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TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 033.728/2013-5

GRUPO II – CLASSE VII – PlenárioTC 033.728/2013-5 [Apenso: TC 033.847/2013-4]Natureza: RepresentaçãoEntidade: Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo – Ceagesp. Advogado constituído nos autos: não há.

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. CEAGESP. PREGÃO PRESENCIAL. COLETA SELETIVA, TRANSPORTE E DESTINAÇÃO FINAL DE RESÍDUOS. CONCESSÃO DE CAUTELAR. OITIVA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. RECOMENDAÇÕES. CIÊNCIA. 1. É legal retenção parcial de valores devidos à prestadora de serviços continuados com dedicação de mão de obra, para fazer frente ao descumprimento de obrigações trabalhistas.2. A possibilidade de retenção parcial tem como fundamento os “poderes implícitos”, princípio basilar de hermenêutica constitucional, segundo o qual a outorga de competência a determinado ente estatal importa no deferimento implícito, a esse mesmo ente, dos meios necessários à sua consecução.3. Retenção parcial não constitui sanção, mas medida preventiva e acautelatória, destinada a evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário.4. Somente é possível retenção de valores devidos à contratada, por descumprimento de obrigação contratual acessória, nos casos em que o ente estatal possa ser responsabilizado por essas obrigações, que não é o caso do descumprimento de obrigações comerciais e fiscais stricto sensu, nem da inadimplência de obrigações trabalhistas relativas a empregados não dedicados exclusivamente ao contrato. 5. Retenção integral dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido.6. À exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos devidos à Administração, retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, para não caracterizar enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial.7. É lícita a previsão contratual de aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, prevista no art. 19-A, I, da IN/SLTI/MP 6/2013, haja vista tratar-se de procedimento de pagamento de valores devidos, e como tal, livremente pactuável pelas partes.8. Não é ilícita a previsão contratual de retenção parcial de faturas em montantes correspondentes aos valores reclamados judicialmente pelos empregados da prestadora de serviços, haja

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vista que tais valores não apresentam, necessariamente, correspondência com os efetivamente devidos pela empresa.

RELATÓRIO

Para compor a parte expositiva desta deliberação, transcrevo a instrução peça 17, na íntegra, e excerto da instrução peça 30, elaboradas por auditor da Secex/SP, as quais contaram com a anuência do corpo diretivo daquela unidade técnica.

Instrução peça 17:

“INTRODUÇÃO

1. Trata-se de expediente remetido pela empresa Construrban Logística Ambiental Ltda referente a possíveis irregularidades cometidas pela Ceagesp, no âmbito do Pregão Presencial 14/2013, cujo objeto consiste na contratação de serviços de coleta seletiva conteinerizada, transporte e destinação final dos resíduos provenientes das atividades de comercialização dentro do Entreposto Terminal de São Paulo. A data de abertura do certame está prevista para dia 17/12/2013, às 9h30.

2. Em que pese a documentação ter sido encaminhada como denúncia, a empresa não possui legitimidade para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal, consoante disposto no art. 234 do RI/TCU. No entanto, a documentação pode ser autuada como representação, com fundamento no inciso VII do art. 237 do RI/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.

EXAME DE ADMISSIBILIDADE

3. Inicialmente, deve-se registrar que a representação preenche os requisitos de admissibilidade constantes no art. 235 do Regimento Interno do TCU. A matéria é de competência do Tribunal, refere-se a responsável sujeito a sua jurisdição, está redigida em linguagem clara e objetiva, e contém nome legível, qualificação e endereço do representante, e está acompanhada do indício concernente à irregularidade ou ilegalidade.

4. Acrescenta-se que a empresa possui legitimidade para representar ao Tribunal, consoante disposto no inciso VII do art. 237 do RI/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.

5. Dessa forma, a representação poderá ser apurada, para fins de comprovar a sua procedência, nos termos do art. 234, § 2º, segunda parte, do Regimento Interno do TCU, aplicável às representações de acordo com o parágrafo único do art. 237 do mesmo RI/TCU.

PROCESSOS CONEXOS

6. O TC 033.847/2013-4, também de relatoria do Excelentíssimo Ministro Walton Alencar Rodrigues, cuida de representação da empresa Ultralix Ambiental Coleta de Lixo e Resíduos Ltda., sobre o mesmo pregão presencial, e conta com alegações similares às apresentadas neste processo.

7. Tanto aquele processo quanto este apresentam pedidos de medidas cautelares para suspensão do certame. Para possibilitar que fosse feita uma única oitiva, as alegações daquele processo foram trazidas para este, fazendo-se exame técnico conjunto. Além disso, o TC 033.847/2013-4 foi apensado a este.

HISTÓRICO

8. O TC 028.574/2011-7 tratou de representação contra possíveis irregularidades no pregão presencial 3/2011, da Ceagesp, para contratação de objeto similar ao tratado neste processo, qual seja, coleta seletiva, em contêineres, reciclagem, compostagem, transbordo, transporte e destinação

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final de resíduos provenientes das áreas de operação e comercialização de produtos situadas dentro do Entreposto Terminal de São Paulo.

9. O Acórdão 792/2012-Plenário, proferido na sessão de 4/4/2012, julgou a representação parcialmente procedente e determinou à Ceagesp que se abstivesse de prorrogar o contrato 042/10-1491-1106-05-030-11-1, celebrado com a empresa Construrban Logística Ambiental Ltda. (a mesma que atua como representante neste processo), vencedora do Pregão Eletrônico 003/2011, promovendo, oportunamente, se assim desejar, novo certame para substituí-lo tão logo expirado seu prazo original de vigência. Trata-se da mesma empresa signatária desta representação.

10. O teor da determinação se justifica por conta de indevida inabilitação de licitante, que, se contratado, resultaria em economia anual de R$ 876.203,60 aos cofres da Ceagesp.

11. Segundo explicação da representante, feita à peça 01, p. 3, do presente processo, ela foi a vencedora do pregão 3/2011, e o pregão 14/2013 está sendo feito para firmar o novo contrato que substituirá o anterior.

12. A instrução anterior analisou as informações apresentadas e concluiu pela existência da fumaça do bom direito e do perigo na demora. O despacho do Presidente determinou a concessão da cautelar, sem oitiva prévia da parte. Determinou o subsequente retorno dos autos à Secex-SP, para realizar as notificações e a oitiva da Ceagesp.

13. Em 21/01/2014 a Ceagesp protocolou a resposta à oitiva, que foi juntada à peça 15.

EXAME TÉCNICO

14. Dada a enorme quantidade de apontamentos apresentada, considerando o prazo exíguo para a análise do presente processo, e dada a suspensão do certame, nesta instrução serão analisados apenas os pontos mais relevantes, que fundamentaram a concessão da medida cautelar, em cumprimento ao art. 6º, I, da Ordem de Serviço Segecex-1/2012.

I. Contratação antieconômica e ausência de orçamento

15. A representante alega que a contratação anterior (Pregão 3/2011) tem exatamente o mesmo objeto do Pregão 14/2013. No entanto, os valores estão muito díspares: R$ 11.707.454,88 no contrato anterior contra R$ 20.845.960,00 para o presente contrato. Com isso, a nova contratação frustraria o objetivo da determinação do TCU, que era assegurar o cumprimento do princípio da economicidade.

16. Ainda sobre o orçamento, do TC 033.847/2013-4 extrai-se outra alegação. A representante Ultralix explica que o edital e seus anexos não trazem os preços unitários dos serviços contratados, tampouco a composição exata destes itens. Segundo a empresa, o edital também não esclarece a quantidade estimada dos serviços de transporte de resíduos e terra/entulho, limitando-se a realizar uma estimativa de toneladas global para todos os serviços, desconsiderando-se que se tratam de serviços diferentes e com custos diversos.

17. No mesmo sentido, a Construrban questiona o item 6.2.1 do edital, que determina a apresentação de planilha detalhada dos ‘demais custos envolvidos’. Entretanto, o edital não teria fornecido qualquer modelo para compor tais custos, deixando tal detalhamento para a subjetiva análise das licitantes. Seria obrigação da Administração indicar todos os custos envolvidos para a execução dos serviços, nos termos do art. 7º da lei de licitações.

18. A Ultralix também aponta que, sem o orçamento detalhado, não é possível realizar a análise quanto à aceitabilidade de preços unitários e globais.

Manifestação da Ceagesp

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19. Sobre a contratação antieconômica, a Ceagesp explica que o contrato atual tem estimativa de 3.300 toneladas mensais, valor estimado há mais de 7 anos. Por isso o contrato já sofreu diversos aditamentos, com supressão de serviços acessórios, e mesmo assim não atende às necessidades de recolhimento dos resíduos.

20. Afirma que a relação com a atual contratada tem sido conflituosa, com uma série de advertências em razão de descumprimento contratual.

21. Acrescenta ter havido mudança na forma de recolhimento dos resíduos. Hoje a contratada recolhe os resíduos em pequenos caminhões, deposita-os em uma área interna do entreposto. Em seguida, caminhões maiores recolhem o material para transporte até a área final de destino, como aterro ou usina de compostagem. Tal medida tem a finalidade de economizar no transporte.

22. O problema é que isso gera acúmulo de resíduos dentro do entreposto, atraindo ratos, baratas e aves de rapina, o que não é desejável numa área em que se comercializa alimentos. Há ainda o risco de multa pela Cetesb.

23. No novo contrato, optou-se pela solução mais cara, de não mais contar com unidade de transbordo no entreposto.

24. Além dos pontos acima, não há que se comprar preço contratado com orçamento base da Administração. O orçamento base é um valor superior ao preço final contratado, este posterior à fase de lances, em que a disputa comercial geral desconto para a Ceagesp.

25. Em relação ao detalhamento do preço, a Ceagesp explica que o edital apresenta a composição de custos com mão-de-obra, com detalhamento para cada categoria de trabalho envolvida.

26. Pede-se apenas que os licitantes apresentem planilha com detalhamento dos demais custos envolvidos na realização dos serviços, como custos de rodagem, locação dos caminhões, valor de deposição dos resíduos em aterro sanitário ou usina de compostagem.

27. Além disso, a Ceagesp encaminhou cópia das cotações que embasaram a licitação (peça 12).

Análise

28. Para apontar contratação antieconômica, seria necessário comparar os quantitativos e os preços unitários praticados nos dois contratos. Caso o serviço seja efetivamente idêntico, qualitativa e quantitativamente, há sim indícios de contratação antieconômica, em virtude de a nova contratação ter uma estimativa de preço 78% superior ao contrato anterior.

29. No entanto, a explicação dada pela Ceagesp é bastante razoável. Se há alteração na forma de transporte do material, sem utilização da unidade de transbordo dentro do entreposto, natural esperar acréscimo de valores. Além disso, alteração no quantitativo transportado também impacta no valor do contrato.

30. Evidentemente, sem uma análise detalhada do orçamento da licitação não é possível nem apontar sobrepreço, nem concluir pela regularidade do valor. O que se afirma é que a contratante apresentou explicação razoável quanto à alteração na sistemática de execução do serviço e quanto à alteração dos quantitativos de transporte.

31. Quanto à ausência de orçamento detalhado, de fato, em meio ao edital juntado aos autos (peça 2), não consta a planilha de quantidades e preços unitários, o que contraria o art. 7º, §2º, II, da lei 8.666/93, combinado com o art. 3º, III, da lei 10.520/2002.

32. A alegação de que houve detalhamento dos custos de mão-de-obra e que os demais custos devem ser detalhados pelas licitantes não pode ser aceita. Para que seja realizada a licitação, é condição necessária a existência do orçamento base, que deve contemplar todos os custos

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necessários para a execução do serviço (art. 7º, §2º, II, da lei 8.666/93 e art. 3º, III, da lei 10.520/2002).

33. Se a Ceagesp orçou os serviços em, no máximo, R$ 20.845.960,00 (peça 2, p. 5), ela necessariamente deve ter levado em conta todos os custos. Este orçamento da administração deve constar do processo licitatório.

34. Não se afasta o questionamento de ausência de orçamento base da Administração.

II. Restrição quanto ao responsável técnico exigido

35. A representante informa que foi feita exigência de que o quadro de responsáveis técnicos da licitante deve contemplar um engenheiro sanitarista e um técnico de segurança do trabalho, ambos com registro no CREA (item 8.5, ‘a’ e ‘b’ do edital – peça 2, p. 7). Alega que a natureza e a função do técnico de segurança do trabalho em nada se coaduna com a prestação dos serviços licitados.

36. Em primeiro lugar, o técnico de segurança do trabalho não é engenheiro, é sim um profissional com formação de nível médio, nos termos da lei 7.410/85, com atribuições definidas pela Portaria 3275/89 e NR 27 do MTE. Não possui, portanto, Anotação de Responsabilidade Técnica do CREA.

37. A NR 4, também do MTE, trata da exigência do técnico de segurança do trabalho nas empresas. Para as atividades enquadradas no grau de risco 3, como é o caso do objeto licitado, não há exigência de tal profissional em empresas com menos de 101 empregados.

38. A exigência, portanto, comprometeria a competitividade do certame, eis que exclui da concorrência empresas com menos de 101 empregados.

39. Na representação da empresa Ultralix (TC 033.847/2013-4) há alegação similar. Ressalta-se que o trabalho do técnico de segurança do trabalho é meramente acessório, não servindo para demonstrar que as licitantes possuem melhores condições de realizar o serviço.

40. A empresa ainda faz crítica à exigência de que o engenheiro sanitarista seja o responsável técnico pela empresa. O que se poderia admitir é a exigência de que a empresa possua profissional gabaritado e credenciado em seu quadro permanente. No entanto, isso não impediria que o responsável técnico pela empresa, junto ao CREA, fosse, por exemplo, um engenheiro civil.

Outrossim, a lei chancela que os licitantes sejam obrigados a indicar os profissionais que se responsabilizarão pelos serviços e aí sim a Administração poderia exigir que, no caso concreto, as licitantes indicassem os engenheiros ambientais ou sanitaristas que serão responsáveis técnicos pelos serviços licitados, devendo estes integrar o seu quadro permanente de pessoal, estar inscritos junto à entidade profissional competente e possuir os atestados necessários à comprovação de capacidade técnica, mas em momento algum o diploma de regência permite que se determine que as licitantes devem ter como responsável técnico um profissional específico e que se responsabilizará pelos serviços.Assim, nada impede que empresas que tenham como representante técnico perante o CREA um engenheiro civil, de participar do certame, desde que tenham em seus quadros permanentes engenheiro ambiental ou sanitarista, o qual esteja inscrito no CREA e assuma a responsabilidade pelos serviços licitados, fornecendo as declarações e os atestados correspondentes. Entendimento diverso, como constante do edital, fere a competitividade do certame, pois afasta da disputa inúmeras empresas que detém os profissionais necessários e cumprem todos os requisitos de habilitação legalmente previstos.Outrossim, a exigência de que as empresas possuam como responsável técnico um técnico em segurança do trabalho é inaceitável, já que este ramo de atividade profissional não guarda pertinência específica com o objeto licitado e com o ramo das atividades a serem desenvolvidas, sendo-lhe meramente acessório. Assim, a determinação deve ser afastada, sob pena de se criar restrição indevida de competitividade.

Manifestação da Ceagesp5


41. A contratante explica que houve falha na redação do edital, que será modificado, excluindo a obrigação de comprovação de técnico de segurança de trabalho com acervo e capacitação técnica. No entanto, considerando o número de empregados e a natureza dos serviços, será mantida como exigência a presença de um técnico de segurança do trabalho. Porém não será necessária a demonstração de capacitação técnica prévia na fase de habilitação.

