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Validade no DireitoQ U A R T A - F E I R A , 1 1 D E N O V E M B R O D E 2 0 0 9

HART e a Validade no DireitoHART E A VALIDADE NO DIREITO

Com o intuito de discutir o que é o conceito de Validade para Hart irei fazeruma breve síntese de seu trabalho, podendo assim abordar o tema Validade deforma mais completa e inteliível!

1. Metodologi

" fil#sofo inl$s H! %! Hart, em sua obra &O conceito dedireito’, prop'e(se,apenas, a aclarar a estrutura eral do pensamento)urídico, afastando, de plano, qualquer idéia de crítica ou de política dodireito! *or isso, sua posi+o é meramente analítica! " cerne de seupensamento é estruturado a partir da diviso que estabelece entre ponto devista interno e ponto de vista e-terno, como necess.rio e indispens.vel /compreenso da estrutura, no s# do direito, mas, também, de qualquerforma de controle social!

2. A!"e#to! i$te%$o e e&te%$o d! %eg%!

0m todas as reras de condutas cumpre distinuir dois planos1 o pontode vista interno e o e-terno! "s enunciados que so feitos sobre o direitocomo sistema de reras de conduta tanto se referem ao aspecto interno comoao ponto de vista e-terno!

Do ponto de vista interno so as asser+'es levadas a efeito pelaspessoas, no sentido de que esto submissas /s reras, como membros do ruposocial queas aceitam e as utilizam como pauta de conduta, enquanto que o doponto de vista e-terno so as afirma+'es de alum observador que no fazparte do corpo social disciplinado pelas reras! 2o h., aqui, aceita+o, masapenas, descri+o de como o aspecto interno das reras é vivido pelosmembros da sociedade! 3. no ponto de vista interno a afirmativa no se limitaa reistrar e discorrer a conduta que se conformiza /s reras, mas as usacomo critério ou pauta para valorar a conduta de quem assim se refere /sreras e dos demais membros do corpo social! 0sta distin+o preside toda aposi+o )usfilos#fica de Hart!

'. Reg%! "%i()%i! e !e#*$d)%i!

" sistema )urídico é e-plicado por Hart como uma unio de rerasb.sicas prim.rias de obria+o e reras secund.rias! As reras prim.rias so as

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que prescrevem a conduta, por a+o ou omisso que devero ter as pessoascu)as reras, do ponto de vista interno, se destinam 4 imp'em deveres,portanto! As secund.rias dependem, em certo sentido, das prim.rias, daí porque so secund.rias em rela+o a estas! 0stabelecem as reras secund.riascomo aplicar, introduzir, modificar ou e-tinuir reras prim.rias e seus

efeitos, bem como o 5 modus6 de controle destas, além de, paralelamente, atais comandos, instituírem a san+o!

0ste tipo de rera confere, como se depreende, compet$ncias epoderes p7blicos e privados! Como subdiviso das secund.rias, admite Hartreras de c8mbio, reras de ad)udica+o e reras de reconhecimento! *elasreras de c8mbio é facultado aosindivíduos ou corpo deindivíduos asseurarem o dinamismo do sistema )urídico1 introdu+o,modifica+o, derroa+o das reras prim.rias por via leislativa,especificamas pessoas ou #ros competentes para pr.tica de atos )urídicos, ditam oprocedimento da atividade leislativa! *or sua vez, as reras de

ad)udica+o asseuram que em caso de transresso das prim.rias, soaplicadas, ad)udicadas as san+'es do sistema!

0ssa é a idéia central das reras de ad)udica+oque, também, indicamas pessoas competentes para o )ulamento da transresso, bem como oprocedimento )udicial, além de, a e-emplo das demais reras secund.rias,fi-arem certos conceitos )urídicos, tais como, )uízes, tribunal, )urisdi+o,senten+a etc! As reras de reconhecimento, por estaremintimamenterelacionadas com o conceito hartiano de validade, sero tratadasem separado!

+. Reg%! de %e#o$e#i(e$to e lidde

As reras de reconhecimento so aquelas que fi-am os pressupostosou requisitos para e-ist$ncia v.lida das reras prim.rias! 9 esta a finalidadedasreras de reconhecimento, conforme e-p'e Hart, para quem o conceito devalidade de uma rera é e-traído a partir das reras de reconhecimento!*oder(se(. dizer que sua correta denomina+o é rera secund.ria dereconhecimento de validade da rera prim.ria, como também é correta,abreviadamente, cham.(la, apenas, rera de reconhecimento!

