Vieira Ceneviva Advogados Associados1 DIREITO DO CONSUMIDOR E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES...

Vieira Ceneviva Advogados Associados 1

DIREITO DO CONSUMIDOR E SERVIÇOS

DE TELECOMUNICAÇÕES

Faculdade de Direito de Itu - FADITU

Centro Acadêmico XVIII de Abril

02 de Junho de 2004


Regime Constitucional das Telecomunicações

1. Fundamentação ConstitucionalArt. 21. Compete à União: (...)

"XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;" (...)

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

"a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;"



1. Fundamentação Constitucional“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob

regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.”



2. Fundamentação na LGT• Serviços de telecomunicações são serviços públicos,

que podem ser prestados por delegação a agentes privados;

• São sujeitos à regulação por órgão regulador autônomo;

• Exercício da regulação deve conviver com as regras de proteção do consumidor.



2. Fundamentação na LGT• Serviços de telecomunicações são serviços públicos,

que podem ser prestados por delegação a agentes privados;

“Art. 1o Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações.”


Regime Constitucional das Telecomunicações2. Fundamentação na LGT

• São sujeitos à regulação por órgão regulador autônomo;“Art. 8o Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade

integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. (...)

§ 2o A natureza de autarquia especial conferida à Agência é caracterizada por independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.”



2. Fundamentação na LGT• Exercício da regulação deve conviver com as regras de

proteção do consumidor.

“Art. 5o Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público.”


Aspectos Gerais do CDC2. Fundamentação Constitucional

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;” e

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

V - defesa do consumidor; (...)”– O Art. 5o., XXXII, da CF determina ao Estado promover, na forma

da lei, a defesa do consumidor, ao passo que o Art. 170, V, estabelece o princípio da defesa do consumidor, entre outros, para a ordem econômica.


Aspectos Gerais do CDC• Fundamentação Constitucional (continuação)

– O CDC foi instituído por força do Art. 48 do Ato das Disposições Transitórias, que concedia o prazo de 120 dias para que o Congresso Nacional o elaborasse.

• CDC como microssistema : – CDC tem natureza de um microssistema jurídico, com

lógica própria e princípios específicos, contendo elementos de conexão com o sistema jurídico pátrio (contém normas de direito civil, direito comercial, direito administrativo, etc).


Aspectos Gerais do CDC

• CDC como lei principiológica: – o CDC é lei principiológica, segundo Nelson Nery Jr., de

maneira tal que todas as leis especialmente destinadas a regular determinado setor das relações de consumo devem submeter-se aos seus preceitos gerais, não se aplicando o princípio de que a lei especial derroga a geral.(Nelson Nery Júnior et. Al., Da proteção contratual - arts. 46 a 54, in Código de Defesa do Consumidor comentado pelo autores do anteprojeto, 5.ed., Forense Universitária, p.432.)


Aspectos Gerais do CDC• CDC como lei principiológica: Contraponto

– Não há Lei isolada no sistema jurídico nacional;– A prestação dos serviços públicos é tratada no CDC de

maneira específica;– Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art.

37 e 175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo.

CONSEQUÊNCIA PRÁTICA: A observância dos dispositivos do CDC, nas relações de prestação de serviços públicos se dará de modo específico, tendo em conta os limites (i) de fato envolvidos nessa prestação e (ii) do regime jurídico de tais serviços.



– Princípios constitucionais regentes dos serviços públicos (Art. 37 e 175 da CF) dão caráter específico, mesmo nas relações de consumo.

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"

“XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”




"Art. 37. (...)

"§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (...)"




"Art. 37. (...)

“§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (...)”




• “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

• Parágrafo único. A lei disporá sobre:• I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o

caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

• II - os direitos dos usuários;• III - política tarifária; • IV - a obrigação de manter serviço adequado.”



1.2. Estrutura do CDC:• Parte Geral: Art. 1o ao Art. 7o. (Disposições Gerais,

Política Nacional das Relações de Consumo e Direitos Básicos do Consumidor);

• Parte Especial: Art. 8o. ao Art. 119 (Qualidade dos Produtos e Serviços, Desconsideração da Personalidade Jurídica, Práticas Comerciais, Proteção contratual, Sanções Administrativas, Infrações Penais e Defesa do Consumidor em Juízo).



1.3. Definição de Relação de Consumo– A relação de consumo não é definida pelo CDC, mas se a

constrói pela interpretação dos arts. 2o. e 3o. do referido Código.

– Relação Jurídica de Consumo: aquela que envolve, como sujeito ativo, o fornecedor, como sujeito passivo, o consumidor; como objeto, os produtos ou serviços; e como finalidade, a aquisição destes pelo consumidor, último destinatário.



1.3. Definição Relação de consumo (continuação)

– A relação jurídica de consumo, compreende o ciclo de produção e distribuição de produtos ou serviços, NÃO se limitando à existência de vínculo obrigacional entre as partes, de sorte que o último integrante da cadeia de fornecimento - o destinatário final do produto ou serviço - pode responsabilizar o primeiro elemento, sem que haja entre eles uma relação contratual própria.