42. Afirma ainda que será mantida a exigência de que o responsável técnico seja um engenheiro ambiental ou sanitarista, por serem profissionais cujo rol de competências inserem-se naquelas definidas pelo órgão profissional competente.

Análise

43. São duas cláusulas do edital relacionadas:

a) 8.5.a: a empresa deve ter como responsável técnico um engenheiro sanitarista ou ambiental, e um técnico de segurança do trabalho;

b) 8.5.b: estes mesmos profissionais devem ser os detentores dos atestados de responsabilidade técnica que comprovem a execução dos serviços indicados no edital.

44. Tomando como base a NR 4, a exigência de a empresa possuir um técnico em segurança do trabalho restringe a competitividade do certame, afastando licitantes com menos de 101 empregados.

45. A Ceagesp concorda com a falha do edital, e avisa que irá alterá-lo. Deste modo, no que se refere ao técnico de segurança, após a alteração mencionada, a falha estará sanada.

46. No entanto, no que se refere ao engenheiro sanitarista ou ambiental, persiste o questionamento.

47. O art. 30 da lei de licitações prevê:Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:(...)II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

48. Observe-se que a lei limita o que pode ser exigido a título de qualificação técnica. O parágrafo 1º do mesmo artigo detalha o conteúdo do inciso II:

§ 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do ‘caput’ deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

49. Note-se que a lei não restringe qual profissional deve ser o detentor do atestado de responsabilidade técnica por execução de serviço similar ao contratado. Não há a necessidade de que seja o responsável pela empresa junto ao CREA. Ainda, destaque-se que, também no parágrafo 1º, a lei é clara ao limitar as exigências que podem ser feitas sobre a comprovação de aptidão técnica.

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50. Assim, é restritiva a cláusula 8.5.b do edital.

51. No que se refere à cláusula 8.5.a, por outro lado, a exigência é razoável. A Resolução 336 do Confea estabelece a obrigatoriedade de registro das empresas no Crea. O requerimento de registro deve ser instruído com a indicação dos responsáveis técnicos pelas diversas atividades (art. 8º, II). O art. 13 do mesmo normativo determina:

Art. 13 - Só será concedido registro à pessoa jurídica na plenitude de seus objetivos sociais de sua ou dos objetivos de suas seções técnicas, se os profissionais do seu quadro técnico cobrirem todas as atividades a serem exercitadas.Parágrafo único - O registro será concedido com restrições das atividades não cobertas pelas atribuições dos profissionais, até que a pessoa jurídica altere seus objetivos ou contrate outros profissionais com atribuições capazes de suprir aqueles objetivos.

52. Deste modo, se a empresa não apresentar responsável técnico para a área relacionada ao objeto da contratação, sequer poderia atuar em tal área, sendo então razoável a exigência feita pela Ceagesp no item 8.5.a.

53. Cabe determinar à Ceagesp que altere o edital, retirando a exigência de que os profissionais detentores do atestado de responsabilidade técnica sejam os mesmos responsáveis técnicos pela empresa no CREA (cláusula 8.5.b) e retirando a exigência de que um dos responsáveis técnicos seja um técnico em segurança do trabalho (cláusula 8.5.a).

III. Visita técnica

54. A representante alega que houve restrição à visita técnica, que deveria ser feita até dia 12/12/2013, cinco dias antes da abertura das propostas. O certo seria permitir visitas até a véspera da licitação.

55. Na representação feita pela empresa Ultralix (TC 033.847/2013-4), há alegação similar. Reclama-se ainda da exigência de que a visita seja feita pelo responsável técnico da empresa junto ao CREA, o que não tem respaldo legal ou jurisprudencial. Cita o Acórdão 800/2008-Plenário, que suportaria sua tese.


56. A Ceagesp explica que o edital foi publicado em 29/11/2013, com visitas técnicas agendadas até dia 12/12/2013, compreendendo um prazo de 9 dias úteis, superior ao mínimo exigido de 8 dias úteis. A abertura das propostas estava prevista para 17/12/2013, portanto, prazo com folga para a elaboração das propostas.

57. Nada adiantaria prorrogar a visita até as vésperas da abertura das propostas, pois o licitante não teria tempo de apresentar questionamentos ou impugnações, e não haveria prazo para respostas.

58. Sobre a exigência de a visita ser feita pelo responsável técnico da empresa, tem a finalidade de evitar que a empresa envie um moto boy para a vistoria técnica, o que é inútil para o correto conhecimento do objeto a ser contratado.

Análise

59. Sobre o prazo para a realização das visitas, merece acolhida a alegação. A lei 10.520, em seu art. 4º, V, fixa em 8 úteis dias o prazo mínimo para apresentação das propostas. Considerando que o período para visitas está necessariamente contido no prazo para apresentação das propostas, então, se a Ceagesp tivesse adotado um período de 9 dias tanto para visitas quanto para apresentação das propostas, atendido estaria o normativo.

60. Ocorre que a contratante trabalhou com prazos ainda maiores – 9 dias para visitas e 12 dias para a apresentação das propostas. Deste modo, trabalhando com prazos maiores, não há porque considerar restritiva a cláusula.

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61. Já em relação à exigência de que a visita técnica seja feita pelo responsável técnico da empresa, tal prática não é aceita pelo TCU (Acórdãos 800/2008-Plenário e 1924/2010-Plenário). Apesar de ser razoável a preocupação da Ceagesp, de que a visita por um moto boy seria inútil, o entendimento do TCU é o de que uma empresa pode possuir diversos engenheiros ou técnicos capazes de realizar a visita, não cabendo ao contratante elencar qual deles deve fazê-lo.

62. Do relatório e do voto condutor do Acórdão 800/2008-Plenário extraem-se:[Relatório]4.3 Quanto ao item 2.2.b) desta instrução: exigência de atestado de visita, emitido por técnico da Secretaria Municipal de Transportes e Obras, para a qual a licitante deve designar engenheiro responsável técnico detentor dos atestados apresentados para fins de demonstração da capacidade técnico-profissional, violando os arts. 3º e 30 da Lei n.º 8.666/1993.4.3.1 Resumo das informações apresentadas:4.3.1.1 Informa a Representada que o atestado de visita presta-se à demonstração de que o licitante tem condições técnicas para formular sua proposta, considerando todas as particularidades da obra ou do serviço. Assim, a visita ao local da execução do serviço afigura-se exigência indispensável à comprovação da seriedade do licitante, constituindo-se em pressuposto essencial à sua habilitação.4.3.1.2 Complementa que essa visita não poderia ser realizada por qualquer engenheiro da empresa, mas somente por aquele que seria o responsável técnico do empreendimento, com atribuições legais para assumir obrigações perante o órgão licitante, notadamente no que se refere à averiguação das condições locais de desenvolvimento dos trabalhos.4.3.2 Análise técnica das informações apresentadas:4.3.2.1 Assiste razão à Representada quando procura se acautelar no sentido de garantir que todos os licitantes tenham conhecimento das particularidades presentes no local onde se realizará a obra, finalidade para a qual foi concebida a exigência prescrita no artigo 30, inciso III, da Lei n.º 8.666/1993.4.3.2.2 Entretanto, a Prefeitura Municipal extrapolou essa garantia mínima ao exigir que essa visita somente poderia ser feita pelo responsável técnico da licitante, detentor do atestado técnico de que trata o item 6.4.1 e/ou 6.4.2 do edital (fl. 32 - item 6.5.2 do edital).4.3.2.3 A presente constatação guarda vínculo com a irregularidade já tratada no item 4.2 desta instrução. Conforme já abordado nos subitens 4.2.2.14 a 4.2.2.18 desta instrução, se o Tribunal já condena a exigência de que o responsável seja obrigatoriamente empregado com carteira de trabalho ou sócio da empresa licitante na fase de habilitação, muito menos se admite que essa condição de vínculo com a empresa já esteja formado por ocasião da visita técnica, etapa anterior à fase de habilitação.4.3.2.4 Ainda que a obra tenha um grau de complexidade suficiente para justificar a exigência de uma visita técnica, não pode a Administração Pública determinar quem estaria capacitado a realizar tal visita. Essa competência de escolha de quem realizaria a visita técnica cabe unicamente à empresa licitante.4.3.2.5 Resta configurada a irregularidade no item 6.5.2 do edital que estabeleceu o atestado a ser emitido em função de visita técnica a ser promovida pelas licitantes.[Voto]

Igualmente a exigência mencionada no item 2, supra, mostra-se excessiva, porquanto extrapolou o comando contido no art. 30, inciso III, da Lei n.º 8.666/1993, o qual apenas determina que o licitante deve comprovar, quando requerido, que ‘tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação’.

Assim, evidencia-se que inexiste fundamento legal para se exigir, com vistas à habilitação da licitante, que tal visita seja realizada por um engenheiro responsável técnico da empresa participante, detentor do atestado técnico a que me reportei acima, como previsto no item 6.5.2 do edital.[Acórdão]

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9.3. determinar à Prefeitura Municipal de Três Pontas/MG que, nos procedimentos licitatórios envolvendo a aplicação de recursos federais, abstenha-se de estabelecer exigências que extrapolem os comandos contidos no art. 30, inciso III, §§ 1º, inciso I, 2º e 6º, da Lei n.º 8.666/1993, notadamente aquelas mencionadas no Relatório e no Voto que fundamentam esta deliberação;63. Portanto, considera-se restritiva a exigência de que a visita seja feita pelo responsável técnico da empresa, cabendo adequação do edital.

IV. Comprovação de coleta seletiva conteinerizada de resíduos

64. Trata-se de apontamento feito apenas no TC 033.847/2013-4. O item 8.5 do edital exige a comprovação de experiência em coleta seletiva conteinerizada de resíduos. A representante explica que tal exigência é restritiva, pois o serviço de coleta conteinerizada de resíduos é exatamente o mesmo, independente do fato de os resíduos estarem misturados, ou estarem separados por tipo (coleta seletiva). O que muda é o trabalho anterior à coleta, e não a coleta propriamente dita.

Ocorre que os serviços de coleta serão de forma seletiva, mas a execução dos serviços de coleta é a mesma estando os resíduos misturados ou separados por tipo.

Isso porque, o ato de coletar resíduos depositados em containers, tanto quando estão misturados ou quando estão separados pela sua tipologia, é o mesmo:

- O caminhão compactador com dispositivo de basculamento de containers e a sua guarnição, motorista e coletores, executam o mesmo procedimento e tem o mesmo treinamento quando realizam a coleta de resíduos classe I1A (resíduos que estão misturados) e resíduos separados por tipo para a coleta seletiva;

- O ato de separar/ selecionar é anterior a coleta e é executada por outra equipe treinada especificamente para esta atividade;

- A partir do momento que os resíduos separados ou não já estão depositados dentro do container, passa a ser responsabilidade da equipe de coleta que executará o serviço de forma exatamente idêntica, estando os resíduos, separados ou não, dentro do container;

- O procedimento de posicionar o veículo, bascular o container, através da operação do dispositivo de basculamento, e posterior transporte, é o mesmo para os dois casos.

(...)Ocorre que conforme já mencionado acima, os serviços licitados não se exigem prévia experiência

em coleta seletiva, já que a seleção será realizada pelos próprios usuários da CEAGESP que depositarão os resíduos nos contêineres correspondentes; a empresa a ser contratada se limitará a recolher tais contêineres, o que demonstra a não relevância técnica do serviço de coleta seletiva e a impossibilidade sua exigência para fins de comprovação de experiência anterior.

65. Acrescenta que o item ‘8.5.e’ ainda exige que os atestados e certidões se refiram a serviços executados em área com grande fluxo de transeuntes, sem especificar o que é uma área com tais características.


66. A Ceagesp informa que o contrato não abarca apenas a coleta dos resíduos. Envolve também a preparação dos contêineres, orientação para a correta deposição, utilização de caminhões para o tipo específico de resíduo coletado, bem como a destinação correta para cada tipo de resíduo.

A expertise da empresa em coletar e retirar seletivamente os resíduos é requerida exatamente para que os resíduos não sejam misturados e levados todos para o aterro sanitário, impossibilitando seu manejo em usina de compostagem.

Análise

67. A contratante afirma que a exigência de experiência em coleta seletiva tem o objetivo de garantir adequada destinação dos resíduos, o que é razoável.

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68. No entanto, não houve justificativa para a falta de definição sobre o que será aceito como área com grande fluxo de transeuntes, o que dá margem a uma excessiva discricionariedade da comissão de licitação.

V. Superestimativa do quantitativo mensal de resíduos

69. Tal ponto foi levantado apenas no TC 033.847/2013-4. A empresa alega que, enquanto a média de toneladas recolhidas, registrada durante os anos de 2011 e 2012, foi de 4.541,28 toneladas (Edital, peça 2, p. 41), o valor adotado no edital foi de 5.041,28 toneladas, portanto, uma quantia superestimada.

70. Apesar de tal valor, superestimado, não impactar na medição dos serviços, eis que o pagamento é feito multiplicando-se o preço unitário de tonelada de lixo pela quantidade referente ao período, ela impacta em valores mais elevados para comprovação de capacidade técnica operacional e de capital social mínimo.

71. Isto impactaria inclusive no valor de capital social mínimo exigido, eis que, para um quantitativo menor, também seria menor o valor estimado do contrato.


72. Alega-se que, embora a média registrada para 2011 e 2012 seja de 4.541,28 toneladas, a tendência da série histórica tem sido de alta. Considerando-se os aumentos verificados ano a ano, chegar-se ia à estimativa para 2014, constante do edital.

73. Acrescenta-se que o item 8.5.c.1 do edital exige comprovação técnica operacional em quantidade inferior a 60% do total estimado da média mensal, estando dentro dos parâmetros fixados pelo TCU em sua jurisprudência.

Análise

74. A alegação da empresa não guarda correlação com o edital.

75. À peça 2, p. 42, consta o cálculo da média mensal de resíduos, no valor de 4.541,28 toneladas/mês. O edital informa que a quantidade média mensal estimada é de 5.041,28 toneladas/mês está em conformidade com os dados de 2011 e 2012, conforme quadro constante da mesma página.

76. Não há qualquer referência a série histórica com tendência de alta. Para dar transparência e evitar questionamentos, é pertinente apresentar o detalhamento da memória de cálculo do valor estimado de 5.041,28.

77. Considera-se improcedente a alegação de que os quantitativos exigidos no item 8.5.c do edital (peça 2, p. 8) estão abaixo de 60% do valor a ser contratado, e por isso de acordo com a jurisprudência do TCU.

78. Ainda que devidamente embasada a previsão de recolhimento de 5.041 toneladas/mês, referidos quantitativos exigidos no edital corresponderiam a mais de 57% do que seria executado.

79. O projeto de lei 1.491/1991, que deu origem à lei 8.666/93, previa originalmente que a capacidade técnico-operacional fosse comprovada por meio de atestados que, somados, contemplassem não mais que 50% dos quantitativos dos serviços de maior relevância contratados. A regra foi vetada por se entender que o patamar de 50% já comprometeria a competitividade do certame. Por este motivo, o TCU entende que percentuais maiores a este são desarrazoados (Acórdãos 1832/2011, 1.284/2003, 2.088/2004, 2.656/2007 e 608/2008, todos Plenário).

80. Cabe determinar à Ceagesp que republique o edital, diminuindo a exigência de comprovação de capacidade técnica para, no máximo, 50% do volume de transporte previsto, e detalhando a origem da estimativa da média de quantidade de entulho mensal.