A utiliza+o de reras de reconhecimento para identifica+o dasnormas v.lidas do sistema, na linha do pensamento hartiano, é pr#pria dequem alude /s reras sob o ponto de vista interno, de uma vez que quem asusa e-pressa sua pr#pria aceita+o como pauta de conduta! Tanto é assim queao valer(se das reras de reconhecimento o faz através de linuaemdiferente das e-press'es daqueles que a elas se referem no aspecto e-terno!0stes dizem 5na :ran+a reconhecem como direito que!!!6, aqueles afirmam 5odireito disp'e que!!!6!

Assim, a rera de reconhecimento é, pois, usada por pessoas que noaspecto interno das reras, referem(se /s reras para enunciar as normas queconstituem o ordenamento )urídico do ponto de vista interno! 0ssas pessoasso os )uízes, desembaradores, demais funcion.rios estatais, particulares e

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seus assessores,ante a eventual necessidade de precisarem a validade de umarera, que, ao assim procederem, caracterizam um processo reconhecedortípico do ponto de vista interno, pois implicar. na aceita+o das reras dereconhecimento como fundamento de validade das normas! Daí por que aconcluso de que a rera é v.lida e-pressar(se(. através de enunciados

internos e ser. usada por quem a aplica ao reconhec$(la como v.lida!

2a rande maioria dos sistemas )urídicos a rera de reconhecimentono fiura e-pressamente, sua e-ist$ncia 4 como questo de fato, admite Hart4 evidencia( se no 5modus6 como as reras, em cada caso concreto, sodeclaradas v.lidas pelos #ros )urisdicionais, demais #ros estatais eparticulares! 2os sistemas )urídicos em que a rera de reconhecimento no éformulada e-pressamente, saber quais so as reras de reconhecimento devalidade importa investiar a maneira como, na pr.tica, as normas soidentificadas pelos tribunais, no que pertine, e-clusivamente, aos critériosque, a contento, foram levados em considera+o para tanto! "s utilizados

pelos #ros )urisdicionais ozam, quanto ao mérito, do 5status6 especialde autoridade, em rela+o aos demais!

0m fun+o dos critérios consarados, e-pressamente ou no, paraidentifica+o das normas v.lidas de um sistema )urídico, podem e-istir v.riasreras de reconhecimento! 0sses critérios, dependendo da comple-idade dosistema )urídico,

e-emplificadamente, podem se referir a1

a; uma constitui+o escrita<

b; san+o leislativa<

c; vi$ncia consuetudin.ria<

d; rela+o com decis'es )udiciais ). transitadas em )ulado =precedentes)udiciais;<

e; declara+o de determinadas pessoas competentes<

f; efic.cia<

; emana+o por certos #ros, etc!

Com vistas a evitar conflitos, as reras de reconhecimento sohierarquizadas em uma ordem de subordina+o e relativa primazia, ense)andouma que fi-ar. o critério supremo, vez que é o hierarquicamente superior eque os outros lhe esto subordinados! *or fi-ar os critérios de validade dereras, Hart chama as reras de reconhecimento de reras últimas do sistema!Como 7ltima rera do sistema, face sua e-ist$ncia f.tica, a rera dereconhecimento se dá por admitidaporque é efetivamente aceita e aplicadapelos )uízes e tribunais para o funcionamento eral do sistema! Daí sua

e-ist$ncia ser uma questo de fato! Como a validade das normas decorre darera de reconhecimento “decir que una determinada regla és válida és

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reconecer que Ella satisface todos los requisitos estabelecidos en Ia regla dereconocimiento , por lo tanto, que es uma regla de sistema! "

. A"li#/o d teo%i ! $o%(! "%og%()ti#!

0m fun+o do conceito de validade das normas como o concebe Hart, asnormas proram.ticas t$m seu car.ter normativo, / luz da posi+o dessefil#sofo, e-plicado pelo seuinte fundamento1

As normas proram.ticas estabelecem fins que informaro toda aatividade do 0stado! 0stes fins, nas fun+'es estatais, so perseuidos nos atosnormativos, no sentido de que estes no podem dispor de forma diferente doproramado como meta a ser atinida! Considerando esse o conceito denormas proram.ticas, temos que elas estabelecem critérios que no podemser contrariados, sob pena de eivadas de invalidade! 0m assim sendo, tem(se

que elas funcionam com reras secund.rias de reconhecimento de validadedas normas prim.rias, isto porque estas para serem v.lidas devem satisfazer orequisito fi-ado naquelas! Rera prim.ria que imponha obria+o dissonantede alum critério de reconhecimento de validade determinado por rerasecund.ria se confiurar. como norma inv.lida, no sendo, pois, rera desistema no aspecto interno!

