divina, mas dos homens.

Montesquieu (1689-1755), em "O Espírito das Leis", distribui o poder por meios

legais, de modo a evitar o arbítrio e a violência Para ele o homem tem uma tendência natural

a abusar de qualquer forma de pode?' e, por isto, todo governo, qualquer que seja sua forma,

é suscetível de despotismo. Para evitar que isto aconteça o poder deve ser dividido. Suas

idéias expressam o princípio de separação dos poderes, ou "balançados poderes"

"ainda hoje uma das pedras angulares do exercicio do poder democrático.

Refletindo sobre o abuso do poder real. Montesquieu conclui que 'só o poder

freia o poder' daí a necessidade de cada poder executivo. legislatiw e

judiciário manter-se autônomo e constituúio por pessoas dijêrente.~."~

Montesquieu percebe que não há outro meio para deter o poder, a não ser o de

instaurar um govemo que obedeça ao principio da moderação. Para ele é importante a relação

dos governos com as leis, pois "a força das leis" é essencial à República - se deixam de ser

executadas, a República fica corrompida, e o Estado já está perdido.3'

O poder não deve estar concentrado nas mãos de um mesmo homem. Para evitar que

isto aconteça deve haver três poderes dislribuidos a instâncias organicamente dislintas e aptas

por sua cooperação, de modo a exercerem a autoridade do

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) admite a legitimidade do poder com base no

contTato social. E separa os conceitos de soberano e govemo, atribuindo ao povo a soberania

inalienável. Para o filósofo, o Estado ideal seria resultante de um acordo mire os indivíduos,

" ii7iulop»(ier fende ao ohusa '' Cf MONTESQUIL<U. O Espiriro d m LeLeic Sau Paulo: S ~ d i ~ d , 1987, p. 21 'V ARANHA, Maria I.ucia de Am&. Filosofando - Introdução Filosofin. Za ed., P«ul«: Ed. Mderna,

1993, p. 222. i" WYAKU-FABRE, Simone. Os t'rjncipim FiIosOficos do Direito Pditico Modamo. Tradução de Irene A.

Pdlemol. São Paulo: Mar(ins Fontes, 1999, p. 239. l i .' E.vlrrri<i /1d0 perdido re um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais o14 dr nohr6.s. 011 r10 povo.

e.rerce.7.w estes trss poderes: o defazer os leis, o de executar m resoluçóps públicm, e o de julgar 0.7 crimes ou ur demanda.r dos parfinrlares. " MONTtiSQIJíEU. Ol~spi r i lo <krs Le1.r. Sáo Paulo: Saraim. 1987, p. 165.

que cederiam alguns de seus direitos para se tornarem cidadâos. A base desse acordo, seria a

vontade geral, identificada com a coletividade, e, portanto, soberana

"A soberania sendo apenas o exercício da vontade geral, jamais, pode ser

alienada. e que o soberano. que é um ser coletivo, apenas pode ser

representado por si mesmo: o poder pode ser transmitido. mas túio fl

v~ntade.'"~

Soberano é para esse pensador, o corpo wletivo, que se expressa através da lei, a

vontade geral. O governo é instituido pelo povo, podendo ser eleito ou destituído conforme

sua conveniência. O poder pertence ao povo, que o delega aos governantes.

O poder baseia-se tanto na força como na crença A crença, na necessidade de

obedecer aos govemantes, estando na base da noção de "legitimidade". O poder legítimo não

tem necessidade da força atuante e imediata para se fazer sentir. A força só intervem nos

casos extremos. A noção de legitimidade do poder aproxima-se da noção de consenso.

Michel Foucault (1926-1984) entende que não existe uma teoria geral do poder; mas

formas dispares, heterogêneas, em constantes transformações.

"O pxier nãu e um objeto natural. uma coisa. é uma prcitim social. e. como tal

constituída h~storicamente'~'.

Ele escreve que a verdade n5o existe fora do poder, ou sem poder.

"A verdade e deste mundo, ela é introduzida nele gracas a miltiplas coercdes e

nele produz efeitos regulamentados de poder. Cada sociedade tem seu regime

de verdade, sua política geral de verdade. isto é, os tipos de di.scursos que ela

acolhe e . faz . fw?cionar como os enunc~ados verhdeiros; os mecanismos e as

instdr?cias que permitem distinguir os enunciados verdadeiros dos .falsos. a

maneira como se sanciona uns e outros. as técnicas e os procedimento.^ que

rEo ua1orizado.s para obtenqão da verdade, o estahrto daqueles que têm o

encargo de dizer o que&ncic,na como verde ir^.'^^ O problema do poder e como ele se exerce é wn mistério, pois, segundo Foucault:

':fi>i preciso esperar o século XIX p r a saber o que era a exploru$@a. mas

talvez ainda não se saiba o que é o poúer. ii Marx e Freud talvez nõo sqjam

suficientes para nos ajudar a conhecer esta coisa tão enigmática, ao mesmo

32 RO(JSSEAIJ, Jean-J~cques. Do Conhilro .%c;al e Discurso Sohre a l h n m i a Potítico. %o Paulo: Hçinus, p. 77

'' I;OUCAUI,T, Michil. Microjísicri do P& 15' ed., Rio de Janeiro: Graal, 1979, p. 10. i n Idem, p. 12.

tempo visível e inv~,sivel, presente e ocvlfa, invesfida em roda parte, que se

chama poder.'"5

Foucault afirma que o poder pode ser entendido como um triângulo: poder-direito-

verdade. Somos submetidos pelo poder a produção da verdade e só podemos exercê-lo através

da produçáo da verdade. Para ele não há poder sem direito e verdade.

A questão do poder é fundamental. Quem detém o poder? Que meios se usa para

legitimar o poder? Através deste estudo, verificamos que ao longo dos tempos o homem

procurou atribuir o poder ao Estado, retirando-o das mãos de deus, do rei ou monarca.

Ninguém melhor do que o Estado para ser o detentor do poder. Mas o poder deve estar

distribuída como idealizou Montesquieu. O poder não pode estar em uma única mão, mas em

varias, para se evitar o absolutismo. Por isso há uma divisão do poder em três poderes dentro

do Estado: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário.

Ao legislativo cabe fazer as leis; ao Executivo administrar o Estado e ao Judiciário

cabe a função de julgar, de aplicar o direito objetivo, elaborado pelo Legislativo, aos casos

concretos, função que se vê exteriorizada na jurisdição. A jurisdiçâo é poder.

Mas para que esse poder seja distribuído de forma harmônica é imprescindível, que

haja um conjunto de leis que regule toda a organizaçáo do Estado, de tal forma que

govemantes e governados se submetam a mesma lei. O direito é necessário para limitação do

poder e das atividades estatais.

Na verdade, o que o homem procura com a codific- das leis é melhorar, cada vez

mais. as condiçaes humanas através de regras que disciplinem a convivência Esse objetivo

esteve sempre presente em sua mente, desde a antiguidade.

Durante todo seu trajeto evolutivo, o homem criou e suprimiu normas, adaptou-as.

modificou-as, mas elas jamais desaparecerem do convívio social. Na verdade, o nascimento

do direito está ligado a busca por uma solução justa dos conflitos de interesses.

i' I'OIJCAIJilT. Michel. Op. rir, p. 75. 34 A palawa direito é d~rivadn do latim directum, do verbo dirigem (dirigtr, ordenar, endireitar), que significa,

etimologicamente, o que é reta. que não se desvia, entendendo-se tudo aquilo que e wnformc à razão, a justiça e a equidade. O direito c propriamente designado pela palawajus, dc origem latina, que u)mprecndi o direito como uma faculdade o u uma prerrogativa oulorgada h pessoa, em virtude da qual, a cada uin se atrihui o que 6 seu, rido se p~milindo que outrem venha prejudicá-lo cm seu intnciie pnque a lei, reprcscnlando a coação social, protege-o em toda a sua amplitude. Cf. SILVA, De Plkido e. Vocabulário Jurídico. 17' ed., Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 268.

Explica Pontes de Miranda.

"por mais primiliw que seja o grupo social, a socirrlade, ou por mais

desorganizado e periclirante.~ele há de encontrar-se o Direito. Ndo há vida

em comum sem ele ... Onde há espaço social há direito. ,137

E aiirma: o direito

"é o que estabelece a solução nos conjitos da vida ~oc ia l"~ ,

mas, antes de estar nos wdigos, nas leis escritas, esta na sociedade, no convívio entre as

pessoas, na forma de coerção. O direito é um fenômeno natural, essencial a vida em

sociedade.

Para Jayme de Altavila,

"desde que o homem senriu a existência do direito. começou a converter em

leis as necessidades sociais. Para tras havia Jmdo a era da,firça ,fisica e da

ardilosidade, com as quais se defendera na caverna e nas primeiras

organimçdes gregdrias.'"9

As normas sociais significam fenômeno cultural de cada povo e em dado momento

histórico, pois,

"os direitos sempre foram espelhos das e p ~ c a s . ' ~

O direito se adapta às circunstâncias sociais. Cada povo possui o seu direito, assim

corno seus respectivos clima, costumes, crenças, moral, política, linguq artes, etc. Ele deve

ser examinado dentro da realidade social. E por isso que Niklas Luhrnann afirma:

"toda convivência humana é direra ou indirerarnente, cunhada pelo dire~to"~'.

Em sua obra, o sociólogo, transmite uma noção diferenciada da formação do direito.

Entende que o Direito é autopoiet ic~,~~ ou seja, se auto produz, se transmuda, conforme a

31 MIRANI)A, I>ontcs de. Si.~tema de <'iènciu I'r,.siIivo do Biruiio. l'omo I . Introd@o à Cihcia do I>iriit(i. 2' 4.. Kio de Janeiro: Editor thrsoi, 1972, p. 76n7.

1R Idem, ibidem.. p. 86.

10 ALTAVILA, Jayme de. C h i p doDirPitodos Povos. 8. ed., São Paulo: lumc, 2000, p.13.

10 Idem, ihidem. p. I I 41 I.TIIIMANN. Niklas. Sociolo,gia do Direito I. 'lraduÇi<o de Gustavo Raya. Rio de Jlineiro: lidiçilcs l'cmp(>

I3rasileiro. 1983, p. 7. I 2 Em contrapusi@«, Ilans Kelsen (1881/1973), filhofo do direito, enlnide que o direito deve ser dcpmdo de

toda teoria sociológica, no seu livro Teoria Pwa d o Direito, exclui tudo o que não pertença ao Direito Positivo, ernbora adrnita que na basc do direito existam dados sociais, com uma realidade complexa, c que o Direito 6 inspirado por teorias e pnncipios filosóficos. Cmsiàera q w o estudo de tais 1cnGm~nos nào conipete ao jurista, e remete tais estudos às ciências causais - psicologia e sociologia - uma vez que ao jurista nao inierassa a explicaç30 causal das instituiçiks jurídicas. I'ara Kçlsen o Direito deve ser concebido apenas como direito positivo, scm n~nhuma prçt~msão a hindam~nta@cs swiolbgicns, por isso 0 Dircito dcvc ser depurado das contanunaçdes ideológicas dos juizos de valor moral ou politico, social ou IilosOlico. Cf. KEI SEN. H m s . Temia Puro do Direito. Trad* de I d o bptista Machado. Sío Paulo: Martini I'ontes, 109'9. p. 2.

das liberdades individuais? Como poderia a sociedade se organizar sem regras de

comportamento pré-estabelecidas? Seria o caos. A finalidade explícita de se ter um conjunto

de normas é o controle - Vicente Greco Filho, afirma que

"investigando a raiz ou o prquê do complexo de normas de conduta, existente

enquanto existe sociedade, constata-se que rem ele por .finali&de a garantia

da subsistência de certos valores, certos bens, considerados como necessários.

úteis ou convenientes, e, portanto merecedores da proreqão.'*8

Esses valores e bens, considerados necessários, úteis ou convenientes, são os

mesmos pleiteados desde o surgimento do homem. Como escreve Ruy Barbosa:

" i i xhs as corsas muuám sobre uma base que não muda nunca.'"'

Tomando emprestadas essas palavras queremos dizer que, embora o homem, tenha

evoluído, embora a sociedade tenha-se tomado complexa, possuindo um alto grau de

desenvolvimento e de teaiologia o homem procura as mesmas coisas de outrora, utilizando-

se do direito como forma de garantir essa finalidade. Verificamos o mesmo sentido nas

palavras de Pontes de Miranda:

"... entre o c..)nhecimento do homem pré-histórico e o sábio do século H, ha a

mesma essência humana.. . .dO

O Direito, como um complexo de leis, não é uma invenção da atualidade. Está

presente desde o instante em que o homem passou a viver em sociedade: desde os primeiros

ajuntamentos humanos - j á era fixado nas antigas civilizações da Mesopotâmia, cerca de 23

séculos antes de Cristo A legislação mais antiga (2370 a.C.) é a encontrada na cidade de

Lagash, no período do reinado do rei Umkagina, cujos decretos são incrivelmente atuais e

reforçam a análise a respeito dos direitos pleiteados de outrora e os de agora

Vários casos documentados, encontrados nas escavaçdes, nos parecem familiares:

"husca-se impedir a exploração do pobre pelo rico. ,lixam-se salários. há

inclusive, junto aos templos e a cargo dos sacerdotes. uma verdadeira

'assistência previdenciaria ' a doenfes e inuilidos. "'I

., 7 V1I.A NOVA, Schastiáo. lnfroduçâuà S>ciolwa. 2. ed., Sáo I'aulu: Atlai, 1992, p. $9. 08 GRECO FILHO, Vicenle. Direilu Proce.r.rml Civil Brarileiro. I " vol.. l 5 W . , São Paulo: Saraiva, 2000, p. 13 -1"

BARBOSA, Ruy. Escritos e discurso,^ Seletos. Volume único. OrganizaGo de Virginia COrt~.j de lacerda. Rio de Janeiro: Companhia Aguilar FAitora, 1%. p. 22.

$0 MIRANDA, Pontes de. Sistema de Ciência Positivo do Direito. Tomo I . IntroduÇno d Cihcia do Uircito. 2' cd., Rio dc Janciru: ls2ilor %moi, 1972, p. 79.

5 , AZUVIIIX), I.uiz Carlos de. O Ijireilo de .ser (:ilndo. I'erjil HisrOrico. Sai) Paulo: Ed. Kesrnha IJniversitária, 1980, p. 64.

linhas abstratas para o futuro. O Direito Romano é o complexo de normas vigentes em Roma,

desde a sua fundação (século VI11 a.C.) até a codificação de Justiniano (VI século d . ~ . ) . ' ~

Em Roma surge a jurisdiçâo, como ambuição estatal, já que at6 então, a função

julgadora estava a cargo do soberano-divino. Ela aparece, de maneira clara e concreta, como a

vemos hoje, onde o Estado é o detentor do poderdever de julgar os conílitos. O juiz romano

julga "no exercício de suafunção de representante do f i tado ~ornano . '~ '

O Direito é a base do Estado, não há sociedade sem Direito, pois ele B a

melhor forma encontrada, através dos tempos, para harmonizar, controlar e pacificar a

convivência dos homens em sociedade. A partir da codificaqão do direito em Roma, pode-se

dizer que começava uma nova etapa do homem dentro da História, por que o direito começa a

ser tratado como ciência A ciência do direito investiga e estuda as normas juridicas.

prescreve aos indivíduos certas regras de conduta que devem ser obedecidas.58

O Direito garante a organizaçao poiíhca de cada Estado, seu fundamento, sua função,

o modo de expressa-lo e aplicii-10, baseia-se na cultura, na tradi* filodfica, na identidade

de posições perante a vida, na pessoa humana, na religik, na sociedade, na economia, na

justiça, no poder, etc. Ele está presente em todos os Estados. As normas estabelecidas através

do direito que cada povo adota, formam o direito positivo que está, basicamente, apoiado nos

sistemas jurídicos que o precederam. As civilizações contemporâneas, aproveitando-se das

experiências dos outros povos, erigiram seus sistemas que procuram ser cada vez mais justos

na solução de cofiitos de interesses.Atualmente, os sistemas jundicos podem ser divididos,

na opinião de René David, em: - família romano-ger~nânica~~.

~ - . -~ - -

$0 MAKKY. Thomas. Curso Elementar de Direito R m n o São Paulo: Ri. José Hushatsky, 1971, p. 21 57 MEVEIX), Lluz Carlos de. Op. cir, p. 132. 5R

m E S , I.uiz Antonio Rimtto. Manual de Inlrdução ao Estudo do Direito. f ed.. São Paulo: Saraiva, 2000, p .33

5" Fiste sistema fonnou-se na Europa Contin~ntd. A d~nomina@o romambgermãnica li)i escolhida para hoitienagear os esforços comuns, dcsenw>lvidos ao mesmo I m p o nas univasidadcs dos p i ses latinos e gennânicos. Tal sistema, também denominado de Civil law, no qual se ~ncontra 0 Direito brasileiro, agrupa os paises nos quais os respectivos direilos se formaram sobre a base do direito romano. As regras de conduta estão ligadas à justiça c à moral, psrtindo do prmquposto do respeito a personalidade. Hawado nas wmpilaç&s do imperador Justinimo, na gênese desse sislana, d a s e a pmcupação com uma ordem ncionnl de conceitos, aparecendo o direito como um .sistema: um conjunto de preceilos que devaiam estar agrupados, de forma racional, tendo a justiça como objetivo. O Direito aparrce como uma estmtura bnsilar de uma sociedade ideal, à qual a sncicdade real e existente deveria ser conduzida. Há una prwupaç80 com a lei escrita, em que deve haver uma sistematização de principias gerais, em deirimento dos parlicul&smos. A caractenstica fundamental desse sistema jurídico. porhnto, 6 o Direito 6 1 0 , a tendência à codificação, que ~ l s a regular as rcloçõis entrc os cidUd8os. desempenhando i'mqão importante. A lei 6 a li>nlc do Direito por cxcclLncia e i) ideal jundiw, se expressa n u m idmlidade pl- entre o Dircilo e a nomia jwidiça. CI' DAVID, Ren6 0 . 9 Grandes Sistemas do Direito íaitempwdneo. T d u ç á o de I l m i n i o A. Cmalho. %(i

Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 17.

- familia da common law*. e

- familia dos direitos socialistas6'.

David afirma que todo direito possui alguma coisa de uma dessas divisaes. Não hA

nenhum direito que não tenha se baseado, num ou noutro aspecto desses sistemas. Todaviq os

sistemas muçulmnno, h i n h e chinb, desenvolveram conceppaes diferentes e mantiveram a

origem filosófica e religiosa As peculiaridades destes direitos são tão decisivas, que as

destacam como legislaçòes típicas. 62 - Miguel Reale cita dois sistemas, no mundo contemporâneo: o romano e o anglo-

americano. E, ao distinguir apenas dois tipos de ordenamentos juridicos, entende que as

naçdes do mundo atual adotam ordenamento jurídico herdado ou da tradiçüo romana (n@es

latinas e germânicas), configurado no processo legislativo ou processo jurisdicional que

disciplina as relações sociais, ou na tradição a~loamericann (common Irnu), configurado

pelas decisões jurisprudendiciais.

Do direito consuetudinário ao direito codificado O que os homens buscam 6,

precisamente, determinar regra que pennitam a vida em sociedade, reprimindo ou

prevenindo os conflitos de interesses. Podemos dizer que o legislador não cria essas regras. O

que ele fm, B observar a sociedade e transmitir, em forma de lei, o que a própria sociedade

quer. E o que a sociedade quer é justiça, como veremos a seguir.

1.3. JURISDICÃO E JUSTIÇA

No conceito de Miguel Reale, as regras do Direito visam valores, tais como a

liberdade. a ibwaidade, a ordem e a segurança porém, a justiça

"e antes a condiçdo primeira de tados eles, a condição transcendental de sua

possibilidade como atualimçdo histórica. Kla vale paro que todo.s o s vn1ore.s

valham '*3.

~- ~ ~~ ~

' O Estç sisteliia abrange o direito da Inglaterra e os direitos que se mcdelarnin whrc o direito i ~ l 6 s . A common law (= IA comum, isto 6 , geral, de t<dos), h i hrmadn pelos jui7.s. quc tinhnm dç resolver litígios particiilares, dar solução a um processo e não formular uma regra g d de caiduta psia o futuro As deciaes dos juizes cfiam o Direito, ou, em outras palavras, c m o n Inw, e um direito jWk!Xdencial. C f DAVII), Rçnk Op. cir.. p. 19.

U J tqçssç sis,ein;i, a intcrp~e@~" e a apli+o do Dircilo sz famm de acordo com o sentido s<xi;ilistii d(, j)ireitii

c se suk,rdinain a<c; int~resszs da ditadura do p r o l e t ~ d o e do cumpnmenlo do plmo ec«ni>miç« do Es(ado, Aiualmmte apenas Cuba, China, C d i a do Nos, têm Como forma de g o v m o o rcgime s<>ciaIista. ~ f .

DAVIU, Kené Op. cil., p. 21 62 KE.~,I.](, ~ , ~ ~ ~ l , ~ i ~ % ~ pre/ imimres de Direito. 15' cd., São Paulo: Saraiva, 1987.. p. 14 1 0 ,

I ~ l e m . ihirlem. p. 371

A justiça simboliza o princípio, a essência a finalidade e a função do direito. É o

principal objetivo das instituiçaes estatais. Como principio do direito, delimita e harmoniza 0s

conflitos de interesses que ocorrem na vida socbl. Não hh sentido na existência de instituiç&

injustas; ao Estado cabe promover a justiça.

A justiça não B uma coisa pronta, acabada, ela é perseguida pelo homem desde O início

dos tempos. Cada esthgio da evoluçilo humana, dependendo dos valores da 6poca e da

sociedade, teve sua idéia a respeito dajustiça. Nas antigas civiliza&% orientais, estava ligada

ao conceito de vingança Esta B a primeira forma de manifesta@o da justiça de que se tem

noticia. E, conseqüentemente, a primeira forma de jurisdiçãio, no sentido de solução de

conflito. Seguramente é a mais antiga forma encontrada pelo homem para manutenção dos

seus direitos. A partir da Grkcia Antiga surgiram as primeiras reflexcm sobre o problema do

universo e do homem, provocando uma extraordinária evolução no pensamento grego. O

conceito dajustiça passa a ser vinculado a um principio inseparhvel do direito.

0 s principais filósofos: Sócrates, Platãio e Aristóteles se preocuparam, entre outros

temas, com a justiça. Sócrates, nada deixou por escrilo. Conhecemos seu pensamento através

de seus discípulos, entre eles Platão e Xenofonte. Este último escreve o que Sócrates teria dito

sobre ajustiça:

"a um rempo belas e bons stio todas as ações justas e virtuosas. 0 . y que as

conhecem nada podem prefrir-ihes. Aos que não as conhecem não somente

&o podem praticá-las como. se o rentam. só cometem erros. A.s.sitn praticam

0.y sahios aros belos e bons enquanio os que não 0 são so podem de.~cambar em

jb/tas. E se n& se faz justo, belo e bom que não pela virtude claro é que na

sabedoria se resumem a justiça e todas as mais ~irttrde..r.'"~

para Sbcrates conhecer a verdade é fundamental para agir b~ com justiça, pois, a

justiça é a virtude primeira, seguida pelas demais virtudes. O Fi1Ósofo grego consagrou valores

que foram absorvidos por P iam e hs tókles ,

"0 homem enquanto integrado ao modo plitico de vida deve zelar pelo 3 . 65 re,ypej/o absoluto, mesmo em detrimento &I própria vida.

isso explica porque não aceilou fugir da sentença que o condenou A morte. Sócrates

decidiu acatar o veredicto dos juizes e submeter-se B lei de Atenas, por acreditar que isso era o

-- -~ ~

"4 XF.N(>FON.~:S. [>,tos e lieit«.y Memoráveis de W e s . Colaáo: Os I'envulnres - S i h t r . r uo paulo: Nova Cultural. 19%. p. 145.

" ( J T I . ~ ~ I < , [;*luardo C , 13, A jusliqo em Arisláeles. Rio de Jmiro: Forenw Ilniversitiíria, 1 '>'>O, p. 47,

correto e o conveniente, pois ele era cidadão de Atenas, mesmo ciente da injustiça de sua

condenaçk. Foi considerado culpado e condenado a beber cicuia

"por d o reconhecer os deuses qpe O estado reconhece. e de i n t r d z i r novos

cultos, e ~ambém, é ~zrlpado de corromper a j u ~ n t d e . ' " ~

Se não cumprisse o que ficou determinado pela senteoça,

" s u a atitude serviria de exemplo para que outros também se esquiwssem do

ctimprimcnto de seus deveres lega~s perante a c idde . o que equiwilej-ia 0

solapar as estruturas do E~ tado de ~irei to '" .

A Atenas de Sócrates não é a mesma de Platão ou de Aristóteles. Cada 1il6sofo. dentro

da sua época, desenvolveu um pensamento de acordo com as circunstâncias vividas.

Platão considerava que havia dois mundos: o mundo das iddias, perfeito, onde há a

justiça divina, ideal, intangível, imuiável, perfeita absoluta E o mundo real, onde a iustiça é

imperfeita, instável, mutável, conforme o mundo fático, O mundo das sombras.

Anstóteles, dentro das inúmeras relaçóes entre os indivíduos, procurou elaborar ideais

plausiveis e realizáveis pelo homem. ao mesmo tempo em que procurava uma resposta para 0s

problemas de sua época Ele concebia a justiça como forma perfeita de excelência moral. AS

pessoas que possuem o sentimento da justiça buscam O "bem dos outros", pois, de fato. a

justiça se relaciona w m o próximo. O justo é o melo-tenno, nem mais nem menos, o justo é o

igual. b'

" kpo r isto que não permitimos que um homem governe. e sim a lei, porque um

homem pode governar em seu prbprio interesse e tornar-se um tirano. Mas a

Junção do governanre é ser um guardião da justiça e. se ele é gimrdião da

justiça, tamhém é o p r d i ã o da igualdade. E jd que se press~if le que

mais Ihe cabe. se ele é justo. senão exercer a sua própria.função (pois ele não

se arribui em demasia o que é bom em si. a nõo ser que uma arribuiçao

,veja proporcional aos seus méritos - de tal forma que ele trabalha para os

outros, e &por esta r o d o que se diz, como JB deciaramos antes. que os homens

qualijicam a justiça de 'o bem dos outros 7. (. ..).'"9

Aristóteles h, ainda, uma distinção da justiça: a justiça como igualdade (comutaiiva)

e a justiça distributiva (proporcional). A primeira envolve pelo menos duas pessoas (relações

06 PLA.I.Ão. ~ ~ ~ l @ JeS&ates. Colqão: 0 . s pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1996, p. 57. 67 UITTAR. Eduardo C. H. Op. OL., P. 47.

AKIS.I.(II.I!I.ES. Etica O ~ i ~ o m o c o ~oiwgio: OS PemaJu~s. São Pado: Nova Cuiturril, I 9<16, p. 197, o,>

Id«rn. ibidem. p. 205.

de direito privado), numa proporção aritmética Ou seja, a justiça 6 dividida em fraçaes

ktméticas, iguais para todos.

" Q U ~ O todo houver sido afinal dividido igualmente, entao OS parres

litigantes dirão que tém aquilo que Ihes pertence - isto é, quudo elas

houverem obtido o que é igual. "'O

A segunda justiça, a dismbutiv* representa a proporcionalidade. Esta justiça

dependerá do mérito de cada um e da necessidade de cada um.

:..aqui/o que e distribuúio r j s pessoas deve sê-10 de a& com o mdriro de

w& uma C..) a distribuição deve ser de acordo com a w d i g i o clt. homem

livre (. ..) " 7'

Os ideais de justiça estão contidos nas Wões sociais, consubstanciadas em leis,

princípios ou valores comuns a todos. As suas conclus6es são perenes, não desaparecem

diante da mutabilidade da evolução humana.

Em Roma admitia-se a existência de um Jus naturale. que traz a idkia de que acima do

conjunto de leis escritas, há um principio de justiça universalmente válido, acima do Estado e

das instituições, inspirado na filosofia grega

Historicamente, os romanos faziam uma distinção entre ius civile - também

denominado de ius Quirifium - para referir-se, exclusivamente, ao direito do cidadão romano;

do ius genlium - onde era incluído o ius naturale - que se constituiam em normas aplicadas,

tanto ao cidadão romano, como também ao estrangeiro."

0 tu.^ ou ju,r naturale. ou seja, o direito natural, pode ser entendido wmo um ideal

supremo de justiça, uma ideia universal de direito, ditada pela razão e baseada na natureza

humana 0 s homens s& iguais por natureza e. detentores de certos direitos, inerentes

natureza humana que os governos não têm autoridade para suprimir.

A ampliação do conceito da justiça abstrata como principio legal constituiu uma

célebre realizaçgo da civilizaçiío romana Não obstante, já Aristóteles havia percebido que

muitas vezes a &rita aplicaçiio do direito pode trazer C O ~ W ~ I X : ~ ~ contrária a pretendida,

causando um dano justiça.73 Daí a necessidade de uma forma de abrandamento do testo de

lei através da equidade.

70

71 AKIST~I'ELES. o p . <i[., p 200.

72 fdfm, p. 198.

73 MO, Viçcnte. O p cif., p. 82. ' .Qua,h a I<., L.r~abe/ece uma r e p a gemi. e aprece em sua aplicação um capoDnZoprevisjopor e.rlu reRro, enlrjo é ,,,,de o iegisi& é omisso e fdhm por e x c e y de .rimplijjcaça<~. suprir a omisãr,, r/,zi.nr,,,

o qtdt. r, ~egi9,0dOr diria se eslivesse presente. e o que feria inclurdo em sua lei se houve.~sr prrv~srri o ,,TO em

Em certos casos, concorre a injustiça 0 magistrado que segue rigorosamente o

preceito de lei, sem uma anáiise estimativa da situaçâo. O magistrado deve fazer uma

aiológica da conduta e ajustar a norma abstrata 6 vida prática Podemos dizer que, no âmago

da equidade, há a justiça bem aplicada. A justiça portanto, está intrinsecamente ligada g

equidade, a qual, no entender de Maria Helena Diniz é:

"a autorização. explícita ou implícita, de apreciar, eqüilalimmente, um caso

estabelecendo uma norma individual para 0 caso concreto e rendo por hasr

valarações positiws do ordenamento juridico. E wi ato judicicirio; um poder

con@rido ao magistrado para revelar o direito latente."74

Vicente Greco Filho faz uma distin@o a resspeito da 'decis8o por equidade", onde o

magistrado atua criando uma norma legal por expressa autorização da lei. Neste caso, o juiz

exerce alividade criativa de individualização da norma, ou seja se houver lacuna na lei, a

decisão por equidade seria uma forma de integraçb da norma

~á "equidade" consiste no abrandarnento da no- por força de interpretação

ar;iológica. Esta norma pré-estabelecida pode produar resultado diverso da pretendido, ou

seja, provocar uma injustiça. Isto pode acontecer em clualquer julgamento e caberá ao juiz,

dentro das suas funções, evitar que tal

O direito não pode ser encarado simplesmente como um sistema de normas abstratas

que se concretizam na vida pratica, sem que haja um dinamismo da justiça atuante por de&&

de cada julgamento.

John Rawls entende que uma sociedade, cujo principio baseia-se na justiça como

equidade, é em si mesma uma força de união social. Mas, para que isto aconteça sb

necessárias algumas condiç&s, tais como: haver instituições justas, que afinal é o anseio de

toda sociedade; desempenhar bem s u a f u ~ õ e s , cooperado todos Para redização do bem

comum respeitado o princípio da lealdade e da justiça (fato decorrente do senso de justiça

inerente a todos).

Numa sociedade bem ordenada a unidade do eu é a mesma para lodos, assim:

.Y.'om(~ o eu se realiza nas atividade.~ de mUit0s eUS. 0 s reia(.des dejusrico

es.r.rão de com as princípios que seriam aceito.^ por iodos são as mais

para expre.~sar a natureza de cada um. Assim, a exigência de um

qtte.rtN» c.,) /+&,, o eqlli~oliwl ti, p<w SIUI n<iIiunn. wnra m ~ ~ h I<; ~Knk r.rln P rmi,s.w ,i <.vi' I,) A ~ L ' ~ L * Y L , / ~ C / ~ , ~ / ~ ~ . ,, AI<IS.I'OT~~I,I~S. Op. cii., p. 213.

7 1 I>JNJZ, M ~ , ~ ~ ~ l ~ ~ ~ , ~ i ~ j ~ ~ r i o J u r i J m > Vol. 2. SBo I'aulo: Sliniivll. I'IOX, li. 353

?' (;J(~;c() I : ~ ~ ~ ~ ~ ~ i ~ ~ t ~ , u,,.&, \~rom,~,~wI Civil Brufileiro. Sã« Paulo: Sardiva. 2000. p. 220.

acordo unânime amha enláo se /~RQ& a idéia .Fepndo a qual os seres

humanos, corno membros de uma unibo social, buscam os valores da

com~nidade."'~ - Desde as mais antigas civilizap3es o homem busca ajustiça Ele sabe que 36 poderá

alcança-la se se organizar abiivb de um complexo de normas, atravds do direito. Para manter

esse direito em funcionamento, ele precisa de poder. Poder para fazer valer as normas

estabelecidas em sua legislaç80.