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VI. Outras alegações

81. As representantes trazem outros apontamentos que, contudo, não resultam em possível restrição à competitividade do certame, nem comprometem a economicidade da contratação ou a lisura do certame:

a) exigência de folha de medição com etapas 100% concluídas;

b) ausência de cláusula prevendo a obrigatoriedade do reajuste anual do contrato;

c) descumprimento ao art. 40, XIV, d, da lei 8.666/93;

d) desproporcional graduação das multas contratuais;

e) necessidade de manter conservada a área de apoio operacional (item 4.4 do Anexo I do edital), fazendo-se os reparos que forem necessários;

f) necessidade de fornecer balança e plataforma de embutir (item 3.5 do anexo I do edital);

g) retenção de pagamentos devidos à empresa em razão de propositura de ação trabalhista;

h) ausência de informações concretas sobre o cronograma físico que, se descumprido, resulta em penalidade à contratada;

i) necessidade de manter o entreposto limpo, com disponibilização de 1 supervisor para fiscalização a cada 15 dias, serviço não previsto no corpo do edital;

j) incoerência nas escalas de trabalho previstas no item 17.6 do Anexo 3;

k) prazo de pagamento: incoerência entre o item 14.4.4 do edital e o item 6.7 da minuta do contrato;

l) comprovação de quantitativo de destinação de resíduos em aterro sanitário: incoerência entre item 8.5.c do edital e Anexo IV, item 3;

m) inadequação de exigência de regularidade fiscal;

n) ausência de indicação sobre quais destinações de resíduos, fora aterro sanitário e compostagem, seriam aceitas;

o) necessidade de permitir a participação de consórcios.

82. Tais alegações poderão ser analisadas em momento posterior à decisão quanto à manutenção de medida cautelar.

83. Ressalva-se apenas a necessidade de participação de consórcios, que, em tese, guarda sim relação com a competitividade do certame. No entanto, a alegação não veio acompanhada de suficiente embasamento, motivo pelo qual se deixa sua análise para momento posterior.

84. Por este motivo, todos os questionamentos acima elencados não serviram de base para a concessão da cautelar.

85. O art. 6º da Ordem de Serviço Segecex 1/2012 determina:Art. 6° Após o recebimento da resposta da oitiva obrigatória de que trata o §3º do art. 276 do RI/TCU, ou, findo o prazo concedido sem que tenham sido apresentadas as manifestações das partes, a unidade técnica deverá, no prazo máximo de quinze dias, submeter o processo à apreciação do relator com:I) análise e proposta tão somente quanto aos fundamentos e à manutenção ou não da cautelar; ouII) análise e proposta de mérito quando o estado do processo assim o permitir.

86. Considerando a enorme quantidade de itens questionados, e tendo em vista o conteúdo do art. 6º, I, acima transcrito, nesta instrução serão apenas analisados os itens diretamente relacionados à concessão da cautelar.

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CONCLUSÃO

87. O documento constante da peça 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.

88. O despacho do Relator, baseado na instrução desta Unidade Técnica, entendeu presentes os quesitos de perigo na demora e fumaça do bom direito, concedendo a medida cautelar.

89. A ausência de orçamento detalhado, composto por planilha de quantidade e preços unitários, suportada por composições de preços unitários, as restrições estabelecidas à visita técnica, a exigência de que o engenheiro sanitarista e o técnico em segurança do trabalho sejam responsáveis técnicos pela empresa, a superestimativa do quantitativo mensal de resíduos e a exigência de comprovação de serviços em percentual próximo a 60% do contratado caracterizaram a fumaça do bom direito.

90. Nesta instrução mantiveram-se os questionamentos quanto a:

a) ausência de orçamento detalhado, composto por planilha de quantidade e preços unitários e composições de preços unitários;

b) restrição imposta quanto aos atestados de responsabilidade técnica serem dos responsáveis pela empresa junto ao Crea (item 8.5.b do edital);

c) exigência de o responsável técnico da empresa ser um técnico de segurança do trabalho (item 8.5.a.1 do edital);

d) exigência de que o responsável técnico da empresa faça a visita técnica (item 8.5.h do edital);

e) ausência de definição precisa sobre o que será aceito como ‘área com grande fluxo de transeuntes’ (item 8.5.e do edital);

f) ausência de detalhamento para a estimativa da média mensal de resíduos a serem transportados (item 20.1 do edital);

g) exigência de comprovação de execução de serviços em percentual superior a 50% do previsto para a contratação (item 8.5.c do edital);

91. Foram acatadas as justificativas sobre:

a) exigência de o responsável técnico ser engenheiro sanitarista ou ambiental (item 8.5.a.1 do edital);

b) prazo concedido para a realização das visitas (item 1.7 do edital);

c) exigência de comprovação de execução de serviço de coleta conteinerizada de resíduos (item 8.5.c do edital).

92. Os demais itens, não relacionados à concessão da cautelar, não foram analisados.

93. Tendo em vista a enorme quantidade de questionamentos, e com fundamento no art. 6º, I, da Ordem de Serviço Segecex 01/2012, os autos serão submetidos ao gabinete do Relator com proposta de manutenção da cautelar, para posterior análise dos itens restantes, enumerados no parágrafo 79 desta instrução.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

94. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:

a) manter a medida cautelar, tendo em vista o relatado no parágrafo 88 desta instrução;

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b) após o julgamento quanto a manutenção ou não da medida cautelar, retornar os autos à Secex-SP para análise dos pontos listados no parágrafo 79 desta instrução.”

Instrução peça 30:

“EXAME TÉCNICO

I. Exigência de folha de medição com etapas 100% concluídas

15. A Construrban aponta (peça 1, p. 21) que o item 14.4.2 do Edital estipula que a folha de medição deverá conter tão somente etapas 100% concluídas. Como o serviço é de prestação continuada, o percentual de 100% só será atingido ao final do contrato.


16. A Ceagesp explica que a cláusula é padrão em seus editais, mas concorda que a redação não é cabível com o tipo de serviço contratado.

Análise

17. Tal item, isoladamente tomado, constitui-se meramente uma falha formal, tendo em vista que, para fins de pagamento mensal, o item 14.3 do edital (peça 2, p. 14) traz fórmula de cálculo suficientemente clara para explicitar o valor a que fará jus a contratada e deixa bastante evidente que houve uma imprecisão na redação do item 14.4.2. Tal dúvida poderia ter sido esclarecida apenas com uma consulta à comissão de licitação, sem necessidade de se alterar o edital.

18. No entanto, tendo em vista outras irregularidades, abordadas na instrução anterior, a proposta será por determinar à Ceagesp que republique o edital, corrigindo as falhas identificadas. Neste contexto, aproveitando-se a oportunidade, cabe determinar a correção deste item em análise.

II. Ausência de cláusula prevendo a obrigatoriedade do reajuste anual do contrato

19. A Construrban alega (peça 1, p. 5) que a cláusula 14.5 do edital, apesar de usar o termo ‘repactuação’, trata na verdade do reajuste anual. Faltaria no edital uma cláusula tratando da repactuação propriamente dita, para garantir a manutenção do equilíbrio econômico financeiro. Em seguida a empresa traz uma detalhada explicação sobre a diferença entre os dois institutos.


20. A Ceagesp informa que segui à risca o conteúdo da IN SLTI/MPOG 02/2008 e informa que o instituto da repactuação tem dupla finalidade – reajustar os preços e manter o equilíbrio econômico financeiro.

Análise

21. A lei de licitações não exige que o edital detalhe o cálculo para manutenção do equilíbrio econômico financeiro. O art. 40 lista os itens obrigatórios para o edital. Entre eles não consta o critério para manutenção do equilíbrio econômico financeiro; há tão somente o critério de reajuste (inciso XI), o que é perfeitamente lógico: se será acordado o reajuste periódico com base em determinado índice, nada mais razoável do que detalhar como será feito o cálculo, o que é conseguido com a explicitação do índice de correção a ser empregado e da periodicidade escolhida.

22. Quanto ao reequilíbrio econômico financeiro, este decorre diretamente da lei (art. 65, II, d), não cabendo ao edital detalhar como será feito eventual cálculo. Se a alteração contratual para reestabelecimento do equilíbrio econômico financeiro decorre de fatos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências incalculáveis, não é possível que o instrumento convocatório preveja de antemão todas as situações possíveis que resultem na aplicação do art. 65, II. Tampouco é razoável que o edital já antecipe eventual tratamento a ser dado a cada caso. Primeiro deve ocorrer a situação

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imprevista ou de consequências incalculáveis, para que depois os contratantes avaliem os impactos sobre os custos, e então, por acordo entre as partes, efetue-se a alteração contratual.

23. Afasta-se o questionamento.

III. Descumprimento ao art. 40, XIV, d, da lei de licitações

24. A Construrban, à peça 1, p. 34, aponta omissão do edital ao não prever juros moratórios para o caso de atraso no pagamento. Houve tão somente a previsão de atualização financeira de valores, mas não de juros moratórios.


25. A Ceagesp alega que a previsão do item 14.4.9 já engloba os juros moratórios.

Análise

26. Observa-se que em momento algum o edital detalha se esta taxa engloba apenas atualização de valores, ou apenas juros de mora, ou ambos. Tem-se meramente alegações convenientes a cada uma das partes: a licitante alega que há apenas atualização monetária; a contratante alega que ambas as parcelas estão incluídas.

27. O que o item 14.4.9 prevê é uma forma de cálculo aplicável a pagamentos em atraso. Considera-se uma taxa de 6% ao ano, incidente de forma proporcional ao número de dias de atraso. Para tanto, é adotada a convenção de juros exatos, com ano tendo 365 dias e contando-se o número de dias de atraso. É adotada ainda a convenção linear, em que se consideram juros simples para o cálculo dos juros diários.

28. A taxa de 6% ao ano é bastante difundida, por ser uma aproximação para o rendimento anual da poupança. Na data presente, segundo site do Bacen (http://www4.bcb.gov.br/pec/poupanca/poupanca.asp), o rendimento da poupança é de exatamente 0,5% ao mês o que, numa conta proporcional, resultaria em 6% ao ano.

29. Por certo, este é apenas um cálculo aproximado. Utilizando-se a capitalização composta de 0,5% ao longo de 12 meses obtém-se uma taxa efetiva de 6,16778%. De fato, para taxas pequenas, como é o caso, os montantes sob os regimes simples e composto se aproximam.

30. Isto posto, pode-se observar o conteúdo do art. 1º-F, da lei 9.494/1997, com redação dada pela lei 11.960/2009, que estabelece:

Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei nº 11.960, de 2009)

31. Este artigo determina que todos os encargos pelo atraso – atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora – são abrangidos pela remuneração básica da caderneta de poupança.

32. Tomando este dispositivo como base, conclui-se que é razoável a alegação da Ceagesp de que todos os encargos já estão cobertos pela aplicação da taxa de 6% ao ano, prevista no 14.4.9 do edital. Propõe-se afastar o questionamento.

IV. Desproporcional graduação das multas contratuais

33. A descrição da possível irregularidade consta da peça 1, p. 36, e se refere aos itens 16.2 e 16.6 do edital:

16.2.- Pelo inadimplemento total ou parcial do ajuste, independentemente de rescisão, a CONTRATADA ficará sujeita, a critério da CEAGESP, às seguintes sanções:

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16.2.1. Advertência;

16.2.2. Multa de 2% (dois por cento) do valor total do contrato, pelo não atendimento de qualquer ordem, inclusive por atraso no cumprimento do Cronograma Físico apresentado, dentro do prazo estabelecido;

16.2.3. Multa de 10% (dez por cento) pela inexecução parcial do CONTRATO, incidindo sobre o valor do saldo do mesmo, na ocasião; e

16.2.4. Multa de 20% (vinte por cento) pela inexecução total do CONTRATO, incidindo sobre o valor total do mesmo.

(...)

16.6. O valor das multas aplicadas será descontada dos créditos a que a CONTRATADA fizer jus em decorrência de medições efetuadas.

16.6.1. Quando não houver saldo suficiente de créditos para desconto das multas, o valor será descontado assim que houver créditos suficientes para tanto. Se ainda assim não for suficiente, a CEAGESP recorrerá à via judicial para cobrança do valor devido.

34. A representante explica que o item 16.2.2 do edital estabelece multa de 2% do valor total do contrato pelo não atendimento de qualquer ordem, inclusive por atraso no descumprimento do cronograma físico.

35. Esta cláusula não seria razoável, pois penaliza de igual modo a desobediência de graves impactos ao contrato e um simples atraso de um caminhão. As multas devem ser aplicadas de acordo com a gravidade da situação. Lembra que 2% do valor do contrato corresponde a R$ 400.000,00, o que é um valor muito alto para apenar falhas de pequena importância.

36. Acrescenta que o edital não trouxe o cronograma físico mencionado pela cláusula 16.2.2. Por fim, questiona a cláusula 16.6, que prevê o desconto do valor da multa das mensalidades pagas à contratada. Se a empresa já apresenta garantia no contrato para, como o próprio nome diz, garantir o pagamento de eventuais penalidades, não há que se descontar a multa de créditos futuros da empresa.


37. A Ceagesp, à peça 15, p. 18, indica que irá retificar o item 16.2, retirando a referência ao cronograma físico. Explica ainda que o edital prevê penalidades de advertência, multa, multa por reincidência e rescisão contratual. Logo, para que a contratada venha a ser multada, deve apresentar reiterado comportamento de descumprimento contratual, sendo primeiramente advertida, para então ser multada.

38. A multa de 2% não seria alta, pois um dia sem recolhimento dos resíduos compromete toda a operação do Entreposto. É importante que as multas tenham um caráter disciplinar.

39. Sobre a previsão de desconto do valor da multa dos futuros créditos da contratada, a garantia contratual cobriria multas aplicadas em decorrência de rescisão contratual, enquanto o item 16 se refere a multas por má execução do contrato, atrasos ou descumprimento de ordens.

Análise

40. Quanto à ausência do cronograma físico, a Ceagesp informa que fará a correção do edital, o que corrige o apontamento.

41. Quanto à alegação de que a empresa só será multada após ser advertida, não é esta a interpretação que pode ser extraída do edital. Em momento algum o texto coloca como condição para aplicação da multa a existência de prévia advertência.

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42. Independente disto, a lei de licitações garante à Administração a possibilidade de aplicação de advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade para contratar com a Administração Pública (art. 87).

43. A redação do edital indica que cabe à Ceagesp avaliar cada caso, para aplicar advertência, multa de 2%, 10% ou 20%. É impossível à contratante prever todas as possíveis irregularidades para listar quais serão apenadas com multa de 2% e quais serão apenadas com advertência, cabendo a aplicação do princípio da razoabilidade a cada caso concreto.

44. Quanto ao valor da multa, de 2% do valor do contrato, não é possível dizer que é elevada ou baixa, tudo depende do caso concreto em que seja aplicada.

45. Em relação ao desconto do valor da multa dos pagamentos à contratada, tal prática tem previsão legal, conforme art. 87, §1º, da lei de licitações:

§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

46. Faltou apenas o edital prever que, em um primeiro momento, será usada a garantia. Esgotado seu valor, passa-se ao desconto dos pagamentos devidos pela Administração. Cabe determinar à Ceagesp que altere o edital neste ponto.

V. Necessidade de manter conservada a área de apoio operacional (item 4.4 do Anexo I do edital), fazendo-se os reparos que forem necessários. Necessidade de fornecimento de balança.

47. A cláusula impugnada pela licitante (peça 1, p. 41) está abaixo reproduzida:4.4 Manter portões, pisos, muros e edificações em perfeito estado de conservação, limpeza, pintura e comunicação visual. Todas as vezes que forem detectados, pela CONTRATANTE, problemas estruturais que possam vir a comprometer a segurança dos trabalhadores, de terceiros e do meio ambiente, os reparos ou as obras necessárias deverão ser providenciadas imediatamente, às expensas da CONTRATADA, o que não ocorrendo será considerado descumprimento parcial do contrato, ensejando aplicação de penalidades conforme previsto no mesmo. ‘

48. Seria um absurdo exigir a execução de obras e reparos, pois isso nada tem a ver com o serviço licitado, que é a coleta seletiva de resíduos.

49. De igual modo, questiona o item 3.5 do anexo I, que prevê fornecimento de balança para plataformas, para pesagem dos resíduos. Deveria a Administração deflagrar outra licitação para contratar tais serviços. Cita precedentes do TCU e do Tribunal de Contas do Estado que suportariam seu apontamento, entre os quais o Acórdão 2749/2010-Plenário, que determinou à própria Ceagesp a realização de processo licitatório específico para as obras de estação de transbordo.


50. A Ceagesp explica que a situação em apreço é totalmente diferente da que gerou o Acórdão 2749/2010-Plenário, pois não há exigência de que a contratada execute obras de estação de transbordo, tampouco que demonstre possuir engenheiros para acompanhar quaisquer obras. Em outras palavras, naquele caso pretendeu-se licitar obras de adequação prévia da área para posterior prestação dos serviços.

51. No presente caso, a contratada já recebe a área pronta para uso, e deve tão somente se responsabilizar pela sua manutenção. Se provocar qualquer avaria no espaço por ela utilizado, ela deve, às suas expensas, providenciar o reparo.

52. Sobre a balança prevista no item 3.5 do Anexo I, a Ceagesp detalha que ela tem total aderência ao objeto contratado, assim como os caminhões, as pás carregadeiras, caminhões compactadores e todos os demais equipamentos:

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Cada qual tem sua finalidade. A dos caminhões o de transportar os resíduos, das pás carregadeiras e tratores de auxiliarem em sua movimentação e consequentemente, a função da balança é o de pesagem dos resíduos ao saírem do entreposto para fins de quantificação e medição mensal do contrato.

Análise

53. De fato, como pontuado pela Ceagesp, não se pretende licitar a execução de obras para prévia adequação de um espaço. A contratada recebe o espaço em condições de uso e, se o mantiver em perfeitas condições, nenhuma obra ou reparo será necessário. Do contrário, se promover avarias, cabe a ela realizar o reparo. Admitir que a Ceagesp precisaria licitar tantas vezes a execução de reparos quantas fossem as avarias promovidas pela contratada seria onerar a contratante por imperícia ou falta de zelo da contratada.

54. Neste sentido, o art. 70 da lei 8.666/93 estabelece:Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

55. No caso em análise, se o contratado deteriora o espaço em que opera, está causando dano à Administração, e cabe a ele efetuar o reparo.

56. Em relação à balança, a Ceagesp logrou demonstrar sua pertinência com o objeto do contrato.

57. Propõe-se afastar o questionamento.

VI. Retenção de pagamentos devidos à empresa em razão de propositura de ação trabalhista

58. A reclamação é contra o anexo IX da minuta do edital que, em seu item 6.10, prevê a possibilidade de a Ceagesp reter pagamentos para arcar com valores reclamados judicialmente, referentes a processo trabalhista.

6. 10. Ocorrendo a propositura de Reclamação Trabalhista por empregado da CONTRATADA e na qual seja citada a CEAGESP na condição de reclamada ou litisconsorte passiva, fica autorizada à CEAGESP fazer a retenção do valor reclamado e dos pertinentes a depósitos judiciais de qualquer crédito da CONTRATADA ou, se insuficiente este, da Garantia de Execução do CONTRATO, até o trânsito em julgado da lide, cujos fatos serão levados ao conhecimento da FISCALIZAÇÃO pelo Órgão Jurídico desta Empresa.

6. 10.1. - Sendo julgada procedente a Reclamação Trabalhista, o valor retido será destinado à satisfação da condenação, obrigando-se, ainda, a CONTRATADA a complementar o valor devido ao empregado, caso a retenção seja insuficiente;

6.10.2. - Sendo julgada improcedente a Reclamação Trabalhista, depois de transitada em julgado a decisão, ou, se a CEAGESP for excluída do processo com a concordância do Reclamante, o valor reclamado e retido em espécie será devolvido CONTRATADA atualizado, cujo critério fica sujeito à fórmula estabelecida pela Administração, exceto o pertinente aos depósitos recursais, os quais serão devolvidos nos termos subitem subsequente.

6.10.3. - Os valores relativos aos depósitos recursais serão considerados como parte do pagamento de indenização trabalhista do processo correspondente ao depósito; caso a CEAGESP seja excluída do feito em Instância Superior, o quantum dos depósitos recursais será devolvido à CONTRA TADA quando de sua liberação e mesmo valor liberado.

59. A cláusula seria abusiva pois bastaria a propositura de uma ação trabalhista para haver a retenção de valores. Como o acesso à justiça é livre, qualquer empregado pode fazê-lo e, com o simples ingresso de ação judicial, prejudicar os pagamentos à empresa, ainda que a demanda seja infundada.

Um empregado da contratada pode ser demitido e, se sentindo injustiçado, ingressar perante o Poder Judiciário com um pleito milionário, apesar de não possuir direito algum. Este simples fato já

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vai implicar na retenção de pagamentos, com base no valor da petição inicial, sem nenhum critério. O valor ficará indisponível à contratada, que sofrerá os prejuízos desta retenção.

Considerando a demora do trâmite processual das demandas trabalhistas, somente após o trânsito em julgado da ação, que pode demorar anos e anos a fio, é que o valor será disponibilizado à empresa, quando será verificado que o pleito inicial era irreal ou não condizente com a realidade.

ORA ISTO NÃO PODE SER TOLERADO, POIS INVIABILlZA A EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS!!!! SOMENTE COM O TRÂNSITO EM JULGADO DE EVENTUAL SENTENÇA CONDENATÓRIA GERA A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRABALHISTA, E NÃO A MERA PROPOSITURA DE UMA AÇÃO, QUE REPITA-SE, É ATÉ INCENTIVADO NO SISTEMA JUDICIAL BRASILEIRO TRABALHISTA!!!!!!

60. Acrescenta que a responsabilidade trabalhista é exclusiva da empresa, não havendo responsabilidade solidária ou subsidiária da Administração, nos termos do art. 71, §2º, da lei 8.666/93. O próprio edital traz previsão neste sentido, conforme item 16.9 do Anexo I – Termo de Referência.


61. A Ceagesp explica seguir a diretriz da IN 02/2008 do MPOG que, em seu art. 36, prevê retenção de pagamentos para suportar encargos trabalhistas não cumpridos pelo contratado, podendo o pagamento ser feito em juízo.

62. Além disso, sendo a Ceagesp responsável subsidiária pelas dívidas trabalhistas, é salutar a retenção de valores, sob pena de a companhia ter que arcar com o mesmo custo duas vezes.

Análise

63. Apesar do art. 71, §1º, da lei 8.666/93 expressamente retirar da Administração qualquer responsabilidade por débitos trabalhistas, a Súmula 331 do TST tem disposição diametralmente oposta:

Art. 71

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Súmula 331/TST

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

64. Portanto, não procede a alegação de que Administração não responde pelos débitos trabalhistas.

65. O TC 006.156/2011-8 tratou de representação formulada pela antiga Adplan com o objetivo de apresentar proposições de melhorias nos procedimentos relativos à contratação e à execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal. Segue trecho do relatório:

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2. Constatou-se que, nos últimos anos, passaram a ocorrer com maior frequência problemas na execução desse tipo de contrato, com interrupções na prestação dos serviços, ausência de pagamento aos funcionários de salários e outras verbas trabalhistas, trazendo prejuízos à administração e aos trabalhadores. Em razão disso, o então Presidente deste Tribunal, Ministro Ubiratan Aguiar, determinou à Administração do TCU que fossem realizados trabalhos conjuntos com outros órgãos da Administração Pública com o objetivo de formular propostas para ao menos mitigar tais problemas.

3. Inicialmente, para cumprir essa determinação, realizou-se uma primeira reunião com representantes do TCU, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MP e da Advocacia-Geral da União - AGU, que corroboraram as percepções do Tribunal, reforçando a pertinência da realização do trabalho conjunto determinado pelo ex-Presidente desta Corte.

4. Foi constituído, então, um grupo de estudos, composto inicialmente por servidores do MP, da AGU e do TCU, passando a ser posteriormente integrado também por representantes do Ministério da Previdência Social, do Ministério da Fazenda, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e do Ministério Público Federal, que discutiram aspectos relacionados aos procedimentos licitatórios, à gestão e ao encerramento desses contratos.

66. O relatório apresenta o contexto das condenações judiciais sofridas pela Administração:74. Como se tem observado, o Judiciário Trabalhista tem condenado a União de forma rotineira, amparado no Enunciado TST 331, como responsável subsidiária pelo pagamento de verbas trabalhistas não honradas pelas empresas contratadas para a prestação de serviços, com cessão de mão de obra, sob o argumento de culpa in eligendo e in vigilando . Em síntese, afirma o Judiciário trabalhista que a União contrata mal seus prestadores de serviços, não obstante os instrumentos que a Lei 8.666/93 lhe oferece para evitar esse tipo de problema.

67. Sobre a questão da regularidade trabalhista, o relatório traz:17. Inicialmente, o Grupo de Estudos realizou breve levantamento das medidas atualmente adotadas pela Administração para evitar prejuízos causados pelas empresas terceirizadas aos trabalhadores e ao Erário.

18. Constatou-se que diversas providências já estavam sendo tomadas. Entretanto, as soluções apresentavam, à primeira vista, potenciais desvantagens: poderiam carecer de amparo legal e eram ineficientes e extremamente onerosas para o setor público, o que poderia até mesmo inviabilizar a terceirização.

19. Sem exceção, as providências adotadas têm sido sempre no sentido de intensificar o controle exercido sobre as contratadas, o que necessariamente aumenta o número de empregados e encargos na fiscalização desses contratos.

20. Dentre essas soluções, destaca-se a exigência de inúmeros documentos com a finalidade de verificar detalhadamente o cumprimento pelas empresas contratadas de suas obrigações trabalhistas e previdenciárias. Para viabilizar a adoção desse procedimento, foram criadas unidades específicas, com custos excessivamente elevados, para conferência dessa documentação. A fiscalização, ao invés de se preocupar com o cumprimento do objeto do contrato, passou a utilizar seu tempo para examinar documentos. Além disso, os servidores destacados para o exercício dessa função precisam de treinamento específico, já que não detêm a qualificação necessária.

21. A documentação atualmente exigida supera, em muito, a orientação constante na Lei de Licitações. O art. 29, incisos III e IV, da Lei nº 8.666/93, fixa orientação no sentido de que os contratados comprovem a regularidade para com as fazendas federal, estadual e municipal e para com a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, comumente demonstrada mediante a apresentação de certidões negativas emitidas pelos órgãos fiscalizadores.

22. Nada obstante, a Administração passou a exigir uma quantidade cada vez maior de documentos das contratadas com a finalidade de se resguardar de possíveis prejuízos com o não pagamento de verbas trabalhistas e/ou da responsabilidade subsidiária por débitos previdenciários não pagos.

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23. Além das cinco certidões exigidas pela Lei nº 8.666/93, a Administração passou a solicitar das contratadas cerca de 19 documentos, abaixo relacionados, apresentados em cópias autenticadas ou acompanhadas dos originais, conforme previsto na IN/MP 02/2008:

(...)

24. Trata-se, como visto, de documentos de cunho previdenciário, trabalhista e sindical. Muitos deles são complexos e exigem conhecimentos específicos para sua avaliação. Além disso, para uma análise mais precisa, o fiscal necessitaria dispor de recursos técnicos como, por exemplo, acesso a sistemas da Receita Federal do Brasil e da Caixa Econômica Federal, o que nem sempre é possível, pois essas informações são protegidas por sigilos fiscal e bancário.

25. Para que se tenha uma noção da dimensão das exigências formuladas pela Administração Pública, a empresa contratada pelo TCU para prestar serviços terceirizados de recepção (equivalente a 140 prestadores de serviço), entrega para análise, mensalmente, volume que ultrapassa 250 folhas, sendo necessárias centenas de cálculos para a conferência de valores.

26. No exemplo citado no parágrafo anterior, apesar de a contratada ter apresentado documentos perfeitamente regulares durante toda a execução, não honrou com os encargos sociais e verbas rescisórias dos empregados, tornando inócuo todo o trabalho de exame documental.

27. Nota-se que está ocorrendo uma transferência de responsabilidade pelas atividades de fiscalização. As que deveriam ser exercidas por órgãos específicos, tais como Receita Federal do Brasil, INSS, etc., estão ficando a cargo do fiscalizador de contratos (realizadas por servidores de forma específica em cada contrato). Tal procedimento não parece adequado, pois tende a sobrecarregar o fiscal com diversas análises complexas sem, entretanto, gerar maiores garantias aos trabalhadores terceirizados.

(...)

31. Dessa forma, o Grupo de Estudos entende como desproporcional que se exija de servidores públicos contratados, no mais das vezes, para desempenharem funções específicas, como engenheiros, contadores, administradores, agentes administrativos, além de fiscalizarem o objeto de seus contratos, conforme preceitua o art. 67 da Lei 8.666/93, que examinem toda essa documentação, volumosa e extremamente complexa, sem os instrumentos adequados, com sérios riscos de responsabilização pessoal.

32. Propomos, portanto, que os pagamentos das contratadas sejam realizados exclusivamente com base na documentação prevista na Lei nº 8.666/93, e a garantia de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias seja obtida a partir de outros procedimentos, os quais serão explicados posteriormente neste relatório.

68. Observe-se, a partir dos trechos destacados acima, que a postura adotada pela Administração, de exigir uma infindável quantidade de documentos para fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias, não é adequado. Primeiro, extrapola-se a previsão legal da lei de licitações. Segundo, criam-se procedimentos extremamente onerosos para a Administração, e ainda assim incapazes de dar total segurança quanto ao efetivo cumprimento das obrigações por parte das contratadas.

69. O relatório sugere uma simplificação da exigência documental, limitando-se ao que é previsto na lei de licitações, e que sejam adotadas outras formas de resguardar a Administração Pública. Uma das formas debatidas é a retenção de valores.

II.b - Retenção de valores próximo ao final da vigência

38. O momento mais importante na fiscalização dos contratos é a rescisão, já que é aí que a contratada sofre desembolso mais vultoso devido às verbas rescisórias. Neste momento, é comum que os empregados terceirizados ingressem com ações trabalhistas pleiteando benefícios que poderão ser arcados pela própria Administração, já que esta responde subsidiariamente.

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39. Para que se tenha uma dimensão do problema, diversos contratos firmados pelo TCU nos últimos anos apresentaram problemas e foram rescindidos, obrigando a Administração a contratar emergencialmente esses serviços, repetindo desnecessariamente licitações que poderiam ser realizadas a cada cinco anos.

40. Nesses casos, a Administração do TCU, com o objetivo de evitar prejuízos aos empregados e à União, reteve cautelarmente os valores das últimas faturas e pagou diretamente aos empregados terceirizados os salários e demais verbas trabalhistas. Tais procedimentos beneficiaram mais de 300 empregados e tinham fundamento no próprio contrato, o qual continha autorização de glosa desses valores.

41. Observe-se, por oportuno, que não há ilegalidade na retenção cautelar dos valores dessas faturas, visto que a finalidade da glosa é evitar possíveis prejuízos causados pelas contratadas à Administração, conforme previsto expressamente em contrato.

42. Como se observa, a retenção dos valores da fatura, nestes casos, tem o objetivo de assegurar o pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados terceirizados. Nos casos concretos, o TCU formalizou acordos com o Ministério Público do Trabalho e o Sindicato da categoria para pagar diretamente essas verbas.

43. Esses procedimentos, apesar de reduzirem os riscos de condenação da União pela Justiça do Trabalho, são complexos e contribuem para que os custos do contrato se tornem ainda mais altos, visto se somarem a outros já incorridos pela Administração. A vantagem reside no fato de que estes são adotados uma só vez, ao final de cada contrato, e, por isso, são inferiores àqueles decorrentes de controles mensais de documentação.

44. Por sugestão da AGU, esses procedimentos precisam ser aperfeiçoados para que o acordo e a retenção dos valores das últimas faturas sejam realizados junto à Justiça do Trabalho, com a participação do Ministério Público do Trabalho e do sindicato da categoria, e não apenas com esses dois últimos. Com isso, evita-se que o empregado terceirizado ingresse, posteriormente, com ação judicial em razão de questões já solucionadas no âmbito do próprio Judiciário Trabalhista.

45. Em razão do exposto, o Grupo de Estudos concluiu que Administração deve consignar nos contratos para realização de serviços continuados autorização expressa para que a Administração retenha, cautelarmente, ao final do contrato, os valores das faturas para o pagamento de contribuições sociais, FGTS e demais verbas trabalhistas, extrajudicialmente e/ou por meio do Judiciário Trabalhista.

46. Por derradeiro, é importante solicitar, de forma amostral, anualmente ou ao final do contrato, cópia das rescisões de contratos de trabalho e verificar se foram homologadas sem ressalvas pelo sindicato da categoria ou pela Delegacia do Trabalho respectiva. Caso conste alguma ressalva, devem ser adotadas providências com o objetivo de verificar a pertinência do questionamento feito pelo empregado e, se for o caso, cobrar da empresa que cumpra a exigência fixada.

47. Decidiu ainda o Grupo de Estudos que os representantes da AGU ficariam responsáveis por apresentar norma fixando orientação a respeito dos procedimentos que devem ser adotados pelos órgãos/entidades com o objetivo de viabilizar junto ao Judiciário acordo para o pagamento de verbas trabalhistas não honradas pelas contratadas.

70. Outra medida de segurança sugerida foi a utilização de apólices de seguro:49. Entretanto, o Grupo de Estudos verificou que as apólices de seguro apresentadas pelas contratadas como garantia, nos termos do art. 56, § 1º, da Lei 8.666/93, excluíam expressamente os prejuízos causados ao erário em razão do não pagamento de verbas trabalhistas, FGTS e contribuição para a previdência social.

50. Considerando que a União responde subsidiária e solidariamente por esses encargos, o Grupo de Estudos entendeu pertinente a inclusão expressa de responsabilidade do garantidor pelas verbas trabalhistas, FGTS e contribuições previdenciárias não honradas pela contratada, cujos termos devem ser consignados no contrato, como no exemplo abaixo especificado:

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71. Entretanto, no voto do Relator foi afastada a proposta de retenção de valores, pois contraria o entendimento do STJ:

16. Os dois aspectos [retenção de valores próximo ao final da vigência e validade das apólices de seguro] estão relacionados ao encerramento do contrato, tendo sido discutidas pelo grupo formas de garantir, ao final do ajuste, o pagamento de verbas rescisórias aos prestadores de serviço. Duas formas de se viabilizar esse pagamento são pela retenção de valores nas faturas a serem pagas e pela utilização das apólices de seguro. Em relação à primeira alternativa, o STJ tem várias decisões alegando não ser possível a adoção dessa medida (RMS 24.953, REsp 730080, AGRG no AI 1.030.498), posição agasalhada pelo Tribunal no Acórdão 2.197/2009-Plenário. Deve ser excluída, portanto, tal proposta. No que tange à utilização das apólices de seguro, observou-se que em geral as apólices utilizadas excluem expressamente os prejuízos causados ao erário decorrentes do não pagamento de verbas trabalhistas e previdenciárias. Daí a necessidade de fazer constar dos contratos que a garantia deverá cobrir esse tipo de inadimplemento por parte do empregador.

72. A citada decisão do STJ está abaixo reproduzida:ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO.

1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF.

2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser ‘obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’.

3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual.

4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal.

5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna.

6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte.

(RMS 24953 / CE, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, publicação: DJe 17/03/2008). Grifamos.

73. Com isso, o Acórdão 1214/2013-Plenário trouxe:9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP 2/2008:

9.1.1 que os pagamentos às contratadas sejam condicionados, exclusivamente, à apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93;

9.1.2 prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas;

9.1.3 que os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento;

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9.1.4 fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure o pagamento de:

9.1.4.1 prejuízos advindos do não cumprimento do contrato;

9.1.4.2 multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;

9.1.4.3 prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;

9.1.4.4 obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada.

74. Por todo o exposto, conclui-se que não é cabível a retenção de valores pretendida pelo edital.

75. Propõe-se determinar à Ceagesp que exclua tal previsão do edital. Propõe-se ainda recomendar à entidade que adote os procedimentos indicados nos itens 9.1.2 e 9.1.4 do Acórdão 1214/2013-Plenário.

VII. Ausência de informações concretas sobre o cronograma físico que, se descumprido, resulta em penalidade à contratada

76. No item 40 desta instrução este tópico já foi abordado, tendo a Ceagesp afirmado que irá retificar o edital, retirando as exigências sobre Cronograma Físico.

VIII. Necessidade de manter o entreposto limpo, com disponibilização de 1 supervisor para fiscalização a cada 15 dias, serviço não previsto no corpo do edital.

77. Alega a representante que tais obrigações não constam do corpo do edital, sendo exigência feita apenas na minuta do contrato. Além disso, não foram inseridas nos custos a serem incorridos pela contratada (peça 1, p. 52 e seguintes).


78. A Ceagesp explica (peça 15, p. 11) que existe empresa contratada para limpeza do entreposto, mas tal limpeza se refere à varrição, lavagem e asseio geral do mercado, e não coleta de resíduos não coletados pela empresa responsável.

Ao se efetuar o basculamento das caçambas caem resíduos no chão devendo o mesmo ser limpo. Quando há atraso na coleta, pelos diversos motivos, há o transbordamento das caçambas, com o acúmulo de resíduos no chão. Nesse sentido é que deve ser limpo o entreposto. Após efetuar o basculamento das caçambas a contratada deverá cuidar da limpeza de seu entorno, seja por ter caído resíduos no ato de basculamento, seja pelo transbordamento das caçambas.

79. Sobre o supervisor, explica que, para um contrato envolvendo um volume financeiro tão alto, é inviável que ela garanta um mínimo de qualidade nos serviços sem dispor de um supervisor para fiscalizar a execução.

Análise

80. A Ceagesp demonstrou adequadamente a razoabilidade das exigências feitas. O problema, contudo, não é a exigência propriamente dita, mas a falta de inclusão de tais itens no corpo do edital, em seu termo de referência, e no orçamento analítico a ser elaborado pela Administração. Cabe determinar à entidade que faça tais ajustes.

IX. Incoerência nas escalas de trabalho previstas no item 17.6 do Anexo 1

81. As escalas de trabalho dos turnos matutino e vespertino se sobrepõe, o que impede a utilização do mesmo equipamento para os dois turnos.


82. A Ceagesp afirma que, quanto aos horários das equipes do banco de alimentos, o edital será revisto (peça 15, p. 12).

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Análise

83. De fato, o edital apresenta diversas superposições de horários.

84. Para a coleta seletiva, o turno da manhã vai de 6h00 até 14h20, sendo exigidos 10 caminhões compactadores (peça 2, p. 35). O turno da tarde vai de 13h40 até 22h00, sendo exigidos 10 caminhões compactadores (peça 2, p. 36). O turno da noite vai de 21h00 até 5h20, com 10 caminhões compactadores.

85. Para o mesmo serviço de coleta seletiva, o edital prevê que devam ser fornecidos, no mínimo, 10 caminhões compactadores (peça 2, p. 48).

86. Como todos os turnos se sobrepõem, não é possível que o mesmo caminhão seja usado por duas equipes ao mesmo tempo.

87. Também ocorre superposição no banco de alimentos: turno da manhã encerrando às 16h20 e turno da tarde iniciando às 12h40. Em ambos os turnos é necessário 1 caminhão baú (peça 2, p. 37). Mas o edital prevê a disponibilização de um único caminhão baú (peça 2, p. 48), o que impede que os dois turnos sejam atendidos simultaneamente no período entre 12h40 e 16h20.

88. Outra superposição ocorre para a operação da área de apoio. O turno da manhã se encerra às 14h20 e o turno da tarde se inicia às 13h00. O turno da tarde encerra às 22h00 e o turno da noite inicia às 21h00. Em todos os turnos é exigida uma pá carregadeira (peça 2, p. 36). Contudo, aqui é possível a prestação do serviço, eis que o edital prevê 2 pás carregadeiras (peça 2, p. 48).

89. Uma pequena superposição de turnos é razoável, para garantir que enquanto uma equipe se prepara para encerrar o serviço, a outra já esteja preparada para retomá-lo, sem interrupções. Contudo, como relatado acima, a superposição chega a durar quase quatro horas, o que não é razoável.

90. Cabe então à Ceagesp adotar uma das seguintes medidas:a) alterar as escalas de horário dos turnos, para evitar superposições ou reduzi-las ao mínimo

necessário para garantir a prestação ininterrupta dos serviços;b) alterar o quantitativo de equipamentos, para garantir que todas as equipes possam trabalhar

em seus respectivos turnos, caso a ideia seja a de que turnos diferentes efetivamente atuem simultaneamente durante parte do dia.

91. Tendo em vista a indicação da Ceagesp de que irá alterar as escalas de trabalho, conclui-se que não é o caso de equipes trabalhando em paralelo (item b acima).

X. Incoerência no prazo de pagamento

92. A representante aponta divergência entre os prazos de pagamentos previstos no item 14.4.4 do edital (10 dias contados da apresentação da nota fiscal) e no item 6.7 do Anexo IX da minuta do contrato (décimo dia útil após apresentação da carta de solicitação de pagamento).


93. A Ceagesp afirma que o edital será revisto (peça 15, p. 12).

Análise

94. A própria entidade concorda com a falha, cabendo alteração do edital.

XI. Comprovação de quantitativo de destinação de resíduos em aterro sanitário: incoerência entre item 8.5.c do edital e Anexo IV, item 3

95. Enquanto o item 8.5.c do edital exige atestado de destinação de resíduos em aterro sanitário no quantitativo de 1.740 toneladas/mês e o anexo I do edital estabelece o quantitativo de 1.470 m3 por mês.

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96. A Ceagesp afirma que o edital será revisto (peça 15, p. 12).

Análise

97. A própria entidade concorda com a falha, cabendo alteração do edital.

XII. Inadequação de exigência de regularidade fiscal

98. A empresa Ultralix, à peça 1 do TC 033.847/2013-4, contesta o item 8.3 do edital que exige prova de regularidade fiscal com a União, de forma genérica, o que abarcaria todos os tributos federais.

8.3.Documentação relativa à Regularidade Fiscal:

a) Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);

b) Prova de Regularidade para com a Fazenda Federal, do domicílio ou sede da licitante, ou outra equivalente na forma da Lei;

b.1) Certidão Conjunta Negativa de Débitos relativos a Tributos Federais e a Dívida Ativa da União, ou Certidão Conjunta Positiva com efeito negativo, expedida pela Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da sede da licitante;

99. A exigência seria ilegal, por abarcar tributos não relacionados ao objeto licitado, o que contraria posicionamento do STJ (REsp nº 974.854/MA, 2ª Turma, ReI. Min. Castro Meira, julgado em 06.05.2008) e a doutrina especializada (cita Celso Antônio Bandeira de Mello e Marçal Justen Filho), bem como precedentes do TCE/SP e no TJ/SP.


100. A entidade informa não ter identificado qual certidão poderia estar em desacordo com a lei ou não guardar relação com o objeto licitado.

Análise

101. O art. 29, III, da lei 8.666/93 prevê a exigência da certidão de regularidade fiscal:Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (Redação dada pela Lei nº 12.440, de 2011) (Vigência)

I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC);

II - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

102. Os precedentes citados pela representante, do STJ, TCE/SP e TJ/SP foram todos casos concretos, sem repercussão geral. É possível igualmente localizar precedentes em sentido contrário, como o 7049/2010-TCU-2ªC que alertou para a necessidade de avaliação da regularidade fiscal inclusive para realização dos pagamentos mensais, e não apenas quando da habilitação.

[ACÓRDÃO]

9.2. determinar à Eletrobrás que:

[...]

9.2.8. exija das empresas no ato da assinatura dos contratos, e a cada pagamento, no caso de contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade

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Social (INSS e SRF), com o FGTS (CEF) e com a Fazenda Federal (SRF e PGFN), em observância à Constituição Federal (art. 195, § 3º), Lei nº 8.666/1993 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII), Lei nº 8.036/1990 (art. 27, 'a') c/c a de nº 9.012/1995 (art. 2º), Lei nº 8.212/1991 (art. 47) c/c o Decreto nº 3048/1999 (art. 195 e parágrafo único, art. 257, inciso I, alínea 'a' e § 10, alíneas 'a' e 'b'), ao Decreto-Lei nº 147/1967 (art. 62) e ao Acórdão nº 1.922/2003-Primeira Câmara;

[RELATÓRIO]

5. Remetidos os autos a este Tribunal, a 1ª Secretaria de Controle Externo (1ª Secex) promoveu, por intermédio da instrução acostada às fls. 538/604, a análise preambular das falhas identificadas pelo Controle Interno. Ponderou, no essencial, com os ajustes que entendo aplicáveis, o seguinte:

‘[...]

Assim, o que evidenciamos é que, apesar de a Eletronorte ter adotado, a partir de 1997, procedimento no sentido de orientar as suas áreas gestoras para que observem a necessidade de, na assinatura de contratos e, previamente, a cada pagamento, verificar a regularidade da contratada com o FGTS e com a Seguridade Social, a empresa cometeu equívoco ao exigir apenas a CND/INSS, quando deveria ter especificado a necessidade de cobrar a regularidade também com as Contribuições Administradas pela SRF, pois estas contribuições (previstas no parágrafo único do art. 16 do Dec. nº 612/1992) compõem o orçamento de Seguridade Social. Igualmente, há a necessidade de, em observância à legislação aplicável, ser exigida, também, a comprovação da regularidade com a PGFN (certidão quanto à dívida ativa) e SRF (tributos federais) tanto na assinatura quanto durante a execução contratual, e não somente na fase de habilitação, conforme constatamos da análise do processo TP-GST-2-2068/02, que deu origem ao contrato 4500025606.

Observamos, ainda, que vem sendo incluída nos contratos celebrados pela empresa (fl. 37 do anexo 3) cláusula que torna obrigatório à contratada manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ela assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas para a licitação, conforme disposto no art. 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993.

Com relação ao comentário da Assessoria de Licitação e Contratação - GAL da empresa, (fl. 17 do anexo 3), de que compete à contratada e não a contratante a obrigação de manter todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, sendo suficiente por parte da Eletronorte a fiscalização quanto à CND/INSS e ao CRF/FGTS, vale mencionar que a fiscalização da execução do contrato é atribuição da contratante (art. 67 da Lei de Licitações). Dentre as condições a serem examinadas encontra-se aquela prevista no artigo 55, inciso XIII, da Lei de Licitações. O art. 29, incisos III e IV, do mesmo diploma legal inclui a prova de regularidade com a Fazenda Federal, o FGTS e a Seguridade Social na documentação relativa à regularidade fiscal, requisito para habilitação em procedimentos licitatórios.

103. No mesmo sentido o Acórdão 480/2011-TCU-Plenário:ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: [...]

9.2. alertar a prefeitura municipal de Palmas/TO e a sua Secretaria Municipal de Saúde quanto às seguintes ocorrências, cuja reincidência injustificada poderá ensejar a imposição de sanções aos responsáveis em futuras ações de controle a serem empreendidas por esta Corte de Contas: [...]

9.2.3. autorização de pagamentos a fornecedores de insumos e prestadores de serviços destinados ao SUS, utilizando recursos federais transferidos do Fundo Nacional de Saúde, sem prévia consulta da situação de regularidade fiscal junto à Receita Federal do Brasil, a Procuradoria Geral de Fazenda Nacional e ao Instituto Nacional do Seguro Nacional e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço;

104. No mesmo sentido é o Acórdão 119/2011-TCU-Plenário:9.1. alertar à Secretaria Municipal de Saúde que:

9.1.1. a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, exija do contratado a comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social, o FGTS, as Fazendas Federal,

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Estadual e Municipal, em observância ao § 3º do art. 195 da Constituição Federal e aos arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993;

105. No mesmo sentido os Acórdãos 121/2011-TCU-Plenário, 7697/2010-1ªC e 1099/2010-2ªC.

106. O Acórdão 1281/2010-Plenário tratou especificamente da fase de habilitação:[Solicitação do Congresso Nacional. Irregularidades na gestão de recursos federais da área de saúde transferidos ao município. Contratação de empresas sem regularidade com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal]

[ACÓRDÃO]

9.5. determinar à Prefeitura Municipal de Santa Inês/MA que, ao gerir recursos de origem federal:

[...]

9.5.5. exija dos licitantes prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal, nos termos do art. 29, inciso III, da Lei 8.666/1993;

[PROPOSTA DE DELIBERAÇÃO]

[...]

3. Considerando a autorização contida no item 9.7 do Acórdão 2.677/2007-Plenário, a Secex/MA promoveu a audiência dos responsáveis e, após análise das defesas apresentadas, entendeu não elididas as seguintes irregularidades:

[...]

f) não apresentação, nos autos do Convite 71/2004, de prova de regularidade com a Fazenda Municipal do domicílio do licitante vencedor, a empresa Castro e Muniz Ltda. (itens 2.1.2.8 e 2.1.3 da instrução).

[...]

11. No que tange às empresas ouvidas em audiência, a empresa [omissis 1] logrou demonstrar que estava em dia com a Fazenda Municipal à época da realização do Convite 47/2004. De modo diverso, a empresa [omissis 2] não apresentou defesa, pelo que deixou de apresentar prova de que estava em situação regular com a Fazenda Municipal à época da realização do Convite 71/2004. Entretanto, em relação às duas empresas, entendo que as audiências estão prejudicadas, vez que, conforme suscitado pela unidade técnica, esse tipo de irregularidade não deve ser imputada às empresas, mas sim aos gestores, que tinham a obrigação de exigir dos licitantes a comprovação de regularidade fiscal.

107. Diante destes precedentes, e da expressa previsão legal do art. 29, III, da lei de licitações, afasta-se o questionamento.

XIII. Ausência de indicação sobre quais destinações de resíduos, fora aterro sanitário e compostagem, seriam aceitas

108. A representante insurge-se contra o item 6.3.1 do edital (peça 1, p. 32):‘6.3.1. - A proponente deverá declarar em sua proposta comercial, qual Aterro Sanitário e qual usina de compostagem ou qual destinação ambientalmente certificada pretende utilizar, identificando seus respectivos endereços, localização, tamanho, capacidade, bem como os dados de licenciamento ambiental do órgão responsável.’

109. O edital não indica quais outras destinações de resíduos serão aceitas. Os licitantes deixam de ter parâmetros objetivos para saber o que será aceito e o que não será aceito. Neste mesmo sentido, o item 6.4 do edital veda propostas com ofertas não previstas no edital.


110. A entidade afirma que o edital é claro – será aceita destinação que seja ambientalmente certificada, isto é, tenha autorização e certificação dos órgãos de controle ambiental.

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111. O edital pretendeu alargar as possibilidades de destinação de resíduos, ampliando a competição, pois não há como prever todas as possíveis técnicas existentes, eis que está em curso no país uma série de iniciativas para tratamento e destinação final de resíduos.

Análise

112. De fato, como explicado pela Ceagesp, o edital aceita destinações que sejam ambientalmente certificadas, aplicando-se exatamente a mesma regra adotada para os aterros sanitários. O fato de o edital não apresentar lista exaustiva das possibilidades de destinação de resíduos amplia as possibilidades de prestação do serviço, o que de fato aumenta a concorrência. Propõe-se afastar o questionamento.

XIV. Necessidade de permitir a participação de consórcios.

113. A empresa Ultralix insurge-se contra a cláusula 4.1.a do edital, que veda a participação de consórcios (peça 1, p. 11, TC 033.847/2013-4).

114. Afirma que as exigências referentes a capital social mínimo e de habilitação técnica impõem a necessidade de participação de consórcios, pois, do contrário, haveria restrição à competitividade.

No caso concreto, a admissão de empresas consorciadas se impõe, pois considerando os valores vultuosos que serão despendidos na contratação, bem como o nível elevado das exigências técnicas e de capital social mínimo, a única forma de garantir a competitividade da disputa é a possibilidade de consórcio de empresas.


115. A entidade explica que o objeto é de execução continuada, e há uma série de empresas com capacidade de execução. Alega dificuldade de gerenciamento e fiscalização do contrato quando há mais de uma empresa envolvida. Por fim, não se trata de objeto divisível, que exija empresas diferentes unindo expertises diferentes. Por esta razão não foi permitida a participação de consórcios.

Análise

116. A possibilidade de participação de consórcios não é por si só nem boa nem ruim, tudo é uma questão de contexto. Se o objeto for tal que pouquíssimas empresas teriam condições de prestá-lo, a participação de consórcios é positiva, pois amplia a quantidade de concorrentes que, de outra forma, não poderiam participar.

117. Já em um contexto em que há sim diversas empresas capazes de, sozinhas, prestarem o serviço, a participação de consórcios pode ser prejudicial, eis que empresas que de outro modo concorreriam entre si, juntam-se em consórcios, tendo o efeito contrário – reduzir a competitividade.

118. Frise-se que não foram apresentadas informações detalhadas, nem por parte da representante, nem por parte da Ceagesp, sobre a realidade de mercado específica para o setor de coleta de resíduos.

119. O TCU tem emitido recomendações e determinações para que seja permitida a participação de consórcios quando o objeto seja considerado de alta complexidade ou vulto (Acórdãos 2898/2012-P e 1094/2004-P). A decisão é discricionária. No entanto, a decisão de vedar a participação de consórcios deve ser motivada (Acórdãos 963/2011-2, 1305/2013-P, 3654/2012-2 e 1316/2010-1).

120. Segue trecho do último acórdão citado:9.1. com fundamento nos arts. 32, 33 e 48 da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 277, inciso II, e 286 do Regimento Interno deste Tribunal, conhecer do pedido de reexame interposto pelo Companhia Docas de Imbituba para, no mérito, dar-lhe provimento parcial;

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9.2. em conseqüência, alterar os subitens 1.5.1.1 [...] do Acórdão nº 1.102/2009-TCU-1ª Câmara, conferindo-lhes a seguinte redação:

‘1.5.1.1. caso seja feita a opção por não permitir, no edital do certame, a participação de empresas na forma de consórcios, considerando a faculdade constante do art. 33, caput, da Lei nº 8.666/1993, justifique formalmente tal escolha no respectivo processo administrativo da licitação’.

121. No caso concreto, a representante não detalhou quais exigências técnicas são de nível elevado. Em relação ao capital social mínimo e ao patrimônio líquido, a exigência é de comprovação de cerca de 2,8 milhões de reais (peça 2, p. 9). O valor máximo faturado por 12 meses será de 20,8 milhões de reais, o que corresponde a cerca de 1,6 milhões por mês. Não é um faturamento tão expressivo quanto, por exemplo, o verificado no caso de grandes obras públicas, em que rotineiramente observa-se a participação de consórcios.

122. Quanto à alegação de que trata-se de um serviço único, é procedente. Se fosse permitida a participação de consórcios, todas as empresas consorciadas executariam basicamente as mesmas atividades. Haveria tão somente uma facilidade maior para cumprir a fase de habilitação, eis que haveria possibilidade de somar atestados. Contudo, o serviço não é vasto nem abrangente a ponto de exigir equipes multidisciplinares. A partir do quadro à p. 47 da peça 2, vê-se que as equipes são formadas essencialmente por motoristas, operadores, caminhões e contêineres.

123. Por estes motivos, com as informações presentes nos autos, conclui-se pela razoabilidade da vedação à participação de consórcios.

124. No entanto, como sobredito, tal medida é discricionária da Administração e deve estar devidamente fundamentada nos autos. Cabe determinar à Ceagesp que elabore justificativa formal no processo administrativo da licitação para subsidiar a vedação à participação de consórcios.

CONCLUSÃO

125. O documento constante da peça 1 deve ser conhecido como representação, por preencher os requisitos previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993.

126. O despacho do Relator, baseado na instrução desta Unidade Técnica, entendeu presentes os quesitos de perigo na demora e fumaça do bom direito, concedendo a medida cautelar.

127. A ausência de orçamento detalhado, composto por planilha de quantidade e preços unitários, suportada por composições de preços unitários, as restrições estabelecidas à visita técnica, a exigência de que o engenheiro sanitarista e o técnico em segurança do trabalho sejam responsáveis técnicos pela empresa, a super estimativa do quantitativo mensal de resíduos e a exigência de comprovação de serviços em percentual próximo a 60% do contratado caracterizaram a fumaça do bom direito.

128. Na instrução anterior mantiveram-se os questionamentos quanto a:a) ausência de orçamento detalhado, composto por planilha de quantidade e preços unitários e

composições de preços unitários;b) restrição imposta quanto aos atestados de responsabilidade técnica serem dos responsáveis

pela empresa junto ao Crea (item 8.5.b do edital);c) exigência de o responsável técnico da empresa ser um técnico de segurança do trabalho

(item 8.5.a.1 do edital);d) exigência de que o responsável técnico da empresa faça a visita técnica (item 8.5.h do

edital);

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e) ausência de definição precisa sobre o que será aceito como ‘área com grande fluxo de transeuntes’ (item 8.5.e do edital);

f) ausência de detalhamento para a estimativa da média mensal de resíduos a serem transportados (item 20.1 do edital);

g) exigência de comprovação de execução de serviços em percentual superior a 50% do previsto para a contratação (item 8.5.c do edital);

129. Foram acatadas as justificativas sobre:a) exigência de o responsável técnico ser engenheiro sanitarista ou ambiental (item 8.5.a.1 do

edital);b) prazo concedido para a realização das visitas (item 1.7 do edital);c) exigência de comprovação de execução de serviço de coleta conteinerizada de resíduos

(item 8.5.c do edital).d) Os demais itens, não relacionados à concessão da cautelar, foram analisados na presente

instrução, na qual foram mantidos os questionamentos sobre (entre parênteses a indicação do correspondente item desta instrução):

e) exigência de folha de medição com etapas 100% concluídas (item 14.4.2 do edital) (I);f) previsão de penalidade por descumprimento de cronograma físico, que não foi fornecido

pelo edital (item 16.2.2 do edital) (IV);g) previsão de desconto do valor das multas dos créditos a que a contratada fizer jus, antes de

usar o saldo da garantia (IV);h) retenção de pagamentos devidos à empresa em razão de propositura de ação trabalhista

(VI);i) falta de previsão, no corpo do edital, no termo de referência e no orçamento base, do

serviço de limpeza da área operada pela contratada, com a disponibilização de supervisor (VIII);j) incoerência nas escalas de trabalho das equipes (IX);k) divergência nas cláusulas que preveem prazo de pagamento (X);l) divergência nas cláusulas que preveem o quantitativo mensal de resíduos (XI);m) ausência de justificativa formal para a vedação à participação de consórcios (XIV);

130. Tendo em vista a necessidade de adequar o edital, cabe determinar à Ceagesp que tome medidas para anular a presente licitação e, quando do lançamento do futuro certame, faça as adequações indicadas.

BENEFÍCIO DAS AÇÕES DE CONTROLE EXTERNO

131. Proposta de benefício potencial. Benefício qualitativo. Tipo de benefício: correção de irregularidades ou impropriedades. Proposta para corrigir falhas no Pregão 14/2013, que têm potencial para restringir a competitividade do certame.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

132. Ante todo o exposto, submetem-se os autos à consideração superior, propondo:a) conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos

nos arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno do TCU, c/c o art. 113, §1º, da lei 8.666/93, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

b) determinar à Ceagesp que adote as medidas necessárias para anular o Pregão Presencial 14/2013;

c) determinar à Ceagesp que, na futura licitação para contratação de coleta seletiva conteinerizada, transporte e destinação final dos resíduos provenientes das atividades de

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comercialização dentro do Entreposto Terminal de São Paulo, adote as seguintes medidas saneadoras:

c.1) elabore orçamento sintético e analítico contemplando quantitativos e preços unitários para todos os itens necessários à execução do serviço, bem como o detalhamento de todas as composições de custos unitários (art. 6º, IX, f, art. 7º, §2º, II, e art. 40, §2º, II, todos da lei 8.666/93 e art. 3º, III, da lei 10.520/2002);c.2) exclua a exigência de que o responsável técnico pela empresa seja um Técnico de Segurança do Trabalho (item 8.5.a.1 do edital), pois a NR 4 não exige a presença deste profissional em empresas com menos de 101 empregados;c.3) exclua a exigência de que os profissionais detentores do atestado de responsabilidade técnica sejam os mesmos responsáveis técnicos pela empresa no CREA, pois extrapola o conteúdo do art. 30, §1º, I, da lei 8.666/93 (cláusula 8.5.b);c.4) exclua a exigência de que a visita técnica da empresa seja feita pelo responsável técnico da licitante (item. 8.5.h do edital), pois contraria entendimento do TCU (acórdãos 800/2008-Plenário e 1924/2010-Plenário);c.5) inclua no edital definição objetiva do que será aceito como ‘área com grande fluxo de transeuntes’, para satisfação do item 8.5.e, em respeito ao princípio do julgamento objetivo, insculpido no art. 3º da lei de licitações;c.6) inclua no processo licitatório o detalhamento do cálculo para a estimativa mensal de resíduos a serem transportados (item 20.1 do edital), para dar transparência às licitantes;c.7) em relação à capacidade técnico-operacional das licitantes, limite a exigência de comprovação de execução de serviços em, no máximo, 50% do quantitativo previsto para o contrato, conforme entendimento do TCU (acórdãos 1832/2011, 1.284/2003, 2.088/2004, 2.656/2007 e 608/2008, todos Plenário);c.8) para fins de pagamento, exclua a exigência de folha de medição com etapas 100% concluídas (item 14.4.2 do edital), pois é incompatível com o serviço a ser executado e contraria o item 14.3 do edital;c.9) exclua cláusula prevendo penalidade por descumprimento de cronograma físico, eis que não foi apresentado pela contratante qualquer cronograma físico (item 16.2.2 do edital);c.10) em relação ao desconto do valor das multas do valor dos créditos a que a contratada fizer jus (item 16.6 do edital), condicione tal medida a eventual insuficiência da garantia prestada, nos termos do art. 87, §1º, da lei de licitaçõesc.11) exclua a previsão de retenção de pagamentos devidos à contratada em razão de propositura de ação trabalhista (item 6.10 do edital), pois contraria entendimento do STJ (acórdão 2.197/2009-Plenário);c.12) tendo em vista o previsto na minuta do Contrato, Anexo IX, itens 9.2.1 e 9.2.12, inclua no corpo do edital, no termo de referência e no orçamento base da administração a previsão do serviço de limpeza da área operada pela contratada, com a disponibilização do supervisor, adequando o corpo do edital à minuta de contrato;c.13) adeque as escalas de trabalho das equipes (item 17 do Anexo 1 do edital), para evitar superposições de horário ou reduzi-las ao mínimo necessário para garantir a prestação ininterrupta dos serviços;c.14) reveja as cláusulas que dispõem sobre prazo de pagamento (item 14.4.4 do edital e item 6.7 do Anexo IX - minuta do contrato), eliminando a divergência entre elas.c.15) elimine a divergência entre os itens 8.5.c do edital (previsão de 1.740 toneladas/mês) e o Anexo IV, item 3 (1.470 m3 por mês).

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c.16) caso seja feita a opção por não permitir, no edital do certame, a participação de empresas na forma de consórcios, considerando a faculdade constante do art. 33, caput, da Lei nº 8.666/1993, justifique formalmente tal escolha no respectivo processo administrativo da licitação (precedentes do TCU: acórdãos 963/2011-2, 1305/2013-P, 3654/2012-2 e 1316/2010-1);

d) Recomendar à Ceagesp, para resguardar a contratante contra dívidas trabalhistas da contratada, que adote os seguintes procedimentos, previstos no Acórdão 1214/2013-Plenário:

d.1) prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas;d.2) que os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento;d.3) fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure o pagamento de:d.4) prejuízos advindos do não cumprimento do contrato;d.5) multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;d.6) prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;d.7) obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada;

e) dar ciência do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, às representantes Construrban Logística Ambiental Ltda. e Ultralix Ambiental Coleta de Lixo e Resíduos Ltda.;

f) arquivar o presente processo.”

É o relatório.

VOTO

Em exame os expedientes remetidos a esta Corte pelas empresas Construrban Logística Ambiental Ltda. e Ultralix Ambiental Coleta de Lixo e Resíduos Ltda., noticiando irregularidades cometidas pela Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo – Ceagesp, no âmbito do Pregão Presencial 14/2013.

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Conforme o edital peça 2, p. 1, o Pregão Presencial 14/2013 destina-se à contratação de empresa responsável pela coleta seletiva, transporte e destinação final de resíduos, em substituição à atual contratada, Construrban Logística Ambiental Ltda., signatária da representação em apreço, cujo contrato esta Corte determinou que a Ceagesp se abstivesse de prorrogar, em decorrência de inabilitação indevida de licitante.

Nos termos do art. 276, caput e § 3º, do Regimento Interno, o Presidente do TCU, Exmo. Ministro Augusto Nardes, deferiu a medida cautelar pleiteada pelas representantes e determinou a oitiva da Ceagesp.

Conforme documentos peças 31 e 32, encaminhados a esta Corte por solicitação de minha assessoria, quando sobreveio a cautelar do TCU, a licitação já se encontrava suspensa, por iniciativa da Ceagesp, para que fossem respondidas as várias impugnações apresentadas, de sorte que ainda não houve recepção de envelopes.

Tendo em vista o grande número de apontamentos, a Secex/SP optou por examinar a resposta da Ceagesp (peça 15) em duas instruções distintas. Os questionamentos que fundamentaram a concessão da medida cautelar foram analisados na instrução peça 17 e os demais, na instrução peça 28.

Após a análise dos esclarecimentos prestados pela Ceagesp, a Secex/SP considerou não elididos os apontamentos a seguir sintetizados:

a) ausência de orçamento detalhado, com indicação dos preços unitários dos serviços contratados e da quantidade estimada dos serviços de transporte de resíduos e terra/entulho (apontamento I, da instrução peça 17);

b) exigência de que os detentores dos atestados de comprovação de aptidão para execução dos serviços sejam responsáveis técnicos pela empresa junto ao CREA (apontamento II, da instrução peça 17);

c) exigência de a licitante possuir técnico em segurança do trabalho, para fins de comprovação de capacitação técnica (apontamento II, da instrução peça 17);

d) exigência de a visita técnica ser feita pelo responsável técnico da empresa junto ao CREA (apontamento III, da instrução peça 17);

e) imprecisão de critério de aceitação de atestados: execução em “área com grande fluxo” de transeuntes (apontamento IV, da instrução peça 17);

f) ausência de fundamentação da estimativa de volume médio de transporte de resíduos (apontamento V, da instrução peça 17)

g) exigência de capacidade técnica superior a 50% do volume de transporte estimado no edital (apontamento V, da instrução peça 17);

h) previsão de medição “composta apenas de etapas 100% concluídas”, incompatível com serviços de natureza continuada (apontamento I, da instrução peça 30);

i) desconto das multas aplicadas dos pagamentos devidos à contratada, antes mesmo de exauridas as garantias (apontamento IV, da instrução peça 30);

j) não apresentação do cronograma físico referido em cláusula sancionatória (apontamentos IV e VII, da instrução peça 30);

k) retenção de valores devidos à contratada, em decorrência de propositura de ações trabalhistas (apontamento VI, da instrução peça 30); e

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l) ausência de previsão, no edital, da obrigação de manter o entreposto limpo, com disponibilização de supervisor para fiscalização a cada 15 dias, conforme disposto na minuta de contrato (apontamento VIII, da instrução peça 30).

m) incoerência nas escalas de trabalho previstas (apontamento peça IX, da instrução peça 30);

n) divergência entre os prazos de pagamento do edital e da minuta de contrato (apontamento X, da instrução peça 30);

o) divergência entre os quantitativos de destinação de resíduos em aterro sanitário previstos no edital e no seu anexo (apontamento XI, da instrução peça 30); e

p) ausência de justificativa para vedação à participação de consórcios (apontamento XIV, da instrução peça 30).

Ratifico o despacho peça 6, que conheceu da representação, porquanto atendidos os requisitos de admissibilidade que regem a matéria.

É condição necessária da licitação a existência de orçamento base que contemple todos os custos necessários para a execução do serviço (art. 7º, §2º, II, da lei 8.666/1993 e art. 3º, III, da lei 10.520/2002). A ausência de orçamento detalhado impede que a Administração averigue a economicidade da contratação, bem assim que as licitantes tenham base sólida para elaborar suas propostas, circunstância que, no mais das vezes, resulta em adoção de margens mais folgadas (item “a”).

Não é preciso, a teor do disposto no art. 30 da Lei 8.666/1993, que o profissional detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes ao contratado seja o responsável técnico da empresa perante o CREA. Nos termos da norma legal, basta que o referido profissional, com os requisitos de qualificação mencionados, componha o quadro permanente da licitante na data prevista para entrega da proposta (item “b”).

Indevida a cláusula que restringe a visita técnica ao responsável técnico da empresa junto ao CREA (item “d”). Primeiro porque não se pode exigir vínculo desse profissional com a licitante em etapa anterior à da entrega das propostas (art. 30, § 1º, I, da Lei 8.666/93). Segundo porque a visita técnica do representante da empresa ao local dos serviços não é o único meio de o licitante tomar conhecimento das informações e condições locais para cumprimento das obrigações objeto do certame licitatório, prevista no artigo 30, inciso III, do referido diploma normativo, sob pena de restrição indevida ao caráter competitivo do torneio licitatório. Conforme jurisprudência do TCU, tal exigência de qualificação técnica poderá ser atendida por declaração prestada pela empresa ao órgão contratante.

A expressão “área com grande fluxo” requer avaliação subjetiva por parte da comissão de licitação quanto ao cumprimento das condições de habilitação, conferindo à margem excessiva de discricionariedade (item “e”).

O edital não apresentou memória de cálculo para fundamentar a estimativa de volume médio de transporte de resíduos, superior em mais de 10% à média apurada com os dados de 2011 e 2012, à peça 2, p. 42. Trata-se de estimativa relevante, haja vista constituir base da fixação da capacidade técnica e do capital social mínimo (item “f”).

Não bastasse isso, a capacidade técnica exigida pelo edital corresponde a mais de 57% dessa estimativa, a despeito de a jurisprudência do TCU considerar desarrazoado exigir comprovação de mais de 50% do objeto do contrato licitado (item “g”).

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O desconto das multas aplicadas dos pagamentos devidos à contratada, antes de exauridas as garantias, contraria o regramento expresso no art. 86, § 3º, da Lei 8.666/1993 (item “i”).

Necessário incluir, no corpo de edital, cláusula estabelecendo obrigação de manter o entreposto limpo, com disponibilização de supervisor para fiscalização a cada 15 dias, em coerência com a minuta de contrato (item “l”).

Embora jurisprudência e doutrina, com fulcro no teor do art. 33 da Lei 8.666/1993, sejam uníssonas em assentar que a decisão quanto à participação de empresas reunidas em consórcio insira-se na esfera do poder discricionário do gestor público, a permissão ou proibição precisam ser motivadas no respectivo processo administrativo (item “p”).

Deixo de discorrer sobre as questões ínsitas nos itens “c”, “h”, “j”, “m”, “n” e “o”, haja vista que a Ceagesp reconhece as falhas e se compromete a adequar o edital.

II

A retenção de valores devidos, para fazer frente a eventuais condenações em ações trabalhistas promovidas por empregados da contratada, é questão que requer exame mais detido.

A Secex/SP propõe determinar que a Ceagesp exclua tal previsão do edital, por considerá-la incabível.

O encaminhamento proposto pela unidade instrutiva fundamenta-se no seguinte trecho do voto condutor do Acórdão 1.214/2013-Plenário, de relatoria do Exmo. Ministro Aroldo Cedraz, e na decisão do STJ por ele referida:

“71. Entretanto, no voto do Relator foi afastada a proposta de retenção de valores, pois contraria o entendimento do STJ:

16. Os dois aspectos [retenção de valores próximo ao final da vigência e validade das apólices de seguro] estão relacionados ao encerramento do contrato, tendo sido discutidas pelo grupo formas de garantir, ao final do ajuste, o pagamento de verbas rescisórias aos prestadores de serviço. Duas formas de se viabilizar esse pagamento são pela retenção de valores nas faturas a serem pagas e pela utilização das apólices de seguro. Em relação à primeira alternativa, o STJ tem várias decisões alegando não ser possível a adoção dessa medida (RMS 24.953, REsp 730080, AGRG no AI 1.030.498), posição agasalhada pelo Tribunal no Acórdão 2.197/2009-Plenário. Deve ser excluída, portanto, tal proposta. No que tange à utilização das apólices de seguro, observou-se que em geral as apólices utilizadas excluem expressamente os prejuízos causados ao erário decorrentes do não pagamento de verbas trabalhistas e previdenciárias. Daí a necessidade de fazer constar dos contratos que a garantia deverá cobrir esse tipo de inadimplemento por parte do empregador.

72. A citada decisão do STJ está abaixo reproduzida:ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. RESCISÃO. IRREGULARIDADE FISCAL. RETENÇÃO DE PAGAMENTO.1. É necessária a comprovação de regularidade fiscal do licitante como requisito para sua habilitação, conforme preconizam os arts. 27 e 29 da Lei nº 8.666/93, exigência que encontra respaldo no art. 195, § 3º, da CF.2. A exigência de regularidade fiscal deve permanecer durante toda a execução do contrato, a teor do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, que dispõe ser ‘obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação’.3. Desde que haja justa causa e oportunidade de defesa, pode a Administração rescindir contrato firmado, ante o descumprimento de cláusula contratual.

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4. Não se verifica nenhuma ilegalidade no ato impugnado, por ser legítima a exigência de que a contratada apresente certidões comprobatórias de regularidade fiscal.5. Pode a Administração rescindir o contrato em razão de descumprimento de uma de suas cláusulas e ainda imputar penalidade ao contratado descumpridor. Todavia a retenção do pagamento devido, por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93, ofende o princípio da legalidade, insculpido na Carta Magna.6. Recurso ordinário em mandado de segurança provido em parte.(RMS 24953 / CE, Relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, publicação: DJe 17/03/2008).

(...)74. Por todo o exposto, conclui-se que não é cabível a retenção de valores pretendida pelo edital.” (grifei)

O Acórdão 1.214/2013-Plenário foi proferido nos autos do TC 006.156/2011-8, que trata de representação formulada pela Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos do TCU - Adplan, com o objetivo de apresentar as proposições de melhoria nos procedimentos de contratação e execução de contratos de terceirização de serviços continuados formuladas pelo grupo de estudos composto por servidores do TCU, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Advocacia Geral da União, do Ministério da Fazenda, do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo e do Ministério Público Federal.

Antes de serem submetidas ao Plenário do TCU, as proposições passaram pelo crivo da Adplan e da 3ª Secex.

No excerto acima transcrito, o relator discorria sobre possibilidade de a Administração consignar, nos contratos para realização de serviços continuados, autorização expressa para retenção cautelar, ao final do contrato, de valores das faturas para pagamento de contribuições sociais, FGTS e demais verbas trabalhistas.