" fato de a norma proram.tica ser e-pressa no sistema no sinifica,por isso, que ela no funcione como rera de reconhecimento, pois Hartapenas informa que na maioria dos sistemas )urídicos a rera no é e-pressa,o que se depreende, loicamente, que em alum sistema é e-pressamente

prevista! Relevante é 4 quer e-pressa, quer no 4 que a norma proram.ticatenha a sua aceita+o, pelos tribunais, efetivamente caracterizada! 0m sendoaceita e aplicada como rera de reconhecimento de validade é o que importa!*or isso, no obsta, em termos de Hart, que a norma proram.tica, de fato,se)a tida pelos #ros )urisdicionais como rera de reconhecimento!

R0:0R>2C?A@ ?%?"BR:?CA@

HART, Herbert %! A! " conceito do direito! ed! %isboa1 Calouste BulbenEian, FGG!HART, Herbert %! A! Are there anI natural rihtsJ

*ostado por Validade no Direito/s KG1

U( #o(e$t)%io

K!

3oo 4*lo KF de novembro de FGGL KK1MN

Contrapondo entre Hart e Oelsen

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" te-to de Hart trata basicamente dos fundamentos de um sistema )urídico,

e-pondo assim sobre temas ). trabalhados por outros autores como Oelsen,

obbio entre outros que se propuseram a e-plicar o direito e a dar lhe

fundamentos de leitimidade, querendo assim distanci.(lo da for+a! Como

ensina obbio< o direito no é for+a, mas usa dela para se fazer cumprir!

*ara que se possa e-plicar o direito, antes, de que fundamentos de validade e

efic.cia deve(se leitimar o direitoJ Oelsen usa a sua famosa 5norma

fundamental6 para isso! Hart prefere a 5rera de reconhecimento6! Pas o que é

esta rera de reconhecimentoJ

A rera de reconhecimento serve para dar leitimidade ao direito, ela e-iste,

mas pode no estar escrita! Transcrevendo o e-emplo do autor, a rera de

reconhecimento est. no topo de um ordenamento )urídico ( que eralmente se

representa por uma pir8mide! Diamos que, na ?nlaterra, o uarda me d. uma

ordem! *or que eu devo obedecer / ordem do uardaJ *orque h. uma lei que

diz que o uarda tem o poder e o dever de zelar pela seuran+a, podendo ento

me dar uma ordem! Pas por que eu posso dizer que essa lei que autoriza o

uarda a me dar ordens deve ser cumpridaJ *orque foi a rainha que fez essa lei!

0, finalmente, por que eu devo obedecer /s leis postas pela rainhaJ 2este

ponto, no h. lei que dia que eu devo obedecer / rainha< mas mesmo assim aspessoas, em eral, obedecem a ela! @e no h. lei que obriue, por que as

pessoas obedecem / rainhaJ 0 aluém poderia responder1 *or h.bito!

2o! 2inuém obedece a ninuém por h.bito! *or que, supondo uma monarquia

heredit.ria, morrendo o rei, deveria assumir seu filho! Pas as pessoas no t$m

o h.bito de obedecer ao filho do rei, e até que criasse esse h.bito levaria um

tempo! 2este tempo entre a morte do rei e a cria+o do h.bito de obedecer ao

filho deste, no haveria direito! "ra, no se pode conceber uma sociedade sem

direito, loo no é por h.bito que se obedece a rainha da ?nlaterra! 0-iste uma

chamada 5rera de reconhecimento6 que diz1 52a ?nlaterra se obedece /

rainha6, mas que no est. escrita!

Oelsen dir. o seuinte1 a norma é o dever ser posta por autoridade competente!

%oo todo o e-emplo dado para e-plicar a rera de reconhecimento se pode

aplicar aqui também, mas com alumas ressalvas! *ara que no se v. ao

infinito, Oelsen acredita que se deve pressupor a e-ist$ncia de uma norma

fundamental que dir.< 52a ?nlaterra se obedece / rainha6! 0sta norma

fundamental, ao contr.rio da rera de reconhecimento, no e-iste

efetivamente, é pressuposta! 0ntretanto nenhuma est. escrita! A partir disso,

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conclui(se que a rera de reconhecimento e a norma fundamental se fundam

nas mesmas bases, ambas do validade e leitimidade ao ordenamento )urídico!

Do leitimidade ao 0stado para subscrever normas v.lidas por se encontrarem

acima de todas as outras normas do ordenamento!