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Dimoulis, DlmitrlPositivismo jurfdlco : introdução a uma teoria do direito e defesa do

pragmatismo jurldlco'polltico I Dimitrl Dimoulis. - São Paulo : Método,2006 (Coleção Professor Gllmar Mendes ; v.2)

Bibliografia1. Direito - Filosofia. 2. Pragmatismo. I. Tftulo. 11. Série.

Coordenação

André Ramos Tavares

06-3472.

ISBN 85-7660-138-9

CDU 340.12

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Impresso no BrasilPrinted in Brazil

2006

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o POSITIVISMO JURÍDICO LEGITIMAO DIREITO POSITIVO?

Sumário: 1. O argumento da reduclio ad Ilitlerum - 2. Positivi~moe dever de obediência ao direito.

1. O ARGUMENTO DA REDUCTIO AD HITLER UM

Uma recorrente acusação formulada contra o Pl stricto sensué que a visão formalista sobre a validade e a interpretação do direitopermite legitimar qualquer vontade política. Na recente bibliografiabrasileira constata-se uma ampla adesão a essa tese, sendo raríssimosos autores que consideram, a nosso ver corretamente, que opositivismo jurídico é uma teoria formalista que não objetivajustificar o direito positivo.'

A grande maioria dos autores que se pronunciam sobre o temacritica o Pl stricto sensu não somente por legitimar o direito, mastambém por ter oferecido um apoio incondicional ao mais bárbaroe sanguinário entre os regimes do século XX, o nacional-socialismo.

Dessa forma afirma-se: "é precisamente a característica ava-lorativa do Direito Positivo que permitiu a experiência do Estadototalitário (...). A justiça ou injustiça de suas normas nunca foramquestionadas".2 Sustenta-se, também, que os juízes alemães ado-taram, no período nazista, o positivismo jurídico na versão kelse-

I Cf. em particular Matos, 2005, p. 29, 130-139.2 Almeida e Christmann, 2004, p. 18.

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) Neves, 2002.4 Barcellos, 2005, p. 8., Binenbojm, 2001, p. 144.6 Barroso, 2003, p. 25-26; cf. Pereira, 2003, p. t50; Pasqualini, 1999, p. 66.1 Venosa, 2004, p. 79., Barroso e Barcellos, 2003, p. 335.

259o POSITIVISMO JURíDICO LEGITIMA o DIREITO POSITIVO?

9 Cf. os dados biográficos e bibliográficos em Bily, 1994.10 Radbruch, 2004, p. 126. Cf. as considerações em obra inicialmente publicada

em 1929: Radbruch, 1999, p. 227-288.11 É comum afirmar que há uma clara ruptura entre o período positivista e o período

moralista de Radbruch, atribuindo a mudança à experiência do nacional-socialismo que o teria convertido ao moralismo (Hart, 2001, p. 73; Kranenberg,1997, p. 8). Ainda que em sua obra anterior à Segunda Guerra Mundialencontrem-se passagens que indicam uma preferência pela abordagem posi-tivista da validade do direito, Radbruch nunca foi adepto do positivismojurídico. O autor adotava uma visão moralista do direito com fortes influênciasjusnaturalistas bem antes do período nacional-socialista, afirmando que odireito positivo deve se orientar aos ideais da justiça. Cf. Seidel, 1999.

12 Radbruch, 1973, p. 344 .

relevante atuação política no partido social-democrata alemão,Radbruch foi um pensador progressista que, em razão de suas idéias'e atividades políticas, foi o primeiro professor catedrático a serdemitido na Alemanha pouco após a tomada do poder pelosnacional-socialistas em 1933.9

Radbruch nunca tinha aderido plenamente à teoria juspositi-vista, mas também não a rejeitava. Assim, por exemplo, referindo-se a possíveis conflitos entre direito e justiça, Radbruch deixavaclara sua opção em obra publicada em 1932: "Desprezamos osacerdote que prega contra a sua convicção, mas honramos o juizque não vacila em sua fidelidade à lei pelo seu sentimento jurídicoque lhe opõe resistência".1O

Após a queda do regime nacional-socialista, Radbruch redigiu,aos 67 anos, um famoso artigo publicado em 1946 que incluía adenominada fórmula de Radbruch (capítulo m, 3.1.2.1 b). Modifi-cando parcialmente sua visão sobre as relações entre o direito e ajustiça, 11 o autor inicia a defesa da abordagem moralista do direitocom uma implacável crítica: "Com a sua convicção de que 'lei élei", o positivismo deixou os operadores do direito alemães indefesos(wehrlos) perante leis de conteúdo arbitrário e criminoso".12

O juspositivismo é apresentado como teoria que traiu a causado direito, como garantia (ou pelo menos tentativa) de pacificação,justiça, solidariedade social etc., enganou os operadores jurídicose ofereceu cobertura teórica a um regime criminoso. Essa tese traduzo espírito dos juristas alemães no período de desorientação políticaapós a queda do regime nazista. A maioria desses juristas estavaà procura de uma teoria do direito que pudesse condenar a barbárie

POSITIVISMO JURIDICO258

niana, O que evidenciaria a necessidade de substituir o posItIvIsmopor uma teoria baseada nos valores e na "ética''') celebrando o"retorno do direito aos valores": Afirmou-se também que aperseguição sofrida por Kelsen foi o "elevado preço" que teriapagado por sua teoria,5 concluindo que o positivismo jurídico"custou caro à humanidade".6

Esse's argumentos, além de criticarem o positivismo, objetivamdemonstrar sua "morte" após a derrota do nacional-socialismo.Lemos assim que "todas as tendências positivistas soçobraramperante o totalitarismo e as ditaduras"? e "a decadência dopositivismo é emblematicamente associada à derrota do fascismona Itália e do nazismo na Alemanha".8

Para avaliar esse argumento, devemos usar um exemploex:r~mo." Suponha.mo~ que após um golpe militar o novo governoedita o Ato InStitucIOnal n. I em defesa da Pátria e da Honra"que ordena a imediata expulsão de todos os estrangeiros, proíb~qualquer ~tividade política e sindical não autorizada pelo governo,ordena a mtemação dos homossexuais e alcoólatras em "casas dere~bilitação", proíbe o ensino do direito constitucional e consideracnme de alta traição castigado com pena capital quem resistir àaplicação dessas medidas.

. Um positivi~ta al~garia que esse Ato Institucional possuivalIdade por ter sIdo cnado pelos detentores do poder constituinte,de acordo c~m a norma fundamental em vigor naquele país emomento. DISSO .decorre que as autoridades que o aplicaram,segreg~ndo e punmdo pessoas de forma tão odiosa, simplesmentecum~nram com o seu dever jurídico! Significa isso que o PIconsIder~ que .semelhantes normas e atos são aceitos e legítimos?Sua teona JustIfica qualquer direito e impõe o dever de obediênciaaos poderosos, sejam quais forem suas idéias e ações?

A.. resposta afirmativa encontrou uma célebre formulação emum artIgO de Gustav Radbruch. Penalista e filósofo do direito, com

IJ Assim Hippel, 1947, p. 181; cf as referências bibliográficas em Matos, 2005,p. 130.

14 Cf. as referências à doutrina e jurisprudência do penodo em: Neumann, 1994,. p. 145-156; Laage, 1998, p. 277." Cf. em relação ao positivismo jundico a apresentação crítica desse argumento

em Bobbio, 1999, p. 225.16 Almeida e Christmann, 2004, p. 18.

e evitar sua repetição. Mesmo os numerosos Junstas que colabo-raram com o regime queriam se distanciar de seu passado, atribuindosua atuação em prol do nazismo a equívocos teóricos e desejandomodificar seus posicionamentos.

Em razão disso, a fórmula de Radbruch teve uma repercussãoextremamente positiva. A doutrina e a jurisprudência alemã ado-taram, pelo menos até início dos anos 1960, posições jusnaturalistase idealistas, rejeitando o positivismo jurídico. Na bibliografia dopós-guerra abundam as críticas ao "culto da positividade e àscatástrofes que provoca", 13 assim como os encômios aos valoresda justiça material, em um ambiente intelectual que ficou conhecidocomo "renascença do direito natural" .14

O raciocínio aplicado nesses casos é conhecido como reductioad Hitlerum.15 Quando se pretende rejeitar uma teoria ou visãopolítica, afirma-se que ela foi adotada pelo regime nazista ou, pelomenos, que orrespondia à ideologia nazista. Isso permite rejeitarimediatamente essa teoria ou visão política, já que ninguémaceitaria, em nossos dias, defender o pensamento nazista. Temosaqui um artifício retórico que objetiva desqualificar os adversáriossem análise da substância. No nosso tema, alega-se que ospositivistas aprovam a forma de agir de Hitler. E, já que Hitlerencabeçou a pior ditadura do século XX, o positivismo jurídico quese identifica com o nazismo merece a mais firme condenação!

Esse argumento não convence. Em sua versão extrema afirmaque o positivismo "permitiu a experiência do Estado totalitário naAlemanha".16 Como uma teoria sobre a validade do direito podepermitir a imposição de um regime político? Todas sabem que asmudanças políticas ocorrem em virtude das lutas políticas e daimposição de interesses de certos grupos sociais; não se baseiamem crenças teóricas e, muito menos, em análises sobre a validadedas normas jurídicas.

261o POSITIVISMO JURIDICO LEGITIMA o DIREITO POSITIVO?

11 A nossa exposição tenta ordenar resultados de pesquisas apresentados nosseguintes estudos: Baratla, 1966; Rüthers, 1973; Maus, 1976, p. 37-46, 145-159; Maus, 2002, p. 227-228, 269-270; Müller, 1979; Rotlleuthner, 1983;Reifner, 1983; FüGer, 1992; Laage, 1998; Walther, 1998.

" FüGer, 1992, p. 301.19 Rüthers, 1973.,. Walther, 1998, p. 310.

b) Discurso ideológico. O nazismo queria instituir um "Estadode justiça" (Gerechtigkeitsstaat), abandonando o modelo de Estadode direito (Rechtsstaat) que era criticado como formalista eindividualista. Os juristas próximos ao nazismo criticavam os ideaisda segurança jurídica e as formalidades jurídicas; exaltavam osvalores do povo alemão, exigindo a "eticização" da aplicação dodireito que os juízes deveriam impor, distanciando-se do "pensa-mento com base na lei" (Gesetzesdenken). O positivismo era vistocomo negação do ideal de justiça e o próprio Hitler declarou que,no Terceiro Reich, o direito coincide com a moralidade.20 Osresponsáveis políticos pressionavam os juízes para aplicar penasacima do máximo previsto e para interpretar de forma flexível asnormas jurídicas em nome do interesse do povo alemão.

a) Continuidade legislativa. Com a exceção da legislação quevisava o combate dos adversários políticos e de minorias tidas comoinimigas do Estado, o regime nazista não introduziu importantesmodificações no ordenamento jurídico alemão. Os meios empregadosforam a ilegalidade governamental e a reinterpretação do direito emvigor, invocando "valores" e "necessidades" do povo alemão. Nesseâmbito, as autoridades estatais realizaram a denominada unbegrentzteAuslegung (interpretação sem limites),19 adotando uma postura quecontraria frontalmente os ensinamentos do positivismo jurídico.

Uma versão mais moderada do mesmo argumento afim1a queo positivismo jurídico omitiu-se em criticar o conteúdo de normase práticas jurídicas do nazismo e, dessa forma, contribuiu para alegitimação do regime. Ora, dezenas de estudos realizados naAlemanha e baseados em análises da legislação, da doutrina e dajurisprudência do período nacional-socialista demonstram que essaacusação carece de fundamento histórico. I? Estamos aqui diante deum mito que merece ser "destruído"18 pelas seguintes razões:

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POSITIVISMO JURIDICO260

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21 MacCormick, 1985, p. 29.22 Schmitt. 1934, p. 52.23 Ibidem.24 Ibidem. p. 62-63.

Isso indica que a atuação dos nazistas correspondia a valorespolíticos e sociais defendidos pelos partidários do regime. Atentativa de justificar normas e práticas de suma barbárie em nomeda moral pode e deve causar indignação, mas é um fato inegáveJ.21Tampouco podemos ignorar que a visão nazista do direito não serelaciona com a .perspectiva juspositivista. Decorre de um pensa-mento "material", estruturalmente próximo ao discurso moralistamoderno que exalta o papel dos julgadores e reivindica a flexi-bilização das normas vigentes em prol de valores e princípios. Sema menor dúvida, os conteúdos e as intenções são radicalmentediferentes, mas a concepção do direito é fundamentalmente a mesmae claramente contrária àquela do P] stricto sensu.

c) Doutrina antipositivista. As teorias jurídicas esposadas pelospartidários do nazismo tinham claras referências políticas (vontadedo Fiihrer), fazendo, como afirmamos, referências a ideais e valoresnacionalistas e racistas, contrariando frontalmente a visão positivista.

Um dos principais representantes da ideologia nacional-socialista no campo jurídico, Carl Schmitt, redigiu em 1933,imediatamente após a ascensão de Hitler ao poder, um trabalhodedicado à crítica do pensamento juspositivista. Schmitt acusa opositivismo de todos os males do mundo jurídico, afirmando queb ordenamento nacional-socialista se baseia no "axioma jurídico deque a lealdade, a disciplina e a honra não podem ser separadasda direção unitária (Fiihrung)".22 Para Schmitt, esse "axioma" eraincompatível com o juspositivismo, que correspondia ao liberalismo,tutelando direitos individuais e garantindo a separação dos poderesem detrimento dos interesses da comunidade naciona1.23

Schmitt acusa inclusive o positivismo de proteger criminosose sonegadores de impostos mediante a defesa dos princípios dalegalidade e da irretroatividade, enquanto o direito nacional-socialista adota o pensamento da "ordem concreta" e propugna pelaabolição (Auflasung) de tais princípios, substituindo a separação dospoderes pelo "princípio da direção unitária" (Fiihrungsgrundsatz).24

263o POSITIVISMO JURIOICO LEGITIMA O OIREITO POSITIVO?

***

d) Jurisprudência antipositivista. Tanto no período da Repúblicade Weimar (1918-1933) como no período nacional-socialista (1933-1945) a maioria dos juízes era fortemente politizada e fiel àsorientações governamentais. O método de interpretação que prevaleciaera a teleologia objetiva, que visava à adaptação da norma à situaçãodo momento, independentemente de sua formulação e da vontade dolegislador hist6rico.26 É impossível considerar que tais opções epráticas se dêem em virtude da adoção da abordagem juspositivista ...

2\ Schmitt, 1933, p. 29, 46.26 Walther, 1998, p. 301-310.

Posicionamentos semelhantes se encontram em outra publica-ção de Schmitt, dedicada à defesa do nazismo. Trata-se do trabalhointitulado Staat, Bewegung, Voik (Estado, movimento, povo), tam-bém publicado em 1933. O autor critica os juspublicistas alemãesporque em suas obras "desde aproximadamente 1890 predomina acegueira e a falta de indicação de relações no âmbito do denominadopositivismo". Acusa o positivismo de ter ressecado (verdorrt) amentalidade dos servidores estatais, tornando-os incapazes deassumir tarefas de direção política. E conclui afirmando que o direitonão impõe respeitar "a letra de milhares de artigos que pode serlida de maneira distorcida", mas preservar os valores sociais, aunidade e a particularidade do povo alemão.2s

É curioso o fato de 'Radbmch e tantos outros juristas acusaremo positivismo jurídico como cúmplice do nacional-socialismo,enquanto o mais importante pensador do direito de ideologianacional-socialismo rejeita o positivismo por distorcer o direito,prejudicar o povo alemão e inculcar aos servidores públicos umamentalidade que os impede de exercer com eficiência suas tarefaspolíticas. Carl Schmitt pleiteava um retomo do direito aos valoresda comunidade e aos ideais políticos cio momento, desejando suaflexibilização e tendo elegido como inimigo principal justamenteo positivismo na versão kelseniana.

POSITIVISMO JURIOICO262

27 Kelsen, 2000, p. 44.

Kelsen afirma na segunda edição da Teoria pura do direito:

2. POSITIVISMO E DEVER DE OBEDIÊNCIA AODIREITO

265o POSITIVISMO JURIDICO LEGITIMA o DIREITO POSITIVO?

"Os positivistas norrnallvlstas são todos, olimpicamente, 'cien-tistas' (...); como tal, põem-se a serviço da justificação de qualquerordem, desde que válida; não importa que essa ordem seja iníqua.oprima o homem e a dignidade do homem (...). Supõem que ocientista é destituído de consciência - os 'cientistas' são dotadosde licença para matar...". 31

28 Hart, 2001, p. 73.29 No prefácio de outra obra datado "abril 1944" Kelsen lamenta a "tirania

política" instalada na Europa continental e o fato de muitos juristas teremse colocado a serviço das ditaduras (Kelsen. 2000a, p. XXXIII).

30 Correas, [s.d.]; Bobbio, 1999. p. 133 ("teoria da obediência").31 Grau, 2000, p. 74.

Em relação a Kelsen, tal acusação se baseia em uma verdadeirainversão teórica. Está sendo criticada como partidária da legitimação

______ J

ponderado longamente essas frases que constituem uma verdadeiraprovocatio, utilizando-se de "palavras brutais", como disse Hart,referindo-se a semelhantes afirmações feitas por Austin.28

Kelsen nega-se a desconsiderar o caráter jurídico do direitode países submetidos a ditaduras, tese coerente com a teoria formalsobre a validade do direito. Na perspectiva da teoria pura, o direitonacional-socialista possuía eficácia social satisfazendo o pré-requi-sito de reconhecimento de sua validade jurídica. Na medida em queas normas eram criadas de acordo com os procedimentos previstos,não pode ser negada sua qualidade jurídica (capítulo m, 3.4). Emparalelo, Kelsen deixa claro que ele, corno cidadão que defendeposições políticas democráticas e liberais e também como vítimado nazismo, "condena com a maior veemência" o direito de regimes.que facilitou a perseguição e o extermínio.29

Pergunta-se em que medida a posição de Kelsen (e da grandemaioria dos juspositivistas) permite legitimar normas jurídicas "dequalquer conteúdo". A resposta indicará se é procedente a acusaçãode que o juspositivismo adota a "tese de obediência" a qualquernorma válida.3D

Mesmo autores que evitam os contra-sensos da reductio adHitlerum afirmam:

POSITIVISMO JURfDICO264

Os elementos aqui apresentados são discutidos e documentadosem uma profusão de estudos sobre o direito nacional-socialista. Aconclusão comum desses estudos é que há uma clara incompati-bilidade teórica e prática entre a abordagem do positivismo jurídicoe os regimes ditatoriais do século XX.

Diante disso, continuar acusando o Pl como cúmplice donacional-socialismo demonstra o desconhecimento da história dosordenamentos jurídicos e das doutrinas jurídicas nesse período.

"Segundo o Direito dos Estados totalitários, o governo tem poderpara encerrar em campos de concentração, forçar a quaisquertrabalhos e até matar os indivíduos de opinião, religião ou raçaindesejável. Podemos condenar com a maior veemência tais medidas,mas o que não podemos é considerá-las como situando-se fora daordem jurídica desses Estados".27

Essas palavras correspondem à tese POSttlvlsta da inclusão econtinuam causando escândalo. Significa essa afirmação kelsenianaque o positivismo jurídico legitima as piores aberrações políticas?

Quando escreve essas frases, Kelsen tem 79 anos de idadee encontra-se em Berkeley, nos Estados Unidos (o prefácio àsegunda edição da Teoria pura do direito é datado: "abril de 1960").Em razão da origem judaica de sua família, Kelsen foi vítima daperseguição nazista desde 1933, ano em que foi forçado a abandonarsua cátedra na Universidade de Colônia, refugiando-se na Suíça.Em 1940, temendo um envolvimento da Suíça na guerra, decidiumigrar para os Estados Unidos, apesar das incertezas sobre seufuturo profissional e do parco conhecimento do idioma inglês.

Uma pessoa que teve sua vida gravemente prejudicada peloódio da Alemanha nacional-socialista contra os judeus deve ter

...i

1, L

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J2 Rinck, 2005, p. 7.]J Kelsen, 1928, p. 13, 64.l' A observação encontra-se em Rinck, 2005, p. 9-10.

I

.267o POSITIVISMO JURIDICO LEGITIMA o DIREITO POSITIVO?

de Hitler"35 e não aos partidários do positivismo jurídico queconstatam esse fato político-social e têm tão pouca culpa peloocorrido, como o médico que diagnostica a doença de seu paciente.

Dizer que alguém justifica ou legitima uma ordem normativapode ter dois sentidos. Em primeiro lugar, pode significar que tentaconvencer os demais que essa ordem normativa merece ser obe-decida. O Pl stricto sensu seria uma teoria legitimadora sepudéssemos encontrar obras de seus partidários alegando, pelomenos implicitamente, que devemos obedecer a sistemas jurídicosde regimes ditatoriais, racistas, sexistas ou a qualquer outra espéciede "direito ruim" (evil law).

Ora, o estudo de dezenas de autores positivistas não permitiulocalizar uma única passagem que recomendasse a obediência aum direito "ruim" e não podemos imaginar porque um positivistao faria, já que nenhuma das teses teóricas do Pl stricto sensuautoriza tal afirmação. Como disse Hart no último texto teóricopublicado antes de sua morte, ainda que todas as críticas eacusações contra o juspositivismo fossem verdadeiras, essa teoriateria o mérito de optar pela descrição do direito vigente, rejeitandoas tentativas de legitimação.36

Não podemos excluir que um positivista adote idéias poli-ticamente reacionárias, mas isso pode ocorrer com qualquerpensador do direito, independentemente de sua opção no âmbitoda teoria do direito.

Em um segundo sentido, mais fraco, tem intenções legitima-doras quem considera que a existência de um ordenamento jurídicoem determinado país é necessária, pois evita a anarquia e ainsegurança e, por essa razão, o direito positivo merece serobedecido pelo fato de ser direito, ainda que se lamente a presençade determinadas normas, exigindo sua revogação. Nesse âmbito, ojuspositivista legitimaria o direito nazista ou qualquer outro "direitoruim", considerando-o preferível à ausência de direito.

Essa opção, de cunho hobessiano, só pode ser encontrada emautores juspositivistas que adotam um posicionamento ideológico,insistindo na importância da presença do direito. Mas isso não podeservir como elemento de crítica do juspositivismo por duas razões.

II Goldhagen, 1997.l6 Hart, 1989, p. 37.

POSITIVISMO JURIDICO

incondicional de todo e qualquer direito a pessoa que dedicou suaobra a "limpar" o direito das ideologias e das tentativas de legiti-mação, o autor que rejeitava categoricamente a vinculação do direitopositivo a conceitos incertos e controvertidos como o direito natural("obsessão kelseniana"),32 a justiça, a moral e os direitos humanose concluía quase todos os capítulos da Teoria pura do direitocriticando seus adversários teóricos por legitimar o direito positivo.

O autor elaborou a construção da. norma fundamental paramanter a neutralidade ("pureza") de sua teoria, isto é, para não daruma resposta substancial-legitimadora à pergunta do dever deobediência de determinada Constituição. Quem responde que de-vemos obedecer porque a Constituição é democrática, justa, garantea ordem social etc. oferece uma resposta legitimadora, dizendo que,em última instância, a Constituição é "boa".

Kelsen evita isso, afirmando que o jurista deve pressupor avalidade da Constituição. Deve empregar conceitos que se limitema indicar sua "fundamentação formal" (jormale Fundierung) em outranorma jurídica (hipotética) e não buscar razões substanciais-legiti-madoras de sua validade, avaliando os méritos morais ou políticosde determinado sistema e relacionando-os com a sua validade.33

Como foi observado, quem critica os juspositivistas poradotarem uma postura indiferenciada, atribuindo a qualidade de"direito" a qualquer sistema de normas, confunde os requisitos devalidade da norma e os requisitos de validade do sistema jurídico.34Os juspositivistas afirmam que qualquer norma pode vigorar desdeque satisfaça os requisitos de validade estabelecidos pelo própriosistema. Mas para reconhecer a validade do próprio sistema exigemque este seja socialmente eficaz, isto é, globalmente respeitado pelapopulação. Não aceitam como direito "qualquer" sistema, mas tão-somente aquilo que encontra efetiva aplicação, sendo, em geral,obedecido em determinada sociedade (capítulo m, 3.4).

Ora, se o direito nazista vigorou porque a população alemãaderiu às suas previsões, o juízo de reprovação deve ser endereçadoàquela maioria de cidadãos alemães que naquele período atuaram,segundo o título de um livro de sucesso como "carrascos voluntários

266

J1 Alexy, 1995, p. 145. Para uma defesa do dever de obediência ao direito noâmbito do moralismo, cf. Soper, 2002, p. 172-183.

J8 Hart, 2002, p. 210.39 Raz, 1979, p. 233-249; Greenawalt, 1989; Eix, 1996, p. 143-148; Lyons, 1989,

p. 208-214.

269o POSITIVISMO JURfDICO LEGITIMA O DIREITO POSITIVO?

40 Simmonds, 2003, p. 79.41 Sabadell, 2005, p. 113-119.41 MacCqrmick, 1989, p. 113; Troper, 2001, p. 24.4l MacCormick, 1989, p. 113.44 Seguimos a linha argumenlativa de Hart, 2002, p. 211; cf. também Maus,

1989." Cf. Troper, 2003, p. 21.

de razões e ponderações pessoais e não da validade formal:o Essadistinção retoma o clássico tópico da diferença entre legalidade elegitimidade,41 insistindo na diferenciação teórica e prática entrenorma válida e norma aceita.

Mesmo quem obedece ao direito vigente com base no argumen-to hobessiano da necessidade de evitar a anarquia não obedece porqueo direito foi posto de maneira fonualmente correta, mas porqueconsidera que tal forma de criação do direito é moralmente e/oupoliticamente justificada e, por isso, merece obediência.

O PI stricto semu indica como deve se conduzir o destinatáriodas normas jurídicas segundo os mandamentos das próprias normas.Oferece uma descrição para fins de informação sobre o que "é"o direito e não deseja que alguém atue da forma juridicamente.prescrita.41 Essa é a "normatividade hipotética"43 que podemostambém denominar nornwtividade condicional.

Condicionando a obediência à avaliação do próprio interes-sado, o PI stricto sensu mostra-se superior ao moralismo que afirmaque devemos sempre obedecer ao direito e, dessa forma, legitimaa atuação das autoridades estatais, apresentadas como depositáriosda moral.44 O PI stricto sensu considera que, para poder criticaro direito positivo, é necessário saber o que esse direito estabelece.45

Fundamentar nisso a acusação de que o juspositivismo impõe aobediência a qualquer direito é um contra-senso.

Quem vive em um regime violento que suprime liberdadesbásicas e oprime categorias da população se posiciona de duasformas. Primeiro, assume uma postura ideológica a favor ou contrao regime. Sempre há críticos e adversários de um regime violento.Mas as ditaduras não são uma espécie de praga ou terremoto que"cai" em um país. São resultado de ações políticas e suaestabilidade depende do apoio ativo ou passivo da maior parte dapopulação que, manipulada ou não, aceita o regime e as nonnasjurídicas por ele impostas.

'..

POSITIVISMO JURIDICO

Primeiro, porque tal poslçao não é específica dessa corrente.Encontra-se com muita freqüência em autores moralistas queafirmam que a ausência do direito seria catastrófica, gerandoanarquia social. 37

Segundo, porque considerar necessária a presença do direitonão é uma opção de todos os juspositivistas, isto é, não decorrede características conceituais do PI stricto sensu, como demonstrao citado exemplo do anarquista como teórico e intérprete do direito.

Podemos agora examinar uma última versão do argumento queacusa o PI stricto sensu de adotar uma postura pseudoneutra epseudocientífica, equiparando o direito de países que garantem aliberdade, a democracia e cuidam do bem-estar da população comregimes violentos que praticam o terror político, a discriminaçãoe a sangrenta repressão. Encontramos aqui um argumento básicodo jusmoralismo que acusa o PI stricto sensu de reconhecer avalidade das normas e o sistema jurídico, sem levar em consideraçãoseu conteúdo. Podemos nos perguntar se a equiparação do direitode todos os regimes políticos no âmbito da teoria do direito permitelegitimar os ordenamentos jurídicos "ruins".