1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR– O CDC apresenta quatro definições distintas para o

conceito de consumidor:

– a) Conceito padrão (Art. 2o., caput, CDC) - “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”



1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR (continuação)

– b) Conceito por equiparação - (Art. 2o. § único; Art. 17 e Art. 29):

(i) Art. 2o., parágrafo único, CDC (coletividade)

Neste caso, consumidor é a coletividade de pessoas jurídicas do consumo não é somente o adquirente, mas também o usuário do produto ou serviço, não sendo pressuposto, para sua caracterização, a existência de um vínculo contratual com o fornecedor.



1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR (continuação)

(ii) Art. 17, CDC (vítimas do evento) - são todos aqueles que embora não tivessem adquirido e utilizado produto ou serviço como destinatários finais (Art. 2o. caput) experimentaram danos, patrimoniais ou extrapatrimoniais, direta ou indiretamente ligados a um acidente de consumo, causados por defeito de fabricação ou de prestação de serviço ou por informações insuficientes ou inadequados sobre utilização, fruição e os riscos de um produto ou serviço.


Aspectos Gerais do CDC 1.4. DEFINIÇÃO DE CONSUMIDOR (continuação)

(iii) Art. 29, CDC : “ equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não expostas às práticas ne1e previstas”.

– A exposição das pessoas, determináveis ou não, à oferta, à publicidade, às práticas abusivas, à cobrança de dívidas e aos cadastros de consumidores (práticas comerciais), faz com que sejam consideradas consumidoras para efeito da proteção conferidas pela Lei n. 8.078/90, independentemente do fato de integrarem a relação jurídica de consumo como destinatárias finais de produtos ou serviços (Art. 2o. , caput, do CDC).


Aspectos Gerais do CDC 1.5. DEFINIÇÃO DE FORNECEDOR

O Art. 3o. define fornecedor como toda a pessoa física ou jurídica , pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de bens ou produtos.



1.5. DEFINIÇÃO DE FORNECEDOR (continuação)

– Há uma divergência na doutrina para aceitar a pessoa jurídica como consumidora:

– Há uma tese na doutrina, segundo a qual a pessoa jurídica só seria consumidora quando não adquirisse o produto ou serviço para insumo ou para revender.



1.6. DEFINIÇÃO DE PRODUTO E SERVIÇO (Art. 3o.CDC)

Produto - é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

Serviço - é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.



1.7. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

– serviço de telecomunicação: é o conjunto de atividades que possibilita a oferta, a transmissão, emissão ou recepção por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético de símbolos, caracteres, sinais escritos, sons ou informações de qualquer natureza (Regulamento dos Serviços de Telecomunicações Art. 2o.).


Princípios Gerais do CDC• Princípio da Boa-fé Objetiva - cláusula geral da boa-fé decorre

da lei estando ela escrita ou não deve rezar em qualquer contrato de consumo (Art. 4o. III, CDC).

• O CDC exige a boa-fé dos contratantes, porque vê o contrato não como síntese de interesses contrapostos, mas como instrumento de cooperação entre as partes, que se devem comportar com lealdade. O CDC exige a boa-fé como cláusula geral -- assim reputada existente em todo contrato de consumo -- que o Art. 51, IV, estabelece serem nulas as cláusula incompatíveis com ela.

• Aliás, a CF é a grande fonte inspiradora, porque em seu Art. 3o., I, dispõe ser objetivo fundamental da CF da República, entre outros, a construção de uma sociedade solidária. É preciso evitar a ‘sociedade da suspicácia’ (cf. Diogo de Figueiredo).


Princípios Gerais do CDC

• Princípio da Vinculação da Oferta - previsto no Art. 30 do CDC. Toda informação vincula o contrato.

• Na relação de consumo a oferta inadimplida obriga a cumprir o contrato. A primeira alternativa no caso de não cumprimento da oferta é a execução especifica nos termos do que foi veiculado na oferta.

• Assim, “a oferta vincula o contrato”.• Art. 30 CDC - “Toda informação ou publicidade,

suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”.



• Princípio da Vulnerabilidade: pressupõe-se a vulnerabilidade do consumidor, partindo do princípio de que ele por ser a parte econômica, jurídica e tecnicamente mais fraca, nas relação de consumo, encontra-se, normalmente, em posição de inferioridade, na administração de seus interesses com o fornecedor. A Lei n. 8.078/90, parte do pressuposto de que, ao estabelecer uma série de direitos e vantagens para o consumidor, tenta igualar a sua posição jurídica na relação contratual.



• Princípio do Equilíbrio Contratual Absoluto: De acordo com esse princípio, o contrato não pode estabelecer prerrogativas ao fornecedor, sem fixar iguais vantagens ao consumidor. Decorre que uma parte, na relação jurídica de consumo, não pode obter vantagem manifestamente excessiva em detrimento da outra, sendo sancionada de nulidade a cláusula que, em desfavor do consumidor, estabeleça obrigações iníquas, abusivas, que o coloquem em desvantagem exagerada (Art. 51, IV, CDC).


Obrigado!

Walter Vieira Ceneviva

www.vieiraceneviva.com.br

Vieira Ceneviva Advogados Associados1 DIREITO DO CONSUMIDOR E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES...

Documents

Transcript of Vieira Ceneviva Advogados Associados1 DIREITO DO CONSUMIDOR E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES...