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A Extino da Punibilidade dos Crimes de Apropriao Indbita

Previdenciria e Sonegao de Contribuio Previdenciria

Legislao Vigente e Inovao da Lei n 11.941/09

Fbio Zambitte Ibrahim

1. Introduo Os crimes previdencirios, at o advento da Lei n 9.983/00, eram previstos de

forma esparsa, especialmente no art. 95 da Lei n 8.212/91, o qual previa a apropriao

indbita previdenciria, muito embora sem essa denominao. J a sonegao de

contribuio previdenciria, tambm sem tal denominao, era includa nas previses

normativas mais amplas da Lei n 8.137/90. Tudo isso acaba com a nova legislao.

Com a Lei n 9.983/00, os crimes previdencirios deixaram a Lei n 8.212/91 e a

Lei n 8.137/90, passando a contar com dois tipos penais mais conhecidos, que so a

sonegao de contribuio previdenciria e a apropriao indbita previdenciria,

previstos, respectivamente, nos artigos 337-A e 167-A do Cdigo Penal.

A Lei n 9.983/00 trouxe outras condutas penais inovadoras, mas que no so objeto

de anlise neste texto, encargo que pode ser melhor vislumbrado alhures.1 Aqui,

pretende-se, to somente, expor, descritivamente, a questo da extino da punibilidade

e sua ampliao, provocada pela Lei n 11.941/09.

2. A Extino da Punibilidade na Apropriao Indbita Previdenciria

A lei, com o claro objetivo de estimular o pagamento, traz caso de extino da

punibilidade, ao prever, no art. 167-A, 2, que esta ser extinta se o agente,

espontaneamente, declarar, confessar e efetuar o pagamento das contribuies,

1 Para tanto, ver o meu Curso de Direito Previdencirio, 14 ed. Niteri: Impetus, 2009.

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importncias ou valores e prestar as informaes devidas Previdncia Social, antes do

incio da ao fiscal.

Para a excluso, cabe o recolhimento integral do devido antes da ao fiscal, que

se inicia, em regra, pelo termo de incio da ao fiscal TIAF. O recolhimento posterior

no exclui a punibilidade, podendo, conforme o caso, gerar perdo judicial, se feito

antes da denncia ( 3); arrependimento posterior, se feito antes do recebimento da

denncia (art. 16 do CP); ou trazer circunstncia atenuante, se feito aps o recebimento

da denncia (art. 65 do CP).

Antes do advento da Lei n 9.983/00, a excluso da punibilidade poderia ocorrer

com o pagamento at a denncia, segundo regra prevista no art. 34 da Lei n 9.249/95, a

qual era aplicvel s contribuies previdencirias.

Sem embargo, h quem entenda que a ao fiscal mencionada atualmente em lei

seria a ao de execuo fiscal, a qual, quando toma lugar, em tempo muito posterior

ao trmino da fiscalizao. Acredito que no o entendimento mais adequado, pois

contraria a inteno da lei, que, ao falar em incio do procedimento de fiscalizao,

busca premiar o sujeito passivo, quando este reconhece sua falha de modo espontneo.

Por isso, tambm me parece igualmente errneo interpretar incio da ao fiscal como

emisso do auto-de-infrao, pois este o fim do procedimento fiscal, ainda que seja, de

certa forma, o possvel incio da fase contenciosa, quando h inconformidade com o

lanamento.2

Para alguns, o parcelamento tambm traria a extino da punibilidade. Para

efeitos previdencirios, tal fato no seria aplicvel, no s em vista da ausncia de lei

expressa, mas tambm em virtude da proibio de parcelamento de contribuies retidas

(art. 14 da Lei n 10.522/02). O mesmo ocorre com o pagamento aps a ao fiscal, que

j no seria mais caso de extino de punibilidade, mas, na melhor das hipteses, de

perdo judicial, desde que o ru seja primrio e de bons antecedentes e tenha efetuado o

pagamento antes da denncia (art. 168-A, 3, I, do CP).

No entanto, so frequentes as decises judiciais que estendem a aplicabilidade

da previso especfica do art. 9 da Lei n 10.684/03 a pagamentos mesmo aps a ao

2 Como resume Eduardo Bottallo, A formalizao do lanamento ou a lavratura do auto de infrao encerram a etapa oficiosa do procedimento tributrio. Abre-se, na sequncia, a possibilidade de instaurao de uma etapa contenciosa, que se concretiza pelo exerccio, por parte do contribuinte, da faculdade de manifestar, perante o Judicirio ou perante o prprio Executivo, sua resistncia pretenso fazendria expressa naqueles atos administrativos (Curso de Processo Administrativo Tributrio. So Paulo: Malheiros, 2006, p. 51.)

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fiscal. Embora a lei citada preveja caso particular, de empresas vinculadas ao segundo

REFIS criado em 2003, a benesse usualmente estendida com base na isonomia, com

precedentes do STF (HC 83936). Em verdade, comum a extenso do favor legal at a

agentes condenados com base no revogado art. 95, d da Lei n 8.212/91, que previa a

antiga forma do tipo hoje denominado de apropriao indbita previdenciria.3

O peculiar deste alargamento que o mesmo no possui o menor amparo

normativo, pois a Lei n 10.684/03, ao trazer o parcelamento especial da poca, teve o

art. 5, 2, vetado pelo Presidente da Repblica, o qual era, justamente, o dispositivo

que autorizava o parcelamento das contribuies descontadas dos segurados. Como a

possibilidade foi vetada, a suspenso da pretenso punitiva da apropriao indbita

previdenciria, prevista no art. 9 da Lei n 10.684/03, perdeu significado, e s no foi

vetada tambm por mero descuido, pois no deveria produzir qualquer efeito, j que a

hiptese do parcelamento de contribuies retidas e no repassadas foi excluda.

Mediante interpretao dos Tribunais, ironicamente, uma previso normativa

descompassada, que previa hiptese de suspenso de punibilidade incabvel, passa a ter

eficcia retroativa e mesmo para o futuro, aplicando-se a quaisquer hipteses de

pagamento de valores descontados e no repassados ao Fisco.

Agora, com aval expresso do legislador ordinrio, a Medida Provisria n

449/08, convertida na Lei n 11.941/09, prev novo parcelamento especial, desta vez

incluindo as contribuies descontadas dos segurados, e, novamente, prevendo a

3 Neste sentido, ver Informativo n 365 do STJ: Os pacientes, como responsveis pela empresa, foram denunciados e condenados pela prtica do crime previsto no art. 95, d, da Lei n 8.212/1991, em funo da falta de recolhimento de contribuies previdencirias regularmente descontadas dos salrios de seus empregados. Destaca a Min. Relatora que os arts. 34 da Lei n 9.249/1995 e 9 da Lei n 10.684/2003 no dizem respeito expressamente aos delitos tipificados no art. 95 da Lei n 8.212/1991 (ento vigente na poca dos fatos), mas eles se referem mesma conduta prevista no art. 168-A do CP, o qual se encontra devidamente contemplado na legislao em comento. Pela letra do art. 34 da Lei n 9.249/1995 e Lei n 9.964/2000, impe-se como conditio sine qua non o pagamento do tributo ou a adeso ao Refis antes do recebimento da denncia. Entretanto, o STF j firmou o entendimento de que a quitao do tributo a qualquer tempo, ainda que depois do recebimento da inicial acusatria, causa de extino da punibilidade a teor do art. 9 da Lei n 10.684/2003. No caso dos autos, duas das sete notificaes de lanamento de dbitos (NFLDs) foram quitadas antes da prolao da sentena, ficando extintas, quanto a elas, a punibilidade dos pacientes. Quanto s demais NFLDs, os respectivos dbitos foram includos no Refis tambm antes da sentena. Nesses casos, a Terceira Seo e o STF j firmaram o entendimento de que o art. 15 da Lei n 9.964/2000 deve retroagir para alcanar aqueles lanamentos anteriores entrada em vigor da lei que instituiu o Refis. Sendo assim, nesses lanamentos, deve a pretenso estatal permanecer suspensa at o pagamento integral do dbito. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem. Precedentes citados do STF: RE 409.730-PR, DJ 29/4/2005, e HC 81.929-RJ, DJ 16/12/2003; do STJ: RHC 15.332-PR, DJ 5/9/2005, e EREsp. 659.081-SP, DJ 30/10/2006. HC 46.648-SC, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-G), julgado em 28/8/2008.

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suspenso da punibilidade referente ao crime de apropriao indbita previdenciria,

conforme preceitua o art. 68 da citada lei.4

Na nova lei, a sistemtica a mesma o parcelamento tem o condo de

suspender a pretenso punitiva do Estado, que extinta se o sujeito passivo conduz o

recolhimento at o fim do parcelamento pactuado. Provavelmente, a benesse da

suspenso de punibilidade limitada aos parcelamentos da Lei n 11.941/09 ser

facilmente superada pelos Tribunais, com base na isonomia e nos precedentes existentes

at ento.

Convm notar que, ainda no art. 168-A, h outra hiptese de perdo judicial,

pois facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa, se o

agente for primrio e de bons antecedentes, e o valor das contribuies devidas,

inclusive acessrios, for igual ou inferior quele estabelecido pela Previdncia Social,

administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues

fiscais, o que est limitado a R$ 10.000,00.5

3. A Extino da Punibilidade na Sonegao de Contribuio Previdenciria

Como antecipado, a sonegao de contribuio previdenciria expressamente

prevista no art. 337-A do CP. Neste caso, para fins de extino da punibilidade, ao

contrrio da apropriao indbita previdenciria, o pagamento no necessrio,

bastando a confisso antes do incio da ao fiscal. Atualmente, o documento mais

utilizado para tal fim a guia de recolhimento de FGTS e informaes Previdncia

4 Art. 68. suspensa a pretenso punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1 e 2 da Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n 2.848, de 7de dezembro de 1940 Cdigo Penal, limitada a suspenso aos dbitos que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento, enquanto no forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. 1 a 3 desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei. Pargrafo nico. A prescrio criminal no corre durante o perodo de suspenso da pretenso punitiva. Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurdica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos dbitos oriundos de tributos e contribuies sociais, inclusive acessrios, que tiverem sido objeto de concesso de parcelamento. Pargrafo nico. Na hiptese de pagamento efetuado pela pessoa fsica prevista no 15 do art. 1 desta Lei, a extino da punibilidade ocorrer com o pagamento integral dos valores correspondentes ao penal. 5 Art. 20 da Lei n 10.522/02, com a redao dada pela Lei n 11.033/04. O mesmo valor tambm previsto, de modo expresso, na Portaria MPS/GM n 296, de 08 de agosto de 2007.

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Social GFIP, a qual elaborada pelas empresas mensalmente e tem a funo de

evidenciar o devido Previdncia Social.

Entretanto, seria possvel a excluso da punibilidade pelo pagamento, ainda que

posterior ao incio da ao fiscal? Em princpio sim, desde que se entenda aplicvel ao

caso o art. 34 da Lei n 9.249/95, o qual dispe: Extingue-se a punibilidade dos crimes

definidos na Lei n 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei n 4.729, de 14 de julho

de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuio social,

inclusive acessrios, antes do recebimento da denncia.

Embora no exista meno expressa aos tipos da Lei n 9.983/00, at porque

posteriores, facilmente aplicvel a analogia in bonam partem ao caso. Assim, o

pagamento, antes da denncia, tambm excluiria a punibilidade. Aqui, ao contrrio da

apropriao indbita previdenciria, entendo correta a analogia, pois no tipo do art. 168-

A do CP h regra precisa e especfica sobre o momento exato do pagamento para que

este tenha como efeito a extino da punibilidade. J no caso da sonegao de

contribuio previdenciria, esta previso inexiste, limitando-se declarao e

confisso antes da ao fiscal.

Quanto ao parcelamento, a questo mais complicada. Quando feito antes de

qualquer ao fiscal, a punibilidade necessariamente excluda, pois o parcelamento

implica confisso da dvida. Entretanto, quando se trata de parcelamento posterior

ao fiscal, no h, a priori, excluso da punibilidade.

Este entendimento decorrente, inclusive, do veto ao inciso I do 2 do art.

337-A, o qual trazia, justamente, hiptese de perdo judicial para dbitos parcelados

aps o incio da ao fiscal, mas antes da denncia. Deve-se ressaltar, contudo,

divergncia jurisprudencial a respeito, com diversos entendimentos, em especial do STJ,

no sentido da excluso da punibilidade, ainda que decorrente de parcelamento tardio,

porm anterior denncia.6

Mais recentemente, o STF tem admitido, genericamente, que o parcelamento

suspende a pretenso punitiva do Estado, que se extingue com o pagamento da ltima

parcela. Como o parcelamento suspende a exigibilidade do crdito, entende a Corte

Constitucional que, se o crdito no exigvel, no h de se falar em sonegao ou 6 A favor da extino da punibilidade: REsp. 249812/SP (RE 2000/0019859-5), DJ 18/02/2002, p. 00525, Rel. Min. Paulo Gallotti; REsp. 208527/SC (RE 1999/0024164-9), DJ 04/02/2002, p. 00578, Rel. Min. Fernando Gonalves; RHC 9670/SC (ROHC 2000/0018436-5), DJ 27/08/2001, p. 00349, Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca. Contra: RHC 11809/PR (ROHC 2001/0109349-1), DJ 25/02/2002, p. 00401, Rel. Min. Edson Vidigal; RHC 11182/DF (ROHC 2001/0034502-6), DJ 04/02/2002, p. 00414, Rel. Min. Felix Fischer.

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reduo de tributo, o que impede, por via de consequncia, a persecuo penal.

Basicamente, as decises so todas baseadas no art. 9 da Lei n 10.684/2003.7

Certamente o mesmo raciocnio ser aplicvel com a Lei n 11.941/09 e com a

posio garantista assumida pela Corte Constitucional nos ltimos anos, praticamente

certo que a benesse ser aplicvel para outros parcelamentos, ainda que no

expressamente submetidos lei em particular.

Pela literalidade da Lei n 11.941/09, ela seria, assim como a Lei n 10.684/03,

de aplicabilidade restrita aos parcelamentos l previstos. No entanto, com base nas

decises judiciais existentes, certamente a benesse legal ser estendida, e acredito que se

possa dizer que a Lei n 11.941/09 passa a reger o tema, pois prev a extino da

punibilidade dos mesmos crimes, nas mesmas circunstncias.

O perdo judicial, aps o veto do inciso I, ficou restrito, no caso de agente

primrio e de bons antecedentes, s situaes em que o valor das contribuies devidas,

inclusive acessrios, seja igual ou inferior quele estabelecido pela previdncia social,

administrativamente, como sendo o mnimo para o ajuizamento de suas execues

fiscais. Todavia, h caso de reduo de pena ou perdo para o empregador pessoa fsica,

cuja folha de pagamento mensal no ultrapasse R$ 1.510,00. Nestes casos, o juiz poder

reduzir a pena de um tero at a metade ou aplicar apenas a de multa. Aqui, no h

qualquer necessidade de primariedade e bons antecedentes do agente.

Em razo de atualizaes, como prev a lei, com os mesmos ndices de correo

dos benefcios previdencirios, o valor de R$1.510,00 foi corrigido para R$ 1.620,83,

em junho de 2001; para R$ 1.769,95, em junho de 2002; para R$ 2.118,81, em junho de

2003; para R$ 2.214,79, em maio de 2004; para R$ 2.355,54, em maio de 2005; para R$

2.473,55 em abril de 2006, para R$ 2.555,18 em abril de 2007, para R$ 2.682,94 em

maro de 2008 e para R$ 2.841,77 em fevereiro de 2009, pela Portaria Interministerial

MPS/MF n 48/09 (art. 8).

4. Concluso

Pode-se dizer que os tipos penais tributrios, em especial os previdencirios,

passam por uma crise de identidade, pois, de modo cada vez mais evidente, deixam de

7 Entre outros, ver HC 86465/ES, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 29-06-2007 e HC 85452/SP. Rel. Min. Eros Grau, DJ 03/06/2005.

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transparecer condutas dotadas de reprovabilidade social, para, efetivamente, revelarem-

se meros instrumentos arrecadatrios do Estado.

Antes pelos Tribunais, e cada vez mais pelo legislador ordinrio, os delitos de

ordem tributria tornam-se pseudocrimes, que permitem, magicamente, a extino da

punibilidade com o pagamento, que, cada vez mais, tem sido admitido em qualquer

tempo.

Usualmente se afirma que um contribuinte, aps o pagamento integral do

crdito, no deva permanecer encarcerado, pois j adimpliu sua obrigao. Todavia, o

crime de furto, por exemplo, no tem sua punibilidade extinta pelo singelo fato de

agente repor o bem ou indenizar a vtima.

Na situao atual, h claro favorecimento a sujeitos passivos com patrimnio

mais elevado, os quais, independente do dolo em fraudar o sistema e apoderar-se de

tributos devidos, podem, facilmente, quitar suas dvidas e escapar, tranquilamente, da

responsabilidade penal, enquanto empresrios de menor porte e parcos recursos, mesmo

que tenham deixado de recolher os tributos para salvar suas atividades, tero de

ingressar no incerto caminho da inexigibilidade de conduta diversa, contando com a boa

vontade do julgador em admitir a conduta necessria do agente como nico instrumento

de salvao para sua atividade.

Certamente, algo deve ser feito pelo legislador, seja pela descriminalizao pura

e simples dos ilcitos tributrios, ou pela excluso das salvaguardas que permitem uma

verdadeira imunidade penal para contribuintes mais poderosos. A opo atual somente

amplifica as desigualdades nacionais na esfera penal, em detrimento do objetivo

constitucional da igualdade, o que particularmente alarmante em crimes

previdencirios, os quais guarnecem um subsistema da seguridade social que fundado

na justia social (art. 193, CF/88).