Poder, direito e justiça fazem parte da jurisdição: a primeira forma de soluçao de

conflitos a,firça, a autotuteia A primeira forma de poder foi baseado naforça. A p"meira

forma de justiça foi baseada naforça. A primeira manifestaFão do direito foi atrav& dos

costumes, que era baseado na forp. Todos estão ~nterligados. No primeiro est(y.io da

civilização, a força era a forma encontrada pelos homens para garantir a sobrevivência

Numa evoluç&o natural, os homens paSWm a fazer acordos a respeito de suas

desavenças. A soluçm dos conflitos passou a ser a autocomposiÇAo, através de um acordo. O

direito admitia uma recompensa pecuniária aos ofendidos; O poder deixou a força tísica de

Iado e passou a se assentar em pactos. O acordo foi O modo encontrado pelo homem para

continuar sua sobrevivência, porém pacificamente. E por, Último e derradeiro,

surge ajustiça delegada ao Estado que no exercicio da Jurisdiçáo busca por justiça

Segundo Pontes de Miranda o direito criou ou originou o Estado, pois

em to& comunidade. em todos os corpos sociais, certa virrude de

~ r ~ a n j ~ @ o jntrinseca para a qual SOt?Iente existe u m explicaçdo e um .i77

processo: o Direito. O d;re;to cr;ou e conserva o 13:~lado.

Hoje, com a complexidade das sociedades, se duas ou mais pessoas e n t r a em

conflito, e, se essas pessoas ou essas partes envolvidas, quiserem pôr um fim, .So)ucionando o

caso, deverso dirigir-se ao Estade~uiz, que através da jurisdiç20. ira decidir a questh

aplicando a lei, Se n h for suficiente apenas declarar de quem é 0 direito, o Estado poder&

intervir atravk de meios executórios.

'" RAWI,S, J ~ J , ~ , [ima ~ ~ O T , o da Ju.~tiFa. Sáo Paulo: Martins Fontes. 1997. P. 626. " M ~ N T ) A pontes de, ~ j . ~ r ~ ~ ~ de CIéncia Positiua do Iliniio. Tomo I . Inirodlyno a çi&cia 2a

ed., Kiii de ~aieiro: Editor Borsoi, 1972. P. 75.

No ensinamento de Sérgio Shimura,

"o E,~tado intervém p r a restaurar a ordem juridica vic>Ia&, ~ ) n f e ~ j ~ d ~ a

cada um o que é seu, com ou se^ a conwrdbncia, e até contra a vontade,

daquele que violou a regra de mduta. "18

Quando o Estado exerce seu poderjurisdicional com o fim de solucionar conflitos, isto

é resultado de uma longa evolução. AI6 alcançar essa possibilidade de solução de conflito,

delegada ao Estado, foram precisos séculos de inçatisf@es, de lutas, de revoiuçdes, até que o

homem percebesse que nenhum outro meio poderia resolver melhor os contiitos de interesses,

de forma imparcial, de modo definitivo, do que o Estado.

AS outras formas de solução de conflito, classificadas como autotutela,

autocomposiç&, ficaram para trás. A evoluç8o conduáu a humanidade para a melhor fama onde apenas o Estado possui jurisdiçao.

Mas quando surgiu o Estado? Qud a origem dos Estados'' Como nascem os EstadosG?

A palavra Estado foi usada pela primeira vez por Maquiavel em "O Príncipe ". em 15 1 3 . ~

Neste livro ele prevê o Estado wmo uma instituiçb organizada e regida por normas do

direito. A denominaçáo Estado como sinônimo de uma sociedade política aparece a partir no

século XVI, por isso alguns autores não aceitam a palavra "Estado" para designar as

Sociedades anteriormente constituídas.

HA muitas teorias que procuram explicar o s~rgimento do Estado. Umas, sob o ponto

de vista de histó~~-sociolÓgico; outras, sob o Ponto de vista racional. H& ainda, teorias que

procuram justificar a formação dos Estados de forma originária OU derivada Essas diversas

teorias procuram assinalar a evolução estatal no tempo, da Antiguidade remota a abalidade;

do &lado [ idado no direito divino, entendido como expressão sobrenaiurai de Deus, no

Estado contemporâneo, entendido corno srpressk da vontade popular. Hoje, sabsse que, h&

elementos essenciais para exisiência do Estado. NO entender da maioria dos autores.

encontram-se três itens caracteristic~s para formaç80 e wnstiiui@o do Estado atual: povo.

território e poder (soberania).

Sabe-se que os primeiros Estados teriam surgido origiMriamenle, como deconênCja

da evoluqão natural das sociedades que partiam de Pequenos gNpos. constituidos hB muito

~ ~~~~ - -. 7" SI IIMIJIIA, sergio. . ~ i , ~ l ~ , ~ ~ ~ x i ~ t i v o . Sáo Psulo: .Saraiva. 1997. P. 5. I,, .<. ~ i ~ i , ~ . ; o,v ~ ~ , y , u ~ ~ , , F , ,ldr,,y OS domínio.* que Ièm havido e gue hh ohr<! h<uni!n.~fi,ram ,.t,,,,;hlicfls r>i,

p,.jnc;p~,doS, ,, M A Q [ ~ A ~ [ , , Niu>lau. O Príncipe. S.50 i'uulo: Nova Culiiwl, Ic)96, p. 13.

Alguns estudiosos exaltam que a p s s e d a terra gera o poder e a propriedade, que, por sua vez

gera o Estado. Outros entendem que, dessa teoria, decorre que o direito de propriedade 6 um

direito natural, anterior ao ~ s t a d o . ~ ' . Com Marx e Engels esta teoria ganha repercussão. O socialismo considera o fator

econômico como determinante dos fenômenos sociais, e, portanto determinante do surgi-

mento do Estado. A teoria econômica procura explicar a origem do Estado, náo através da

sociedade, mas através da acumulação e má distribuição da riqueza, beneficimdo uma

pequena minoria - a classe dominante - provoouido uma deterioração na convivência social,

Os pensadores explicam que, com a instituição do Estado, se perpetuariam as diferaiças

sociais, onde as classes mais poderosas explorariam as classes mais humildes. Ou, em o u m

palavras, aquele que tinha muito, teria muito mais. e acluele que tinha Pouco, nada teria. A

classe dominante se aproveita da instituição do Estado para se manter na condiçilo de

superior, pois, a maioia dos bens patrimon~ais Ihes pertencem Para Marx e Engels o ~ s t a d o

seria um instnmento da burguesia para exploração do proletariado.

A teoria & Jòrp, da violência ou tia conquista, sustenta que 0 Estado resultou da

dominação de um gnipo mais fraco por um mais forte. O Esiado teria sido criado para

regulamenta essa dominação dos vencedores sobre OS vencidos. Thomas Hobbes foi um

grande expoente desta teoria, no começo dos tempos modernos, ao afirmar que o homem no

estado da natureza tem inerente o instinto de autopreservação, que o toma inimigo do próprio

homem provocando uma

''guerra de todos contra lodos.

Numa guerrri, de um lado hh os vencedores e, do outro, OS vencidos. Com a vit6ria dos

mais fortes, 0s quais mantêm o domínio sobre os vencidos, surge o Estado.

A r~.rirja nclmralista, explica que o Estado, como a própia sociedade, sempre existiu.

Desde os primeiros grupos humanos, sempre houve uma certa organização social,

acompanhada de poder, para controlar as condutas dos indivíduos dentro do gnipo. Em

conformidade com essa teoria o Estado teria se formado naturalmente.

A reorja cc,n~ro~lista. considera que foi à vontade dos homens que levou criaç&

do ,estado, o o produto de um acordo de vontades. Um conlrao hipoLético celebrado

entre os homens, recebendo, então, a denominação decon@arualistfl.

Na obra "I,evja/d .' (1 65 I 1, Thomas Hobbes explica:

R3

H 1 MAI.IJF, Sahid. Op. cit., p. 55. I l o l i ~ ) ~ : ~ , .lhomas. ~ ~ ~ ; ~ f õ ou M~Iinu. / ; m o e Poder de tan Estudo f?clesiárlico e Civil. Traduçiio de J& paulo ~ ~ ~ ~ ~ i , ~ e ~~i~ oailriz Nim da Silva. Sáo Paulo: i!!loni Nova Culiural. 1997. P. 13.

.'Diz-se que um ~stadofoi insliruúío quando uma multidão de homens concorda

e paciua, aada um com aada um dos ouiros, ... 4 5

Porém, Hobbes, como vimos em capitu!~ anterior, fala de um Estado absolutista;

sugere um poder ilimitado para O Estado. Diferente de Rousseau, máxima expressão do

contratualismo, que entende o Estado com resultante de um acordo entre os homens, onde a

vontade geral (consenso) é a essâicia da sociedade, detentora de um poder inalienável.

O fato é que o Estado, qualquer que seja a sua origem, num determinado momento

asswne o monopólio do poder de julgar Os conflitos que surgem entre os membros da

sociedade. Para atingir tal objetivo, onde apmas o Estado é O respomavel pelas soluç6es dos

conflitos estabelece a proibição da autotutela Contudo, 0 Estado, em razão da complexidade,

do desenvolvimento e da evolução natural da sociedade, recebe um grande número de litígios

para julgar. Por isso o Estado, em algumas situaç6esg6, autwia como meio alternativo para

soluç& dos conflitos de interesse: a conci!iaçbo8' e O arbilramenio.

O Estado autoriza, também, em casos excepcionais, que o próprio ofendido se defada

da a y e s s b que sofre, isto é, abre exceçáo à proibiçào da autotutela, visando sanar uma

provável injustiça; porque o Estado nem sempre está Presente quando um direito é violado ou

está preste a ser violado.

OS antigos meios de forma de solução de conflitos ainda se encontram no

ordenamento em vigor. Tanto a autot~lela como a aulo~m~osição, soluções consideradas

primitivas, s& utilizadas com autorizaFão do Estado, porém, com um diferencial muito

grande, pois as causas resolvidas sob essas tutelas eram dependentes unicamente da vontade

das partes, de forma privada, além do que lnzjam segurança Para as partes envolvidas,

nâo eram definitivas, apenas parciais. POUCO a pouco, 0 Estado tomou-se O detentor do poder

de julgar os conflitos de interesses, de modo imparcial e definitivo, conrerindo segurança às

reiaq6es entre os cidadws, contribuindo para a pacificação social. Não basta que o Estado

tenha de tal forma que coloque a disposiçào dos cidadãos 0 Poder Judiciário para

resolver os conflitos, é necessiúio garantir o acesso de todos &justiça

R5 HOBBES, 'Ihomas. Op. cii.., Capitulo XVIU, P. 145. " qUuUnd0 se uata de direitos indisponíveis - os chamados direitas d o p e r s ~ ~ ~ i d o d e C o m o vida, inwlumidndc física, liberdade, honra, propriedade intelectual, intimidade, estado. t-tc.. as Partes não ti?m disp<)nibili&de seus ,,ri),,r,m interesses, ,,-to, náo são admitidos meios ailemativos Para wluçso de conflitos que versem . . sobre prçtensùes dessn urdem.

"A conciliaçgo pode %r rntd ida como uma Fornu< atual de auiocmp.~iç<io. etn qwlqu'~ de suus aItLmutivas, pois, quando o conciliador p r m uma tmw@o, suhmissào ou daisténcia, ele so~uçáo nascida da vontade das parta, w a p o r fim ao conflito. A lei civil brasileira [amhém, admite as três formas de aut~~>mp>sl@o - cf. artigo 269, 1nciSOS 11. 111 e 1V. Alem da (ransação, estlr disciplina& nos artigos 1 ,025 a I ,036 do CMigo Civil.

SEGUNDA PARTE

Capítulo 2. EVOLUÇÁO HISTÓRICA DA JURISDIÇÃO

No alvorecer da civilização, a resolução dos conflitos se resumia a atos de violência,

de predomínio da força, de autolutela, de justiça pelas próprias mãos.

"O primeiro estágio da ew[u& da lei é a v ; f I W n ~ P e s s d . ;4 vingança me

pertence : diz o homem

N ~ O existia, então, uma justiça regular, que emanasse de autoridade investida, para

decidir as controvérsias. Não havia Estado, mas havia jurisdição. Sempre houve a

preocupaçfio, por parte dos homens, em procurar um meio para solução dos conflitos.

Esta fase perdurou por um longo período, bem maior do que a própria histbria. Aquele

que tivesse uma desavença com qualquer um de seus semelhantes, deveria, ele mesmo, fazer

justiça. costume que o prbprio ofendido resolvesse os seus conflitos; da maneira mais

usual, através da violência.

O que nos códigos que chegaram até nós, que datam de uma iase

bastante evoluída, como, por exemplo, o C6digo de Hamurabi, é que regulamenta o que todos

já sabiam; "olho por olho, dente por dente". 0 costume foi "codificado", passou a ser escrito.

Aquele que fez o que MO deveria ou deixou de fazer 0 que deveria sofre as conseqüências de

seu ato, A vilima tem todo o respaldo dos demais para se vingar.

Nada mais correto para o agmpamenlo social que estava se formando, engatinhmdo

para a cjvi l iaão. Esta era a solução socialmente aceita E ao projetarmos nosso pensamento

para mjlênios atrás, com facilidade perceberemos a lógica desta questão: se alguém tem

conflito com outrem, somente os dois poderão resolvê-lo. Um terceiro nada tem a ver com

ele. Ninguém mais deve se envolver.

Esta forma de soluç$o de conflitos acompanhou o homem através da pré-

história e históia, Evoluindo a civilização, no sentido de melhorar a resoluçáo dos conflitos

de interesses. a vingança foi sendo paulatinamente substituída por danos infligidos ao

criminoso. Frequentemente, um chefe, para manter 8 ordem no clã, usava seu poder ou

XN Will, & (.';viliraçãa I' parte. Nossa H- <hWtal. %o I'aulo: Companhia Editor;,

Nacional. 1944, p. 31

influência para induzir a família da vitima a contentar-se com ouro e bens, em vez de sangue,

Nestes casos 0s conflitantes renunciavam a vingança e acordavam para evitar um confronto,

Os doutrinadores classificam este penodo de aul~omposição." As desavenças deixam de ser

resolvidas através da vingança, e a vitima recebe uma compensaç&o negociada.

Mas estas formas não eram suficientemente estáveis e podiam gerar problemas

ulteriores. Com a evolução do direito, e do próprio Estado, este assume o papel de terceiro

imparcial na atividade de solucionar discordâncias, Para a segurança das relaçdes juridicas e

Para a paz social.

Atualmente o Estado deve participar, pois

"imp8e-se sobre os particulares e, prescindindo h voluntária submi.ysão destes,

impõe-lhes a~lonfatimmenle a sua solu@o para 0.7 conflitos de interesses.

a/iv;&& mediante a qual os juizes esralais examinam as pre1ens~7e.r e re,yoivem

os con~l;los dá-se o nome de jur;sd;@o. "m

AS histbncas, sociais e politicas, deram configuraçdes diferentes a essa

atividade, que se estabeleceu em lenta e trabalhosa evolução, culminando com o d e v e r - ~ ~ d ~ ~

de julgar os conflitos de interesses pelo Estado, aplicando O direito objetivo. O conceito aual de ju,jsdição corresponde mama idéia vigente no inicio dos tempos, no mundo antigo.

nas civilizações orientais, no Eyito, ou na (.3r&ia.

vejamos como se deu essa evolução através dos S.éCulos.

2.1. A SOLUÇAO DOS CONFLITOS NA PRÉ-HISTÓRIA

A pr&histórig' compreende o imenso penodo que vai do aparecimento do homem e

da humana, até a elaboração dos seus primeiros testemunhos escritos. Admite-se

B9 dWs formas de solução de conflitos, a autotutela e a autocomwiçãio. lixam enc<inlrddns no iníc,<, do

e,vil,7qâo romana ,,,, p"-c~ássico. 'TaIve7. por essa m30, a maioria dns aulnris, no LU: diL rcSpcilU ;i jwisdi(rào, inici&i seus t-sbalhas a partir de Roma. d e s p n d o pa-: p x v nc111 Lmxmtra-se luda a evOiwg(, das fornas de ~ d u ç á o de conflito: da vingança prvada pios alusliçli Plihlica.

90 c ~ ~ ~ ~ - ~ R ~ N o v ~ K - ~ I N ~ C O . Teoria (ieraf do f'rocesso. 15' d.. São I'aulo: Malheiros, 1 999, p. 23, "IA pre-histdria ser ,jindi& em Idode da Pedra e Idade dashfefuis (de a c d o com a matéria essenciil1 di

que o homem se servia fatnjcar as femrn~ntas que utilizava). Depois, +a Idade foi diVjdida, ~plcas, A pfime,m, a [dade & Pcdra. coincide aproximadamente Com a Em A w f a e foi dividi& em paleolitico (pedra antiga); M~solitico (pedra media) e Neolitim (pairi< nova). A . w u n d ~ , Idade dos ~ a ~ ~ i ~ ,

ou com o p " d o da história baseada ein ~ g i l r o s e ~ i l o s e o uso grndativo dos illila~s e foi div,;idjb em: ,dade do Bronze e Idade do Ferro ( o psimeiro metal em~regido pelo homem t'ni o cohrc, cujL, uso começou no Egito, pouco depois de 4070 a.C.)- ,A diviso P e n e s dá a p~ssibilidade de

o ordennmento do processo histórico, psra fms didatim. Não 5 uma divido cronoldgica absolutn para épca, O homem ye deit(~u na Idade da I'& e no dia scgulnte levantou na Idade do B ~ ~ ) ~ ~ ,

~l~~~~ lcnla e gradual evotu;âo. 0 mais coneto é que, tado o Md(1 da vida humana na .krrn,

que houve jurisdição nesse período, se pudermos entender junsdiçh simplesmente como

poder de solucionar confiitos.

O homem primitivo resolvia seus conflitos na base da vingança; e 6 de se acreditar que

deveria existir alguém que decidisse o litígio, de modo a justificar a vingança.

NIio é preciso muito esforço para aceitar essa n W k , pois 0 homem, na sua busca de

justiça, utilimu-se do poder do líder, para decidir a respeito de divergências que, sem a

intervenção de um superior, talvez perdurassem por geraçdes.

A duração da pré-história é muito maior do que a da História, no entanto, nem todos

os povos atravessaram os mesmos estágios simu~tammmle. Enquanto o Egito e a

Mesopotâmia viviam plenamente OS tempos históricos, a Parte européia se encontrava

culturalmente na PrP história

2.1.1. O aparecimento do homemgz

Admitindo-se a teoria da evoiução de D& aceita-se que O homem evoluiu do macaco.

"Desc().«berta,s posteriores conjrmaram a sua iiléia e provaram que no fim do

Tcrcjário ou no principio do @arernári(~ existiam efetivamente tais .sjmios,

que podem ser considerados wmo os miepassados do h ~ m e r n . ' ~

0 s mais antigos restos do homem (um crânio e um fèmur) foram encontrados em

Java. em 1891 e 1894. Prbximo a Pequim, em 1925, também foram encontrados restos ósseos

(um c&io), provavelmente a espkie humana mais antiga de que se tem noticia

N& há concordância edre os historiadores. posto que alguns colocam o homem de

Java e o homem de Pequim no começo do pen'odo paleolitico. Outros. afirmarem que eles

não foram 0s hominideos, fazem mençáo a Partes, encontradas na Tanzânia, que

reconhecem como do mais antigo crânio que qualquer outro antenomente conhecido,

coino histórico, e o p i o d o que pxcedc a inven@o da escrita .;eja designado coiuo .uprafo- r:sscs reg,s,r,,s hgrafos. smiam fumados por imtmmentm, armas, fósais. u~nsilios, gravuras. pinturas, [iagmentos de joalheria e mam~liiaçHo. Cf UIJRNS. F d ~ d M d I . Hi~trria da Civiliuipjo ~ ~ ; d ~ ~ ~ ~ / , .yraduçao dc ~ ~ , ~ ~ l d ~ M. (iarschagem. 40' ed., vol. I, São Paul0 Globo, 2MX), P. 5.

Tudo o I l ~ e =bemos a respeito dcsse ?ri+ longinquo, mis fa ,mLranqmitido atm* dos $tiidos nrqucr,l~,. o fa/ co,n pue as nossas idnas sobre a sua MgaNzaPo soclaf Wain muito incoinpletas e ~.

Kipotiticas. '" N~ da , i ~ ~ , ~ ~ , t.c)m d t s ~ ~ m s muitas o s d a s de súnios -ores que receberam o nome de

.~~u.s,,.a~op;~ecos. Caminhavam sobre membros ypen-s, e se defend>am. ou alacavam, com um osso wande, carnivorr,s, <>s c cientistas, ainda na0 cmXu!mm dtzihar L3ta csptkic é anlt7aSsado

diEt0 ou se const,tuj um latml" na formação do homem. Lf. OlAKOV! V. c S. KOVALEV. ff;.F,ó,.ill c , a l a , ~ n t i P u i ~ ~ e ~ ,yocje,j<l~e fimitiw - O Oriente 3' Ld, dç Mamm Velho Soitomay»r. l,isboa:

Em 1972, porém, m outro crânio, foi encontrado no Quênia Não se sabe ao certo qual desses

achados é, verdadeiramente, o mais antigo, porém 6 correto afirmar-se que estes foram os

ancestrais do homem, os precursor= da raça humana

Tanto o Homem de Jaw (Pithecanthropm erecfus), quanto o Homem de pequ,

(Nomo pekinensis), de cujas existências há apmas provas f r a ~ m t á r i a s , viviam de modo bem

mdimentar, sem residência fixa, o que os obrigava, provavelmente, a se abrigar nas firvores,

que serviam como refúgio contra os animais selvagens.

A esp&ie que deixou esses restos foi classificada com0 Homo habilis. ou homem que

tem aptid6es, pois era bastante inteligente para utiii7ar instmmentos mdirnentares que

consistiam em ~bjetos encontrados na naturew Como OSSOS de animais, galhos de bares,

lascas de pedras. A cooperaçilo necessária b caça tomou 0 Homo habilis a primeira criatura

verdadeiramente social e o conduziu ao uso da linguagem. Esta espécie não conheceu

nenhuma foma de organizaçâo social, e portanto nenhuma forma de jurisdiçâo~

Estende-se aproximadamente de 2.000.000 a.C. a 30.000 a.C. Neste período apareceu

o Homem de Neanderthal, cujos fragmentos ~SSeos foram encontrados em 1856 no vale do

Neander, perto de Düsseldorf, no noroeste da Alemanha Os congêneres desta espécie se

distribuíam por toda Europa, Norte da Áhica, Ásia Menor e oub-as regiaes.

Viviam numa primitiva forma de organizaçâo gnipal, com uma certa preocupação

mágico-religiosa diante da morte, pais, enterravam seus semelhantes em sepulturas rasa.

junto com seus pertences. A aparência do homem de Neanderthal era tão próxima à do

homem modemo que ele foi classificado membro da mesma espkie, Homo .mpjens,

O Homem de Heidelherg, descoberto em Mauer em 1907, pr6ximo de Heidelberg,

também na Alemanha, mostra certas semelhanças com 0 Neanderthl, e juntos formam as

principais raças deste período.

os neande~hmlenses fabricavam seus instrumaitos. Quando descobriram que as

pedras podiam ser lascadas, pouco a pouco, a fabricar, em silex ou pedra dura,

pontas de lanças, furadores, facas e raspadeiras muito mais eficientes.

F~~~~ descobertos indícios de utiiizaçâo de fogo nas cavernas onde se refugiavam, o

que possibilitou um enorme avanço, dando-lhes um meio de Proteger-se do frio, dos animais

camivoros de assar 0s alimentos. É possivel que 0s homens, no inicio.

tenham se utilizado e conservado o fogo natural, mas depois o tenham obtido batendo duas

fascas de silex, uma contra a outra

Neste penodo, provavelmente, já havia u p imagem fugidia do poder, encmada no

varão mais forte ou no caçador mais hiibil. Embora O poder se afigurasse extremamente

frágil, sendo o seu exercício restrito AS condições esporádicas em que se fizia necessário. O

conceito de poder, nesta fase, não está muito claro, já que não existia, propriamente, uma

orgmização social. As formas de solução de conflitos, baseavam-se exclusivamente na força.

No entanto, as necessidades próprias do meio, logo mostraram ser necessitia certa

organização e liderança para manutenção da cmnunidade.

2.1.1.2. P&h PaleoIiirieo Superior

Estende-se aproximadamente de 30.000 a.C. a 10.000 &C. A passagem do Paleolitico

Inferior para o paleo1ític.o Superior pode ser assinalada por progressos, tanto na estrutura

fisica do homem, como na capacidade de organi- social.gd As técnicas e os utensilios

desenvolveram-se, surgiram utemilios especiais, destinados i fabncqSio de outros utensiIios,

instrumentos combinados de madeira e osso, ou madeira e silex. Os homens deixaram as cavemas, abrigos naturais, e passaram a construir abrigos artificiais.

AS atividades do homem desse período, nija esp8cie pode ser denominada

p"ncipdmente de (?ro-MaRnon," giravam em tOm0 das +a. As pinturas que deixaram

em suas caverna indicam que havia certa divisão de trabalho. Tanto o Homem

Nea,lJe&a( como o Cr»-Magnon, são conhecidos como '%ornem das Cavernas", porque seus

remanescentes são sempre encontrados em cavemas.

dividiam-se em grupamentos maiores, OS clãs primilivos. Unidos por

parentesco mutuamente. O chefe do clã supervisionava as atividades e sua

autoridade era imposta Neste momento, pode-se dizer, houvejurisdição. Jurisdição enquanto

poder de de conflitos. Um terceiro, o chefe, Por meio de sua autoridade, detinha o

..poder- de decidir as contendas que surgiam envolvendo os inte~antes do seu cls. Imparcial,

9.1 N~, pcri(do dr) I,aleol,tieo lnfenor para o Supaior, constatam-se mudan-8 culturais; sociais: çslniturU conseqilência das condi@% naturais, das mgi&s qur ha~,,a~,a,,i, fisica e hioli,gica do homem, como ._

~ ~ i ~ ~ ~ ~ i ~ ~ ~ ~ ~ ~ i*s gmdcs regrm. que originaram m-"jWos: as ali*moditerra~ça, a .,,s regiões estabelazram as tr? grandes raças: negroide, curowi& e suhglacial e a sino-sibc~iwa. C

mungol6idç, que diícrem np~nas, por caracteres exteriores, s<iun-s. como cor da pele, forma dos *lhos dos cabelos O vo~unie de cranim, as apidõcs mentais e tisicas. @o Iguais. Náo hd raça prevaleça a outra, os dif-tes tipos de raça do. apenas, o resultado de urna evoluçã» iwtiual, M < ) ~ I K o , I ) ~ ~ , ~ ~ ~ ~ . O ~ i v r o rle Taios 0s Tmnpos vol. 1.2' 4 bulo: IidadoX. 1964. p 2 I 712 18,

E > * ~k~~~~,~ na Fmp, na [&idade do mesmo nome.ldem. ibidem. P. 2 17.

julgava o que deveria ser feito ou não. O motivo das desavenças poderia ser uma mulher, uma

caça, ou qualquer outra coisa

Foram encontrados restos dessa etapa evokitiva na Europa Ocidental, no território da

Russia, na Índia, na Ásia e na Sibéria E restos similares, também dessa @oca, na China, no

leste do Mediterrâneo, no Cáucaso, na região do norte da Áfiica e na Tunísia

A partir deste momento histórico, encontra-se 0 que 0s doutrinadores chamaram de

autotutela, justiça pelas próprias mãos. Isso acontecia cmrque duas pessoas entravam em

conflito pela pretensh de um mesmo bem. Não havia um Estado suficientemente forte para

superar 0s ímpetos de seus membros, e impor o direito acima das vontades de cada um. ~ g o

havia leis, como as entendemos hoje. Quem pretendesse algo que outra pessoa O impedisse de

Conseguir, devena, por si mesmo, satisfazer Sua pretensão. Ou, então, nos casos em que a

pessoa se sentisse lesada, ou tivesse sofndo algum alo criminoso a wms.são era por meio da

vingança. O ofendido, a vitima, teria o "direito" a uma represália Poderia devolver a ofensa

recebida. A forma de soluç8o dos conflitos era a autotutela, caracteri7ada pela vingança. (são

caracten'sticas da autotutela: a) ausência de um Juiz especialmente constituído para dirimir os

conflitos; b) imposiça da decisão por uma das Partes outra.) Mas esses meios nào traziam

segurança e nem pa7. para a comunidade, nem mesmo garantia que a justiça tivesse sido feita,

apenas atestava a vitória do mais forte, astuto ou ousado sobre O mais fraco.

Trata-se de um período de transi@o, em que as comunidades v80 se tornando mais

sedentárias dãcobnndo novas fontes de alimentos. Com0 ~ O ~ U S C O S e ervas comestiveiç. O

homem passa a caçar presa miúda, e com isso aperfeiçoa sua tknica criando o arco e a

flecha.97 0 c&9S é domesticado, e se toma um importante auxiliar do caçador. AIyins

etnógrafos apontam um principio de divisão do trabalho, conforme a idade e o sexo.

O poder de soluc,onar conflitos de interesses, Permanece a cargo do chefe do ~ 1 % ou

do indivíduo forte que consiga impor sua vontade. A autotutela permanece e

permanecerá por vános milênios, pois a evolução do homem é lenta e gradual.

90 ,do, incluindw no peri«d~ N~olil iw, a)mo Nçolitic» jnfc.c,r, Alguns autores d o m~ncionam este Pe"

agricultura, os Estados surgiram como consequhcia de atividades militares, ou seja. foram

fundados para fins de conquista, para defesa contra invasão ou para tomar possivel a expuls&

de um invasor.

No Neolitico,

"o prestígio d» chefe depedia d a s suas qualidades pessoais: habil;&de na

caça. vnleniia no comhate, sensatez. hospitalidade. etc 0 , s seus poderes não

eram hereditflrius. baseavam-.se na aprornçdu pública e não na,força rnorerial.

O c h ~ f i poJio ser ,sempre desrit~~ldo. N ã o mais .feliz que os outros, devia

pariilhar com os do seu c& os $espojo.s da caça e O S produtos da agriciilhra,

o que contribuiu para reforpr sua n~toridade."'~~

Os litígios internos eram

"regulados pela assembléia dos membros das clãs. vfkn,sas ,fh;tas 00,s

representantes de um outro c l ã p r o ~ c a m a Vinganp: tocio o cki toma a defèsa

do ofendido. "Io6

A vinganv (ou autotutela) era, assim, a forma usual de soluçào de conflitos.

Acredita-se que nesta Case evoiutiva clãs inteiros eram dirimados por conta da

vingança. Este principio da vingança persiste aiitravb da história da lei e aparece na ~e~

i ~ l i o n i . ~ ~ ~ " ou Lei da Retaliação. Personificada na Lei Romana representou importm~e papel

no Código de Hamurabi e no Código de Moisés, na fórmula do "olho por olho. denre por

dente", e de certa forma, até hoje, subsiste tal principio, no fundo de todos os castigos.

Mais ou nienos por volta de 3500 aC., a cultura neolitica deu origem às primeiras

civilizações. A composição dos liiigios continuou a cargo do chefe do clã que. a partir das

primeiras civilizações, com a evolução e progresso da sociedade na qual viviam, recebia

denominações variadas: rei, Faraó, sacerdote, imperador, funcionários especialmente

designados para esse fim. Resolviam as contendas em nome de um deus, que outorgava a eles

essa delega@o. Nessa fase não havia distinção entre poder, religiio e Estado. A figura do rei,

ou da autoridade superior, era um misto de tudo isso, sendo, divinizada; pois, r e a l i d a seus

aios, não em nome próprio mas. em nome de um deus.

I ",i Idem. ihrdum. Mesina pigina. '0' ~;upriss~oUl,arm~eiilLlitç inventada pr Ciwo. I)IJKANT, Will. Op. rir., p. 3 1 I ox O dirçil0 dc rçial;aGãl, 6 Inesino uwdo p I ( i presid~nte ni>rte-mmicano ( i ~ i ~ r g e W. Ijush, como rçsp,ista ar,s

iitaq~l,,s de tcrri ,~stas miqulmwos ao W ~ l d Irade Cmta de Nova lwque em I I dç setemhro dç 2 ( ~ ) 1 ,

Esul,Ou n o r t ~ - u l n f r i c ~ ~ i ~ i< um dosp ises innis pohrcx do in~indci aluiil, r> Aleg;iiiist.iii.

Capítulo 3. A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS NA ANTIGUIDADE

Uma primeira grande divisão da História é baseada no fato de haver o homem deixado

para a posteridade, a partir de determinado momato (cerca de 3500 aC.), documentos

escritos, os quais ajudam a comprovai a existência da jurisdição e sua prática, no inicio da

História. Embora, como demonslrado, ela tenha owmdo desde o aparecimento do homem sob

a forma simples do poder de resolver os conflitos. E aquele que detinha O poder de solucionar

as pendências. no inicio das civili7ações orientais clássicas, era o rei, o Faraó, a

sacerdotal, os imperadores, os funcionários designados.

Pode-se observar a jurisdição e sua evolução histórica, acompanhando a evoluç& da

sociedade com a formação dos Estados. OS doutrinadores dividem o Estado em uma

sequência cron~lógica '~ , obedecendo a sua evolução histórica É, seguindo esta sequência

que trataremos das formas de solução dos ~onflilos: Estado Antigo, Estado Grego, Estado

Romano. Estado Moderno e Estado Con temporh~ .

3.1. ESTADO ANTIGO

Segundo os historiadores o Estado Antigo abrange o desenvolvimento das antigas

civiliraçaes orientais e clássicas (mesopothica, egipcia, hebraica, persa etc.) e termina na

queda do Império Romano do Ocidente (no ano 476 d.C.1. Foi no Oriente que se formaam os

primeiros tado dos. O Onente da Antiguidade e um imenso temtorio que vai do Egito até a

e que inclui a parte meridional da Ásia e o Nordeste da África.

O ~ s t a d o Antigo pode ser definido. em linhas gerais, como Teocrático, onde religião

poder e ~ ~ t a d ~ não eram claramente distjnguidos, havendo uma confusão entre eles, A

religiosidade era predominante 110s jubjFiment0~ dos ~ 0 n f l i I 0 ~ de interesses, onde a decisão,

por meio do chefe, rei ou FaraO era entendida como a própia expressão da vontade divina. A

solução dos conflitos, portanto. Ihes pertencia Esse fato possui uma justificação 1 6 ~ ' 'ica pois

neste período, o homem se sentia dependente dos deuses por desconhecer certos aspectos da

vida e por conseqüência, dependiam do sacerdote, do lider religioso, colocado corno

intermediário entre os deuses e o homem. O rei era um ser sagrado.

3.1 1. Surnétia e Akkad (Akad, cád dia)"^

Tanto a história dos suménos quanto a dos abadianos são estreitamente ligadas.

embora não sejam da mesma raça. Não se sabe ao certo qual a raça dos sum6rios1", nem

como chegaram a Suméria Quanto aos akkadianos, aparentam-se As tribos que se encontram a

oeste da Mesopotâmia, e sem dúvida, eram semi~as."~ Estima-se esse período em

aproximadamente 4000 a 3500 a C .

'.A primitiva hisroria da Me.sopotdmia, e num aspecto. a luta dos p o w ) ~ não-

semitas da Suméria para preservar a independência contra a expansfio dos

.~emitas""~.

Os akkadianos direrem dos sumerianos, tanto pelo tipo como pela língua todavia.

ambos são do início do I11 milênio aC . NElo aparmiam diferenças quanto ao grau de

desenvolvimento econômico, nem quanto h regras estabelecidas para sua organização social

e, juntos. deram origem aos primeiros Estados.

O rato dos soberanos de Akkad terem dominado toda a Suméria a partir da conquista

de Kish por Sargão em 2369 antes de nossa era, originou a criação do primeiro reino

unificado da Mesopothia, o primeiro grande Império da história. Os reis de Akkad tomaram-

se poderosos. Sargão chamou-se a si próprio "O Rei do Universo". Ele e seus sucessores

estiveram no poder por cinquenta e cinco anos. Depois disso, a dominaçào aliadiana

desapareceu para ceder lugar aos Gutios, montanheses guerreiros com forte senso de justiça

O rei Gude& devotou-se a religião. literaura, boas obras, e a combater a violência dos fortes

contra os fracos.

Nesse penodo surgiu a escrita, de ~ N C ~ O picto&Yáflca, OU seja representa uma imagem

esquemáticada, resumida, estilizadada, do objeto que significa E O primeiro estágio da escrita

que. aparentemente é anterior a 3600 aC. Em 3200 a.C. apareceu a tableta de argila. com

caracteres cuneiformes (em forma de cunhas). A organiiação social impunha-se como

condição de sobrevivência. Através de re&ularnentaçdes sobre 0s mais diversos assuntos.

) I " ~ ( ~ t ~ ci,,j],/;iç-o fi,i ç<nhccida p ios gregm, rnmms c judeus. As esolVaç<?es no Onmtc, nos rc,,,.lar;,in esta excepcional cultura, comewam em 1854, w d i i dois ingleses descotirirani o sitio de ljr, ~ " d , , c [j,.,,k, [)IJKANI., Will. Ilirtbria da Civilizufão. No.wa Ileranp Orieniul. 1 "parte, s ;~~ paulo: Compznhia 1:ditora Nacional, 1944. P. 1z6.

, I ( . ~ .~ l , , , . / wcsm <la çcntral; do C á u s o . IW da Armaia c xguiswm m o ao t:iifratcs: ou, d,, lenda, no (;»lfi> I~érsicn, vindos do I+tjlo, ou ainda, viessem de Susa, ou talvez lixsern de

,,ngetn mongó~ica, porque há muila coisa na língua sumeriana que se parece com a cul(wa ini)ngO<iliçii. I~lem. ihirlrm. p. 127.

"? I)IAKOV. V. c S. K O I . A V ~ ~ V O p . r;{.. P. 123.

surgiram condições favoráveis ao aparecimento das cidades-Estados, que são confirmadas

pelas sepulturas reais.

A principio, surgiu um grande número de cidades-Eslados na antiga Sumkria: Ur.

Nippur. Nisin, Umk, Shuruppak, Umma Elam, Lagash, KJS~, Mari, etc."' Em meados do III

milênio, a frente das cidades-Estados, encontra-se um soberano, que a principio considera-se

rei-sacerdote.'15 Sacerdócio. justiça e wmando confundem-se na mesma pessoa

O rei Urukagina da cidade de Lagash (cerca de 2370 aC.1 legou para a posteridade

várias inscrições onde estabelecia norma^"^ a serem seguidas durante o seu reinado. Foi um

iluminado rerormador. cu-jos decretos visnvam.combater a exploração dos pobres pelos ricos e

de todos pelos sacerdotes. Tais normas, basicamente, surgiram como parte da religião,

reunindo um conjunto de ritos, prescriçóes litúrgicas, e, ao mesmo tempo, disposições

legislativas. A lei surgiu apresentando-se por si própria apareceu como necessidade da

crença, aplicada i.s relações dos homens entre si. Dai O respeito às leis, pois estas nào vinham

da obra humana, tinham origem sagrada

Em um de seus editos proíbe a entrada do sumo sacerdote no lar de uma pobre mãe,

proíbe a retirada da lenha e a cobrança de taxas sobre as frutas. Os impostos sobre os enterros

foram cortados para um quinio e o clero e os altos funcionários viram-se proibidos de repartir

entre si a renda do gado oferecido aos deuses.

Urukagina ".gabam-se de ler dado liberdade ao /%)vi). e OS ~nhletns qtrc se . ~ c r / ~ ~ ~ ~

mosrrnm-nos o mais velho. breve e jusro código de leis da hi.s~ória"."~

Em um de seus textos.

'./eir-,se nele que o seir predecessor. O patési I,ugala>ula lesava djrejlos

L,omtrnid~de em proveito do.s 'p»dero.s»s '."'" O seu predecessor violou "os decretos de outrora", colocou Iiscais em toda

comunidades de Lagash, As quais impôs taxas abusivas em Seu proveito e em proveito dos

--- 1 1 1 V. I)IAKOV c S KOI.AVI(V. Op. ~ 1 1 . . p. 123

115 O,, p ~ t r s j , (, ligava-se à religião. Já nessa Cp»w o governo havia desçahenr> a gralde (ll,li&,dç politiw do céu. corno os deu.%s eram úteis, começaram a proliferar. Cada eidadide o x i estado, cada a t i~&de huillana, tinha um patrono. DIJKANT, Will. OP- c l f , P 133.

~lyj,sj,;lm,[e cshbe]icia: I ) a lei de talião; 2) a administra$& da justiça em wdter sçrnipriwdo ~ ~ ~ ~ ~ ~ ~ b i ~ a pr<iprlil ,,{(iina Ou sua íamilia t r u m o ofenSOr a justiça. tribunal íuflciilnava coiiio iiiti úrhitri) d,s,)ul;l ,.,,lrç çoii(li~;intcs, 3) dçsigualdadc pcrmtc ii Ici. o d i g o la-ria diair@<> das clirisçs sociais quç eram p;l~r,çlos ,aris~i>çr;ilus); hwgueses (cidUdáos ciimwis). e scrYi>s (exrav<ti) As pi;ilid;idçs enim ;,pl,i;tdas dc acordi, coin a classe s«çial a qual pertenciam; 4) distinção pr~cána entre homicidio acidenhl in[enc,oml,

a l g u ~ m ,ailiassi a morte acidental de uma pessoa, deveria pagar uma adulta à Iàrnilia &, vitiina, E~IJI<NS fidward ~ ~ N ~ l l . ~/ istór in da Civil iwção Ocldent<rl. 4(P ~ui, vol. L, São I'aulo: (iloho; 2000, ,, 41, '

' I ' DTJRANI., Wiii. O+. rir, p.128. ' I X I)IAKOV, V e S. KOI.AVI:V. Op. c;(.. p. 133

sacerdotes. Introduziu direitos alfandegários em prata para os documentos e ações iudiciais,

Na sua posse, o rei Urukagina restabeleceu as antigas leis dos impostos, proibindo os rigores e

abolindo os fiscais das comunidades. Vangloriou-se na sua inscrição de ter "estabelecido a

liberdade". Essas foram as primeiras legislações promulgadas de que se têm noticia.

Em outro local, a cidade de Ur. que se tomou uma das mais prósperas da $oca sob o

comando do célebre rei Ur-engur, que dominou pacificamente toda a Ásia Ocidental e

outorgou um extenso código de leis, estabelecendo normas de condutas durante o seu reinado.

Seu filho Dungi, da 111 dinastia (2 118-2007 a.C.), continuou sua obra por cerca de cinquenta e

oito anos. Geralmente o soberano era

"eleito no seio de umafamília ilustre, de modo que tinha ordinariamente rr 119 sucessores os seus próprios,filhos .

Essas foram as primeiras manifestações do direito na história da humanidade, ~o~~~

primeiras regras de conduta social estabelecidas para uma melhor convivência. A

jurisdição. pertencia ao soberano. Era ele quem ditava as regras. Aquele que se envolvesse em

algum conflito, deveria buscar a justica soberana do rei, pois, acreditava-se que ele era a

divina ou a justiça divina manifestava-se atraves dele.

Podemos dizer que, sem o Oriente, não Senamos o que somos; sem ele.

poderiamos compreender nossa própria civilização. AS descobertas arqueológicas efetuadas

na Mesopotaia revelam o berço da civiliração ocidental. Nosso alfabeto. nossa reliyik,

nosso direito. nossas artes, enfim, todo O desenvolvimento posterior da nossa civilização. se

deve OU é O resultado de sua longa evolu@o.

3.1.2. Egito

O antigo Império egípcio wnstltuiu-se em uma perfeita teocracia Os Faraós (reis.

chamados no decorrer do tempo Fard - de per a que, em egipcio, quer direr ..a casa

grmde")'"' detinham a jurisdiçw e eram venerados como deuses. Com o auxilio dos

sacerdotes alegavam descendência sabedona e poderes divinos. Nesta aliança com 0s deuses

estava o segredo do do Faraó que governava como senhor absoluto, por de

3300-2300 a.C.

"" I)IAK()V, V, ç S. K ~ I . A V I I V . op. Cll . . P 131 120 os cgipcios ,.hanlavaln d e p o que os judeus iraduiraiii a11110 ph<ir<ioh. I<leni. rhi<leni, ,>. I i)]

Na legislação, muito desenvolvida,

-'os casos eram apresentados aos juizes e debatidos. sempre sob forma escrira,

nunca peh ora16r;a"'~'.

E. como hoje, busca-se no processo a igualdade perante a lei, sempre que as partes

litigantes tivessem a mesma posição social. A segurança na vida social egipcia. e a

continuidade da lei. dependiam do preStigio do Faraó.

O governo era bem organizado: na chefia da administração do Estado, &aixo do

Faraó, estava o Vizir que era, ao mesmo tempo, primeiro ministro, juiz e diretor do tesouro.

além de ser também a ultima instância antes dp Faraó.

Lê-se numa inscrição de posse do novo Vizir, pelo Faraó:

'X~lentai ao cargo de Vizir, observa; tudo que nele.faz. ..)

Atenrai: quando um posrulante vem do Alto ou Baixo Egito ... ,fazei que &do

com ele corra de acordo com a lei, e tudo seja.ff.iio segundo o costume, e ,seja

min;,y/rado a caok homem o seu direito.. (bnslirui q/ensa ao deus ,.I22 parcialidade.. .

~o'ta-se, no antigo Egito, a preocupação de se fazer justiw e de, o encarregado de

tomar decisões. manter a imparcialidade.

.%'orno ,jilósofos políticos. os egípcios de.senvolveram uma conce~çü() do

estado como uma instituição heneficenie presidi& por um govermnte

benévolo. 7k1 u)ncep~üo materialiwu-.se sobretudo na Siíplicn do camlx>nès

eloquente. e,~cr;ra por volta de 2050 a. (: i@(%! a idkia de irm g<,vernnnlc

dedicado à benevolência e a justi~a, para o bem dos siúiiios. Ige é jnsraJo a

agir como pai do arfio. espriso da viúw e irmão do abandonadr): e a

promover um tal e.slacÍr, de pro.speridnde que n i n p i m .seja pr;voc(o 2,123 necessi&de.s humanas básicas.

AO ~ ~ a ó competia a resolução dos conflitos Ou, na sua ausência. a um dos seus

auxiliares, O Fwaó era a suprema cone. Qualquer caso podia ser-lhe submetido, dadas

Cortes regulares iam dos locak Supremas cortes de Menlis. Tebas e

Heliópolis.

~ -

1 " I I ) [ J K A ~ , ~ i l l , ,rl;.rt&io do (Iviliwçõo. Nossa Ilerança Oriental. I' prutc, São paul«: companhia I;ditora Nacional, 1944, p. 170. '12 I&m, ihid<<m, p. 172. '" I31JKNS. l(dwird MçNall. l*. Cif.. 11 29

3.13. Babilônia

Histórica e etnicamente a Babilônia foi o produto da união dos acadianos e dos

sumerianos. Da mistura resultou o tipo babilônico e O estabelecimento da Babilônia como

capital da Baixa Mesopotâmia O período de existência do antigo Império Babilônico é um

capítulo notável na história da Mesopotâmia, por volta de 2000 aC.

A Babilônia tomou-se um grande centro comercial, politico e cultural, que conservou

o seu papel dirigente até A época helenistica A mifica@o da Mesopoiâmia, sob o poder da

Babilônia, efeluou-se ao longo de uma luta dq,cem anos, que só terminou com o sexto rei da

dinastia amorrita' o célebre Hamurabi (1792-1750 aC.).

Nas antigas civilizaç6es, o rei era um ser sagrado e, com Hamurabi, não foi diferente.

"Selos e inscriç8es primitivas transmitem-nos o seu vulto - um jovem dotado

de génio, verdadeiro furacdo nos combates. esmagador de todos os rebeldes,

dewssador de montanhas inacessíveis e homem de palavra. Sob sua manobra

os pequenos estados guerreiros do baixo vale viram-se compelidos à unidade e

discipIj12(1dos na ordem por um cáligo de /eis histdrico."'"

O rei Hamurabi era um deus1*', uma divindade a quem a jurisdição pertencia, ou, a

a l ~ é m , para quem ele delegasse tal poder. Foi um dos maiores soberanos da Babilônia,

também &amado de "Kamu-Rabi" (de origem árabe). Ficou famoso por suas conquistas

militares, pela abertura de um canal que ia de Babilônia at6 O Golfo Pérsico, paralelo ao

Eufrates e, principalmente pelo sentido de justiça

NO Código de Hamurabi, se encontram dispositivos que abrangem praticamente todos

0s aspectos da vida e dos costumes da sociedade da época Razão pela qual não se trata de um

verdadeiro código no sentido técnico da palavra, mas de uma coletânea de nomas.

N~ leaslaç& de Hamurabi, um dos mais antigos e completos documentos jurídicos

conhecidos'*6, , mmais sábias leis misturam-se com os mais bárbaros castigos. O ordiilio e a

' 2 V ~ ~ ~ ~ ~ , Will. Op. ~ i ( . . p. 27. ' 2 ' duplici&& & justiças."O exercicio da juriudiçãa pelos lribunais civis 6 uma conseqa~c,a da

à pessoa do rei: Hamurabi não é um d% mas o repsnitame, na terra, da &iindade; assim, a juStiçB MO emanam mais, unicamente do deus de Nippiir, mas deste e do rei, 'que realiza todas as

coisas ele..,3 ,vmm)o, 1.G Calos de. OP. c i ~ P. 60.

' I6 13aseado leis semim e sumeri-, importante para a história dos direitos babilônicos, w;i o direito asiático, e, pmti~u~armente, prira o direito heheu. ComN~cse de 282 mtigos, 33 dos qua,s perderam devido i deterioravílo da coluna de pedra badtiui d e estavam inscritos em caracteres çmeiformes. uma de diorito nego, com 2 2 5 metros de alhurt, descoberta na cidade de Susa, 1902, na pkrsia, mconua-se, hoje, no h4uSCU d0 Louwe, em P&S. AL'I'AVILA, Jayiiie de. Or;Re,,, riu.r D~~~~~~~ ,,,* povos. 8' ed., são Paulo: fume Editora. 2000, P. 37/38.

primitiva lex t a l i o n i ~ ' ~ estão presentes nesta coletânea de leis. Ordálio é o julgamento que

consiste em provas públicas, submetidas ao juizo dos deuses; com a esperança de que

apontem o inocente e encerrem uma discussão que caso contrário tem elementos para

prolongar-se por germes. Decreta o artigo 2' desse C6digo:

"Se um homem lançou contra outro homem acusaçdo de feitiçaria, mas MO

pode comprovar, aquele contra quem foi Innçada acusa@o ser& mergulhado

no rio. Se a rio O dominar, seu acusador ~omara p r a si a sua casa. se o rio o

pur~fiwir e ele sair ileso, aquele que lançou a acusação de feitiqaria será

morto e o que mergulhou no rio.~omaropnra si a casa de seu acusador."'28

Não havia distinção entre direito penal Ou civil, por isso as leis se misturavam em um

mesmo c6dig0, regulando "situações essencialmente concretas".

2 s leis surgem da necessidade, relacionando-se com problemas comuns ao

meio ambiente: leispenais, destinadas a coibir os crimes, tais como o fùrlo e o

adultério: leis civis e comerciais. que wrsam sobre salarios, ~ b r i , p ~ ~ & ~ ,

direito sircessdrio, direito defamllia."'29

~rhualmente , as puniçi3es vingativas e os ordáiios foram substituídos por multas e

ressarcimento de danos. O pagamento em dinheiro liberava o culpado da pena de talião.'-1°

Hamurabi preservou as desigualdades sociais perante a lei, tal como era na antiga

legislação suméria As penalidades impostas aos ricos e nobres eram mais severas que as

impostas aos pobres. Aplicadas de acordo com a classe da vitima, t a m b h eram, em alguns

caos, de acordo com a classe do ofensor. A mutilação ou a morte de um patricio (aristocrata)

era um delito grave, considerado muito maior do que se houvesse morto um burguês (cidadão

ou um servo (escravo). Sendo um patncio O ofensor era punido mais severamente do

que o seria um homem de classe inferior. Pr0travelmeflte essas normas eram resultado de

disciplina milita, (patncios eram oficiais do exército e principais defensores do Estado:

inadmissivel nâo segirem as orientações de seus superiores e agirem por livre vontade).

~~

(2 : ..M, 1 %I .<;L' humem dmmri i i um olho de O U ~ > homem. dr .~t ru i rão o seii olho. h. 229: se um perjreiro

edi/icou I,ma pam um awilum, mos não refor~ou seu fmbalho. e a casa. que consiruiu, caiu e cau.iol, a do dono d(, esse pedreiro será morto. h. 230: Se corciori a morte d o j i l h o do <iono di, cn,Tci,

matarrrão o filho desse pedreiro'' VIERA, Jair Lot. Códrgo de Hamurabi. Sào I'aulo: Edipro, 2 0 ( ~ , p.35138. I IX VTEIKA, Jair 1,ot Ibidem., p. 13. 12" A%I;VEIX>; 1.ui1 ~ a r l o s de. Op. rir.. p. 49. 1" colno pode se depremdir do ad. 8 do Código de Hamurabi: "Se rim homem miibotr um h"; OU ovl<lh<, r,t,

a.sno porco ou uma barca, s1: é de t.lm detis ou dopalácr<~ deverá pagar até rn"ía vezes mai,f: ,rpji,i.

de prssoo, r'.sfifi,irá até dez vezes mais. Se O t(~drao não I rm com que restituir. será mwrt,"; ou ,nrt,

7 7 1 : 'se causoti a de um escavo do dono da casa, ele dará ao dono d a casa um escravo &. nOUzO~, p;mmanuel. cgjYo deHamurabi. 5. ed. Petr6polis, Rio de Janeiro: Vozes, 1992, p. 53,

3.1.4. Israel

A Palestina por volta do ano de 1800 a.C. foi um pólo de aha@o para as tribos semitas

do deserto. A Bíblia cita-a como uma área de abundância, onde vicejavam o trigo, a cevada, a

vinha, a oliveira e a figueira. Os primeiros semitas, atraídos pela ferlilidade do no jordão,

foram os cananeus, por volta do terceiro milênio antes de Cristo. Mas os hebreus, vindos do

sul da Caldéia, dominaram a região e estabeleceram sua hegemonia sob base patriarcal e vida

seminômade. Segundo a tradiçâo, o primeiro patriarca hebreu foi Abraão, natural de Ur, na

Caldéia, contemporâneo de Harnurabi.

A história dos hebreus, também conhecidos por israelitas e judeus, difere da dos outros

povos da Antiguidade. Enquanto os demais se destacaram por suas conquistas militares ou por

realizaç6es no campo das artes e das ciências, o povo hebreu destacou-se por ter sido o

primeiro a atirmar sua fé num Único Deus e por p0ssUirem uma legislação democrática, onde

todos tinham prote* da lei, fossem escravos, nacionais ou estrangeiros.

Embora, como entre os povos que os precederam fosse O rei de Israel o intérprete e o

executor dos desígnios de Deus, ele dosava melhor sua decisão, justamente em função da

religião.

Israel foi dominada sucessivamente por assirios (722 a.C.), babilônios (587 %C,).

penas (539 a.C.), Alexandre ~ a ~ n o " ' (333 a.C.) e romanos (63 aC.1. Depois de muitos anos

de o imperador romano Adriano amagou definitivamente a rebelião dos judeus

( 134 d.C.), que foram expulsos de sua terra e dispersas pelo ImpBrio Romano

0 s hebreus deixaram um documento muito importante para a compreensão de sua

história: a Bíblia. Livro sagrado dividido em duas partes: O Anligu Tesíamento (conta a história do povo e nele encontramos nonnas jurídicas que influíram não somente no direito

que a sucedeu, como no direito moderno) e O NOVO Iésl~mento (escrito por seguidores da

doutrina de jeus). Além desses, deve ser lembrado também o Talmud, redigido pelos rabinos.

consiituido de sobre leis e coleçdes de preceitos morais e religiosos.

~ ~ i ~ é ~ guiou o povo para a 'Terra Prometida" (cerca de 1450 a.C.), livrando-o do

jugo egipcio, Durante essa eiapa recebeu de ~eovk'" no monte Sinai, as 72blda.~ do

contendo os DezMa&amenfOS, que passariam a orientar a conduta moral dos hebreus.

"' ~~i da ~ ~ ~ & ~ ~ i ~ c111 356 a.C. e InOrrcu ein 323 a.C. Foi seu prece]>lr>r Arisfi>lelci, ,, iliii,,,r s;ihio di tempo c qw exerceu acentuada infldncia sobre e':.

'22 dirigia O POV,, hebraico pela voz dos chefes e patriarcas cheios de sabedoria.

Toda a legislação hebraica era impregnada de profundo sentido humano e

democrático. Suas instituiçdes, descritas na Bíblia, influíram na configur~ção da Igreja

primitiva e na formação do pensamento político da Idade Mddia

A I,eg;sla@o Mosaica estabelece princípios gerais sobre justiça para todos:

"'Nenhuma distinçdo haverá de pessoas: do mesmo modo ouvireis o pequeno

que o grande: nem terei acepção de pessoa alguma. porque este é o juizo de fi,,s, >,I33

Educação e cultura:

-iSabeis que eu w s tenho ensinqdo Os preceitos e os juizos, conforme o Senhor

meu Deus me mandou: assim o praticareis pois na lerra que haveis de possuir,

6 F: os observareis e cumprireis efetivamente. Porque nisto mostrareis a wssa

sabedoria e ;nteligEncia 00.7 povos, p r a que ouvindo 1odo.s e.ste.s

digam: Eis aqui um povo sábio e entendido, uma nação

Regras gerais de direito:

"17 NEo mataras. 18 Não .fornicaras. 19 Não .fùrtarÚs. 20 NEo dir& falso

restemunho contra o teu próxim~. 21 Ndo cobiçards a mulher do teu

próximo.

Dispositivos de direito internacional: - N ~ O abominaras o idumeu. porque é teu irmão: nem o egípcio. porque tu

,1136 foste estrangeiro na sufl terra.

Normas processuais e penalidades:

-'Infbrma-te com toda f l emçdo pos.yívt.l, e, averiguada a verdade da causa, se

ackres ser certo o que se disse. e que efètiwrmcnre se comefel, rima lfll

nhominaç.ãO, 15 Imediatamente se.fará passar a espada os habitantes &quela

e destrui-lau com &O O que há nela. até os gados. "I3' "Na0 vajrrrj

contra alguém uma só teste~unha. seja qualquer que .fòr o delito. OU crime:

mas ludo pssará por constante sobre o depoimento de duas ou três

restemunbs."13S ,',Te se mover pleito entre alguns. e houver recurso para o,s

I . ~ j s c t r r , y o de h40iSé~ nu plonicie do Jordão. Versiculo 17, Ueuteronôniio. Uiblia Sagrada, trad. do Pe, hlc,,i« pLTeira de Figueiredo. São Paulo: Novo Brasil Fdilora Ltda. 1985, p. 120.

"Q, ,k40;sis obediéncia. Versiciilos 5 e 6. Idem, ibidem, p. 122.

I I? 5 ' 4 rcpíjc& Mmiomentos. Idem. ibidem, p. 124.

I b 23, eXC/U;doS das santas. Versiculo 7 . Idem, ibidem, p. 136.

13' 13, 0 cust;Ro do,qful.Fos profeta,y e dos idblotras. Versiculos 14 e 15. Idem, ibidem, p. I 30. 13% I 9. os pr,v,l~,rio,,T <i(,.< cidades de re>í.q't). Versiculo 15. fdem. p. 133.

,juizes, esses aqudicarão a palma da ,justiça ao que acharem que a tem: e

condenarão de impiedade ao lmpio. 2 E se virem que o delinquente merece

açoites, deitá-loüo em terra, e fá-lo40 açoitar na sua presença. O número

dos golpes regular-se-0 pela qualiubde do pecado. 3 Bem entendido t&via,

que eles ndo passem de quarenta: pura que teu irmão se não retire feiamente

maltratado diante de teUs olhos.

Limites de propriedades:

".Não tomaras. nem transporás os marcos de teu próximo, que teus

predecessores,fixaram na tua herança, que o Senhor teu Deus te há de &r na

terra que riveres de possuir. "I4'

Assistência social:

':Te estando tu no país, que o Senhor teu Deus te há de dar, cair em pobreza

um dos teus irmãos, que moram das portas para dentro da rua cidade, não

end~~receras o teu coração. nem cerrarás a lua mão, 6 Mas abri-la& para o

pobre. e Ihe emprestarás o que vires que ele há mister. ""I

~ireilo do trabalho:I4*

'ilrão negarás a paga a teu irmão indigente e pobre. ou ao peregrino, que

mora contigo na (erra, e está de tuas portas adentro: I5 Mas mar- lhe& no

mesmo dia o preço do seu trabalho antes do S O ~ ~ O S ~ O , porque é pobre, e disso

sustenta a sua vida."I4'

Falso testemunho:

,'i<;L' se apresentar uma testemunha .falsa contra um homem. para o acusar de

prewricnçb, 17 Ambos os que entre si tém essa di:ferençn comparecerdo

diante do Senhor. presentes os sacerdotes e juizes que forem rzaqueles dias; 18

li quando depois cle u m exati,s.~ima averigiaçfio tiverem conhecido que a

tesremlmhn falsa se arrojou a dizer uma mentira contra seu irmáo. 19 i)a/b-

l o 4 ( ~ corno ele tinha intento de tratar a seu ir&, e assim tiraras o mal do

"'I 25. ,4 pena a p i r ~ ? , ~ , Versiculos I a 3. Deuteronõtnio. Bíblia Sagrada. trad. do I'e. Antonio Pewira de Fiweiredo. São Paulo: Novo Brasil Editora I.t& 1985, p. 137.

' ' O 1 y ()..r nr,vj/ér7jur das de refiigio. Versiculo 14. Idem, ibidem, p. 133. ~~~ - - c . ~ o~

111 15. O ano da r e m , . ~ . ~ ã ~ . ~crsiculos 7 e 8. Idem, ibidem,, p. 13011 3 1. 14' do descanso scllianal a legisla@o mosdica sulmou a de t e a s as antigas civil i~a~des. () ~! ( jd i~ ( ) dc

Hainurahi es(abelemu preços de salários. porbm manteve a escravidao. S~lilente nos dmidas vainos eiieíintrdr um fraglnent« revlilucion&io, como este: 'Homem, tu es livre; ná? tenhas propriedmdç'. E entre os eg, P c,oq, . vdinos achar este inciso de c d t e r economico: 'Vive com pouco . Na iegislaç5o de Moisés" os verslculos sobre esse tema são " ~ m d i o s o s e precursores do direito que atingiu a sua quase saturação nos dias presentes." ALTAVILA, Jayme de. OP. nl... P 27.

14) 24. A ~ ( ? ~ ~ ~ do divórcio, dos dos que rotrbam e da Il?pr0. V ~ ~ S ~ C U ~ O S 14 e l5.Op. cir. , p. 1.76.

meio de ti: 20 Para que os outros ouvindo isto tenham medo. e de nenhum

sorte se atrevam a fazer semelhantes cousas. 21 Não feras miseric0rd;a com

ele, m a s far-lhe& pagar vida por vida, olho por olho. dente por dente, & , ,3144 pur mão. pé por pe.

E muitos outros assuntos:

"Não se ,farão morrer OS p t s pelos $lhos. nem m jlhos pelos pais. mas arda

um morrer& pelo seu pecado. 17 Não perverrerús a justiqa :a ca,tsa do

estrangeiro. nem do úrfào; nem tirarás por penhor o vestido da v i ú ~ . " ' ~ ~

Nenhum outro povo do Oriente PrÓxim teve a família em tão elevado nível quanto os

judeus. Organizada em bases tipicamente patriarcais, na família hebraica a autoridade do pai

era extremamente severa. Os membros mais idosos de cada família, reunidos, formavam um

conselho de anciãos (espécie de supremo tribunal da tribo) e cooperavam com os chefes de

outras tribos em casos de emergência. Toda a vida de Israel foi regulada por sua legislação, de

natureza autenticamente religiosa: os sacerdotes eram juizes e os templos tribunais.

Se, a principio, a jurisdiçâo fora administrada pelos patriarcas de cada família,

estabelecida monarquia a jurisdição passou, em Sua maior parte, ao controle estatal.

Somavam-se, assim, três espécies de tribunais, cada qual com sua competência e importância:

0s tribunais dos três; dos vinte e três, para as cidades cuJa populaçáo excedesse de cento e

vinte famílias e o Sinédrio, composto de setenta juizes. Todavia, conforme passagenç

constantes da Sagrada Escritura, havia preocupaçáo de se fazer ouvir, sempre, e em qualquer

hipótese, o acusado, antes de submetê-lo ajulgamento.

3.15. Índia

O hinduismo, religião politeista fundamentada em antigos textos sagrados, chamados

os vedas, 146 modela essa civilização ao lado do budismo, iduente na região a partir de 1750

a.C. A juisdiç& fica a cargo dos sacerdotes (brãmanes) que ditam as regras sociais por meio

do ('ódjKo de Manu e instituem o sistema de castas com base em critérios de pureza espiritual,

~ b a i ~ ~ dos sacerdotes estão os guerreiros (dtrifls), Os comerciantes e os camponeses (vaixhs)

e, por último, 0s servos (sudras). Os marginalizados @arias) não pertencem a nenhuma casta

e podem ser escravizados.