Em primeiro lugar, o nome comum não equipara os objetosda categoria. Dizer que a gripe e a Aids são doenças não significaequipará-las, nem "banalizar" a gravidade da Aids. O mesmoacontece com o direito positivo que pode ser ruim, disfuncional,desigual, bom, contraditório, ineficaz etc. sem deixar de ser direito.

O PI stricto sensu deixa a decisão sobre o dever de obediênciaao direito positivo a critério de cada destinatário que julgará se epor que o direito deve ser obedecido, de acordo com suas crençase interesses.38 A grande maioria dos positivistas conclui que nãopode ser deduzido um dever de obediência ao direito nem da teoriado direito, nem da filosofia política.39

Aponta-se, assim, a irredutível diferença entre a validadeformal do direito (ameaça de penalidade em caso de desobediência)e o eventual dever moral e/ou político de obediência que. depende

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270 POSITIVISMO JURIOICO

Segundo, temos a postura prática. Se os seguidores da ditaduraadotam uma postura conformista, isso não significa que todos oscríticos farão a opção de resistência. O medo impõe muitas vezeso silêncio e a passividade. Nem todos escolhem o caminho daguerrilha ou do exílio. No tema que nos interessa, o aplicador dodireito que pensa em declarar inválidas normas criadas por umaditadura ou contrariar a vontade dos governantes sabe que enfrentaráuma impiedosa perseguição.

A esmagadora maioria dos operadores do direito não faz essaopção. Isso é fartamente demonstrado pela experiência em todosos países que conheceram ditaduras, incluindo o Brasil após o golpede 1964. Poderíamos lamentar esse conformismo e exigir que todossejam pequenos ou mesmo grandes "heróis". Mas nada permiteafirmar que o conformismo se dá em razão do positivismo jurídicoe de que os adeptos do jusnaturalismo e do moralismo reagiramde outra forma em nome de sua teoria do direito!

Assim sendo, o problema não está na postura legitimadora dosjuspositivistas, mas no fato de. que seus adversários, discordandoda postura descritiva do juspositivismo e adotando uma visãoapologética, querem indicar qual direito "merece esse nome".46 Essaé a postura que combateu Kelsen e a maioria dos positivistas,propondo uma definição do direito sem levar em consideração suasqualidades. Isso pode dar ensejo a críticas teóricas, mas não permiteacusar os positivistas de apregoarem a obediência ao direito positivo.

46 Sobre a visão apologética e as definições que vinculam o direito ao "justo"cf. Dimoulis, 2003, p. 39-42.

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DÚVIDAS E CERTEZAS CONCLUSIVAS

Em uma das aventuras de Asterix, o sempre ingênuo oficialromano, após ter supervisado a construção de uma fortificação paraassediar a aldeia dos gauleses insubmissos, examina com satisfação afortificação e se vangloria por ter constmído uma obra "eterna".Naquele exato momento, os sempre aguerTidose alegres gauleses saemda aldeia, atacam a fortificação e a destroem em poucos segundos.

Não é diferente a sensação de quem acaba de apresentar asfacetas do positivismo jurídico, acreditando se tratar da teoria quemelhor explica a natureza do direito e orienta os processos de suainterpretação. Uma vez a obra acabada, as críticas ameaçam demoliras certezas em poucos segundos.

"Temos certeza que é possível distinguir entre direito e moral?""Temos certeza que podemos vincular os aplicadores às

normas jurídicas?""Não seria melhor t1exibilizar a aplicação do direito conforme

imperativos sociais ou ponderações do julgador?" ."Temos certeza que o positivismo não é uma teoria conser-

vadora que justifica o Estado e a ordem social?"Essas dúvidas resumem críticas endereçadas ao positivismo por

várias escolas de pensamento e ameaçam sua coerência e credibilidadeteórica. Trata-se de fogos cruzados. Pensadores idealistas lamentamque o positivismo se entregue à "ilusão" da neutralidade axiológica eofereça uma teoria "sem vida", I enquanto pensadores com sensibilida-de social criticam o caráter artificial e conservador da visão positivista.

I Goyard-Fabre, 2002, p. 101.