I U 19, privilégios das cjrl&~s de refúgio. Versículou 16 a 21. Op. cil . , p. 133

143 24, ,dcerca do div,j,.c;o, penhores. do.^ que ~oubam e do lepra Versiculos I h e 17. Idem, p. 136. 1" ~~~j~~~~ de quatro I , ~ O S sagrados dos hindus, que, segundo eles, foi ditado por Brahma. Constam dele hinos,

r,mFks, preÇc,~s ~ , t k ~ i ~ ~ ~ e fórmulas mfigicas (O vocábulo, peralmçnte, e usado no plural).

"Mai,~precisas. quanto O orgoniza@o judiciciria. sòo as,fontes pertencentes "0

direiro hindu. Litigios ou dissensdes surgidas nos grupos familiares ou nas

corporações de ?fino. eram levadas, para decisõo. aos conselhos das aldeias.

faror que provocam grande descentrnlizaçtio dos poderes jurisdicionni~,"'~'

Hierarquicamente, junsdiçdes menores eram submetidas ao tribunal do rei, composto

pelo presidente e mais três assessores escolhidos pelo soberano (de preferência entre 0s

brâmanes).

O mais popular código de leis reguladoras da convivência social é atribuído a Mmul o

pai da humanidade, descendente, segundo uma lenda indiana de Brahma e Saravasti. O

Ci>digo de Manu. promulgado segundo alguns <studiosos entre OS anos 1300 e 800 &C., foi

redigido em forma poética e consta, nas edições atuais de 2.685 disticos (grupo de dois

versos) distribuídos em 12 livros.

0 s de maior interesse jurídico são 0s Livros Oitavo e Nono,

,'pois contêm normas de direito substnnciai e processual. como também 0s

nt~rmos de organizaçõo judiciária. A j~~sriça vem do rei, que deve decidir

. pessooImente ns controvérsias que podem ser resumidas nos dezoito títulos do

Livro Oitavo e nos três do Livro ~ o n o : " ' ~ ' .

As -.açdes" contempladas pelo CocIrgo deManu não apresentam

..semelhailça com as formr~las do perido po)mno clássico ou ainda com 0s

inúmeras aç6es espec$cas, proprias do direito moderno. As regras

procedimento tinham nplica@o de carfller geral, nlio ,fornecendo. como se

poderia ewo,zeomen/e imaginar. aqueles ~ ~ V C T S O S tipos de qire se pode reve.yt;r,

ntr~crlmente. um proc~sso." '~~

0 s assirios. por volta de 1200-612 a.C., compunham uma nação de guerreiros: o que

significou ser; então, o Estado. uma grande máquina militar. Os soberanos promovim

campanhas militares anualmente. ora para cobrar t r ibut~s '~"dos súditos. ora para empreender

no\-as conquistas. 0 s assirios. para subjugarem os inimigos, transformaram-se nos mais cruéis

1 d - A7,EVEDO. I.uiz Carlos de. Up. cit ... P. 33. "' VEIRA. Jair 1.01. Código dti .\ianu. Escmtos (Litms Oi(a\'o e Nuno). Rauru, São Paulo: Edipro, : ~ 0 0 , ,, ,?, ''O A%I:VEIX); Luiz Carlos de. Op. cif., p. 56. '" E ~ U ~ ~ , ~ & i ~ lihcral, as cidades conquistadas podefiam ficar com seus deuses. sua religião e seu go\.cm,,,

dede que pagassem fielmente os tributos. D U R M , Will. Op. t i l . . p. 279.

guerreiros de que se tem noticia. Infligiam aos soldados capturados crueldades indescritiveis.

como: esfolamento em vida, empalaçâo, amputação de orelhas, narizes e órgáos sexuais, e

depois exibiam suas vitimas para que servissem de exemplo às cidades que ainda não haviam

se rendido.I5' Essa forma de ostentação de poder era apreciada pelo seu povo, que se sentia

mais seguro e poderoso em relação às demais nações da 6poca

Como acontecia em outros Estados Antigos, a jurisdição estava nas mãos do sobermo.

intitulado "Rei do Reino ~n ive r sa l " '~~ , e delegada, por vezes, a subordinados. Apesar de ser

uma nação de guerreiros vitoriosos, a crueldade com que tratava seus inimigos, fez com que a

Assiria fosse mais odiada do que temida, o que incitou a união de outros povos para derrotá-

l a 0 s inimigos infligiram-lhe tamanha derrota, q i e a Assiria foi totalmente destruida, a ponio

de ser dificil distinguir qualquer influência assirica na história subsequente.

Com .a mina dos assirios, a civilização mesopotâmica entrou em declinio. com o

subsequente estabelecimento dos caldeus. OS caldeus, por volta de 612-539 aC., foram 0s

mais capazes cientistas de toda a história mesopotâmica, tendo deixado importantes contribui-

ções no campo da astronomia15' (divisa dos doze signos do mdiaco), da agricultura (plantio

de acordo com as fases da Lua). matemática (processo aritmktico da multiplicaçiio, circulo de

360 graus), alkm da divisáo do dia em 24 horas. do ano em 12 meses e da semana em 7 dias.

Havia um entrelaçamento entre politica e religião, esta se tomou mais distanciada dos

homens, com deuses onipotentes, os q u i s consideravam os homens pecadores. sujeitos a vontade divina. Os homens ficavam a mercê dos deuses, e nada podiam fazer para mudar seus

destinos. Como as demais civilizações de sua dpoca os caldeus eram governados por reis que

exerciam as funções de sumo sacerdote, supremo juiz e comandante militar, com poderes para

a solução dos conflitos que surgiam entre 0 Povo.

"' B W S , Fdward McNall. Op. rir., P. 46. "' O deus Assur deu nome à cidade, e por fim a toda Assina, tudo se fazia em seu nome, as leis eram enlan;ii;i>es

da sua divina \.oniade* taxas coletadas ~ - . para seu tesouro, as catnpanhas para cumulá-10 de nquews c gl"n;i, I)IRAN'I, Will Op. cit., p.2751281-

153 A molivação da astronomia caldaica foi a religiso; dai o seu aspecto astrológico: m sacerdotes, ou mUgos, pretendiam destino huiiiano pela obsewaçilo dos astros. A vida do honiem dependia da ws,sao dos celestes no dia de seu nascimento, embora pudessem ajuda-lo gènios bondosos OU deuxs, ~f

-a

BURNS, Edward McNall. Op. cit., P. l u .

As principais cidades gregas foram: Atenas e Esparia

O intercâmbio de idéias entre homens de todos os níveis sociais fez de Atenas uma

cidade extremamente humana, bem diferente, da aristocritica Esparta, onde a democracia não

prosperou. Em Esparta predominou O espirito guerreiro onde o rei espartano continuaria a ser

o encarregado pela jurisdiçào, pela resolução dos conflitos de interesses entre os cidadaos

espartanos - poder que em certas ocasióes era delegado aos funcionários do seu governo. O

sacerdote usava o nome de rei; algumas vezes davam-lhe ainda outros títulos: pritane, ou

arconte, e tal como aconteceu nas civilizações anteriores ele detinha o poder de julgar. como

a religião se envolvia no governo, na justiça e na guerra, O sacerdote era ao mesmo tempo

mqistrado, juiz e chefe militar.

Não houve uma evolução no pensamento espariano como aconteceu em Atenas, berço

dos filósofos, que desenvolveu uma consciência de justiça que deveria ser procurada n a leis

promulgadas. democraticamente, para O bem de todos. Embora todos os cidadãos fossem

considerados iguais perante a lei, os direitos politicos eram proporcionais i posiflo social de

cada um (rimocracia).

Com .as disposições de Sólon, o povo ateniense passou de legislador a juiz. 0 s

magistrados apenas presidiam; o povo julgava por votação, mediante seixos brancos e negros,

Com s u a leis e outros dispositivos jurídicos, imprimiu ao Direito Penal de Atena um

conteúdo mais humanitário, embora não houvesse, na legislação oficial, d i s t i n ~ h profunda

entre o civil e o criminal

A democracia"' sistema no qual todos 0s cidadãos (homens)'% tomavam pane na

elabora@o das leis, é um dos legados mais importantes que os antigos gregos deixaram para a

civilização ocidental. Sobretudo em Atenas. uma d a principais cidades gregas, onde te5.e

inicio a organização social e política. O governo dessa cidade no século V a.C. foi o maior

exemplo de justiça social e de responsabilidade entre seus cidadãos.

"' A demcxracia ateniense é definida num discurso de Pknc1es:"A constituiç8o que nos rege nada tem de invejar A dos p<ivos; não imite ninhume ou.; ar> contrhio. serve-lhes dc modelo. Seu nome 6 dcnlocrociu, porque não funciona no interesse duiiia niinoria, iiias em benciicio do maior nuriiero. 'Telll por princ,li,o fundamenu) a igualdade. Na vida privada, a lei não faz diferença alguma entre os cidadâos. N~ \.ida p"hl,ca, a consideração fio se ganha pelo nascimento ou pela fonwia, mas unicamente pelo mérito; e não fio as distinçdes sociais, "ias a coinpetència e o talento que abrem 0 caminho das honrarias. Em Atenas, todos *,,tendem de pulitica e se preocupam w m 21% e aquele que se mantem afastado dos negbcios phblicos e

um ser in"til. ~eunidos em Assimhle~a, os cidadáos sahem julgar corretamente quais s.ji,, ajluçdes, porque não acrcditniii que a pfllnb~a pre~udique a açâo e, pelo contrario. deseiuni e 1~~

da d~scuss~o. '~ C[ ARANHA, Mana 1.Ucia de Arruda. Eilo~oJando. Inivoduqòo á ~ i ~ ~ ~ ~ / i ~ . M~~~~ Helena pires ~ ~ ~ t , ~ ~ . 2. ed. rev. atualiz. São Paulo: Moderna, 1993, p. 197.

1 ~ ~ l h ~ ~ ~ ~ , e estrangeiros náo eram considerados cidadãos p g o s . CHALITA, Gabriel, op, ri<.. p. 52.

3.3. ESTADO ROMANO

Por causa de sua privilegiada localização, Roma conquistou a maior parte das cidades

vizinhas, exercendo uma forte influência e domínio sobre as mesmas. Esta espetacular

civilização, seis séculos antes de Cristo, havia criado uma grande federaça de cidades, cada

qual, constituindo uma cidade-estado independente. Roma foi h única cidade que, com a

guerra, soube aumentar a sua população, juntando a si todos quantos venceu. Trouxe. também

para si, todos os cultos das cidades vizinhas, apoderando-se dos deuses dos vencidos. Roma

dedicava tanta importância a conquista dos deuses, como a das urbes e soube respeitar a

religião alheia, não impondo os seus deuses aos POVOS vencidos. Dessa forma estava em

comunhão religiosa com todos os vencidos, servindo-se disto para seu engrandecimento.

Aos poucos, numa lenta evolução, deixando de lado a religião e os deuses. 0s

romanos, passaram a se preocupar com a cidade, OS homens, as leis, as instituiçdes. seus

direitos e sua segurança Roma passou por diversas f0mm.s de jurisdição, acompanhando a

evolução que a transformou num Império, até que 0 espírito altamente prático dos romanos

concebeu a jurisdição como uma função estatal. Inicidmente, a jurisdição, esteve enfeixada

nas mãos da realeza. depois passou As dos preteres, no período republicano, retomando

mãos dos príncipes, e por fim is dos imperadores. Não se estuda Roma sem fazer menção ao

histórico de suas instituiçdes.

Roma pode ser dividida em duas histórias: a externa e a inte~na.'~'. A história externa

refere-se aos estudos da organização política e se divide, com base nas diferentes formas de

go\,emos, nos seguintes Períodos: Real OU Monúrquico (da fundação de Roma a queda da

realeza em 510 &C.); Republicano (de 510 a 27 a.C., quando O Senado investe Otaviano no

poder supremo); do Principado (de 27 aC. a 285 d.C., início do domi-nato por Diocleciano);

do Dominato (de 285 a 565 d.C., data em que morre Jus t in ian~) . '~~

A história interna refere-se ao estudo da evolução do direito romano e pode ser

dividida nos períodos: Arcaico ou Prk-Clússico (da fundação de Roma até a Lei Aeburio. de

data incerta, prova\~elmente, entre 149 e 126 aC.); Clirssjco (da Lex Aebutia até o término do

reinado de Diocleciano em 305 d. C.); e P~s-Clrissico (de 305 d.C. até a morte de Justiniano

em 565 d . ~ . ) . ' ~ ~

15: njcci, joSk R ~ ~ & , ~ cu e; AZEVEDO. Luiz Carlos de. Op. cir., p. 191 I .v ALVES, jo& Moreira. Direi10 Romano. Vol. 1, I I"., Rio Janeiro: Forense, 1999. p, 1 1 % datas jiLrergern de autor para autor. Utilizamos as mencionadas por ALVES, José Carlos op. til,, p, I

No período da realeza, alguns romanistas estabelecem uma divisão, antes e depois da

Lei das XII 7abuas (marco mais importante e caracteristico desse peri~do). '~ '

Os costumes (antes da codificação da Lei) controlavam a vida social, caracterizados

por formalismo, rigidez, solenidade, primitividade e religiosidade. Estas disposições parecem

bastante Iogicas, pois, o direito antigo romano não nascera da noção de jusiiça, mas brotara da

ideia de religião, como ocorrera aos povos antecessores. Para qualquer vínculo de direito entre

dois homens era necessário que houvesse entre eles O vinculo religioso: o culto ao mesmo

deus. Sem essa comunhão religiosa, não Ihes era facultada qualquer relação de direito.

Sabemos que nesse período, nem o escravo, nem o estrangeiro tinham participação na *

religião da cidade. O estrangeiro e o cidadão romano'61 podiam viver lado a lado, durante

vários anos* sem nunca se entender ou admitir a possibilidade de se estabelecer um vinculo de

direito entre ambos.

O direito era apenas um aspecto da religião. NO direito primitivo, a forma e a letra

eram tudo. Mudar alguma letra, deslocar qualquer pa1avf.a alterar-lhe o ritmo, seria destmir a

essência da prbpria lei, extinguir sua forma sagrada, sob a qual se havia revelado ao homem,

A lei. como á oraçâo- só agradava a divindade se recitada com exatidão. Por isso' entre os

antigos romanos, o conceito de direito estava ligado a palavras sacramentais. Se não

existissem as palavras sagradas, não haveria direito.

para ter a lei a seu favor era indispensável conhecer os termos e pronuncia-los

figorosamente, pois com a troca de uma palawa por outra, a lei deixaria de existir. e não o

defenderia mais. Como exemplo, cita-se O que aconteceu com um certo homem a quem o

halria cortado as vinhas. O fato era verdadeiro e ele pronunciou a lei: mas como. onde

dizia ár\.ores, o homem nomeasse videiras, perdeu a q ~ e s t â o . ' ~ ~

A religião era civil, isto é, especial a cada cidade; da religião só poderia derivar direito

igualmente o que significava que as leis de cada cidade só tinham valor entre 0s

membros da mesma cidade. Não bastava habitar a urbe, para se estar submetido As suas leis. e

ser protegido por ela, era necessho ser cidada.

~~~d~ a fundação de Roma (754 a.C.) até a instituição da Lei das XII Tábuas. o rei era

o rnaystrado único e o responsável pela jurisdição. Roma havia sido fundada sobre uma

1 6 " ~ , sil\io A. B , A ~ ~ i d ~ . ~ . y I l Tábiras. 5"d.. BeIL'm: C E W , 1989, p. 29. '" pPodelnos definir o cidadão roriinno, dos telwos antigos, como aquele que segue, que h«nra a relig,80 da

pelo contr~rio, é aquele que nr?o tem acesso ao culto, a quem os deuses não protegciil e que nem sequer o direito de ini'oca-10s. COULANGES, Fustel de. A Cidade Antigo. 1 l d ed, ~ ~ ~ d , ~~~~d~ de l,isboa: ~lóssicn Editora, 1988. P. 239.

'" CUULAN(jES. Fustel de. op. cil.. P 2j6.

religião e constituída como uma igreja Dai a força e o poder absoluto que o rei-sacerdote

exercia sobre os seus cidadãos.

A maior contribuição romana e de importância incontestável é a chamada Lex, ~ e g ; ~

XII Tabulnrum ou Lex ~ecenviralis'~', considerada como a,fins omnis p~bliciprivarique iuris

(fonte de todo direito público e privado).

O direito é flexível e transforma-se conforme a necessidade de seu tempo. Cada socie-

dade tem o seu direito, se formando e se desenvolvendo com ela, levando em consideração 0s

costumes. as crenças e as tradições. Os homens dos tempos antigos de Roma tinham estado

submetidos a uma religião, que Ihes ditara seu direito e Ihes parecia justo. Mas a sociedade se

transformou. Havia necessidade de transformar também O direito: daí a Lei da XII Tábua.

Em todas as disposiçdes da Lei é percepti\el 0 máter tipicamente romano (objetivo.

prático. concreto e imediatista). O seu grande valor está em ter sido uma das primeiras leis

que ditavam normas eliminando as diferenças de classes, tomando-se um direito público,

conhecido por todos, não mais sagrado e religioso e expresso em linguagem que todos

pudessem compreender. Outro aspecto interessante na Lei das XII Tábuas 6 o de não pro\.ir

de revelação divina, mas ser obra humana O legislador representa O povo que passa a ter por

principio o interesse dos homens.

"0 direito havia perdido O seu mistério; deixara de ser fiustradamenie

sagrado; saíra da esci~ridâo conveniwle dos templos; poderia ser agora

consultado e invocado por pntrícios e plebeus: .fincara no solo romono o ,seu

principio de universalidade: deimra de ser um raio ,fulminante de Jdpiter

para se constiruir um clarão perpétuo na razão humana: deimra de ser um

ditame real para se tran~formflr num mandnmento escrito e d iwlg~do:

dejxara de ser um subterfugio legal p r a se converter numa comunhâo de

idéias e de interesses coleti~os: niio era mais Um atributo dos s a c e y d ~ , ~ ~ ,

porque passara a secularidade e ao condomínio do pow; não era uma

formula imprecisa e obsoleta e sim a consubsrancia@o de uma conquisto i, 164 h,,vlor;fl~ em ~ ~ e p l o c a s de bronze de boa têmpera

103 por prup,sta do tnbuno ~armtilo Arsa, em 462 a.C., foi nomeada uma comissão encarregada dc redigir ulna

lei que deu or;gçl,l 4 redaç80 das Lei das X11 Tábuas. Deplis de oito anos foi designada comissáo de patricios para ir a Mapa Gdcia para estudar as leis w g a s eni vigor para uma no\8 r4aFü,,, ~~e~ anos ma,s uma comissão de 10 membros (dec:nviros), foram eleitos para darem redaçsi, definitiva a lei. O é um conjunto de dez tábuas, gravadas sobre bronze ou canialho, a que foram rlcrescentadas mais duas no ano seguinte. ALTAVILA, J v m e de. OP. rir., p. 89. AL.TAVILA, Jayme de. Ibidcm. P. 85.

Inicialmente, a Iex era aplicada exclusivamente aos cidadãos romanos. mas com a

evolução da sociedade e suas conquistas, foi necessária uma nova instituição, a respeito dos

julgamentos nos conflitos de interesses, pois havia pessoas envolvidas que não eram romanas

(os estrangeiros vencidos nas guerras, os estrangeiros emigrados, os escravos libertados. além

dos habitantes das provincias que Roma conquistara). Assim quando se verificou a

necessidade de haver uma justiça para a estrangeiro, foi criado um tribunal excepcional. E

Roma passou a ter o pretor peregino para julgar o estrangeiro que não podia ser proprietário,

nem se casar sob pena de não lhe reconhecerem o casamento e os filhos nele havidos.

A sociedade romana era dividida em várias classes: patricios ou nobres que

descendiam das primeiras famílias que habitaram a região, eram grandes pmprietfios de

terras e de gado, desfrutavam do mlto aos deuses, possuíam direitos; constituiam a

aristocracia romana. Abaixo deles estavam os clientes, de origem do-patricia que se

associavam livremente aos nobres: de quem recebiam auxilio e proteção, portanto,

participavam do culto aos deuses e possuiam direitos. A seguir, osplebeus. que constituíam a

maioria da populaçi30, geralmente eram agricultores, ~Onvxciantes, pastores e artesãos, não

possuiam culto? não eram considerados cidadãos romanos nos primeiros tempos de Roma e,

portanto, não tinham direito algum Na última escala social: estavam os escraws que.

também, não eram considerados cidadãos romanos e, pOrtanto,n80 tinham direito algum. Da

religião proveio esta distinção

A plebe era considerada uma P O P U ~ ~ Ç ~ O desprezível, escluida da religião, da lei. da

sociedade e da família romana. atk a promulgação da Lei das XII Tábuas. A partir de sua

o plebeu poderia invocá-la e mover ação na justiça.

Em fins do século VI, aproxhadamente em 509 &C., a autoridade poiitica foi tirada

dos reis, Derrubada a monarquia surgiu a República A diferença básica entre a Monarquia e

a República romana é que nesta ultima substituiu-se o rei por dois funcionários eleitos.

NO Penodo Republicano, havia dois magistrados ou cônsules eleitos anualmenle para

governar (iudices, juizes em tempo de Paz eprnetores. pretores em tempo de guerra).

os masistrados romanos tinham a faculdade de promulgar editos (iua edicendi) - os de

carater judiciário foram de suma imponhcia Para a formação do direito. O edito dos

magistrados era perpetuum ou repenrinum. O PerPetuum (permanente) era o divulgado no

inicio de cada ano. e perdurana durante esse espaço de tempo. O edito repe,i/,ilarin

(imprevisto) era o divulgado em assembléia popular e regulana situaçdes não previstas no

perpetuum, Embora houvesse mudança anual dos magistrados O edito passava a conter as

experiências anteriores formando um rico e valioso documento sobre as regra de direito. O

edito passou a ser considerado fonte do direito romano.

Em 367 a. C havia, então, o pretor urbano para os casos dos cidadãos romanos e o

pretor peregrino, a partir de 242 a.C., para OS casos que envolviam estrangeiros. Os preteres

baseados no seu imperium (poder que Ihes permitia das ordens que deveriam ser obedecidas

por todos) podiam, denegar ou conceder a tutela jurídica. Essa função se, chamava jus dicere

(jurisdição). A Lei Aebutia que concedeu maiores poderes discricionários aos preteres.

introduziu o processo formulário: pelo qual o pretor passava a redigir uma fórmula, onde

fixava a demanda a ser julgada.

Essa atividade completava, supria e comgia as regras antigas, constituindo-se no jus

honorarium (direito pretoriano). O resultado dessas experiências foi codificado pelo jurista

Salvio Juliano em aproximadamente 130 d.C. por ordem do imperador Adriano.

Na República, o Senado (composto de trezentos cidadãos de origem patdcia),

auxiliava os cônsules em seu governo. sendo responsável por finanças, assuntos externos.

promulgação das leis, enfim, por diversos setores da administração pública

Os pairicios se !xamfomaram na camada dominante. razão por que a República era

aristocrática. Enfeixavam o poder religioso, O político e 0 judiciário. Os plebeus só tinham

deveres (pagar impostos~ servir o exército, trabalhar nas terras etc.) e eram julgados por um

tribunal composto unicamente por patrícios e segundo leis não-escrita.

medida que Roma se tomava mais poderosa. aumentavam as diferenças entre pobres

e ricos. A crescente marginalização política social e econômica da plebe desencadeou uma

luia entre patricios e plebeus que se estendeu por cerca de dois sdculos (V-IV a.C.). Com isso.

0s plebeus consegiram certa igualdade de direitos, como o de eleger seus pr6prios

representantes, denominados tribunos da plebe, 0s quAs tinham O poder de suspender a

aplicaGgo das decisdes do Senado que pudessem prejudicar seus interesses. Entre eles o do

p/ebjsci,o (do latim plebs. plebis = plebe, e scifum = decreto). Lei originada em 500 aC,

a qual o povo romano - os plebeus, em oposição aos patricios, pri~ilegiados perante

a - legislava por si mesmo, reunindo-se em comícios ou na assembléia popular. o

concilius plehis, Por eitensão, o termo passou a designar, em todas as sociedades organizadas.

o voto expresso diretamenle pelo po\.o, deliberando acerca de uma proposta lei ou resoluç&

que lhe e submetida.

ai^ tarde, os plebeus conquistaram a igualdade civil, com a a u t o r i ~ a ç ~ ~ do

entre patricios e plebeus; a igualdade politica com o direito de +er

representantes para as diversas magistraturas; e a igualdade religiosa. com o direito de exercer

cargos sacerdotais.

No periodo do Principado, distinguem-se duas caractensticas: um& em Roma, onde o

pnncipe e um cidadão que respeita as instituiç6es políticas da Republica (Senado); outra. nas

prorincias imperiais, onde há uma verdadeira monarquia absoluta O principado é um regime

de transição da República para O absolutismo. Nesse periodo, apenas o príncipe pode

conceder ou denegar tutela jurisdicional, limitando O poder dos pretores a copiar o edito de

seus predecessores. Comumente, dá-se o nome de Alto Império a este periodo, representado

pelo apogeu romano, e, de Baixo Império ao do Dominato que representa o declínio do

apogeu romano, culminando com a queda do Impêino Romano do Ocidente.

O Dominato foi instaurado em Roma por Diocleciano (284 d.C.) quando implantou a

monarquia absoluta. Sua obra foi completada e aperfeiçoada por Constantino. Nesse período.

o imperador era senhor absoluto. Concebido, segundo as idéias orientais, como um deus.

delegava poderes a funcionários no jukgamento de litígios, pois, com a expansão de Roma. o

Império tornara-se muito vasto.

~á um principio hierárquico dentre os funcionários: a autoridade de qualquer deles

está subordinada a do funcionário de escalão superior. NO entanto, é neste período que. como

ocorre hoje, o direito passa a ser elaborado pelo Estado, atravks d a constituiçdes imperiais.

paulatinamente, o poder jurisdicional- que decorria dos costumes à kpoca da realeza, depois

delegado a pretores na República, e por fim nas m b S dos imperadores, no principado e

Dominato - fixou-se como um poder do Estado, que passou a decidir as controvérsias entre 0s

cidad&s, não faendo mais distinção entre ius civilc ou ius honorarium.

Em 527 d.C. sobe ao trono, em Constantinopla, Justiniano, o qual, logo apos sua

ascensão. nomeou uma comissão para compilar as constituições imperiais vigentes2

preservando o direito romano para a posteridade.

A "direito romano", significa O conjunto das ~Ormas e pnncipios juridicos

na civilizaç3io romana. Um dos mais importantes legados deixados pelos romanos. é

sem dúl,ida nenhuma seu sistema de direito que ~ c ~ W J U um alto grau de desenvolvimento:

mas. de tudo. está na genialidade, na visão do povo, pela implantaçào de uma nova

forma de julgamento, aos cuidados do Estado. Com isso, Roma trouxe o cerne, a origem do

poder do ~ ~ ~ ~ d ~ , em atuar nas questões de conflitos de interesses intersubjetivos.

gerou inúmeros beneficias, tanto Para O Po\>o romano, como para os

demais que seGiram seus passos, pois a decisão, a cargo de um ente superior, s6 poderia

trazer paz e segurança jurídica para a sociedade. A jurisdição, como função estatal. foi a

maior herança do direito romano para as ciuilizaç6es posteriores.

Costuma-se dividir o direito romano em três períodos: 1) ações da lei (legis actiones).

empregadas no direito pré-clássico; 2 ) formulAri0 (per formulas) utilizado no direito clássico:

e 3) extraordinkio (cogrzirio extraordinbria), no direito pós-clássico. Esses sistemas foram

paulatinamente sendo substituídos.

33.1. Legis a&nes (as açóes da

As ações da lei vigoraram desde a fundação de Roma até os fins da República.

Relacionam-se cinco ações: iegis actio per S~Ciwmen(Um. iegis actio per iudicis arbjlp,ve

postularionem. legis actio per condiciionem, legis aciio per manus inieciionem e legis aclio

perpignoris copionem. Dessas açaes, três (acrio sacramentum iudicis arbi tr ivep~sru/ar,o, ,~~

e acrio condicrionem) eram declarat6rias, ou seja, conduziam h nomeação de um juiz popular

a quem cabia admitir ou não a existência do direito pleiteado; e duas (actio manus iniec/ionem

e acriopignon's capionem) eram execut6rias: serviam de meio de execuçâo.

Primeiramente. no período arcaico, supae-se que O rei, o líder religioso, intervinha nas

soluções de conflitos, conforme já vimos. fazendo cessar a violência ao transformar o litígio

privado em processual, conhecendo e julgando esses conflitos. Posterionnente~ já na fase da

República, com a introdução da aciio iiidicis arbiiivre posnllationem, são instituídos juizes e

árbitros escolhidos entre os patricios. senadores e depois entre os próprios plebeus para

procederem ao julgamento dos conflitos.

O procedimento das aç6es da lei era oral e extremamente formalista. Dividia-se em

duas fases: in ;ure - perante o pretor (magistrado); e apud iudicem (ou in iudicium) - perante

o iudex ou arbitrer (particular).

Na fase jn jure, era necessária a jrz ius vocatio (citação) do réu. Não comparecendo

uma das partes era impossivel discutir a contenda A presença do réu se dava a con\.iie do

autor, Porém, se este se recusasse, O autor estava autorizado a conduzi-lo a força (in ius

O local em que se dava a presença do réu e do autor deveria ser público. em termas.

teatro. ou qualquer lugar da rua. Presentes as Partes, obedecendo-se rigorosamente os rituais

- I" ~~~i~ chamadas porque se relacionam com a Lei das X11 Tabuas. SANTOS, Moacyr Amara]. ~,.j,,,,,~,,,

u;,.,,~,~ proccsrlia/ ' ;v ; / . Reg,. e ampliado por Aricê Moacyr Amara1 Santos. 18w.. 1, s50 Paulo: Saraiva. p. 39.

próprios, os litigantes solicitavam ao magistrado a nomeação do juiz popular (iudex). Em

geral, a escolha era feita após trinta dias (a partir da Lei Pinoria). Como o procedimento era

oral, levavam testemunhas que presenciavam o momento da fixação do litígio, estabelecendo-

se a litis contestotio.

Na fase apud iudicem, nomeado O iudex. as partes compareciam no terceiro dia a sua

presença. Ambos expunham e debatiam õ seu direito, produzindo as provas atravks de jura-

mento, confissão ou testemunho. Em seguida, 0 itdex prolatava a sentença condenando ou

absolvendo o réu. Se condenado, e nâo cumprisse com a obrigação em trinta dias. deveria o

vitorioso valer-se da outra legis actio para 0bter.a execução da sentença que lhe tinha sido

fa\sorável. No caso do devedor não cumprir a obrigaçao, instaurava-se a ação manus jfiiectjo,

Neste período- com a proposição desta Wão, caso 0 magistrado entendesse ser O autor

O vencedor da contenda, auforiza\:a-o a exercer seu direito sobre a pessoa do devedor ou sobre

seus bens. dependendo da natureza da causa Assim, podena 0 credor dispor do devedor como

bem entendesse: colocá-lo a venda OU matá-lo.

3.3.2. Per F ~ ~ J I I I I ~ ~ S (Formulhno)

O processo formulário substituiu o das aç6es da lei porque estas, dado o seu "tua1

rigorosíssimo, tomava perdedor da causa quem cometesse o menor erro. Foram abolidas as

legis ncriones pela Lei Aebutia. Cronologicamente, esta fase do formulirio teria surgido no

transcorrer do século 111 a.C., à época da expansão de Roma A civitns, se transformava em

imperjum; a antiga economia patriarcal, em economia capitalista Nesta fase, verificamos o

gènio criativo dos romanos.

O Direito não pode, é claro, deixar de refletir essa erolução e não so configura no\-as

como, também perdendo seu ngido formalismo e sua característica de atender

apenas a cidadãos romanos, passa a reger relações entre romanos e estrangeiros. Toma-se.

desse modo, na fase da maior expansão imperial, O direito comum dos povos, o direito

u,,jversal. dai a denominação ius gentium, direito das gentes.

Assim como ocorria com as a ~ õ e s da lei, 0 processo formulário era dividido em duas

rases: in jure e ~ p ~ d iudicem. Porém. se distingue das açdes da lei, pelas seguintes

é menos formalista e mais rápido: a f ~ r m u l a documento escrito tira-lhe o

caráter oral: ha maior atuação do magistrado no Processo; e a condenação se toma

exclusivamente pecuniária.

A fármula é um documento escrito (fundado em modelo já publicado pelo pretor em

seu edito) onde se fixa o ponto litigioso e se outorga ao magistrado (ainda particular), poder

para condenar ou absolver o réu, conforme fique ou não provada a pretensão do autor. O juiz

avalia o litigio conforme delimitado na fórmula elaborada na fase in iure. A formula, um

esquema abstraio existente no edito dos magistrados, serve de modelo para, num caso

concreto, com as adaptafles necessárias, a redação de um documento em que é fixado o

objeto da demanda submetida a apreciação do juiz O iudicium é o documento que, num caso

concreto, é redigido tomando por modelo a formula.'66

Como no período das ações da lei. comp%eciam as partes envolvidas, ou devidamente

representadas, perante o magistrado, estabelecendo-se a litis contestatio. O efeito desta, neste

período, poderia ser: extintivo, criador ou fixador.

O primeiro extinguia o direito de ação referente a relação jurídica em litígio, de sorte

que outra ação a respeito da mesma relação jurídica não poderia ser proposta. A litis

contestatio, w m o efeito criador, ou seja, O de conceder ao autor o direito de obter a

condenação do réu, se verdadeiros os fatos alegados. Com O efeito fixador, o juiz, ao julgar

fixa o momento da litis contestatio. que fora fixado na fórmula

É importante salientar que se a demanda fosse aforada perante um magistrado

incompetente, os atos realizados eram reputados nulos. Exemplo: caso uma a@o, de

competência do pretor peregrino, fosse ajuizada perante o pretor urbano, ou vice-versa, 0s

atas seriam nulos. Permanecia a iUS VOcatio, porém, Se 0 réu se recusasse a comparecer

perante o magistrado, o autor poderia conduzi-lo à força. Na prática, solicitava ao magistrado

- que a concederia - uma ação in.fac&m contra 0 réu Para que este fosse condenado a pagar-

lhe uma multa. Havia várias a~fi0neS no pIOCeSS0 f 0 ~ u l á I i o .

a@=, dependendo da origem da norma jurídica, poderiam ser civiles (civis) e

honorarjne (pretoriana). Quanto aos poderes atribuídos ao i u d a poderiam ser ações de direito

estrito; ações arbitrárias e açóes de boa-fé.

N~ ações do direito estrito, o iudex era usado apenas para condenar ou absolver o r&u,

com base na verdadeira ou nào, do autor. Nas açóes arbitrárias. o magistrado. antes

de condenar o réu, convidava-o a restituir a coisa ao autor. Caso se recusasse, o magistrado o

condenana a pagar ao autor o valor correspondente da coisa. Nas ações de boa-fé o

apreciava os fatos e os julgava com base na boa-fé.

1"" A~,VF;S, ,<,sé c ~ ~ , ~ ~ Moriira. DireilnHomrrno Vol. I , 1 IR d., lGo Janeiro: Forense, 1999, p. 209,

Na fórmuln, os romanos distinguiam partes principais e partes acessórias, As princi-

pais eram: demonsrrario. intenrio, adiudicntio e condemnatio. As acessórias: praescriptio,

exceptio e replicaiio, duplicatio e triplicatio, inseridas na formula a pedido de um dos litigm-

tes. No periodo formulário, de inicio, a justiça era administrada ao ar livre como nas ações da

lei, depois, os magistrados passaram a exercer ajurisdigo em lugares cobertos, nas basilicas.

3.33. Cognitio Exlraordinaria (Extraordinhrio)

Este periodo começou no Principado,. onde o direito não constitui, como antes,

sistemas distintos e, praticamente, não se conhece mais, sob a monarquia absoluta, outra fonte

jurídica além das Constituições Imperiais. De início, o Príncipe, posteriormente, o Imperador,

como detentor do poder supremo e visando impor sua vontade em todo o Imp6ri0, delegou

poderes a magistrados para que julgassem diretamente as controvérsias, em seu nome.

Acentua-se a influência do Cristianismo e, mais precisamente, a influência da concep-

ção cristã sobre a origem e o fundamento do poder politico e do Direito. A partir do início da

era cristã havia no Império Romano, duas espécies de processo: formul&io e extraordinário.

O primeiro era comum (ordinário); O segundo, não-comum (extraordinário). Gradativamente

o extraordin&io passou a ser o mais utilizado, em razão da preferência que a ele davam os

litigantes, por ser mais célere - não havia as duas fases, in iure e apud iudrem, e o processo

se desenrolava todo diante do magistrado - e pela possibilidade de recurso contra a sentença.

AS principais características desse período S%O: todo O processo corre perante um

funcionano do Estado, que o represenla na distribuição da justiça; o processo passa a ser

regido pelo direito publico e não mais pelo privado; desaparece a fórmula; há possibilidade de

recurso contra a sentença, pois quem a profere é um funcionário do Estado Romano

hierarquicamente subordinado a ~upenores, que podem rever O julgamento deste; sendo o

magistrado um representante do Estado, sua sentença pode ser executada com o emprego da

força pública, Este sistema processud romano, cognitio extraordinaria. é o que mais se

aproxima do processo moderno.

Inicialmente, na cogniiio exrraordinarin. criou-se um novo meio de citação: a liris

denun,iatio, Por este sistema era necessário que a citação fosse anotada nos registros de um

f u n c i o n ~ o judiciá,jo, fé pública a citação. Posteriormente, no inicio do s&culo V

d . ~ , , o sistema de citação. E introduzida a citação por lihellus coizidenrionis

de O autor redigia por escrito sua pretensão, expondo sem formalidades o

objeto da demanda e o fato em que se fundava para litigar com o réu. O magistrado julgava

pelo indefenmento, se fosse contrário ao direito, ou, pelo deferimento, e nesse caso, o autor

deveria prestar caução de que, dentro de dois meses, faria a litis contestatio. sob pena de, não

o fazendo, pagar ao reu o dobro do valor das custas. Comprometia-se, o autor, a levar a

demanda até a sentença, pagando as custas, se julgada improcedente a açãc. A citação do r&

era realirada por um funcionário público, o executor, que apresentava d p i a ao réu, recebendo

dele as custas proporcionais do valor da causa.'67

O réu poderia contestar a ação em dez dias, a contar do recebimento do libellus,

fornecendo garantia de que iria apresentar-se em juizo. Se o réu não fosse encontrado

expediam-se editais, tomados públicos por meio de proch-m lançados de viva voz - mais

tarde, aíixados em lugares destinados para tal fim. Depois de três vezes chamado, num

intervalo de dez dias, era emitido um edictum peremptorium, no qual o magistrado advertia

que seria efetuado o julgamento sem a presença do réu. Percebe-se que o processo seguiria

seu curso normal, mesmo sem a presença de um dos litigantes (contumkia).

Foi neste período que se deu a importante atividade de compilaçáo jurídica, que

alcança excepcional magnitude com O imperador Justiniano. A codificação e a reforma

legislativa determinada por Justiniano introduziram inúmeras novidades no campo do direito

processual, procurando estabelecer uma necesshna e complexa ordem de princípios e de

técnicas que o ajudassem na unidade político-jurídica do Império.

Justiniano (527-565) foi o mais fa1110s0 dos imperadores bizantinos. Visando A revish

e à codificaçâo do antigo direito romano, nomeou uma comissâo de juristas sob a direção de

seu ministro Triboniano, a qud redigiu todo um "m0n~ment0 jurídico" que foi chamado

~ ~ r p s 1uri.y Clivilis (Corpo do Direito Civil) e compreende: a) o Digesto ou Pandectas, onde

estavam compiladas as doutrinas dos maiores jurisconsuitos romanos168; b) o Código ( m e *

Repelitoe Praelectionis), onde se encontravam as leis que tinham sido estabelecidas desde o

reinado de Adriano, harmonizadas com as novas normas expedidas no curso dos trabalhos; c)

as In.ytitulas (Instituiiones), um manual Para o ensino do direito, dirigido aos d)

as Novellae ~eges , que complementavam sua obra170.

10' ALVES jo& earlos Moreira. DireitoRomano. Voi..l. 1 I' ed., Rio Janeiro: I'orense, 1999, p. 245. 1~ O L ) i y ~ r f o c'conipunha-se de 50 I i ~ o s . no q.1 foram ~ o h i d o s trechos escolhidos de 2.000 liwos de

ur,&nsultos classlcos. Os ccdthcadores tiveram autorização de alterar os textos escolhidos para iarmonizá-los com os novos princípios vigentes. òstas nlteraçóes tiveram o nome emblemata ~ , . ib&;~, ,~ e hoje são chamajdas interpoíapaes." M A V Y , nomas. QP: Cif., P. 25.

169 ~ ~ d ~ l ~ d ~ na obra clá~sim de tiaio, do seculo 11 a.C. e inlilulado Imiiiutimes; como o de tiaio, foi ein 533. MAKKY, mornas. cif P 26

1'0 ~ ) ~ ~ i ~ dç temimda 8 ccdi&açdo, 'Justiniano reservou-se ?culdade de baixar novai leis. N ( , ~ anos ?,,hse ilenles de 535 at6 sua morte em 565 d.C.., p@licou iketivamente um .p ande . numero . . de . novas leis kunigas na inlitulada Novellae, que constitui o quarto volurne da codi icaçilo JuslinlanB~a. MWKY' 'fiomas. Op. til., p. 26.

O direito romano no Corpus Iuris Civilis adaptou-se ás novas condiçòes criadas pelo

despotismo oriental vigente em Constantinopia e ao cristianismo, dotado como religião

oficial. O antigo jus civile (direito civil) aplicava-se ao cidadão das mais diversas

nacionalidades, e o jus naturale (direito natural) era tido como um direito de origem divina,

concepção que aliás vigorou durante toda a filosofia medieval posterior.

Justiniano é considerado o vefdadeiro consolidador do Direito romano e sua obra

influenciou o sistema legal de grande numero de naçdes do mundo moderno, porque além de

salvar, transmitiu ás civilizaçòes posteriores o tesouro mais precioso da sabedoria romana.

Em 476 d.C., dá-se a queda de Roma, o imperador é substituído por um chefe bai-baro,

começando a Idade MBdia Os bárbaros invadem e repartem entre si o Império romano. Sob a

denominação de direito germânico, encontram-se as instituições e os sistemas jurídicos

vigentes entre as diversas nações bárbaras que se assenhorearam do vasto Império romano. 0

sistema juiidico romano sofreu, nesse penodo, um enorme retrocesso em função da

dominação dos bárbaros, pois cada grupo étnico possuía seu próprio direito. Voltava-se aos

julgamentos através das "ordáiias", através dos ''juizos de deus", onde o povo, em

Assembléias populares, detinha o poder de julgar. A autoridade suprema é exercida pela

Assembléia de todos os homens. Neste penodo ainda não há diferenciação entre direito civil e

penal. As principais características dessa época eram: I . povo guerreiro - viviam da caça e

pesca; 2. conservavam uma civilização primitiva; 3. havia um rei de origem divina

Predominava entre os invasores um direito primitivo, mdimentar, baseado nos usos e

costumes locais. Os bárbaros não estavam em condições de assimilar a cultura dos vencidos,

Foram precisos muitos anos para que Se erguessem a um nível moral e intelectual próximo do

romano. Adotaram a religião cristã e a c iv i l i~a~ão romana, fuendo com que germens da

cultura romana subsistissem aqui e ali.

NOS costumes dos bárbaros. as decisões constituíam precedentes e aplicavam-se dai

por diante como força legal, sendo transmitidos oralmente.

Uma ~aracteristica importante do direito germânico é a chamada per.vomlid& das

leis. O Direito romano, pelo menos depois de 0 Império atingir o máximo da sua expansão

(século 11 d.C.), consagra, ainda que com exceções, o principio da temtorialidade. segundo o

qual o Direito aplicável ás pessoas que se acham no território do Estado é: em principio, o

Direito do próprio Estado senhor do temtório, independentemente da condição nacional ou da

origem étnica dos seus habitantes. O Direito germânico, ao contrário, principalmente depois

de generalizar-se, nos séculos IV e V, a coexistência com a população romana, considera que

o estatuto legal da pessoa é uma prerrogativa desta e, como tal, se determina pela sua

procedência ou nacionalidade.

A vigência desse princípio suscita algumas dificuldades de aplicaç5o desde que duas

pessoas. obedecendo a leis diferentes, com estatutos jurídicos diferentes, devam fazer um

contrato ou participar de um processo. A legislação bárbara fixa regras comuns de

interpretação: em matéria de casamento segile-se a lei do marido; para as contestações

relativas ao estado das pessoas (liberdade, por exemplo), segue-se à lei da pessoa cujo estado

e contestado; em relaçb aos contratos, a fonna é sempre regulada pelo Direito romano e a

matéria, pela lei do devedor; quanto a propriedade, aplica-se a lei do proprietário; em matéria

criminal. a lei do acusado prevalece.

Com o correr do tempo, as frequentes migrações, as conseqüentes uniões entre

indivíduos de nacionalidades diferentes e o aparecimento dos descendentes de tais uniões, a

aplicação do Direito toma-se problema dos mais dificeis, ante a vigência do princípio da

personalidade das leis. Então, alguns reis bhbaros mandam proceder à compilação dos

respectivos Direitos e do próprio Direito dos vencidos, dotando, desse modo, o sistema

romano de cod~ficação, que contribuiu, indubitavelmente, para que aos poucos se firmasse

também, entre os povos germânicos, 0 principio da territorialidade das leis. Tais repertórios

ou compilações se destinam especificamente aos bárbaros ou aos romanos, sendo na sua

maioria, redigidos em latim.

3.4.1. Leis bárbaras

As leis bárbaras, destinadas aos bárbaros, são reduzidas a forma escrita e ordenam 0s

usos e costumes das tribos, recolhendo, por outro lado, a influência mais ou menos

considerável de princípios e institutos do Direito romano, através das compilações do período

pós-clksico, das constituições imperiais e da jurisprudência.

Entre essas temos a Lei Bárbara dos Visigodos, sancionada pelo rei Eurico em 475; a

Bbrhnr'l dos HurgÚndios. também chamada I.ei Gomberre. a Lei dos Finncos Ripl<brios e

a Lei sh/ica. a que menos influência sofreu do sistema romano, redigida, parte em latirn e

parte na língua franca, sob o reinado de Clóvis em fins do século V.

3.5. DIREITO C A N ~ N I C O ' ~ '

O Direito Canônico é fmto de uma organização social eclesiástica, pois, assim como o

direito existe desde os primeiros agrupamentos humanos, controlando a vida em sociedade, a

Igreja também traçou normas de conduta para seus discípulos. Pode ser definido como um

-'cotzjunro de normas ,jur&icas. de origem divina ou humana, reconhecidas ou

promulgadas pela autoridade competente da Igreja Católica, que determinam

a organiza@ e ancaçdo da própria Igreja e seus fiéis em relação aosjins que

lhe sdo próprios. " I n

Em outras palavras, o direito canônico é um complexo das leis estabelecidas OU

aprovadas pela Igreja para o governo da sociedade eclesiástica e para a disciplina das relações

dos fiéis.

O Direito secular regulamenta a ordem na sociedade temporal, com o objetivo de

alcançar o bem comum social, enquanto O Direito canônico estabelece a justiça na Igreja para

alcançar o bem comum sobrenatural dos seguidores. Segundo Tucci e Azevedo. entre os

cristãos também surgiam conflitos sobre bens materiais, o que levou o Apóstolo São Paulo a

recomendar que os conflitos entre cristâos deveiam ser resolvidos pela própria Igreja a que

pertenciam. ou

.'por um bispo, ou até pelo Papa, mas sempre por um dirigenre da Igreja. ""' São Paulo queria evitar "comentários" a respeito dos cristãos, e objetivava simples-

mente' uma solução razoável, pacifica sem discórdia, dentro do espírito cristão, preservando

a salvação da alma, que era o objetivo eclesiástico primordial. No entanto, assim pregando,

são Paulo estava fomentando a criação de uma jurisdição paralela à da justiça secular.

A princípio, qualquer prescrição, concemente a fe ou à ação cristã, era designada com

o termo canônico. Já no século IV recebiam essa denominação as normas disciplinares dos

sinodos, enquanto que à preceituação ~ m m d a dos imperadores se dava o nome de lei

(nomos). DO mesmo modo, durante O penodo medieval, designavam-se como canones, de um

modo geral, as normas baixadas pela Igreja; em contraposição, o direito secular constituía as

/ e p ~ A partir do século XII, são correntemente opostas as expressdes ius canonicum e i,is

cjvile, cujos cultores são conhecidos, respectivamente, como canonistae e iuristae.

"I nireito das regras. Cânone do grego Kanon, significa regra. TUCCL, José Rogério cruz e. MEVEDO, ~~~~l~~ de. ~ ; ~ i i . s de Procrsso Ovil Coridtlico I~li .~toria r dircilo vig#nicj. SBo Paulo: RT, 200 1 , p, I 9

1:' CII:IEN'I.I;S, Iliilàel 1,lano. Cilrso r/c Dirr~io~.~an<inico. Sáo Paulo: SaIaiva,l971, p. 10. 17' TIJCCI, José Rogério C r u e: A%EVEm, Luz Carios de. Op. cit , p. 17.

Na Idade Média ocorre mútua influência do Direito secular e do Direito canônico,

surgindo um sistema jurídico romano-canônico que iria influenciar as legislações posteriores.

O Direito canônico é dividido em três grandes periodos:

Ius antiquum (direito antigo) que compreende toda a preceituaçgo anterior A obra de

compilação e conciliação realizada pelo monge Graciano sob o nome de Concordantia

discordan~ium canonum, também conhecida como Decreto (1 140-1 150). Constitui-se

essencialmente de textos da Sagrada Escritura, atos pontificios, cânones conciliares, escritos

por padres da Igreja e outros documentos relativos a antigos usos e costumes da vida religiosa

e eclesiástica ou atinentes a relações da Igreja m m os fiéis. Apesar da acentuada influência de

concepções jundicas romanas, esse direito ngo recebeu uma ordenação unitária, O que só

ocorreu através de coletâneas parciais, como a versio Hispana, a collecrio Ifala (ambas de fins

do século V) e as duas compilações mais importantes realizadas nos primeiros anos do século

VI pelo monge Dionísio, o Exíguo. Estas foram adotadas, por muito tempo, como CMigo

Geral da Igreja laiwnca, ao lado dos cân0neS dos seus Concílios nacionais, numa época em

que a matéria relativa ao casamento, ao testamento, a educação. a beneficência aos

privilégios eclesiásticos, etc., era em grande parte, quando não exclusivamente, disciplinada

pela lei canônica e estava, ao menos parcialmente, sujeita a jurisdição eclesiástica

lus novum (direito novo) que se situa entre o Decrelo de Graciano e o <'»ncilio

Tridentino (1545-1563). É O trabalho de Graciano, de compilação, destinado a superar as

coleções parciais anteriores e unificar todo 0 Direito Canônico existente, eliminando ou

esclarecendo suas aparentes contradifles. A Concordantia discordantium canonum ou

Decrerum gozou de grande autoidade, pm'ticul-ente nas universidades medievais e da qual

se disse representar para O Direito canônico 0 mesmo que para o Direito civil significam as

Pandecras de Justiniano. Sobrevindo novas leis de origem conciliar e pontificial, foi feita uma

nova codificação que se constituiu no chamado Corpus luris Canonici, aprovado em 1580

pelo Papa Gregório XI11, oficialmente editado em 1582, e baseado no Decreto de Graciano.

[US novi.ssimum (direito novissimo) que se situa em penodo posterior ao Concilio.

,'A Igrcrejn corno fito histórico participa da remporalidade e historici&de

inseparkveis da vida humana.

portanto. historicamente, O Direito Canônico que começou sendo um Direito da Igreja

para dirimir conflitos de interesses entre seus membros, aos poucos passou a regular matérias

que em grande parte se achavam reservadas a competência do Direito secular (como o

17.j C~I:[JF.N~ES. [l;iJàel L.laiio. ( ' imo de DJreiro riindrtico. São Paulo: Snraivn.1971, p. 95.

casamento, a proteção a família, etc.). Os confiitos de interesses que surgiam na vida em

sociedade. fora do âmbito cristão, passaram a ser resolvidos de forma conciliatória, a exemplo

do que acontecia no direito canônico. Com o correr do tempo, o Direito eclesiástico teve de ir

cedendo cada ver. mais matérias ao Direito secular, para reduzir-se, no essencial, a um Direito

da Igreja e para a Igreja.

A jurisdição eclesiástica não se'encontra subordinada a limites territoriais, como a um

Estado; onde houver um gnipo de fiéis, ali haverá jurisdição da igreja.

O direito hispano-português procede diretamente das fontes romana justiniana,

germânica e canônica. O Direito romano penetrou na Península Ibérica nos fins do século 111

a.C., onde se manteve até a conquista visigótica, quando então foi introduzida a duplicidade

de direitos. decorrente do princípio da personalidade das leis, característico do sistema

germânico. Como visto, a Lex Romana Visigofhom ou Breviarium Alarici, promulgada em

506, foi reyogada em 654 e substituída pelo Liber Iudiciorum: em cuja composição entraram

elementos da Lei Romana e da Lei Bárbara dos Visigodos, leis de diversos soberanos

nacionais, costumes locais e preceitos do Direito canônico, sendo imposta como direito

comum (em todo reino visigótico) a romanos e bárbaros, com eficácia territonal. O Liher

1ud;ciurum roi reformado pelo XII Concílio de Toledo, e finalmente traduzido sob a

denominação de Fuero Juzgo.

O Código Visigótico estava destinado a vigorar na Península Ibérica por vários

séculos. Pode-se mesmo assegurar que, em Portugal, sua autoridade, como diploma legal,

haveria de prevalecer, como fonte subsidiária, até fins da Idade Média, quando então diminuiu

de importância Esta, no tocante legislação portuguesa, é bem mais acentuada do que a L,ey

de 10s Siere Parr;dns. não obstante sua inferioridade em relação ao código de Afonso X, de

Leão. o Sábio.

3.6.1. Fuero Juzgo

A unidade do reino visigótico é quebrada pela ocupação muçulmana no século VI[[.

A frapeniação política e o isolamento propiciam o desenvolvimento de costumes locais, de

modo que, embora o 1,iher Itrdiciorum continue a aplicar-se como um direito comum, a ele se

sobrepaem normas peculiares de direito local, f~rmadas pelos usos e costumes da antiga raiz

germânica Todavia, com a reconquista e O fortalecimento do poder real, vêm as tentativas de

unificar a legislação e a administração da justiça, principalmente através do recurso de

outorgar-se um mesmo Foro a diversas cidades. Pretendia-se cessar desigualdades e protecio-

nismos existentes entre godos e hispanos-romanos, pois eram todos, suditos do mesmo reino.

Desse modo, durante o século XIII, o próprio Fuero Juzgv, e depois o Fuero Real

(obra de Afonso X, o Sábio, modelada sobre o primeiro) são outorgados como Foro local a

várias cidades de Leão e Castela, por Femando 111 e pelo próprio Afonso X.

Nessa época (fins dos séculos XII e XIII), primeiro na Espanha e depois em Portugal,

são aceitos o Direito romano justiniano e o Direito canônico, com as interpretações e

comentários elaborados pelos mestres italianos, sobretudo os da escola de Bolonha.

O Corpus luris Civilis, acompanhado das glosas de Irnério, Accursio e outros, bem

como o Direito canônico, este essencialmente na versão do Decreto de Graciano, não

constituíam simples objeto de estudo nas aulas de Salamanca, Lisboa, Coimbra, etc., mas,

prevalecendo muitas vezes sobre os direitos locais e a iegislaçilo foral, eram reconhecidos

como Direito comum vigente e logravam aplicação nos tribunais.

3.6.2. Lei das Sete Partidas

Monso X, o Sábio, elabora o &digo que, por ser dividido em sete partes, chamou-se

Lei das Sete Partidas: redigida entre os MOS de 1256 e 1263 por um grupo de jurisconsultos,

sob a orientação pessoal do rei, constitui "um verdadeiro monumento de saber jurídico, que

honra a cultura medieval". porém por seu caraer sistemático e profundamente inovador, não

tem força para suplantar as particularidades dos sistemas locais e o ânimo conservador do

povo e permanece, por mais de um s8culo sem vigência efetiva.

D. Dinis manda traduzir a Le.v de Ias Sere Partidas e funda a Universidade de

Coimbra (1308), onde passam a ensinar o Direito romano e o canÔnicoo este, em r a z b do

imenso prestígio da Igrela, influía sobremaneira na legislação.

NO início do século XV. começam as primeiras tentativas de codificação. Vários são

os jpcumbidos dessa tarefa revisada por uma comissão de que fazem parte Lopo Vasques.

Luis Martins, Femáo Rodngues e Rui Fernandes, que concluem o trabalho em 1446. O

Código é por Afonso V. AS ordenações representam o coroamento da evolução

legislativa, alcançado após esforços com vistas i unidade do direito vigente.

As Ordenaçaes Afonsinus, impregnadas de Direito romano e canônico. denotam a

influência da Lei das Sete Partidas e se dividem em cinco livros: no primeiro estão as normas

de Direito constitucional e de organização judiciária; no segundo, uma compilação de

concordatas; no terceiro, normas de processo: no quarto, o Direito civil e no quinto. o Direito

penal. Depois de sessenta anos, sob o reinado de D. Manuel (1505), o Código Afonsino é

revisado por uma comissão.

As Ordenagóes Munuelinas conservam essencialmente a mesma disposição do código

anterior, mas incluem todas as leis extravagantes, isto é, as não codificadas, promulgadas

desde 1447 e que apresentam modificações sigipificativas apenas no livro L " ~

Nas Ordenaçdes Filipinas foram mantidos distintos os sistemas jurídicos de pomgal

e da Espanha Em 1595. Filipe I1 da Espada, investido tarnbkrn no governo português,

ordenou a compilação de toda a legislação portuguesa, inclusive das leis extravagantes. AS

Ordenaçdes Filipinas foram aprovadas pela lei de 11 de janeiro de 1603 e imediatamente se

tornaram obrigatórias nas terras de aqukm e de além-mar. Seus cinco livros dispõem sobre:

Direito público; privilégios jurisdicionais, regaiias e bens; processos civil e criminal; Direito

privado, e Direito penal.

No Brasil, as Ordenações foram mantidas em vigor, em tudo que não contrariasse a

soberania brasileira, mesmo depois de proclamada a Independência. Aos poucos roram sendo

substituídas por modificações, aiterações e leis complementares, ate que surgiram o

Regulamento 737, de 1850, e, mais tarde, os códigos de processos estaduais, posto que cada

Estado estava autorii.ado a organizar sua justiça e sua legislação. Em 1934 foi restabelecido o

sistema de unidade processual para todo 0 pais, tomando-se competência da União, e

supletivamente dos Estados, a elaboração das leis processuais.

13' kcretadUs em 1521, tis Ordenti@t?.v ,Wmfiiclirios foi o primeiro código no mundo puhliçado atrUvcs d;i imprensa

Capitulo 4. A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS NA IDADE MÉDIA

4.1. ESTADO MEDIEVAL"~

Compreende-se o Estado Medieval como aquele iniciado com a queda do Impkrio

Romano do Ocidente em 476, e terminado com a tomada de Constantinopla pelos turcos, em

1453. É um período extremamente dificil de se caracterizar, dada sua complexidade, mas

pode-se afirmar que ficou marcado pelo cfistianismo, pelas invasões bárbaras e pelo

feudalismo. Havia uma desordem instalada nessa kpoca, onde o Direito costumeiro era uma

crença comum de todos.

O poder junsdicional no Estado Medieval estava dividido entre o Papa, o Imperador

e 0s Senhores Feudais. O poder assim fracionado em vários centros, embora tivessem

pretensão à unidade, provocou uma ruptura entre eles, pois cada um queria sua autoridade

reconhecida e sua independência, sem se submeter a outro. Essa divergência deu inicio a uma

luta entre Senhores Feudais, Imperadores e Papas que só terminou com o nascimento do

Estado Moderno, quando as monarquias absolutas se estabeleceram. A partir dai o poder

supremo passa pertencer ao rei.

Deve-se citar um falo importante que aconteceu nesse periodo de lutas e incertezas

entre os três poderes do Estado Medieval: O surgimento de uma nova classe social, a

burguesia que, com o poder pouco a Pouco conquistado, teve grande influência para a

consolidaç5io das monarquias absolutas do Estado Moderno.

Neste periodo, classificado como medieval da história da humanidade, podese

destacar várias civilizações (bi7antina is lhica, chinesa, japonesa, germânica, etc.). onde se

fundaram estados nacionais duradouros. Cada civilização desenvolveu sua própria religih.

seu próprio direito, sua própria jurisdiçáo, conforme sua evolução, sua cultura e maneira de

pensar individuais, seguindo princípios Bticos. filosóficos e morais próprios.

1 % datas qui aproximadamenti dão inicio e fim a Idade Media, não sáo absolutas, pois nesse paiido ;iç,inrcçerUin taif;is iiiisiis difir~ntes. qui das nár) p<nlcrn ser cnracferiiudas de uina só iiiimçini. l;rli gerlil

a Idade MLdia eiii ires partes: Idade Media Inicial (iiinis ou menos de 500 a I()%), ~ j p ~ idade MA^^ (de mais ou menos 1050 a 1300), c Idade Média Tardia (de 1300 a 1500). Na Idade Média inicial ha,,ia três çiGiiza@es sucessoras de Roma: a bizmtina, a islâmica c a crisu. i imbra a b i m i n a chegasse ao fin, em 1453. a islâmica continuou a existir. sem grandes interrnpções e dura até hoje, como a cfisu. N~~~~ poniO de ~ ~ k , a "Idade Média", não foi um penodo intermdiário, pelo contrário, está ai. acontecendo, ~ ~ [ J N I ~ s . 1:,dwsd McNoll. Op. ri(., p. 203.

Com o fim do Império Romano devido invasões bárbaras, Roma deixou de ser a

capital do Império; deu-se o encontro do elevado sistema juridico dos romanos com os

costumes primitivos dos germanos invasores. A solução dos conflitos era a aplicação de

fo- estritamente mdimentar. Predominava entre os invasores o direito de origem

costumeira, particularista fortemente impregnado de sentido comunithio. Completamente

atrasado para os padr6es de Roma, como já mencionado.

A titularidade da jurisdição cabia as aswmbléias populares que, reunidas com o conde

feudal, decidiam o destino dos infratores. As partes em conflito comprometiam-se a respeitar

a decisão proferida, a qual constituía, assim, um precedente que era aplicado dai por diante

com força de lei e conservadas através de tradição oral. As ordáiias, ainda subsistiam, como

forma de composição de litigios: acreditavam que Deus daria vitória a quem tivesse razão.

Este meio probatóno era o mais usado e decisivo entre os invasores bárbaros. Para os roma-

nos, avançados no campo do direito, era inconcebível esse meio de aplicação de justiça.

4.3. FEUDALISMO

NO fim do Império Romano do Ocidente, diante da crise econômica e das invasaes

bárbaras, muitos senhores romanos abandonam as cidades e vão morar em suas propriedades

no campo, conhecidas por vilas, as q u i s deram origem ao sistema feudal, predominante na

ordem política e social na Europa ocidental, na Idade Media e caracteri7ado pela concen-

tração do poder jurisdicional nas mãos dos possuidores da terra. Normalmente a justiça é

ligada ao Ceudo, cujo senhor tem poder absoluto de decidir sobre os coníiitos de interesses que

surgem, sem submetê-los a nenhuma outra autoridade. A regra jurídica é fixada pelo costume.

com vestígios das ordáiias, embora a Igreja condenasse seu emprego. De certa maneira o

sistema foi um prolongamento de antigas instituições romanas, como a clienreln (pessoas que

dependiam de senhores ricos), O precarium (eItIpr6shm0 de terras mediante o pagamento de

determinada renda) e o colonaio (sistema que prendia ao solo rendeiros e trabalhadores).

NO último período da Idade Média, O feudalismo foi considerado como um sistema de

organiza@o de sociedade, não sendo, apenas, Justificado como substituto de outra foma de

governo, mas glorificado como um sistema ideal. O feudal e o juiz nos limites de seus

domínios e sobre todos os habitantes de seu feudo.

4.4. CRISTIANISMO

A religião cristã desempenhou, evidentemente, um papel de extraordinária importância

no Estado Medieval, pois foi a que mais valorizou o ser humano, definindo o homem como a

imagem e semelhança de Deus. A Igreja, através do Papa, representante divino na terra e

responsável para dirimir os conflitos, detinha a jurisdição, pois todo poder derivava de Deus.

Durante a Idade Média, designavam-se como canones, de um modo geral, as normas

baixadas pela igreja; em contraposição io normas emanadas dos imperadores que recebiam a

designação de nomos (leges). A partir do séculc XII, são correntemente opostas as expressdes

ius canoninrm e ius civile. Gradativamente, o direito canônico passou a regular matérias que

em grande parte se encontravam sob a competência do direito civil, como por exemplo,

casamento, testamentos, assistência etc.

Entre os séculos XII e XIII, primeiro na Espanha e depois em Ponugal, são aceitos o

Direito romano justiniano e preceitos do Direito canônico, em razão do imenso prestígio que a

igreja desfrutava neste momento histórico, infiuindo sobremaneira na legislação. Durante a

idade Média houve um aumento de processos para os tribunais eclesiásticos porque a Igreja se

empenhava em julgar bem; se o crime era muito grave, a Igreja, que não podia derramar

sangue, encaminhava o indivíduo Para ajustiça secular. Mas a Igreja excedeu-se no seu poder.

expandindo-o, enriquecendo-se, pretendendo constituir um verdadeiro Império Eclesiástico.

4.4.1. Papel da Igreja no sistema feudal

O papa demonstrou ser mais poderoso do que os reis bárbaros e, com o tempo, o

cristianismo foi conquistando um número cada vez maior de adeptos, os quais se recusavam a

adorar o imperador. Embora perseguidos, 0s cristãos se mostravam dispostos a morrer pela fé.

Em 313, o imperador Constantino concedeu liberdade de culto e, em 391, o imperador

TeodÓsio proclamou o cristianismo Como religião oficial do Império.

Contribuiu a Igreja para a disseminação do feudalismo, que lhe garantia segurança e

facilidade na administração de seu patrimônio territonal inalienavel. O sistema náo foi o

mesmo em todos os países da Europa Ocidental, tendo sido mais amplamente desenvolvido na

França Entre as causas de sua gradual modificação, citam-se as Cruzadas que obrigaram os

senhores feudais a contribuir com dinheiro necessário ao custeio dessas expediçaes, criando

exércitos permanentes e fortalecendo o poder real.

Com a queda de Roma, em 476, a Igreja católica, apesar de ser apenas uma entre as

diversas religiões, passou a dar unidade a Europa e se tomou uma das principais instituiçdes

da Idade Média Sua influência se exercia sobre todos os setores da sociedade. E foi neste

período que se tomou a maior proprietária de terras da Europa Bispos e abades eram

equiparados a nobres. AIBm disso, a Igreja era praticamente a única organizaçáo que possuía

livros e bibliotecas. Bispos, padres e alguns nobres eram as Únicas pessoas que sabiam ler. A

grande maioria do povo era analfabeta

Todos os bispos eram proprietários de terras e a mentalidade dos membros da Igreja na

Idade Média era seduzida por bens materiais. Opoder da Igreja neste período era ilimitado. O

poder neste periodo estava dividido entre os senhores feudais e o papa, competindo aos feudos

o poder de composição dos litígios.

4.4.2. Inquisiçâo

A Inquisição consistiu na perseguição aos que 1120 aceitavam a religiao católica, uma

forma de ostentar e, ao mesmo tempo. manter o poder, reprimindo qualquer fato que pudesse

ir contra a Igreja. A jurisdição eclesiástica adquiriu a forma da Inquisição, estabelecida pela

Igreja através de um tribunal especial (vigente na Idade Média e começos dos tempos

modemos) para investigar a fé e a crença de pessoas suspeitas de heresia. Este tribunal tinha o

poder de graduar as penas que iam do jejum, multas, pequenas penitências até a prisão. NOS

casos mais gaves o acusado era entregue à autoridade civil, a qual geralmente aplicava a pena

máxima: morte na fogueira, em um ato público chamado nuro-de,fé. O herege era considerado

um renegado que havia traído OS princípios da sociedade em que vivia.

A partir da última metade do século X, apesar de ainda não haver um tribunal

organizado, numerosos hereges foram executados, na fogueira ou por estrangulamento. Na

época do papa Inocêncio 111 (1 198), re~ponsável por uma cru7ada contra os albigenses, após a

qual praticou execuções em massa, surgiram condições para o estabelecimento do tribunal

inquisitório. Em 1229, no Concilio de Toulouse, foi criado oficialmente a Inquisição ou o

Tribunal do Santo Oficio. A partir desse momento e, sobretudo, com o trabalho dos frades

dominicanos. constituiu-se uma legislação e jurisprudência inquisitória O processo era

sumario. Mulheres. crianças e escravos podiam ser testemunhas da acusação, mas não na

defesa. Se o processado delatava parentes, amigos e Outras pessoas, passava a gozar de certas

Durante o periodo da Inquisição O poder de julgar estava com a Igreja.

4.5. BURGUESIA

Os burgueses eram, inicialmente, mercadores que vendiam produtos de luxo em

variadas localidades. Aos poucos, foram se fixando em determinados lugares, denominados

burgos. Para proteção, constmiram muralhas ao redor dos burgos, os quais se expandiram.

evoluíram e se transformaram em verdadeiras cidades.

A Igreja não via com bons olhos a nova formação de sociedade livre que enriquecia

paulatinamede. Esta nova classe social, dos burgueses. era constituída de comerciantes,

industriais, empresários, banqueiros etc.

A expansão do comércio e o crescimento das cidades trouxeram conflitos. Para

conseguir a liberdade municipal, os habitantes das cidades lançavam mão de diversos meios,

um deles foi a exigência de cartas defranquia, pelas q u i s ficavam livres das contnbuiçdes

em espécie e de outros encargos feudais.

OS bispos, habituados a regular os poderes espiritual e temporal, viam com

desconfiança essas tentativas de governo leigo que as comunas representavam e temiam que a

diminuição de sua autoridade administrativa se refletisse indiretamente na autoridade

religiosa. Várias cidades francesas foram palco de lutas entre os burgueses e o clero.

No século XIII, os burgueses estavam completamente distanciados do povo. A

burguesia era composta de grandes comerciantes que monopolizavam o comércio e

dominavam totalmente o governo das cidades. Desde a segunda metade do século XIII,

assiste-se ao aparecimento do capitalismo em diversos paises e para tal fato contribuiu

poderosamente o espírito burguês.

4.6. ORIGEM DAS MONARQUIAS NACIONAIS

Durante quase toda a Idade Média não existiam países, como os conhecemos hoje. Só

no final desse ciclo evolutivo, foram criados governos nacionais, leis nacionais, territ6rios

nacionais, com o sentimento de nacionalismo, etc.

As Monarquias surgiram porque 0s burgueses sentiam-se prejudicados pelo sistema

feudal, pois o senhor absoluto do reudo cobrava impostos e taxas por qualquer alividade

comercial ali desenvolvida: alguns até cunhavam moedas próprias.

A variedade de impostos, moedas, pesos, medidas, leis e mesmo línguas, atrapalhava a

expansão do comércio. Além disso. havia muita insegurançz e confusão. Os exércitos reudais

saqueavam cidades, pilhavam, destmíam e roubavam. Era necessário impor um poder

centralizado para resolver esses problemas. Enao os burgueses resolveram aliar-se aos reis.

A burguesia contribuiria com dinheiro e O rei imporia as moditicaç6es que

favorecessem o comércio. Com dinheiro eles poderiam organizar um exército profissional

capaz de impor sua autoridade aos outros nobres. Dessa aliança entre burgueses e reis

surgiram os primeiros países que, 'por serem governados por reis. denominaram-se

monarquias nacionais.

AS mais importantes monarquias nacionais, que se desenvolveram nesse momento

histórico, foram: França, Ilhas Britânicas (que se constituíram uma exceção ao absolutismo da

época ao limitar o poder real)'77, Espanha e Portugal. Os monarcas, numa reprise da história,

voltaram a ter o poder absoluto. A jurisdição Ihes pertencia por delegação divina Esta

situação marca a transição do Estado Medieval, conflituoso, heterogêneo, para o Estado

Moderno.

1" A ~~~a cada, assinada por João Sein '[erra ein 1215, tem sido refènda coiiio uin inarco dwisivo absolutismo real e a nova era da garantias individuais. ?'da\la, as garantias não eram as mesmas de hoje, não se r>bjetivavam direitos iguais Para t«<im, porém, por uma felicidade de redeo, fixaram-se p"niipios gerais, de owisncia a legalidade, e dc exist&ncia de direitos que o prbprio rei devaia Mdemammte entende-se esta C m coino modelo de garantias fundamentais. Cf. Al;i'AV11.~, javille de, (>r,g,,, J ~ ~ . ~ do I'r,v» 8' 4.. São Paulo: icone liditora, 20iXJ.p. 25.

Capítulo 5. A SOLUÇÃO DOS CONFLITOS

NAS IDADES MODERNA E CONTEMPORÂNEA

5.1. ESTADO MODERNO"^

O Estado Modemo principia com a tomada de Constantinopla pelos turcos, em 1453, e

iermina com a Revolução Francesa de 1789. Politicamente, este penodo inaugurou uma era de

absolutismo que durou até 1800. Os governo; absolutos eram encabeçados por reis que se

identificavam com o Estado, concentrando O poder nas próprias mãos. A história se repete. E

volta a acontecer no Estado Moderno, O poder com justificação divina, como se encontra no

Estado Antigo. O céu contou com representantes por toda a História.

Inicialmente, neste período, ajuisdição pertencia ao monarca por delegação de Deus,

posteriormente justificava-se esse poder, através da razão, pois se esperava que o soberano

governasse.em prol do bem comum.

Basicamente, o absolutismo moderno resulta do conflito entre a Igreja e as realeza

que lutavam por firmar-se nos Estados nascentes, 0 poder real defendia-se da expansão da

autoridade papal que alegava governar por direito divino.

Como características bisicas do Estado Moderno, podemos citar que as monarquia

nacionais detinham o poder soberano e incontestável, sobre Cazer e aplicar as leis, recolher

impostos, cunhar moedas e ter um exército.

5.1.1. Absolutismo

O período compreendido pelos séculos XIV e XV, caracterizou-se por um fenômeno

político: a jurisdiçiío, de competência do senhor feudal, foi substituída pouco a pouco pela

jurisdição real, caracteristica das monarquias absolutistas.

A formação do Estado moderno foi O resultado de um complexo de causas. entre as

quais O aparecimento de uma aristocracia comercial (os burgueses), que havia tomado parte

'" Alguns autores acrescenhm o Renascimento, wmo per ido de transição entre o Estado Medieval e o )lstad<, Modemo, porkm, este periodo se relkri às mudanças ocorridas no pensamento. na literatura e nas nflçs, iiinis ou menos 1350 e 1600. Assim, o p e n d o renascentista diz respeito a uma elapa da história intelmtual e

stndo que não houve nenhuma política caracteri?,ada neste periwlo. Cf, BUKNS. ~ d ~ ~ d ~ ~ ~ ~ 1 1 , ~ j ~ l i > r i ~ dn Civiliznqãn <joOcidenlal: Do Homem dn C'nverno òs Naws Espncini.~. 40%., trllduçãr, ~ > ~ ~ ~ l d ~ ~ ~ M. (iarshag~n. SBo I'aulo: Editora <;lobo, 2000, 1). 343.

ativa nos movimentos de emancipação das cidades e que, em seu próprio interesse, reagira

contra o feudalismo, apoiando a realeza.

As instituições que deram ao Estado moderno suas características foram: a) a

jurisdição real - que sobrepujou o direito de julgar dos antigos senhores; b) a moeda real -

que substituiu a pluralidade de moedas cunhadas pelos nobres feudais; c) a formação de um

exército nacional - independente da contribuição em homens e armas dados pelos feudos; d) o

imposto real - cobertura financeira para o funcionamento da maquina da nova organização

social.

Essas grandes transformaç6es apoiaram-se juridicamente na renovação do antigo

direito romano, adaptado às novas condições sociais e políticas. Os jurisconsultos do fim da

Idade Média, geralmente filhos da burguesia, comentavam, ao sabor da ambição monhrquica,

os textos da legislação romana cujas antigas tradições se tomaram esteios do absolutismo real.

O absolutismo c o m w u a ser conspirado na Idade Média e, posteriormente, fixou-se

no Estado Modemo, baseado no principio fundamental de que a "ordem" é o bem supremo de

qualquer sociedade. Os monarcas atirmavam que governavam por direito divino. De Deus

receberiam os soberanos os seus mandatos, competindo aos seus súditos obediência passiva à

vontade de seu govemante.

Deram ao Absolutismo sua justificaçào ideológica, alguns dos mais renomados

filósofos e pensadores, entre eles:

Jean Bodin (1530/1596), ~onomis ta e filósofo francês - um dos primeiros a

emprestar apoio às ambiçaes dos monarcas. Concordava que os govemantes estavam

submetidos a lei divina e até reconhecia que o príncipe tinha o dever moral de respeitar 0s

tratados que assinava, mas dispensava qualquer espécie de parlamento que impusesse limites

ao poder monárquico. Para ele, a autoridade do príncipe vinha de Deus e a obrigação suprema

do povo era a obediência passiva Sua principal contibuiçào, foi a doutnna da soberania, que

definia como sendo o

'IH>der supremo sobre os cidadãos e súditos. sem restrições determinadas

pelas leis".

O soberano não estava preso às leis feitas pelos homens e sua autoridade não sofria

restfições legais de qualquer espécie, devendo, apenas, obediência a lei moral ou naurd

ordenada por Deus.

Thomas Hobbes (1588/1679), fi16sofo inglês, defendia o despotismo, julgava ter o

homem vivido primitivamente não sujeito a lei, mas sim ao seu próprio interesse. O homem

seria o lobo do próprio homem (homo homini lupus) na luta de cada um contra todos pela

sobrevivência. Dai o choque constanle contra seus iguais, que so poderia ser atenuado com

um contrato onde todos os seus direitos fossem submetidos a um organismo capaz de dar-lhe

segurança

Concebendo o Estado como um "Levintã, Hobbes, ao contrário de outros teóricos do

absolutismo, julgava que ao rei era permitido governar despoticamente, não por ser

depositário de um direito divino, mas porque o próprio povo lhe outorgou O poder absoluto.

5.1.2. Despotismo Esclarecido

O despotismo esclarecido pode ser traduzido como o poder absoluto dos soberanos

que, primeiramente, Ihes foi concedido por Deus e, posteriormente, pela razão - continuando

a jurisdição nas mãos do rei, de uma forma ou de outra

O absolutismo de muitos soberanos europeus acomodou-se &i novas ideias propagadas

pelos filósofos, resultando daí reformas de cariiter social, um certo aumento na divulgação da

instruçk, redução do luxo nas cortes e desenvolvimento dos recursos econômicos vitais para

0s seus países. Houve, pois, uma "reforma do Estado pelo próprio Estado".

Trata-se de um regime tipico do século XVIII e de duração limitada, pois a Revolução

Francesa iria abalar-lhe os fundamentos. Apresentou formas tão diversas e resultados tão

desiguais, que não se pode dar à expressão um sentido único, generaliiador.

Um traço comum a quase todos os déspotas, foi o interesse demonstrado pelas obras

dos filósofos. Interesse mais aparente que real, pois os soberanos só aproveitaram a lição dos

pensadores na medida em que ela podia servir ao fortalecimento do poder.

O despotismo esclarecido pretendeu realizar o bem do povo sem permitir que o povo

da obra do governo; pretendeu promover o desenvolvimento econômico sem

contar com a burguesia, contradiç6es que podem explicar a inconsistência de muitas das

reformas empreendidas pelos déspotas.

Na realidade, o despotismo esclarecido foi O absolutismo enfeitado com luzes,

despojado da concepção divina do poder. Foi a laicização do poder absoluto. O que

fundamenta o poder do monarca 6 a Truão, legisladora do mundo, náo a revelação. como

admitiram 0s teóricos do absolutismo. O despotismo esclarecido exalta o Estado em

detrimento das forças religiosas; dá ênfase aos problemas temporais; preocupa-se com o

desenvolvimento econômico. Cabe ao soberano, inspirado nos filósofos, a missâo de

assegurar a prosperidade do Estado e o bem-estar dos súditos. Porem, o povo começa a

despertar para um novo tipo de governo, a ler consciência de que deve participar do poder e

com o sentimento de nacionalismo, desperta o de intolerância contra o poder real, que resulta

nas Revoluçóes.

No Estado Contemporâneo é que se firma a noção de jurisdição como

responsabilidade estatal na resolução dos conflitos. Ou melhor, estabelece-se o monopólio da

jurisdição, como uma decorrência natural da formação do Estado.

O antigo conceito romano toma corpo, se fixa e se concretiza. A história do homem é

assim. cheia de idas e vindas, de avanços e retrocessos. Da experiência, o homem aproveita

para tirar as melhores substâncias, as que lhe servem de lição, desprezando as que não lhe

servem. Tudo o que acontece ajuda o homem a procurar melhores formas de convivência. Foi

assim que a jurisdição, paulatinamente desenvolvida, experimentou várias, atk que os

romanos perceberam que a melhor, a mais pacífica, segura e respeitada seria a resoluç&o dos

conflitos por intermkdio do Estado. Passados, mais ou menos quinze skculos, o homem

percebeu que Roma estava absolutamente correta

A formação do Estado, com a conseqüente divisão dos poderes, em que se afasta a

possibilidade de reação privada em busca de justiça pelas próprias mãos, 6 uma das conquistas

da humanidade. Dar possibilidade ao titular do direito ofendido que possa se dirigir a 6rgWs

estatais em busca de proteção e auxilio, de modo que o Estado, verificando a existência do

direito violado. promova a sua reali7ação através de uma instituição, especialmente criada

para esse fim, não só retira a insegurança do convivi0 social, como da suporte para o

desenvolvimento social como Um todo.

0 Estado não é um fim em si mesmo, mas um meio para a satisfação das necessidades

do povo organi~ado politicamente. Um Estado deve ser democrático, onde todos os cidadãos

do governo: pois a democracia definida por Aristóteles na Grécia Antiga, mostrou

ser a melhor e a mais eficiente forma de governo de toda a história e a adotada pelos mais

diversos países. Combinados. Direito e Democracia, juntos, resultam nessa fórmula ideal de

constituição de Estado.

Deve haver uma limitação do poder, o que se consegue por meio do Direito. Deve

haver garantias dos direitos fundamentais aos indivíduos, o que se consegue por meio do

Direito. Deve haver igualdade, liberdade e justiça, que também se consegue através do

Direito. A legislação estabelece as normas que devem reger as relaçdes entre as pessoas e

entre estas e o Estado: atribui direitos, poderes, faculdades, obrigações, deveres, etc. Sem as

bases do Direito não há Estado duradouro e nem Estado Democrático.

A jurisdição realiza a prática das normas em caso de conflito de interesses entre as

pessoas, sejam individuais ou coletivos, assegura a aplicaçiio do direito objetivo ao caso

concreto. Traz segurança ao convívio social. . O Estado Contemporâneo tem inicio com a Revolução ~ r a n c e s a ' ~ em 1789 e com a

Revolução Ind~st r ia l . '~~ Esses foram OS principais acontecimentos que marcaram a civilização

ocidental e com eles começa a disseminaç20 do liberalismo p~l i t ico '~ ' burguês e o êxito

econômico da classe media, o declinio das anligas aristocracias fundifias e o

desenvolvimento da consciência contra O absolutismo. A partir dessas revoluç&s,

produziram-se resultados peculiares, mas, juntas, derrubaram o absolutismo.

As novas nações buscavam uma unidade. politicamente sólida, e estavam descontentes

com o poder absoluto dos reis. Desabrochava O sentimento de soberania popular apoiado na

filosofia dos pensadores, como Maquiavel (atribuiu todo poder ao homep e n&o a Deus);

Locke (dissociou, desmistificou o poder da igreja sobre os homens); Rousseau (atribuiu a

legitimidade do poder ao Estado) e Montesquieu (idealizou a forma de separação dos poderes.

para que não houvesse concentração de poder de modo a evitar o arbítrio).

' " A Kevoluç3o I'rdncesa foi de suma importan~ia Para os acontecimentos da Cpuca, provocou a queda do antigo regime em vigor na França, e é um dos fatos mats importantes da histhria do mundo. A monarquia ahsolutii da França vivia, na época da Revolupão, um penodo critico. Luis XVI recebera de seu antecessor um pais economicamente minado, com súditos descontentes e oprimidos pelos impostos. Foi sobretudo uma revol+Ío da burguesia, quc era uma classe rica porém sem nenhum poder político e como t&s as grandes rcvoluçiies, teve tainh2111 fundamento de ordem ideológica e intelectual. Cf. UUKNS, Edward McNall. Op. cit., p. 4831484.

IXn NJO há uma data precisa para a Kevo!u@« Induslridl, ela desenrolou-se dwanlç um século a partir de 1780. começou na Inglatcm com as primeiras c?nverdcs de uma monomia rural e artesanal, para uma economia doliiinada pela manufatura urbana e mecânica. A Revolução Industrial contribuiu para reforniular a vida de homens e mulheres, primeiro na Grã-Bretanha, e depois, em grande parte do mundo. Mediante o aumento da

de produção, criou o sistenla fabril, que,deterniinou o êxodo das pssoas do interior para as cidades grandes. Dessa mudança do campo para a cidade, sobreveio um novo estilo de vida, uma tomada de cl>nsci6ncia de "clnsses". Homens e mulheres passnrnm a pertencer a uma determinada classe, com interesses próprilr; e opostos ;ios de homens e mulheres de outras classes. As classes operarias, organiradtis em sindicatos e influenciadas por idCas ~ ~ l ~ i l i ~ t a s , exigiam melhores condiçdes de trahalho e de vida para milhóes de pessoas que viviam na zona urbana, morando ein cortiços. As novas forma de organizaçjo da massa &ram a t6nica do pensamento politicc do século XiX, no sentido de soberania populai.. BIJRNS, Edward McNall. Ihidem.. p. 513.

181 ,deais da burguesia conlra o absolutismo real, buscando nas teorias contratualistas as fomias dc lepitimaqão do pl&er, ;liravis do ciinsentiniento dos cidadlios. na limila@o do poder centrril com a instituivão do v,rli, c du rcpresc~tuç$o ç nu uut<>nomia dos p<dcrçs. Ci. ARANHA, Mariu. [.&ia dç Artuda. Op. ir.. p. 217

O sentimento de " n & ã ~ " ' ~ ~ surgiu para lutar contra a monarquia absoluta no sentido

de existir um governo onde o povo assumisse essa função. O nacionalismo tomaria conta dos

indivíduos para libertít-10s dos soberanos despóticos.

Após as revolu~i5es,'~~ as nações se f ~ m a r a m e se estabeleceram num território,

proclamaram sua Constituição, descentralizaram o poder e se estabeleceram como Estados

independentes. O Estado, pode-se dizer, originou-se com a idéia de coletividade, do povo

como unidade, numa procura constante para descobrir a melhor forma de convivência e uma

forma de resolução dos conflitos que agradasse a todos, onde todos sentissem que suas

necessidades e liberdades fossem Sem opressão, sem arbítrio

Hoje se compreende o Estado como

" a ordem,j~rridica soberana que tem por fim o bem comum de um pow sih~ado

em deiertninado território.

Nesse conceito estão englobados todos os elementos do Estado, que são: pow

(elemento humano do Estado); território (o conceito é jurídico, abrangendo além do espaço

delimitado entre as fronteiras, o mar territonal, a plataforma continental, o espaço aereo.

navios e aeronaves civis em alto-mar ou sobrevoando espaço aéreo internacional e navios e

aeronaves militares onde quer que estejam); e soberania (poder de império do Estado).

Alguns autores incluem como elemento do Estado afinalidade (a realizaç8o do bem comum).

Soberania vem de soberano. é imprescindivel que as autoridades constituídas exerçam

sobre as pessoas que residam em um determinado território um poder de natureza absoluta.

Não se admite nenhuma outra forma de solução de conflitos, se não aquela baseada na

soberania do Estado.

A soberania pode ser entendida de duas formas, segundo Dalmo Dallari: no sentido

político. como independência (um Estado não é submisso a nenhum outro Estado. nenhum

- -

"Conjunto homogGneo de pessoas iiyactas entre si por vinculo.? permanente3 de .san.yrie, idioma, relisiã«. criltrira ide~,;.~, "MhLUF', W i d . ikoria Geral do Estado. 211 d., São Paulo: Saraiva, 1991, p. lh

'" 'leve-se mencionar a Declr,r<~çã,~ de Independénciu (1689), dos Estados Unidos, e a Declora~üo dos Direitos dr>s Homens e do Cidadão (1789). na ~"~L~IIP, que influenciaram vários países em todo o mundo, pois que, de certo ponto de vista, foram atitudes revolucionárias. Em slntese, na Declaruçüo dc Indepen<lência, todos os homens são iguais, e possuem direitos inalienáveis como a vida e a liberdade, e que os governos devem ser justos, para proporcionar aos seus cidadsos segurança e felicidade. Na h l a r d ç ã o dos Direitos dos Homeris, (> vivo liancis aguardava uma alteração política, que trouxesse liberdade e igualdade para todos. ' l ' o r n ~ u - ~ ~ unia fonte dc inspiraçâo para os direitns universais e muitas wnstituiçõcs. a partir dai, r tptiram seus ideais. HUKNS, lidward McNnll. O p cil.. p. 177.

lX".().q moi,? importante.^ rinrccedcznte.~ hi.?t<iricos das rieclaraçdcr de rlireitr>s htimano~.v.firnrlamcnt~~i.e c:nror>rrr,m. se, primeiromente, na Inglaierra, onde podemos citar o M a p a Charta 1.ihertatuni. outorgada por Jmjo senl. T~~~ em 1215.Cf. MOARES. Alexandre d e . Direitos IIumanos Fúndamentais. 4 ed. São paulo: Atlas, 2002

Iní I)AI,I,ARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 2 2 W . , Sâo Paulo: Saraiva, 2001, p. 118.

Estado exerce qualquer tipo de poder sobre oueo Estado) e no sentido juridico, como poder

juridico mais alto (poder de decisiio que compete ao ~stado) ."~

No combate da burguesia a monarquia absoluta, na Revoluqão Francesa, a idéia da

soberania popular iria exercer grande influência caminhando no sentido da soberania

nacional, concebendo-se a nação como O próprio povo numa ordem

No começo do século XIX ganha corpo a noção de soberania como expressão de poder

político. Para Miguel Rede. o conceito de soberania é

"'o poder originhrio de declarar. em ÚIrima instãncia. a posirividade do

Direito ". ' 'I

É o poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer dentro de seu temtório as suas

decisões, visando sempre o bem comum. Dentro desses limites, o poder soberano tem em si a

capacidade de utilizar a coação para impor suas decisóes. NO Estado democrático, temos a

soberania como atribuição do Estado, em seu âmbito temtonal de organizar sua ordem

jurídica (função legislativa), mas também a de impor esta mesma ordem quando um conflito a

coloca em crise (função jurisdicional).

5.2.1. Jurisdieo definida por diversos autores

Nesta parte do nosso trabalho mostraremos alguns autores e suas respectivas teorias

sobre jurisdição, pois há inumeras maneiras de se entender, ou conceituar jurisdição, levando-

se em conta os seus mais variados aspectos.

Procuraremos encontrar uma definição de jurisdição que se encaixe de forma univer-

sal, tanto ao presente como ao passado, embora haja a consciência de que esta meta é dificil.

Para Caiamandrei, levando em consideração a evolução pela qual a jurisdição passou,

"não se pode dar uma deiiniflo do wnceito de jurisdiçao absoluta. válida

pnra t0do.s os tempos e para todos os povos. N& só os ,fbrma.s externas.

através das quais se desenvolve a adminisnaqão da justiça, senão tamhdm os

mc?todos Iogicos do julgar, têm um valor contingente, que d o p ~ d e ser

determinado sendo em relaC.no a um certo momento histi>rico. "'" Para Ovidio Baptista a verdadeira jurisdiflo surgiu

lH" I)AI,],AKI, 1)olrnu de Ahreu. k'ierni?ni<i.vde Teoria GerrildoE.viodo. 22" ~ d . , SBo I?luio: Saraivo. 2001. 84, IX7 KfiAI.F:, Miguel. Liqóes Pre1irninare.r de Uireira 15%ed, São Paulo: Cwraiva, 1987, p. 189, lXX CA1,AMANDREI; [>imo. llireito t'rocessunl Civil. Vol. 1, Sllo Paulo: 1999, p. 96.

"a partir do momento em que o fitado assumiu uma posição de maior

independência. desvinculando-se dos valores estritamente religiosos e

passando a exercer irm poder mais acentuado de controle social. " I a 9

No inicio das civilirações, como vimos, esse controle era religioso, sendo tudo uma

manirestação de Deus. Libertado desse pensamento, o Estado ;rrsumiu a posiçk de editar

normas abstratas, regulando a conduta dos homens, porque

"os conflitos são inevitáveis e conslituem jalo universal na socie&de.

con.stituindo.fatores de desagregaçâo e. portanto, obstáculos à consecuflo do

,fim ultimo do Estado. Removê+los, remediá-10s. sancioná-los. é pois um

serviço, ou seja, umajünção de extrema relevbncia social. "'" Dinamarco entende que, por sua própria natureza e destinaçáo, a jurisdição é ligada

aos conflitos sociais, ou seja,

"exerce-.se sempre em virtude do confronto de duas ou mais pessoas, seja por

serem portadores de aspiraçdes conflitantes, seja por lamentar uma delas

algidma lesão sofrida e pretender que se aplique a sanção que indica, seja por

d o andarem de acordo quanto aos rumos de interesses comuns ou de uma

delas e~c. '"~I

O autor utiliza um sentido bastante amplo de conflito, que se sobressai do -'conflito de

interesses" da teoria cameluttiana. A ampliação do conceito diz respeito, ou coincide com a

"insatisfb@o ". de modo que abrange os casos em que inexiste lide. Dinamarco esemplifica

que há conflito entre a vitima do delito (ou seus familiares) e o agente criminoso, no sentido

de que aquele se considera em estado de insatisfação enquanto não recair sobre o criminoso as

sanções relativas ao crime cometido. É isso que justifica a substituição processual do Estado

pelo ofendido. O conflito não e necessariamente um conflito de interesses contrapostos.

Etimologicarnente jurisdição procede do latim iurisdictio que quer dizer ação de

administrar a justiça Este vocábulo é formado das expressaes ius dicere, ius dicfio, usados

para designar as atribuições especiais dos magistrados, encarregados de administrar a justiça

Celso Neves, fizendo um estudo sobre jurisdição, aponta uma incoerência entre o

termo e seu significado atual. Entende que a palavra está desvirtuada, imprecisa em relação ao

conceito, porque lhe atribui sentidos que ultrapassam a forma gráfica, confundindo-se.

~

lX9 SI1,VA. Ovidio A. Baptista da. CrrrsodeProcrsso ('ivil. vol. I . 5'ed São Paulo:RT,IY98, p.23 ' O 0 I)NAMAKCO. Cindido Kangal. .4 In.vlnrmenfa/irlorlc d o Procervo. W.. Sio Paulo: Malheiros, p. 1 17 "" Idem, ihirlrm, p. 116.

"as idéias. obstando-se a linha de entendimento indispensàvel à colocapio

exata do pensamento jurídico.

Explica o autor que a jurisdição sofreu um processo evolutivo desde as suas origens -

esteve nas mãos, primeiro dos sacerdotes, depois nas mãos da monarquia para afinal, ir para

as mãos do Estado Romano. No processo das legis actio a jurisdição não difere da função

exercida, mais tarde, no processo formular. No entanto, esta função se refere apenas a maior

ou menor liberdade do pretor, e na primeira fase do processo - a fase in iure - termina com

um decreto do magistrado que autoriza a @o e estabelece os limites do conflito que o iudex

julgara mais tarde.

' ,A emanaçdo desse decreto é um ato de vontade do magistrado e não um

dicere. por isso as fontes distinguem, precisamente. entre ius dicere e actionem

dare. mas o dicere é um prius relativamente ao dare. " I 9 "

Não é difícil de se entender que "um ato de vontade do magistrado" venha antes de

uma Função declaratória. Que todo um procedimento declaratório deva ser direcionado para

ser ou não, concedida uma @o; ou então, e principalmente, que norma disciplinará a relação

afirmada com a editio actionis. Por isso foi chamada de ius dicere essa primeira parte da

aiividade do pretor na concessão das actionis.

O conceito atribuído A jurisdição no penodo arcaico permaneceu, também, no Direito

Clássico, não se modificando. Porém. em sentido amplo iurisdictio passa a designar outros

atos do magistrado no processo in fure: iudicem (actionem) dare: iudicem dare: iudicare

iuhere: assemelhando-se

"à emanação da norma contida em um edito/uri.~d;cional"~~~

e fundamentando essas funções no poder de imperium do magistrado. Considera-se imperium

como o poder que decorre da autoridade suprema ou do poder soberano. Admite-se que o

sentido de ii~risdictio fosse.

"amplo, abrangendo o ius dicere, tanto na aplicação Ja lei como na sua propria

edi@o. (.'erto é que .foi no direito comum que surgiu a concepção de que c . ) juri.sdi~ão compreendesse o poder público de julgnr e dar execucã~ ao

julgado.

I* Nt<Vk:S, Celso. Jrrrisdiqâo e fi.wcir~ão, São Paulo: Editora Kcxnha IJniversitaria, 1976. li. 301 ""/dern. ihidem, p. 304 lU"lI<em, ibirlem, p.3M i , > < Idem. ihiricm, p. 309/3 10

Embora o ius dicere tenha sido uma imposição de que as partes devessem comparecer

a frente de um árbitro, que nos períodos arcaico e formular eram privados, é a partir da

cognitio extraordinária que esses ai-bitros passam a ser funcionários estatais. O ato de julgar

foi privado antes de ser estnral Aos poucos, transformou-se o ius d~cere privado em

obrigatório e, com força estatal. O nome, porém, permanecia o mesmo. Ou por falta de

denominação melhor, ou porque não se encontrou um vochbulo que lhe substituisse a altura

"Assim, pela incoincid2ncia entre o sentido do vocábulo e a realidade chega-se

a incerteza do pensamento moderno. no que se refere ao conceito de @nçbo

jurisdicional "I9'

Celso Neves defende que a verdadeira atividade jurisdicional se dá, apenas, no

chamado processo de conhecimento, pois, dizer o direito é pr6prio e exclusivo deste processo.

No processo de execução, não há essa atividade jurisdicional, pois esta já se cumpriu na fase

anterior, o que acontece é uma tutelajuns-satisfativa.

Por ampliaçb do conceito tem-se como .juri.sdi@u a atividade subsequente, aquela

que tomará efetiva os efeitos da declaração inicial. Assim, este vocábulo, na linguagem

jurídica, diz muito mais do que significa na sua acepção gramatical.

Percebemos nitidamente, que, nos tempos atuais, ,jurisdiqfio não corresponde ao

sentido que seu conceito possuía originalmente, ao mesmo tempo em que suscita vários outros

conceitos.

O Estado chamou para si a função de compor os conflitos de interesses, impondo uma

disciplina social baseada em regras de condutas que todos devem obedecer, proibindo a

justiça pelas próprias mãos.

A solução dos conflitos se dá mediante aplicação de regras pre-determinadas

elaboradas pelo Estado. Esta so lu@~ poderá ser volunthria - se as pessoas envolvidas

estiverem de pleno acordo: eliminando a possibilidade da lide, mas por absoluta

indisponibilidade dos interesses envolvidos, toma-se obrigatória a intervenção estatal para

realização do ato. Mesmo sem que haja conflito, nos moldes da lide cameluttiana, o Estado

presta a,fun~,juri.sdicional. Se as pessoas não chegarem a um acordo. estará estabelecida a

lide e por conseqüência, o processo. Neste caso o Estado terá por função solucionar o conflito

dentro dos limites desta, de forma secundária e substitutivamente. Esta atividade do juiz. que

julgari a lide, investido de poder estatal é que recebe o nome dejirri.sdiq6o.

I9"VES, Celso. Esh~dos sobre Jurisd~çõo Faculdade de Direito da IJniversidade de São Paulo, 1994. [te,,, 115

Destina-se esta função jurisdicional a dizer o direito, de forma que se atue. em

concreto, as normas gerais e abstratas, concebidas pelo legislador, impondo Bs partes a

solução do conflito, mediante aplicação da lei. Em outras palavras, aplica-se o direito

objetivo, que o próprio Estado elaborou, a fim de se compor os litígios.

A estatização dessa função passou, além de dizer o direito, a julgar e dar execuçiío a

seus julgados.

"(Qm a cr)ncepção moderna de E.stado e o conseqüente princípio da clivi,~ao de

poderes. procurou-se determinar o traço distintiw das atribuifles de cada um

deles, para ,fiur@o dos respectivos círculos de competência. chegando-se ao

critério tríplice, em que a jurisdiçao aparece com a nota defirnção secundária e

suh.stitutiva do Estado que se traduz. no processo, como atividade destinada a

realizar. imediatamente. o direito objetiw. em seu mais amplo sentido. e, por

via de consequencia, o direito subjetivo. "lg7

No ensinamento de Chiovenda jurisdição é a

'yunqão do Estado que tem escopo a atuago da voniade concreta da lei por

meio de substituição. pela arividade de Orgãos públicos, da atividade de

particulares ou de outros cirgfios pUh1ico.s. ,jb no gfirmar a existência do

vontade da lei. ,jú no torná-la. praticamente, cj' etiva. ,,I98

Em seu entender, jurisdição pressup6e a existência das partes, uma que pede, contra ou

em relação a outra, uma providência jurisdicional. No momento da atuação da lei. há a

substitutividade das partes pelo juiz. Para ele, a atividade dos juizes acontece em momentos

distintos:

"exame da norma como vontade abstraia de lei (quesrão do direito). exame dos

fatos que transfirmam em concreta a vontade da lei (questão d e . f i t ~ ) . " ' ~ ~

Ou seja o direito preexisle no processo, ele é abstrato; e ojuiz concretiza a lei. Dentro

do seu entendimento há, primeiro, O escopo de atuação da vontade do direito e, depois, a

substitutividade das partes.

Na doutrina de Carnelutti jurisdição pressupde lide - conflito intersubjetivo de

interesses' qualificado por uma pretensão contestada (dis~utida)~~". Porém este conceito não

I'' NKVES. Celui. I?.s~irrios s d r r Ji~riiriição. Faculd:ide de Ilircito da Ilnivçrsidodç de São P:tulo. itçiii 1 I 8 l " " C ' ~ ~ O ~ ~ ~ ~ l ) ~ . ( i iuscpp. lnriilui~<ic.s de Direi10 I?.<icerçual <'ii,il. Vol. 1, 2' d., Catiiliims, Sao ~ > ~ ~ ~ l ~ .

I3<niksillçr, 2000, p. 59/64. I I i V Idem, ibidem. p. 60. 2 0 V ~ ~ ~ ~ ~ l ~ ' ~ r ~ , Francescn. Instituiçòes do Prucesso Civil. Vol. I . Campinas, SBn Paulo: Semanda, 11190, p,

78.

corresponde mais ao conceito abrangente que a jurisdição adquiriu. Para ele não existe

processo sem lide. Na verdade o que acontece é justamente o contrário. Há uma enorme

quantidade de processos sem lides, pois há ocasides em que o Estado presta a função

jurisdicional -diz o direito - sem que haja lide, como nos casos dos direitos indisponíveis.

De acordo com seu raciocínio, se não houver lide, não haverá atividade jurisdicional.

Se não houver pretensão resistida, não haverá jurisdição. Entende, também, que a prestação

jurisdicional se resolve em um círculo de relaçdes entre o direito e o processo. O processo

serve ao direito, para sua constituição ou integração e o direito serve ao processo garantindo o

seu desenvolvimento.

"O serviço que o direito espera do processo consiste em ordenar as atividades

de que o processo se compõe, mediante a atribui@o a d a um dos agentes de

puderes e deveres que vi.sam garantir sua realizaçr7o. Ao prestar esse serviço o

direito não se afasta das linhas gerais de suajÜn@o e de sua estruh~ra."~'

NO que refere a essas posições entre o direito e o processo propriamente dito, a

doutrina se divide em duas correntes de pensamento. Os processualistas distinguem a teoria

unitária da teoria dualista do ordenamento jurídico; no entanto, esta questão io de fundo

filosófico fazendo parte da filosofia do

A teoria unitária do direito, que Camelutti defende, entende o Direito como um todo,

compreendendo o direito material e o direito processual, não f u n d o distinção entre um e

outro. Nesta concepção o direito objetivo não tem condiçdes de disciplinar todos conflitos de

interesses. sendo necessário o processo para complementar a lei, o processo participa do

direito objetivo, ou seja,

"o processo leria, então, o escopo de compor a lide e ditar a r e p que

soluciona o cot~flito trazido a julgamen~o."~~~

A teoria dualista, a qual Chiovenda advoga, entende o Direito repartido, entre o

material e o processual, de forma distinta As atividades legislativa e judiciária são separadas,

de modo que ao legislativo cabe a função de produzir os preceitos: e ao judiciário a função de

reconhecer a vontade concreta do ordenamento jundico. Não há um todo. mas uma divisão

entre direito material e processual. O direito material dá as bases abstratas e estas se tomam

"' CAKNEI.IJ'~i'1. Frnniçsco. Op. til.; p. 340. '" ..., I quesito da unidade ou duulidade do ordenamenro juridico e de relevonres ronreqübcias (...) mas, e/a L:

cm si mesma, acima de tudo uma rpeslüo de Jilosofi do d~reiio ... " IIíNAMARCO, Cândido Kange1.]. 1;undomentos do Prucesro Civil Modrmo, 4' ed., São Paulo: Malheiros, p. 58.

ln' CIN'I'KA, URINOVEK, DINAMAKCO. Tioria Geral do Processo. 15kid. %São Pauli>: Malheir<is, Iooo, p. 39,

concretas. O processo teria o objetivo, apenas, de atuação da vontade da lei. Nesta linha de

pensamento, o direito objetivo pré-existe ao processo. No processo o juiz declara, concretiza a

lei.

Vicente Greco Filho, englobando as definições de Chiovenda e Carnelutti.

considerando que, embora tantas vezes antagônicas, na verdade se completam, conceitua

jurisdição como:

"o poder. F<n@ e atividade de aplicar o direito a um fato concreto. pelos

órgãos públicos destinados a tal, obtendo-se a justa composição da lide.'304

Segundo José Frederico Marques, jurisdição é a

' : fun~ão que o fitado desenwlve no processo. para aplicar <fazer justrça, a

qual pode ser definida como a aplicação do direito objetivo em relaçdo a uma

pretensão. ,1205

Para Antônio Claudia da Costa Machado, jurisdição

"... é o serviço que o Estado presta as pessoas com vista a atuação da wntade

do direito substancial (escopo jurídico), b pac!ficaçi% com justiça (escopo

social) e b qfirmação do próprio prnier e.stata1 (escopo político). E.~se.s

objetiws apontados. por seu turno. derivam dn cwnsrataç& da existência do

íènômeno conjlito em meio as relaq5es sociais. ,fator desagregador que

ohstaculiza a onsecuflo do escopo Mltimo do fi:stado. que é a realização do

bem comum. Ilaí a caracteristica inerente , fùn$fo ,jurisdicional que é a sua

vocação para o caso concreto. ,,206

Na verdade para que se concretize a jurisdição é necessário haver processo e açâo.

Processo é "um meio de composiqão de 1itígio.s. ou conjunto de aros desrinndos ii

ripliw~ão do direito objetiw a uma situação contencio~a"~~'

Ação é o direito que tem o particular de requerer a tutela jurisdicional, que por sua

vez, é o instrumento para Cormação do processo.

O processo é um meio de realização, um instrumento através do qual a jurisdição

atinge seu escopo. que é a pai. social. O titular do interesse juridicamente tutelado. necessita

!O" (;KF:CO PILIIO, Vicente. Direito i'rocessual Civil Hrasileiro. VIA. 1. 15' ed. Sáo Paulo: Saraiva. 2000, p. 167

'"' M/\I<QlJliS, Josd I~ridcrlc<). ,Il<it>#<ii/ < / c /)it'<,ilo I'r<x.i's.sii<i/ ( '!i)>/. V01 I , 2" rd. SI!<% l'iiul<>. Mlllciiiu~li, 2001,

11. 3 1 ?&, M A C ~ A O . Ani6nio Cláudio da Costa. A InlrrvenqZo do Uini.vtér;o Ptihlico no /'rrwe.~.vo ('ivil Wrrisil~~iro.

Sil<i I>iiul<i. Sliniivii, 19x9. p(>X "" MAKQlJI<S, J0.i' I:rtuferico. Op. ci t , p. 29.

provocar a atuação jurisdicional do Estado e dar inicio ao processo. O que acontece através da

ação, ou direito de agir, que é o direito de provocar a tutela jurisdicional do Estado.

Segundo Luiz Carlos de Azevedo,

"o processo consii~ui um instiiuio culiural awinçado, "

que resolve as controvkrsias "civilmente",

.'o11 seja, com civilidade buscando o concurso da auroridade competente.

incumbida de realizar a jusiiça, vem demonsrrar que o processo rendeu. com

enorme wntagem. as primitiws formas de soluçdo dos litígios, apresenrando-

se muilo mais seguro e eficaz do que aquelas. 3>208

Processo. ação e jurisdição, integram

.'a resolução processual dos lirigios. "209

e andam sempre juntas. Com a ação instala-se o processo, para se pretender jurisdição. A

açâo, como direito subjetivo processual do litigante, corresponde, para o Estado, a obrigação

de prestar, nos casos e forma legais, a tutela jurisdicional, através do processo.

Com tudo o que vimos, jurisdição, processo e ação completam-se.

"A jurisdição tem a especifica.finçdo de aplicar o direito objetivo na re,solução

de conflitos de interesses e esta aiividade se realiza oiravk.s do processo. ~ s t o

equivale a dizer que a jurisdi~ão, sem a formação regular do processo, não

enrra em aiividade. Ora. que o processo é a soma dos aros qiie objetiwm o

julgnmento. ele não se pcde.fOrmor. sem que o inreressado reclueirn a presin~ão

juri.sdicionai necessária ao reconhecimento ou efetiwção de seu direito. E. aqui

nasce o conceito mais simples de a ~ ã o . que e exalamente o insnirmenio de

fbrmação do processo, visando b ntiela jurisdicionnl do estado. ""O

5.2.2. A Jurisdiçfio e o Direito Fundamental

A jurisdição é monopólio de um dos poderes do Estado, o Poder Judiciario, para

compor conflitos de interesses, em cada caso concreto; que se realiza, conforme enfatizado,

por meio de processo judicial. Atualmente, esse monopólio e garantido constitucionalmente

no aa. 5 O , inciso XXXV: "A lei não excluirá do apreciação do I'oder Judiciário lesão ou

AZEVEM). L.uiz Carlos de. !>a Penhua. 3F.o l'auul: Editora Resenha 'l'ributha, 1994, p. 3 ' O ' MAKQIJI:S, José Frcdcnio, ( jp . cil. p. 3 1 :'O sAN'I'OS, Emane 1:idelis dos. Inlrciiuçõu flu Direito Procers~ral Civil Brasileiro. Rio dc Janeiro:

1978 p 4.

ameaço a direito ". Esse dispositivo é conhecido como: "Principio da Inafastabilidade do

Controle Jurisdicional': ou "Principio do Direito de A ç W , ou ainda, "Princípio da

Acessibilidade ao Poder Judiciário".

O acesso a justiça é assegurando a todos, indistintamente, e via de conseqtiência, o

exercício da jurisdição, através do ordenamento jurídico, o qual organizou o Estado,

transformando-o em um ente soberano onde apenas ele B o detentor do poder, e estabeleceu

que o poder deve ser dividido, para evitar o arbítrio, e, ao mesmo tempo ser fiscalizado.

Os três poderes são: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. Insta salientar que essa

divisão dos poderes, poderia ser mais bem chaniada de tripartição de fun@es, uma vez que o

poder. propriamente dito, pertence ao povo que o delega ao Estado.

Quando um terceiro decidia nas cavernas, ou quando as q u e s t h eram submetidas a

chefe, rei; sacerdote, funcionários designados, Faraó, monarca, Estado, este pólo detinha o

poder de compor lides na busca por justiça ISSO e jurisdição - que apresentamos desde as

primeiras agregaçaes humanas, desde o aparecimento do homem.

Dos julgamentos privados aos públicos, a essência é a mesma: viver em harmonia dar

a cada um o que e seu, buscar justiça..

O homem é o unico animal capaz de transformar, de modificar. o ambiente no qual

vive. Ele cria sua própria cultura atravks de experiências vivenciadas no passado. Ele possui

padrões de comportamento mutaveis no tempo e no espaço; que são transmitidos e aprendidos

através do convívio em sociedade.

Sempre procurando uma melhor forma de convivência, estabeleceu regras, normas de

Jurisdição - tema extenso que envolve vários aspectos. Quanto mais estudamos, mais há para

se estudar. No entanto, com o fim a que nos propusemoso não vamos estuda-la em toda a sua

extensão. como por exemplo: às espécies de jurisdição, características da jurisdição,

principias da jurisdição, ou os órgãos da jurisdiçáo, vamos, simplesmente, analisa-la como

uma forma de decisão, onde aparecem as partes e uma terceira imparcial. Vislumbra-se

simplesmente um julgamento com o fim precípuo de pacificação justa

Na aurora da humanidade, o homem primitivo sente-se impotente diante da hostilidade

da natureza; para suprir essa inferioridade toma-se extremamente religioso. Na esperança de

agradar aos deuses e assim poder dominar os fenômenos que desconhece, faz preces e

oferendas. Essa religiosidade encontra-se, mais tarde, presente em uma das formas de soluçao

dos conflitos: a das ordáiias. e depois, quando o homem atribui poder divino aos chefes, reis e

soberanos. considerando-os como um deus.

Com o progresso, a transformação, a complexidade das sociedades, o homem,

percebeu que o céu não deveria se intrometer em assuntos terrenos, que a soluçâo para os

problemas, para os conflitos gerados entre indivíduos, deveria estar a cargo do próprio

homem. que pleiteia, desde seu aparecimento, direito A vida, à integridade fisica, proprie-

dade, a liberdade, a igualdade, acesso a justiça, etc., os quais hoje, sáo considerados direitos

fundamentais e indispensáveis a todo ser humano, sendo reconhecidos e garantidos pela

ordem jundica.

TERCEIRA PARTE

Capítulo 6. O ACESSO A JUSTIÇA COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL

Ao longo da história a constante transformação gerou os mais variados tipos de

conflitos nas diversas classes sociais. Atualmente, quanto mais baixa é a classe social, quanto

menos ela conhece sobre seus direitos, é tanto menor a probabilidade de propor uma demanda

ou no minimo procurar os meios necessários na tentativa da solução de seus problemas.

Porém, não importa a classe social ao qual o indivíduo pertença - pois como já vimos, nossa

Carta Magna consagra o principio da isonomia, ou seja, igualdade de todos perante a lei -,

sempre que houver violação do direito mediante lesão ou ameaça, o Estado deve ser chamado

a intervir, e no exercicio da jurisdição, deverá aplicar o direito ao caso concreto, com o escopo

de fazer justiça. Portanto, o direito a jurisdição (acesso efetivo) constitui-se em direito público

subjetivo assegurado ao cidadão de cobrar do 6r@ estatal a prestação da tutela jurisdicional.

Encontra-se, de um lado, o direito fundamental do cidadão, e de outro, a obrigação

inafastável do Estado. Segundo Nelson Nery esse direito

"atinge a todos indistintamente. vale dizer, niio pode o legislador e ninguém mais

impedir que o jurisdicionado vá a juizo deduzir pretensão. "2"

O "acesso a justiça" é uma expressão de dincil definição

"mas serve para determinar duasjinalidade.~ básicas do sistema jurídico - o sistema

pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos eíou resolver seus lirígios sob

os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessivel a rodos:

segundo. ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. "*I2

A idkia de "acesso à justiça" não se limita apenas a "acesso a uma instituição estatal"

mas viabiliza o acesso a ordem jurídica justa. Esse pensamento é decorrente dos "direitos

fundamentai~"~ considerados indispenshveis ao ser humano, necessários para assegurar a

todos uma existência digna, livre e igual. Não basta o Estado reconhecer esses direitos

formalmente, deve concretizá-los, incorporá-los ao cotidiano do indivíduo.

? I1 NERY JiMOR, Nclsun. Princípios do Processo Civil na Consfihrifão Federal.5 ed. ver., anp1.e atual. são Paulo: E~litora Revista dos Tribunais, 1999, p. 93.

' I 2 CAPPELLETTI, Maum G h , Bryant. Acesso à Justi-. Tradução dc Ellen Gracie Norlhfleet. Porlo Alepn.: Fahns, 1988. p.8.

6.1. EVOLUÇÁO HIST~RICA DO DIREITO FUNDAMENTAL

Nas Monarquias Absolutas, no começo da transição do Estado Modemo para o Estado

Contemporâneo, não há mais Assembléias populares, aquelas em o poder de julgar é exercida

pelo povo. O monarca convoca quem ele quer, ou seja, os nobres e os bispos para

participarem deste julgamento. A Assembléia, n h recebe mais essa denominaçh, passando a

designar-se de Curia para assuntos importantes. Nessas ocasiões das reuniões da Curia, o Rei

desempenha função jurisdicional, exercendo sea poder absoluto, inquestionável.

Os senhores feudais ou os nobres, submetidos ii justiça da corte do rei (Cuna),

passam a reivindicar a aplicaçiio do julgamento pelos seus pares, pretendendo uma garantitr

para eles mesmos. Registram-se constantes conflitos entre os grandes e o rei, porém, aos

poucos é constituída a corte dos pares, com competência sobre todos os processos. Assim

remete-se ao cerne dos "direitos fundamentais". Não do modo como os entendemos hoje,

pois, devemos ter em m a t e o contexto histórico no qual ele esl6 inserido, mas num sentido

muito amplo, a preocupação com os direitos do homem e com aquilo a que tem direito

enquanto homem, já estava presente na Magna Carta de João sem Terra (I2 15).

Antes da Mabma Carla era dado ao Rei a prerrogativa de conceder ou não a coação

estatal para a execução de devedores. Havia um verdadeiro pagamento para que o interessado

pudesse ter os favores da coaçào oficial e que, no caso de recusa, determinava a não-

intervenção da autoridade real. Dai, então, ter sido consignado na Carta Magna que a justiça

nâo deveria ser vendida, nem negada, e que deveria ser distribuída de forma carreta, garantida

pelos seus pares.

Nos séculos XVIII e XIX a idéia dos "direitos do homem" adquiriu tal magnitude

que se encontra nela a origem do Estado de direito como o reconhecemos no presente, com o

sentido de salvaguardar os "direito e liberdades" do homem. Assim, o Estado de direito surge

como

"limitaqão e controle dos abusos de poder do prcíprio I<.~tado e de suas autoridades

constitui da.^ e a consagração dos princlpios da igualdade e da legalidade como

regentes do Estado moderno e contemprâneo. 1,213

MORAES, Alexandre de. L>irrifo.v hi~ma~los furl&menl<~is Teoria geral, coinentkios aos arts.1" 5° dri Constitui@o Federal do Brasil, dwtnna ejurispnidtkcia. 4 ed., SBo Paulo: Atlas. 2002. p. 19.

A noção de "direitos fundamentais", portanto, pertence a modernidade, que se

constitui no reflexo da evolução que acompanha a vida do direito e modifica seu conceito.

Insta salientar que em sentido diverso do pretendido no presente, encontramos traços

de "direitos do homem" na antiguidade. Sendo mais antigo que o surgimento do

constitucionalismo, que apenas fez consagrar a necessidade de se insculpir um mínimo rol de

direitos humanos em um documento escrito que revelasse O anseio da sociedade.

Desde as mais antigas civilizações, como as da Mesopotâmia, já despontava uma certa

"inquietação" com o homem em relação a certos "direitos" perante a sociedade. As primeiras

legislações orientais consagravam direitos contuns a todos os homens, como por exemplo, o

direito de revidar a ofensa recebida, a punição por falso testemunho, e muitos outros

assegurados no Código de Hamurabi .

A Grécia Antiga superou todas as civilizações que a precederam. Seus filósofos

disseminaram idéias e ideais inusitados. Aristóteles, por exemplo, preconiza a igualdade.

Todavia, não havia uma concepção das garantias ou direitos individuais do homem, embora

preconizassem a igualdade, que no presente é uma das bases da democracia, da garantia e dos

direitos do homem. Aristóteles, justificava a escravidão da época,

"demonstrando como os homens que são incapazes de se governarem deviam sei.

dominados. Alguns homens são nascidos para a liberdade; outros. para a ii 214 escravidão .

Nesta época a escravidão era considerada uma necessidade para o Estado, pois, os

homens livres dependiam dos escravos para se dedicar a vida pública, às letras ou às ciências.

O filósofo também admitia vhias espécies de justiça entre elas a distributiva, segundo a

fórmula:

"o que é distribuído as pessoas deve sê-10 de acordo com o mérito de cada um; de

fato, todas as pessoas concordam em que o que é justo em termos de distribuição

deve sé-/o de acordo com o mérito em certo ~ e n t i d o " ~ ' ~ .

Esse principio de justiça nada mais é do que a afirmação da igualdade entre os

homens, pois se os homens não são iguais, também não terão coisas iguais.

hstóteles, sempre a frente de seu tempo, afirmava que

- ~ -- .

21" ~ > R I , VECCIIIO, Giorgio. História da FilosoJia do Direita Trad. de João Baptista da Silva. Belo Horizonte: Li&, 2004, p. 28.

!~>MIS.[.~~EUS. Gtica O Nic6ntaco. Coleção: Os Pensadores. São Paulo: Edilora Nova Cultural, 1996. p. 198

"o Estado regula a vida dos cidadãos por intermédio das leis. Estas dominam todo a

vida. prque o indiviúuo não pertence a si. mas ao Estado. O conretido das leis e a

Jt~sriça. "2'6

No entanto, o contexto cultural-social não lhe permitiu ter um alcance maior. no

sentido de direitos e garantias dos indivíduos contra o Estado.

Foi em Roma que se deu o avanço no sentido de garantir os direitos individuais com

a codificaçáo da "Lei das Doze Tábuas" - uma das primeiras leis que ditava normas

eliminando as diferenças de classes. No entanto, os romanos se preocuparam unicamente com

os relacionamentos interdividuais, nSLo prevendo uma estmtura no sentido de garantir a

integridade da pessoa contra a vontade do Imperador. Assegurava tão someníe, com uma

aprimorada a p l i c w do direito, que o ofendido resolvesse seus conflitos atravks da

intervenção estatal.

Posteriormente na Idade Média, a fone concepçáo do cristianismo, influenciou a

consagração dos direitos fundamentais, enquanto necessários ti dignidade da pessoa humana.

Nesse período, marcado pelo feudalismo e pelas invasaes bárbaras, originaram-se inúmeros

documentos jurídicos que reconheciam a existência de direitos humanos com limitação do

poder estatal.

Inicialmente havia a

"s~rpremacia da Igreja sobre o Estado, entretanto, entrou em dism.s.sdo.

especialmenre em virmde dos pensadores ingleses yue. di.stante.s do I'npn. pnssaram

a conceber os dois poderes, espiritual e temporal, como paralelos, e Mo o segundo

como submetido ao primeiro, o que determinou, posteriormente, a eclosdo da

rcfbrmo religiosa.'""

Ao mesmo tempo foram reconhecidas, na Inglaterra, o direito a certas garantias

individuais2'\ue proporcionaram o surgimento da doutrina contratualista, a qual invertia a

""DEL VECCHIO, Giorgio. OP. c;!, p. 25. 'I' <;KHCO FII.HO, Viccnte. 1)ireito I'rocc.Y.Ylrol C'iuil Brasileiro. Vol. 1, 15' ed. aiuali/ada, Mo Paulo: Saraiva,

2000. p. 20. AI6m da Magia Carta. a Inglaterra contribuiu com outras cartas e declaraçdes assecuratorias dos direitos hindamentais como: a) PetiçBo de Direitos (Peterition o/ Righrs,de 1628) que consistia num documento dirigido ao monarca, onde os membros do Parlamento de então &am o reconhecimento de diversos direitos e liherdades para os súditos de sua majestade, já coniagrados na M a p a Carta. O Cato denota que os direitos n k çraiii rcspeitud<~s pelo poder nionArquico. e qui so aos 1mucos cuin o cresciiiiinto c atiriiia~iio das institui@es parlamentares e judiciais, Toi cedendo espaqo às imposiçdes dcmocraticas; b) i k i l a r a ç ~ o de Direitos (Ri11 oj'Rights, de 1688) que firmava a supremacia do Parlamento, impondo a abdicaçeio do Rei Jaime 11 e designava novos monarcas, Guilherme 111 e Maria 11, cujos poderes reais limitava com a declaraçào de direitos a eles submetida e por eles aceita. Cf. SILVA, Jose Afonso da. Curso de »jre;to ronsr;rrrc;or~nl Po,~i/iwi. I O ed., ver. c atual. São Paulo: Mnlhciros, 2001. p. 157.

fonte e origem do poder: de Deus para os próprios homens. A Magna Carta Libertatum.

outorgada em 1215, por João Sem-Terra (mas tomada definitiva só em 1225) é referência

como marco decisivo entre o arbítrio real e a nova era das garantias individuais. em sentido

amplo, con€orme jA visto. Ela previa dentre outras garantias: o devido processo legal (due

process ofiaw); livre acesso a justiça; liberdade de locomoção (habeas corpus) e livre entrada

no pais. De acordo com Vicente Greco Filho,

"a iddia de direitos individuais. portanto, ainda ndo se formara no sentido que se

rem hoje, de direitos iguais para iodos e que contra todos podem ser contrapostos,

por via de um poder estatal autdnomo: o Judiciario. A Carta valeu, porém, por u m

j'êlicidade de redaçüo, e r a que as geraçdes posteriores lessem o texto como fxador

de principias mais gerais. de obediência à legalidade. da existência de direitos da

comunidnde que o próprio rei deve respeitar. '"19

Na evolução dos direitos humanos, tiveram um papel relevante: a Declaração de

Direitos da Virgínia (16-6-1776): a Declaraçk de Independência dos Estados Unidos da

América (4-7-1 776) e a ConstituiçZLo dos Estados Unidos da América ( 1 7-9-1787).

A mais importante das Declarações norte-americanas 6 a do Estado de Virginia, que

proclama em seu artigo I O:

"Que todos os homens sdo, por natureza. igualmcnte livres e independentes. e tem

certos direitos inatos, dos quais, quando entram em estado de sociedade, niio podem

por qualquer awrdo privar ou despojar seus p0stei-os e que sEo: o gozo da vida e da

liberdade com os meios de adquirir e de possuir n propriedade e de hu.scar e ohrer

&licidade e segurança ".

A consagração normativa dos "direitos fundamentais" coube, no entanto, à França,

por meio de uma declaração, até hoje, provavelmente a mais célebre: a Declaraçcio dos

1)ireito.s do Homem e do Cidaddo de 1789. A importância desta DeclaraçZLo se deve ao fato.

de que não só reconheceu os direitos do homem e do cidadão, mas solenemente proclamou-

os, constituindo-se num modelo a ser seguido pelo mundo.

Dentre as inúmeras de suas previsões destacamos: o principio da igualdade.

liberdade, propriedade, segurança, resistência a opressão, associação política, principio da

legalidade, principio da reserva legal e anterioridade em matéria penal, principio da presunção

de inocência, liberdade religiosa e livre manifestação do pensamento. Esse documento

? I Q u I ~ c O I:ILI10, Vicente. Uir~ilo Processuul Civil Brasileiro. Vol. 1 . 15' ed. alualizada, S3o Paulo: Saraiva. 2000. p. 21

declaratorio n& se revestia, por si s6, de valor jurídico, então, em 1795, houve a necessidade

de serem incorporados ao texto constitucional, tomando a Declaração o Preâmbulo da

Constituição ~rancesa~~ ' . Foi certamente Rousseau com sua obra Conirato Social que

inspirou a formulação da Declaraçb Francesa, pois a frase que dB início A obra 6: "os homens

sbo livres ". tal qual a consignada no artigo 1' da Declaração Francesa.

Em seu livro, o filósofo afirma que cada homem se entrega inteiramente h sociedade

sem reter nada para si. Nessa sociedade de iguais, O poder reside na vontade geral. Ao

submeter-se a ela (a vontade geral) o homem náo faz ou- coisa senão obedecer a si mesmo.

Celso Ribeiro Bastos salienta que a Deklaração Francesa tem de particular

"a sua universalidade e o seu cunho teórico ou racional. Enquanto as Declarações

anglo-saxõnicas apresentavam-se eminentemente vinculadas às circunstffncias

histórica.^ que as precederam e. por essa rauío. se afguravam como limitadas ao

próprio âmbito sobre o qual vigiam, a Declaração h7rancesa se considera váli&

para toda a humanidade.

Jose Afonso da Silva destaca que

"o sentido universalizante das declaraç6es de direitos, de caráter estatal, passou a

ser objeto de reconhecimento supra-estatal em documentos declaratórios de,feiç&

multinnçional ou mesmo universal. As primeiras man~festaçdes nesse sentidoforam

propostas de organismos cientíjcos internacionais. visando estender a defesa dos

direitos humnos a todos os países e n todos os indivíduos de todas as

nacionalidade.^'"^^. Os exemplos desse projeto são a f>eclaraçdo d o s L)ireitos Internacionais do Homem.

de 1929; a Carta das Nações Unidas, de 1945, que ficara impregnada de direitos

fundamentais do homem, ao afirmar

" a f e no.7 direitos ,findamentais do homem, na dignidade e valor da pessoa humana.

na igualdade dos direitos de homens e mulheres e das nações grandes e

pequenas".223

"O Ikpois, no século XIX, a ConstituiçSo de 1848 da França rmnhece "os direitos fioidomentais do hom~m", e çligç o Estado, coin a principal missão de os proteger. ' 1 . 9 Cunstiiuiq&s fmnce.sns de 1946 e 1958 (estn rege ainda a )*rança eontemporrjneal disppòem que a Repziblica garante o e.rercicio individual ou rolelivo ‘ias direitos. " Cf . WYAKI>-FAAHRE, Simonc. Os Princípios FilosóJ~cos do Direito Polihm i140demo.'[rad, Irene A. Patermot. %o Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 329

'" 13ASFOS. Celso Ribeiro. Curso de Direito Constirucianul. 1 8 W e m p l . e atual. Sito Paulo: Saraiva, 1997. p. 167.

'" SII.VA. José Afonso de. Op. cil.. p. 1M '" Idem, ibidem, mesma p.

A I)eclnro@(~ Ilniversal r/<Js 1)ireito.s Homem. de 1'148. roi delineiuia em cima da

Carta das Nações Unidas, tendo como prioridade a preocupação dos direitos fundamentais do

homem. Com esse mesmo propbsito foi criada a ONU, uma Comissdo dos Direitos do

Homem. e outros tantos documentos224 que visam as garantias fundamentais do homem.

Porém, como noticia José Afonso da Silva, o problema 6 o da eficácia das normas de

Declaração de Direitos, pois não há um aparato próprio que a faça valer. Por isso e que se tem

procurado firmar Pactos e Convenções internacionais, sob o patrocínio da ONU, visando

assegurar a proteção dos direitos fundamentais do

A exemplo da França, os Estados pass'xam a garantir esses direitos fundamentais a

seus cidadãos, incorporando-os na Constituição, com o objetivo único de que a Lei Maior

deva incumbir-se de instituir e proteger os direitos, que a16 então, eram, apenas, declarados.

6.2. GERACOES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A doutrina aponta a existência de três geraçdes de direitos fundamentais. (O termo

"geraçdes" é aplicado porque em momentos distintos da história, surgiram novas tutelas de

direitos. Todas consagradas como direitos fundamentais, pois interessam ao individuo e à

sociedade, a proteçiio de todos os interesses considerados indispenshveis B pessoa humana.)

Os direitos do homem s h considerados pelos doutrinadores como direitos de

"primeira geração", exprimem, sob a égide da lei, a liberdade inviolável implicada pela

dignidade da pessoa humana.

Os direitos, cujo reconhecimento 6 solenemente proclnmndo na Consliluiçb.

indicam liberdades, e, nos próprios termos da mesma, cada homem pode se opor a todo abuso

de poder, venha ele de qualquer pessoa, autoridade ou não.

Os chamados "direitos da primeira geraçáo" correspondem assim, aos direitos

individuais, dentro do modelo clássico de Constituiçào, impondo limites à atuação do Estado.

assegurando direitos considerados indispensáveis ?I pessoa humana

No século XIX, a evolução histórica fez aparecer nos textos jurídicos, outro tipo de

direitos, os chamados de "segunda geração", guarnecidos de dimensáo social e econômica em

12' Por exemplo: Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem em 1948 (antecedendo a ONU em 8 meses), Carta Internaciml Americana de Garantiar Sociais, Convenção ilmericam de Direitos I{uman(j.v, chamada Pacto de San Jose da Costa Rica em 1969, etc.

12' ~f SILVA, .Io& Afonso da. Curso de Direito Constirucionol Po.sitivo. lP ed, ver. e alual. Sao I>aulo: Mdlliiiros, 2001. 1). 169

prol dos menos favorecidos. Esses direitos visam melhorar as condições de vida e de trabalho

da população, e podem ser entendidos como os direitos da família, das associações, das

classes trabalhadoras, etc., que passaram a ser contemplados no texto constitucional.

Os direitos individuais do homem ampliaram-se, tomando-se direitos coletivos;

permitindo, não só, que as "liberdades individuais", fossem preservadas, mas a decência do

nível de vida dos trabalhadores e suas condiçdes econômicas tambbm. Os direitos, individuais

e coletivos, são opo~ve i s a autoridade do Estado. Nasceram em razão das lutas dos

trabalhadores, dentro do capitalismo, com o aprofundamento das relações entre capital e

trabalho. Como exemplos desses direitos sociais assegurados podemos citar: salário mínimo,

aposentadoria, previdência social, dbcimo terceiro salário, etc.

Na evolução dos direitos fundamentais consagrados nas Constituições surgiram os

chamados "direitos da terceira geração" que correspondem aos direitos da fratemidade.

Ao lado dos tradicionais interesses individuais e sociais, o Estado passou a tutelar

outras modalidades de direito. São novos direitos decorrentes da sociedade de massas, surgida

em razão da industrialização e urbanizaçâo, em que os coníiitos sociais nâo mais eram

adequadamente resolvidos dentro da tutela jundica voltada somente para a proteçtío dos

direitos individuais. Podem se citados como exemplos dos direitos de terceira geraçao: o

desenvolvimento, a paz, o meio ambiente, o patrimonio comum da humanidade, o direito de

comunicação, e outros tantos direitos, como: a proteção ao consumidor, a infância e a

juventude, ao idoso, ao deficiente fisico, ti saúde e a educaçáo pública, etc.

A Constituiç%o brasileira ao tratar da proteçâo de interesses difusos e coletivos foi a

primeira a inserir em seu texto a tutela desses novos direitos.

63. DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÁO BRASILEIRA

Hoje os direitos fundamentais são extremamente importantes e absolutamente

necessários a todas as ~onstituiçdes~", pois, consagram respeito a dignidade humana e

garantem limitação do poder estatal.

'"A Constituiçáo do Brasil, dis* sobre os principais aspectos da estnitura do Estado. Trata das formas de listado e de governo, do sistema de governo, do modo de aquisição, exercício e p r d a do poder politico e dos principais postulados da ordem econUinica e soiial. Estabelece os limites da atuaçào do Estado, ao assegurar rcspçito aos direitos indiiiduais. O Estado, assim como seus agentes, não possuem poderes iliniitados. Exercem-no na medida em que Ihes foram delimitados nas normas jiindicas, rtspndendo se, por ventura, honver abusos nos direitos individuais.

No Brasil todas as Constituições dedicaram um capítulo aos direitos e garantias

fundamentais, porém, devemos ter em mente o contexto histórico no qual foram erigidas. A

cada alteração fundamental na estrutura do poder político na história brasileira uma nova lei

básica de organização e delimitação dos poderes do Estado é editada.

A Constituição do Império de 1824, promulgada por Dom Pedro I, teve a mais longa

duraçâo de toda história brasileira, ate o momento: 65 anos. No art 179 garantia

"a inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem

por base a liberdade, a segurança individual, e apropriedade".

A escravidão, contudo, foi mantida durante quase toda a vigência do regime imperial e

da própria Constituição.

A Constituição de 1891, destinou uma s q ã o a Declaração de Direitos, em seu T i d o

111 - Seçâo 11, no art. 72, assegurando a

"brasiíeirc)~ e a estrangeiros residentes no país inviolabilidade dos direitos

concernentes a liberdade, a segurança individual e (i propriedade".

A abolição da escravatura já havia acontecido.

A tradição de manter os direitos e garantias se manteve na Constituição de 1934. que

incorporou ao Texto Constitucional diversos direitos sociais. Ao lado de um titulo

denominado "Das Declarações de areitos", havia um outro dispondo sobre a ordem

econômica e social, incorporando a Constituição a tutela dessa nova modalidade de direitos,

os sociais. A partir dessa, a tutela dos direitos sociais foi mantida em todas as demais

Constituiçdes. A de 1937, também consagrou um extenso rol de direitos e garantias

fundamentais.

A Constituição de 1946, previa um capítulo específico para os direitos e garaniias

individuais, estabelecendo no art. 157, diversos direitos sociais relativos aos trabalhadores e

empregados. A de 1967 e a de 1969, igualmente, previam os direitos e garantias individuais.

muito embora a de 1969 contivesse dispositivos que excluíam da apreciação judicial os atos

praticados com base em atos institucionais (arts. 173 a 181), estabelecendo a possibilidade de

excepcionais restrições aos direitos e garantias individuais.

A Constituiçâo de 1988, restabelece o regime democrático no pais, val0rii.a os

direitos fundamentais da pessoa humana, tutela novas espécies de direitos, os denominados

coletivos e difusos, como meio ambiente, etc. Inova ao dispor sobre os direitos e garantias

fundamentais antes de tratar da organização do próprio Estado, bem como ao incorporar junto

i proteção dos direitos individuais e sociais a tutela dos direitos difusos e coletivos.

Há uma distinção no ordenamento jurídico a cerca de direitos e garantias

fundamentais: os direitos são estabelecidos em normas declaratórias - que são as que

imprimem existência legal aos direitos reconhecidos; j B as garantias (normas assecuraiórias),

asseguram o exercício desses direitos, limitando o poder.

Os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.227 Exemplo: o direito à

liberdade de locomoção, presente no inciso XV do ari. 5". B uma norma declaratória, enquanto

o direito ao habeas corpus. fixado no inciso LXVIII, do mesmo artigo, constitui uma garantia

Alguns dispositivos constitucionais contêm direitos e garantias no mesmo enunciado.

Por exemplo, o inciso X, do art. S0, estabelece-a inviolabilidade do direito à intimidade. vida

privada, honra e imagem das pessoas, assegurando, em seguida o direito a indenização em

caso de dano moral ou material provocado pela sua violação.

6.3. O ACESSO A JUSTIÇA NA CONSTITUIÇAO BRASILEIRA

Quando se fala, no direito, de "acesso à justiça", desde logo esse direito suscita

Jurisdição - uma atividade estatal soberana que permite a resolução de conflitos de

interesses. com aplicação do direito objetivo.

Desde a Antiguidade vê-se que h& acessibilidade a justiça, porem de modo diferente.

sempre dentro do contexto cultural-social. Nas civilizaçdes orientais os homens resolviam

seus conflitos pela próprias mãos, se quisessem, ou então, ofensor e ofendido poderiam

recorrer z i justiça do rei como forma de composição do conílito. Nessa Bpoca havia a possibi-

lidade de acesso de todos àjustiça, como se depreende do inscrito no Código de Hamwabi:

"cada homem oprimido compareça diante de mim, como rei que sou da justiça. "228

Como se vê estava garantido a qualquer indivíduo o acesso para soluç8o dos seus

conflitos. Muito embora não houvesse garantias do indivíduo contra a vontade do rei.

No direito romano encontramos, no período das legis actiones e da Per Formulas. o

acesso à justiça garantido a todos os cidadãos romanos, mediante composição dos litígios

submetida a um magistrado, privado. Posteriormente, com a evolução do Direito Romano, no

período da Cogni/io Exrraordinaria. o acesso a justiça tomou-se estatal, como sua

distribuição.

~~ ~~

'>' MIRANI>A, Jorge. Montial de Direito constinicioml.4 al. Coimbra: Coimbra Editora, 1990. p. 89. 228 CÓDTGO DE HAMURARI. (%o de h4anu (Liwar O i t a w e Nono). Lei das A71 Tábuas. Série C'l&.sicu,

sob a supervisão diùitorial de h i r 1.01 Vieira. Sãi> Paulo: Edipro, 2000, p 44.

No Direito germânico o acesso a resolução dos conflitos volta a acontecer através das

Assembléias populares, onde as ordáiias, prevaleciam de forma primitiva. E s6 depois de

virnos s8culos. o acesso à justiça e sua Forma de cornposiç%o de litigios retoma às mãos do

Estado. Essa conquista de deve a vários fatores, já analisados anteriormente, onde a Magna

Carta2" de 1215, traz a idéia da justiça como função obrigatória do Estado e corno direito

Fundamental do cidadão. Essa conquista -justiça como função obrigatória do Estado e como

um direito fundamental - foi o resultado de longa experiência humana para tomar efetivo os

direitos antes apenas proclamados.

No Brasil o direito de recorrer ao Juaiciário para correções das lesões aos direitos

individuais tomou-se garantia constitucional, consagrada no inciso XXXV, do art. 5" da

Constituição Federaü88; porkm essa matéria s6 teve destaque nas ultimas Constituições e não

de forma direta como nas Constituições de outros países.

Todavia. é preciso mencionar um episódio que envergonha o direito brasileiro: a

proibiçiío do acesso àjustiça, num passado relativamente recente. Como noticia Nelson Nery:

"trata-se da edipo do Ato Instilucional n. 5/68, de 13.12.1968, outorgado pelo

Presidente dn Repúblim que para tanto não tinha legitimidade, que em seu

nrt. I 1,dizin: 'excluem-se de qunlquer aprecioçao judicial todos os ntos praticodos

d e acordo com este Ato Inslitucional e seus Aros C'vmplementares. bem como os r 230

respectivos ekitos .

Este Ato Institucional (que ficou conhecido como A15) violou o disposto no artigo

150. S: 4', da CF de 1967, atravks de emenda que "constitucionalizava" o AI 5, disposta nos

arts. 181 e 182 da CF de 1969, que excluía da apreciaçáo do Poder Judiciário todos os atos

praticados pelo comando da revoluçb de 31 de março de 1964.

Não é preciso nem comentar que este Ato era inconstituciona~,~~' uma vez que

outorgado por quem não tinha competência para modificar a Constituição, estava em

contradi~ão com as normas constitucionais de grau superior (direitos e garantias individuais),

além de constituir infração a direito supralegal positivado (direito de a@).

'"' Anlçs da Magna Carta era dado ao Rei a prerrogativa de conceder ou não a coação estatal para a execuqão de devedores. "Era ~rma verdadeiro pagamento para que o interessado pudesse ter as favores da cmqão oficial e que, no caso de recusa, determinava a não-intervenção da autoridade reaL(. ..) Dai, então, ter .sido consignado na (òrtn Magna que a .jusliça nZo deveria ser vendida. nem negada, e que deveria ser djsiribirida de forma correta". GRECO FTI.HO, Vimte . Direito proce.vs~ml civil bra~ileiro. São Paulo: Saraiva. 2000 p. 40

" O WiKY JIINIOK, Nelson. Prinripio-r do Processr> (.'ivil na Consliluição Fèderal. 5 çd. ampl. c atwl., Sg« I'aulo: Kevista dos 'Tribunais, 1999. p. 93

231 H& normas que mesmo inseridas na Constituição, isto é, apesar de formalmente Constituciunai.v, Incon.vtitucionriis.

Hoje o período de exceção do estado de direito, passou e o Brasil voltou

normalidade, com a CF de 1988 que não mais permite qualquer tipo de ofensa a garantia do

direito de ação. Essa positivação no texto constitucional deu-se da seguinte forma:

Verifica-se que na Constituição de 1824, a época do Império, não houve garantias no

sentido de direito de ação, porque continha uma organização diferente, admitindo prestação

da tutela por vias admini~trat ivas.~~~

Segundo Pontes de Miranda, a de 1891, apesar de não contemplar a matéria,

"a indeclinabilidade da apreciaçc70 dos casos lesivos era princípio intrinseco a

sistemática constitucional "2"

Assim como nas Constituições de 1934 e de 1937.

O principio da inafastabilidade do Poder Judiciário, ou o direito de ação de modo

amplo e irrestrito, surgiu com a edição da CF outorgada em 1946, que preceituava:

"A lei níío poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesdo de

direito individual. "

A Carta de 1967, manteve o mesmo dispositivo, assim como a de 1969. A atual

Constituição, com redação mais técnica do que a das que a precederam, que consignavam

lesão de direito "individual", consagra que todos têm acesso a justiça para postular tutela

jurisdicional preventiva ou reparatóna a um direito, contemplando não só os direitos

individuais como também os direitos difusos e coletivos.

A Constituição garante o total acesso a jurisdição, não permitindo qualquer violação

nesse

-

12' Cf: I W J , Ilaisan. José Geraldo de Sousa Junior (organizador). Na Fronteira: Conhecimento e práiicas .luridicas poro n saiidariedade Emancipororia. Porto Alegre: Sintese, 2003. p. 285.

:" MIRANDA, Pontes de; CAVALCANTE, Francisco. Comentários Comlifuição de 1967.Rio de Janeim: Forense, 1987 p. 115 Embora o problema seja transportar para o mundo real as garantias previstas constitucionalmente permitindo de maneira elctiva sua concretização. O verdadeiro acesso a justipa no Brasil devcrá suplantar dois probleinas cruciais: a morosidade do processo e sua socialização. A efetividade do processo esta diretamente vinculada a sua rapidez e celeridade em proporcionar uma prestação de tutela juisdicional e t ím. , que, por sua vez, está atrelada i estrutura e composição do Judicihrki. Citam-se, como exemplo: as verhas que lhe são atrihuidas, a relavo entre o numero de juizes e o número de processos instaurados, una vez que o processo é o único meio à tutela e o juiz e o sujeito fundamental ao processo. Outra dificuldade ao acesso a justiça é o não conhecimento de direitos e garantias, individuais ou coletivos, por parle da populaçAo. O acesso 6 justiça a o chega sequ~r a ser reclan~ado por total desconhecimenlo dos direitos assegurados. Outros podem ser enuinerados. Na realidade, ainda há um longo caminho a se percorrer para que haja verdadeiro acesso i justiça, e isto, só ocorrer8 quando govemant~s e governados se conscientizarem sobre sul real inipurt&ncia. Mas essa é uma discussão que não nos cabe neste trabalho discutir: a efetividade do acesso à jurisdição. ~ ~ ~ t ~ d « , t! importante mencionar que houve um notório avanço ao acesso a justiça do titular de pequemos conllitus, com a aprovação da Lei 7.244184, que aprovou a lei dos Juizados Especiais de Pequenas Causas, que em razáo de seu êxito, consaga dois dispositivos da Constituição Ftderal: aRs. 24. X e 98, 1. Com base

inciw I do ar[. 9% Iòi promulgada a Lci 9099195, que dispúe sobre os Juizadcx I:speciais Civels

Todavia, o direito de açâo é

"um direito civiw e abstrato. vale dizer é um direito subjetivo a sentença tour courr,

seja essa de acolhimento ou de rejeição da pretensão, desde que preenchidas as

condiçfies da a p ~ o . " ~ ~ ~

Ou seja, embora formalmente garantido, não pode prescindir da implementação de

uma série de requisitos de ordem jurídica processual.

O direito de pedir a tutela jurisdicional nasce quando a pessoa reúne certas condições

previstas na legislação processual e de direito material: a legitimidade para a causa, o

interesse de agir e a possibilidade jundica do' pedido (art. 267, VI do CPC). É um direito

constitucionalmente garantido, porém, condicionado, em cada caso concreto, a pressupostos

processuais (art. 267, IV do CPC). Esclarece Nelson Nery:

"se não estiverem preenchidas as condições da ação, a musa nfio receberh senrenp

de meriro, sem que isto implique ofensa ao principio da inasfatabilidade da

jurisdição. c..) A necessidade de serem preenchidas as condiçfies da ação e os

pressupostos processuais, serem observados os prazos pnra o exercício do direito de

açüo, bem como de serem obedecidas as formas dos aros processuais significam

limitações naturais e legitimas ao exercicio do direito de ação. ""' O direito de ação é dividido em dois planos: o constitucional e o processual. No

primeiro o direito é amplo, genkrico e incondicionado. No plano do direito processual, a ação

é ligada a uma pretensão com certos limites a ela. Como esclarece Vicente Greco Filho:

"O direito de ação não existe para satisfazer a si mesmo. mas para fazer atuar a

ordem jurídica. de modo que o seu exercício é condicionado a determinado.^

reqi~isitos, ligados à pretensão, chamados condiç6es da ação '"'-.

Segundo esse autor, não há dois direitos de açfio, um constitucional e outro

processual

-'O direito de ação e sempre processual, pois é por meio Jo processo que ele se

exerce. O que existe é a garantia constilucionalgenérim do direito de ação, a.fim de

Criminais, que na parte civel. acolheu com algumas pequenas modificações e acr&scimos as iddias contidas na L,ei 7244184, Ianlo quc a rewgou expressamente (ar(. 97). No entanto, a alterneo mais significativa consistiu nu ampliação da conipit2ncia dos jui7ados. Passou a chamar de "causa de menor complexidade" o q w a lei determinava de "pequenas causas". Esta lei tem facilitado bastante o acesso a justiça. tomando-a agil, celere, informal e eficiente, nas causas a que se destina.

23' NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil no Consfiruiçâo Federal. 5 4. ver., ampl. e atual. S;lo

Paulo: Revista dos 'Tribunais. 1999. p. 96l97. 23"(rlrm, ihjdem. p.97. '" GRECO FILHO, Vicente. »irei10 hcessua l C,'lvil Bra.sileiro Sáo Paulo: Saraiva, 2000, p. 76.

que n lei não obstrua o caminho ao Judiciário na correçiío das lesdes de direitos.

porém o seu exercício d sempre processual e conexo a uma pretensdo. .,238

É bom mencionmos que o acesso a justiça tem, ainda, como decorrência à

atribuiç3o de assistência jurídica gratuita e integral aos comprovadamente necessitados (art. 5,

LXXIV. CF). Para tanto, o Estado promoverá a assistência jurídica, incluindo wnsultoria e

atividade jundica extrajudicial em geral, aos necessitados no que diz respeito a aspectos

legais, prestando informações sobre comportamentos a serem seguidos diante de problemas

jurídicos como tambdm, propondo ações e defendendo-os das contra eles propostas.

Uma observação importante do aceiso a justiça 6 a respeito da gratuidade do

processo. A garantia constitucional do acesso ajustiça não significa que o processo deva ser

gratuito. No entanto, se a taxa for excessiva de modo a criar obstáculo ao acesso a justiça,

tem-se entendido ser ela inconstitucional por ofender o principio de direito de ação.23'

Não há duvida de que o acesso a justiça, nos dias atuais, tem revelado um avanço na

procura por uma ordem jundica justa. Os direitos humanos fundamentais, em sua concepção

atud, colocam-no como uma das previsões absolutamente necessárias às Constituições, no

sentido de se consagrar o respeito à dignidade h u m a q garantindo limitação de poder e

visando o pleno acesso à jurisdição.

A constitucionalização dos direitos fundamentais não significa apenas, um mero

enunciado formal de princípios, mas a plena positivação de direitos reputados como

essenciais, indispenshveis, a partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela

perante o Poder Judici&o para a concretização da democracia.

Como afirmam Cappelletti e Garth

"o direito qfitiw tem sido progressivamente reconhecido como scnJo de

rmportância capital entre os novos direitos individuais e sociais. uma vez que a

titularidade de direitos é destiruidu de sentido. na ausência de mecanismos para sun

efetiva reivindicaçao. O acesso a jtrstiça pode, portanto. ser encarado como o

requisito findamental o mais bdsico dos direitos humunos de um sistema juridicw

moderno e igual; fdrio que pretenda garantir, e iúio apenas proclamur os direitos de

tudos. "240

''' (IRECO FILIIO, Vicente. Op. cit., p. 76. I'" NtiKY JUNIOK, Nelson. Op. cil., p. 98. '"O CAPPELLETTI, Mauro. Garth, Rryani. A c e s . ~ a~usl iça. Tmd. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: ~ ~ h ~ i ~ ,

IoX8.p. 11-12.

Num estudo histórico a respeito dajurisdição percebe-se que ela esteve presente desde os

primeiros agrupamentos humanos.

Podemos citar três formas de solução de conflitos, de acordo com sua evolução histórica:

autotutela, autocomposição e jurisdição - a forma delegada ao Estado.

Os fenômenos que se correlacionam com a jurisdição: poder, direito, justiça e Estado.

surgem concomitantemente, pois estão intrinsecamente ligados, uma vez que, a primeira

pressupõe os demais.

O homem sempre se preocupou com sua organiação social, por isso estabeleceu regras de

controle. Primeiramente através dos costumes e. depois paulatinamente, através de regras

de direito positivo, com O fim precipuo de procurar uma melhor forma de convivência

com justiça

Enquanto, no período do aparecimento do homem, a jurisdição estava a cargo da

vingança, onde os próprios indivíduos tiveram que definir seus direitos e defendê-los.

através dos meios de que dispunham, no antigo Oriente, com as primeiras civilizações,

apareceu uma jurisdição teocriitica, onde o poder e o julgamento dos conflitos era de

ordem divina. Rei e Deus se confundiam.

O Estado grego se preocupou com um poder em que toda a comunidade participasse. Essa

é a diferença Fundamental entre as cidades-Estados gregas e as civilizaçdes, que a

precederam. Na GrBcia Antiga, a pdlis, significava uma cidade politicamente organizada -

onde os cidadãos participavam do governo da cidade (conceito mantido pelo Império de

Roma).

Até a Idade Média, não havia propriamente Estado. Essa palavra ingressa no vocabulário

mundial com Maquiavel, em cuja obra o termo Estado, surge como um ente indispensável

a organização, a subsistência e ao planejamento da sociedade. A jurisdição, nesse penodo,

esteve repartida entres três poderes: a igreja, o rei e os senhores feudais.

Durante a Idade Média o homem retrocedeu em sua evolução voltando às bases de uma

jurisdição divina Com o estabelecimento do Estado Moderno a jurisdiçáo ficou a cargo

das monarquias absolutas. O Estado Moderno se caracteriza pelo poder absoluto de

monarcas despóticos, por delegação divina

Não contentes com o poder absoluto dos reis, filósofos como Rousseau e Montesquieu,

provocaram uma revoluç5o no pensamento da época quando dissociaram o poder de Deus

e dos homens. Nesse sentido, afirmavam que o poder pertencia aos homens e não a Deus.

Com a evolução social e cultural, lentamente coube ao Estado defender os direitos

individuais, dentro da sociedade, levando em conta a igualdade e a liberdade na busca por

justi% até que no Estado Contemporâneo, a jurisdiçtio toma-se atribuição do controle

estatal. O monopólio da jurisdição pertence ao Estado, com a instituição de órgãos

especialmente destinados para esse fim.

Neste período estabelece-se o Estado de ~ i i e i to , onde as leis servem de parâmetro, tanto.

para govemantes como para governados. A noção do Estado de Direito consolidou a

função jurisdicional ao próprio Estado.

O antigo conceito e definição de jurisdição romana toma corpo e se fixa como um direito

do cidadão e um dever do Estado. Ninguém pode resolver os conflitos de interesses senão

o Estado. Todos são iguais perante a lei. Na atualidade o meio de solucionar conflitos

pertence ao Estado; pressupae uma lei geral e abstrata que aplicada ao caso concreto

procura fazer justiça

Foram precisos 43 séculos de desenvolvimento, evolução, aperfeiçoamento e, o que os

homens buscam desde o seu aparecimento, é apenas o meio que melhor resolva seus

problemas de conflitos de interesses e este meio, a jurisdição, esteve sempre presente.

Jurisdição é um tema amplo, extenso, que envolve vários pontos de vista, mas neste

trabalho. procuramos, deixando de lado aspectos controversos, darmos um enfoque

simplista, através de uma visão descomplicada e, de modo natural, defini-la como forma

de pacificação com justiça.

Não basta que o Estado tenha o dever-poder de solucionar os conflitos de interesses, é

necessário que haja meios de acesso ajurisdição.

A pretensão trazida perante o Estado, para julgamento do wníiito, tem como objeiivo

primordial a busca por justiça. Daí o termo acesso à justiça.

O acesso a justiça se consolidou como um direito fundamental do cidadão. Sua trajetóna

começou com aMagna Corra, em 1215, na Inglaterra emborana Antiguidade já houvesse

mecanismos de proteção aos direitos, como por exemplo, o Código de Hamurabi, que

consagrou um rol de direitos comuns a todos os homens.

As normas consolidadoras dos Direitos Fundamentais advieram com a Declaração dos

Direitos do Homem e do CidodBo, em 1789! na França: mas também foram de real

importância as Declarações Americanas: Declaração de Direitos de Vírginia (1776);

Declaração de Independência dos Estados Unidos (1776) e Constituifào dos Estados

Unidos da America ( 1 787).

Os doutrinadores reconhecem hoje três gerações de direitos fundamentais, porque em

momentos históricos distintos surgiu a tutela de novos direitos.

Os direitos de "primeira geração" correspondem aos direitos individuais; os de "segunda

geração" correspondem aos direitos sociais e econômicos, e os de "terceira geraçáo"

correspondem aos direitos de fiatemidade.

Para se ter um acesso efetivo a justiça ;! necessário haver segurança jurídica, dai a

necessidade de se garantir esse direito no texto constitucional.

No Brasil, todas as Constituições mencionam direitos fundamentais, exceto a do penodo

da ditadura que fez sérias restrições ao acesso &justiça.

Hoje a ConstituiçAo garante o acesso h justiça como um direito fundamental consagrado

no artigo 5", inciso XXXV, da promulgada em 1988.

RESUMO

O objetivo do presente trabalho é demonstrar, através de um estudo histórico, que

sempre houve quem julgasse os litígios e que na função de juiz - terceiro imparcial -

estiveram chefes, reis, faraós, sacerdotes, imperadores, funcionários especialmente designados

para esse fim, até chegarmos a forma atual, onde ao Estado pertence a soluÇgo dos confiitos

de interesses, na procura por justiça. Ao mesmo tempo em que o Estado compde os conflitos

na busca por justiça, assegura a forma de combosição. Qualquer um que se sinta lesado ou

ameaçado no seu direito, deve se dirigir ao Estado-juiz para dirimir suas contendas.

Inúmeros autores se referem h jurisdiçilo, a partir ou após a civilização romana. Não

mencionam as civilizações nem períodos anteriores a conscientização do Estado romano.

Muito menos penodos longínquos da humanidade. Quando o fazem limitam-se a mencionk-Ia

superficialmente, por considerarem que é a partir da civilização romana que surge a

jurisdição. Não discordamos posto que esta, com as características modernas, tenha surgido

ou se desenvolvido com o direito romano.

O direito positivo, com as normas controladoras da vida social - de forma abstrata -

tomou copo e se fixou em Roma, mas jurisdição - como poder de julgar - sempre esteve

presente na história da humanidade. Assim como o acesso a justiça; visto que, nas antigas

civilirações as pessoas que tivessem um conflito deveriam procurar a justiça do rei. Não

havia, contudo, direito do indivíduo contra as arbitrariedades do rei. Os direitos fundamentais

do homem não existiam. De forma diversa, atualmente há diversos direitos reconhecidos

como fundamentais, como: direito a liberdade, a igualdade, a integridade fisica, acesso a justiça, etc. O acesso a justiça constitui-se num direito fundamental do cidadão, pois não basta

proclamar um direito, é preciso garantir, assegurar esse direito a todos, e, hoje esse direito é

garantido na Constituição.

A jurisdição apareceu junto com a capacidade de organizaçáo humana tendo por

objetivo assegurar a paz na sociedade, através da busca porjustiça. A convivência social é que

obrigou o homem a estabelecer uma organização com regras de controle de condutas,

primeiro atraves dos costumes e, depois paulatinamente, atraves de normas de direito positivo,

visando o bem comum.

Os primeiros agrupamentos humanos experimentaram uma forma de solução de

conflitos. que se repetiu nas civilizações posteriores, e que a esta, acrescentaram outras, as

quais, transcorrido algum tempo, passaram a não atender mais os anseios da sociedade, pois

esta evoluía constantemente.

O entendimento atual sobre jurisdição não é váiido para todos os tempos e nem para

todos os povos. Jurisdição, nas primeiras civilizaçtíes, pressupõe-se que tenha sido um ato de

julgar. Nada mais. Só assim, pode-se encontrá-la nos pnmórdios da humanidade, pois, dentre

os "homens das cavemas"jh havia quem julgasse conílitos. tomando uma atitude, em busca

de solucionA-10s da melhor maneira possível. Neste período poderia ser um chefe, ou não, mas

um terceiro era requisitado para decidir sobre a contenda, procurando fazer justiça. Nessa

ação se configurava a manifestação rudimentar dajurisdição. E o acesso rudimentar a justiça.

O que se depreende universalmente é o fato da jurisdição pressupor, no mínimo, três

partes: as conflitantes e uma terceira, imparcial, que decide sobre as razoes de cada uma

O moderno conceito, portanto, não se aplica aos primeiros agrupamentos humanos,

posto que estes desconheciam o Estado, ou as regras de direito positivo, mas ao poder de

julgar. Não havia Estado, mas havia jurisdiçlio - ela é anterior ao Estado, mas não ao Direito.

SUMMARY

The objective of this study is to demonstrate, through a history research that has

always been someone who has judged,the conflicts, and that in the position of the judge we

have chiefs, kings, Pharaohs, priests, emperors til1 we reached the form we have nowadays,

where the State is responsible for the solution of the conflicts of interest. Many authors refer

to or the penods before the Roman State, not say long ago periods of humanity When they do

so they limit to do it in a fast way, for they co&ider that only afier the Rornan civilization did

jurisdiction appeared. We do not disagree, once jurisdiction, bearing the modem

characteristics has appeared or develops together with the Roman law.

The law, the mles that control the social life - in an abstract way - has been formed

and developed in Rome, but jurisdiction - as a form ofjudgment - has always been present in

main kind history.

Jurisdiction has shown together with the capacity of human organization, having as its

main goal assures peace in the society. The social interaction has obliged manto establish an

organization with controlling mles, as a way of life, first through the habits of people, and

d e r , little by little, through mles of positive law, aiming the common well being.

The modem concept of jurisdiction is not valid, however. for a11 iimes and people.

Jurisdiction. in the first civilizations was understood as a way ofjudging. This way it can be

found in the primafies of humanity, the among the " cave man" there were people that judged

the confiicts, taking an aititude, in order to solve the problem. In this period, it could have

been a chief or not, but a third person was called to decide about a problem. In this aciion we

have the manifestation of a simpie kind ofjurisdiction,

What is universally understood as jurisdiction is the joint of the parts: hvo confiict ant

ones and a third, impartial one, which decide over the reason ofeach ofthe parts.

The modem concept, however, do not apply to the State was unknown for them as

well as the mles of positive law, but the right to judge. There was no State, but there was

jurisdiction -it is prior to State, but no1 to law.

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