Embora o grupo de trabalho tenha examinado a possibilidade de retenção cautelar ao final do contrato (itens 38 a 47 da instrução transcrita no relatório condutor do Acórdão 1.214/2013-Plenário), na proposta final (item 247 da mesma instrução) não há referência a essa circunstância temporal:

“III - conste dos contratos autorização expressa da contratada para que a administração retenha, cautelarmente, os valores das faturas devidas quando deixarem de ser pagos, salários, demais verbas rescisórias, previdência social e FGTS;”

Também são relevantes ao deslinde destes autos as seguintes proposições grupo de trabalho:

“IV – conste dos contratos, de forma expressa, que a Administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas;V – os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento; VI – os representantes da AGU envidem esforços junto aos dirigentes do Órgão no sentido de fixar, em normativo, orientação quanto aos procedimentos que devem ser adotados pelos órgãos/entidades com vistas à formulação de acordo judicial ou extrajudicial para a realização dos pagamentos mencionados nos incisos V e VI retro;”

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Em acolhida parcial das sugestões do grupo de trabalho, o Plenário proferiu o Acórdão 1.214/2013-Plenário, com as seguintes recomendações:

“9.1 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento que incorpore os seguintes aspectos à IN/MP 2/2008:9.1.1 que os pagamentos às contratadas sejam condicionados, exclusivamente, à apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93;9.1.2 prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas;9.1.3 que os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento;9.1.4 fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure o pagamento de:9.1.4.1 prejuízos advindos do não cumprimento do contrato;9.1.4.2 multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;9.1.4.3 prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a execução do contrato;9.1.4.4 obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada.9.1.5 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela administração com o objetivo de verificar o recolhimento das contribuições previdenciárias, observar os aspectos abaixo:9.1.5.1 fixar em contrato que a contratada está obrigada a viabilizar o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;9.1.5.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;9.1.5.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não recolhimento das contribuições sociais da Previdência Social, que poderá dar ensejo à rescisão da avença, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.9.1.5.4 reter 11% sobre o valor da fatura de serviços da contratada, nos termos do art. 31, da Lei 8.212/93;9.1.5.5 exigir certidão negativa de débitos para com a previdência – CND, caso esse documento não esteja regularizado junto ao Sicaf;9.1.5.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados que verifiquem se essas contribuições estão ou não sendo recolhidas em seus nomes. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez para um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle;9.1.5.7 comunicar ao Ministério da Previdência Social e à Receita do Brasil qualquer irregularidade no recolhimento das contribuições previdenciárias.9.1.6 quanto à fiscalização dos contratos a ser realizada pela Administração com o objetivo de verificar o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, observe os aspectos abaixo:9.1.6.1 fixar em contrato que a contratada é obrigada a viabilizar a emissão do cartão cidadão pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;9.1.6.2 fixar em contrato que a contratada está obrigada a oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para a obtenção de extratos de recolhimentos sempre que solicitado pela fiscalização;9.1.6.3 fixar em contrato como falta grave, caracterizado como falha em sua execução, o não recolhimento do FGTS dos empregados, que poderá dar ensejo à rescisão unilateral da avença,

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sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e do impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002.9.1.6.4 fixar em contrato que a contratada deve, sempre que solicitado, apresentar extrato de FGTS dos empregados;9.1.6.5 solicitar, mensalmente, Certidão de Regularidade do FGTS;9.1.6.6 prever que os fiscais dos contratos solicitem, por amostragem, aos empregados terceirizados extratos da conta do FGTS e os entregue à Administração com o objetivo de verificar se os depósitos foram realizados pela contratada. O objetivo é que todos os empregados tenham tido seus extratos avaliados ao final de um ano – sem que isso signifique que a análise não possa ser realizada mais de uma vez em um mesmo empregado, garantindo assim o “efeito surpresa” e o benefício da expectativa do controle;9.1.6.7 comunicar ao Ministério do Trabalho qualquer irregularidade no recolhimento do FGTS dos trabalhadores terceirizados.9.1.7 somente sejam exigidos documentos comprobatórios da realização do pagamento de salários, vale-transporte e auxílio alimentação, por amostragem e a critério da administração;9.1.8 seja fixado em contrato como falta grave, caracterizada como falha em sua execução, o não pagamento do salário, do vale-transporte e do auxílio alimentação no dia fixado, que poderá dar ensejo à rescisão do contrato, sem prejuízo da aplicação de sanção pecuniária e da declaração de impedimento para licitar e contratar com a União, nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002;9.1.9 a fiscalização dos contratos, no que se refere ao cumprimento das obrigações trabalhistas, deve ser realizada com base em critérios estatísticos, levando-se em consideração falhas que impactem o contrato como um todo e não apenas erros e falhas eventuais no pagamento de alguma vantagem a um determinado empregado;9.1.10 sejam fixadas em edital as exigências abaixo relacionadas como condição de habilitação econômico-financeira para a contratação de serviços continuados:(...)”

As recomendações exaradas por meio do Acórdão 1.214/2013-Plenário representam admirável avanço nos procedimentos de contratação e execução de contratos de terceirização de serviços continuados, mormente no que tange à qualificação de licitantes e à identificação de descumprimento de obrigações trabalhistas. Entretanto, tais recomendações não previram salvaguardas capazes de prevenir, efetivamente, a responsabilização subsidiária da Administração pelo descumprimento de obrigações trabalhistas por parte contratada, no âmbito de contratos de serviços continuados com dedicação de mão de obra.

É dever da contratada responder pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da avença (art. 71 da Lei 8.666/1993). Essa obrigação legal tem sido consolidada em cláusulas editalícias.

Nos estritos termos do item 9.1.1 do Acórdão 1.214/2013-Plenário, se a contratada apresentar as certidões de regularidade previstas na Lei 8.666/1993 na oportunidade da liquidação das despesas ajustadas, a Administração será obrigada a realizar a contraprestação pecuniária dos serviços avençados, mesmo que tenha ciência do não pagamento, pela entidade interposta, de verbas trabalhistas aos respectivos empregados.

A deliberação recomenda que os pagamentos às empresas contratadas sejam condicionados, exclusivamente, à apresentação da documentação prevista na Lei 8.666/93. Nessas condições, restaria à Administração, após o exercício do contraditório e da ampla defesa e uma vez não elidida a irregularidade, aplicar à contratada as penalidades previstas em lei (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, impedimento de contratar e declaração de inidoneidade), rescindir unilateralmente o contrato e executar garantias, após concessão de oportunidade de defesa (arts. 55, XIII; 78, I; 80, III; e 87, da Lei 8.666/93).

Em sentido diametralmente oposto ao do subitem 9.1.1, as recomendações contidas nos subitens 9.1.2 e 9.1.3 do Acórdão mencionado apontam para uma atitude mais incisiva da

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Administração quanto ao adimplemento das obrigações patronais da contratada em relação aos seus empregados. No caso do subitem 9.1.2, cogita-se de previsão expressa, no instrumento contratual, de a Administração estar autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas contratadas.

Em relação ao subitem 9.1.3, é sugerido que os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria Administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento. A retenção cautelar a que alude o dispositivo contrasta, inclusive, com o item 16 do voto condutor do Acórdão 1.214/2013-Plenário, o qual rejeita, expressamente, a referida medida constritiva como instrumento para fazer frente ao não pagamento de verbas trabalhistas da empresa contratada aos seus empregados.

Uma possível leitura integrativa dos subitens 9.1.1, 9.1.2 e 9.1.3 do referido decisum permitiria inferir que as recomendações à Administração de pagamento direto aos funcionários da contratada e de depósito judicial dos valores retidos na hipótese da não apresentação da documentação de regularidade fiscal prevista na Lei 8.666/93, em última instância, implicaria o não pagamento da fatura em sua integralidade.

Pelas razões a seguir, creio não ser essa a solução mais consonante com a legislação e com o interesse público.

Como bem demonstrado no relatório condutor do Acórdão 1.214/2013-Plenário, não é incomum a apresentação das certidões negativas previstas na Lei 8.666/1993 por empresas em mora com as obrigações trabalhistas devidas a seus empregados.

Também há o risco de a contratada cumprir com suas obrigações trabalhistas durante toda a vigência contratual e, ao seu termo, após receber pelos serviços prestados, deixar de pagar as rescisões dos funcionários vinculados ao contrato.

Mesmo nesses casos, a retenção integral, não raro, em vez de compelir adimplemento, resulta na insolvência da contratada e na inviabilização da execução contratual.

A extinção unilateral da avença, medida ainda mais drástica, é a ultima ratio, reservada a casos extremos, porquanto contraria o princípio da conservação dos negócios jurídicos (art. 421 do CC), sem mencionar os custos de promover nova licitação, os quais, com frequência, tornam a resolução do ajuste contratual contrária ao interesse público. Ademais, segundo a teoria do adimplemento substancial, bastante difundida no STJ, o credor está impedido de rescindir o contrato em caso de cumprimento de parte essencial da obrigação.

A utilização das garantias prestadas pela contratada para pagamento das verbas trabalhistas inadimplidas pouco atenua o risco a que está sujeita a Administração ao contratar serviços de prestação continuada, com dedicação de mão de obra. A Lei 8.666/1993, em seu art. 56, § 2º, limita as garantias a apenas cinco por cento do valor do contrato, que costuma ser inferior a um mês de salários, assim como às verbas rescisórias trabalhistas.

A prática tem evidenciado a pouca efetividade das sanções previstas no art. 87 da Lei 8.666/93 para elidir a inadimplência da contratada em relação às obrigações trabalhistas. Possivelmente porque as sanções, uma vez aplicadas, implicam diminuição da capacidade de a contratada cumprir as referidas obrigações, principalmente nos casos de as empresas já se encontrarem em dificuldades financeiras.

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No caso específico de multas, os valores “arrecadados” não se revertem em benefício dos empregados da contratada, que ainda deverá cumprir integralmente suas obrigações trabalhistas mesmo após a subtração de seus ativos. Ademais, multas contratuais usualmente representam montantes pouco significativos em comparação com os das obrigações trabalhistas.

De acordo com a solução oferecida pelo Acórdão 1.214/2013-Plenário, a Administração, vendo-se impedida de reter valores e contando com meios pouco efetivos para compelir a prestadora de serviços de execução continuada a cumprir com suas obrigações trabalhistas, utilizará recursos próprios para pagar os empregados da contratada caso pretenda evitar sua responsabilização subsidiária. Nessa hipótese, o ressarcimento dos gastos incorridos pela Administração para adimplir as obrigações trabalhistas decorrentes do contrato estará sujeito à eventualidade de sucesso em futura ação de cobrança a ser intentada contra a contratada.

III

Diferentemente da responsabilidade solidária, segundo a qual para uma mesma obrigação concorrem mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito ou vinculação à toda dívida (artigo 264 do Código Civil), a responsabilidade subsidiária caracteriza-se pela ausência de compartilhamento do elo obrigacional entre os devedores. Um exemplo de responsabilidade subsidiária, no campo do Direito Civil, é a figura do fiador. Segundo ao artigo 818 do Codice Civile, pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

Em relação aos contratos administrativos, o parágrafo primeiro artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 estabeleceu como regra geral a responsabilidade do contratado pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, cuja responsabilidade pelos respectivos adimplementos não é transferida à Administração Pública nem poderá onerar o objeto do ajuste contratual ou restringir a regularização e o uso de obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. No entanto, o parágrafo segundo do referido dispositivo legal excepciona dessa regra geral a responsabilidade solidária da Administração com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução da avença, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212/1991.

O artigo 31 da Lei 8.212/1991, por sua vez, autoriza a contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, a reter e a recolher percentual de encargos previdenciários incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, em nome da empresa cedente de mão de obra.

Transcrevo, a seguir, as referidas prescrições de direito administrativo e previdenciário:

Lei 8.666/1993“Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)”

Lei 8.212/91“Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9032.htm#art4

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9032.htm#art4

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm#art31..

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8212cons.htm#art31..


nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5º do art. 33 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos).”

Todavia, não existe semelhante previsão legal para a específica hipótese de responsabilidade subsidiária do Estado em razão de não adimplemento de verbas trabalhistas devidas aos empregados de empresa contratada pela Administração. A responsabilidade subsidiária do Poder Público, nesses casos, emerge de construção jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (TST), consoante se dessume do Enunciado 331 de Súmula de Jurisprudência do TST que, em sua redação original, dispunha:

“IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.”

Em decisão plenária proferida em 24/11/2010 no âmbito da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.

Com base nos fundamentos da deliberação do Pretório Excelso, em 30/6/2011, o TST revisou o Enunciado de Súmula 331. Desta vez, a Corte Superior Trabalhista fundamentou a nova orientação jurisprudencial na existência de culpa in vigilando da Administração quanto ao cumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas para com seus empregados em decorrência do ajuste administrativo, e não mais no mero inadimplemento dessas obrigações pela empresa prestadora dos serviços:

“(...)IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.V – Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação.”(grifei)

Não obstante a novel redação do enunciado estabeleça como requisito conduta culposa, o Judiciário Trabalhista continua responsabilizando subsidiariamente a Administração, de forma rotineira, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da contratada, com fulcro nas chamadas culpa in eligendo e culpa in vigilando, decorrentes de escolha inadequada de empresa e de fiscalização defeituosa do contrato, o que, pelo visto, não é difícil apontar quando há descumprimento de obrigações trabalhistas.

Ante o inequívoco viés condenatório da justiça trabalhista em detrimento dos cofres públicos, não é suficiente adotar os procedimentos de escolha da contratada e de fiscalização da avença com base na simples verificação das condições de habilitação estampadas nos arts. 27 e 29 da Lei 8.666/1993.

Tanto é assim que nem mesmo a exigência da documentação prevista na IN 2, de 30 de abril de 2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - IN 2/2998 SLTI-MPOG (dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços continuados ou não no âmbito da Administração Pública), bem mais vasta que a referida pela

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2009/Lei/L11933.htm#art11




lei das licitações, tem impedido que tais contratos apresentem, de forma sistemática, irregularidades tais como falta de pagamento ou pagamento atrasado de salários, verbas rescisórias, férias, FGTS, décimo terceiro salário e contribuições previdenciárias.

O maior rigor na escolha das contratada também é questão delicada. Ao passo que precisa evitar contratação de empresas incapazes de cumprir o contrato, o instrumento convocatório não pode exacerbar requisitos de habilitação, sob pena de comprometer a competitividade do certame e a economicidade da contratação.

Nesse contexto, para não se sujeitar ao ônus de arcar com obrigações trabalhistas alheias, a Administração deve aplicar medidas que, efetivamente, impeçam o inadimplemento das contratadas.

É preciso adotar procedimentos que permitam certificar o efetivo e tempestivo recolhimento das obrigações trabalhistas relativas aos trabalhadores alocados no contrato, ao que, salvo melhor juízo, se mostram apropriados os previstos nos itens 9.1.5, 9.1.6, 9.1.7, 9.1.8 e 9.1.9, e subitens, do Acordão 1.214/2013-Plenário.

Identificado o descumprimento, o passo seguinte é a Administração valer-se dos meios necessários a compelir sua pronta regularização, dentre os quais se destaca, pela sua efetividade, a retenção parcial de pagamentos (glosa).

Premido pelos riscos de inadimplência do contratado acarretar oneração indevida do Poder Público, o legislador ordinário houve por bem editar normas legais como meio de evitar responsabilização solidária do contratante de obra pelas obrigações previdenciárias não pagas pela contratada. Exemplo candente dessa precaução está na interpretação sistemática dos artigos 71, § 2º, da Lei 8.666/1993 e 31 da Lei 8.212/1991, já transcritos neste voto, que autorizam a Administração Pública a reter e a recolher o percentual de contribuição previdenciária oriunda de pagamentos decorrentes de serviços avençados com o Estado mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário. Outro exemplo é extraído do artigo 30, também Lei 8.212/1991:

“Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:(...)VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem;” (grifei)

A retenção parcial tem como fundamento os “poderes implícitos”, princípio basilar da hermenêutica constitucional.

Conforme a teoria dos poderes implícitos, elaborada pelo eminente jurista e então presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos da América, chief justice John Marshall, ao apreciar o caso McCulloch v. Maryland, em 6/3/1819, a outorga de competência a determinado ente estatal importa no deferimento implícito, a esse mesmo ente, dos meios necessários à sua consecução. Ou, como referido pela doutrina e jurisprudência, ao prever os fins, a legislação também concede os meios necessários à sua execução, ainda que implicitamente.

Com base nessa teoria, aliás, o STF reconheceu a possibilidade de, mesmo sem expressa previsão legal, o TCU adotar medidas cautelares, para neutralizar situações em que há perspectiva de lesividade ao erário público.

42


“(...) a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se lhe reconheça, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cautelares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário público. Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina, construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no célebre casoMcCulloch v. Maryland (1819), enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. (...) É por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a atribuição de índole cautelar, que, reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos, permite, ao TCU, adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria CR.” (MS 24.510, Rel. Min. Ellen Gracie, voto do Min.Celso de Mello, julgamento em 19-11-2003, Plenário, DJ de 19-3-2004.)

Há perfeita subsunção do raciocínio utilizado pelo Supremo à matéria em discussão, haja vista que, da mesma forma que reconhecido no julgamento do MS 24.510, tendo sido atribuída ao ente estatal a responsabilidade de assegurar cumprimento das obrigações trabalhistas relacionadas com a execução de contratos de serviços continuados com dedicação de mão de obra, sob pena de responsabilidade subsidiária, ainda que originária de orientação jurisprudencial com força de caráter normativo, é legítimo reconhecer à Administração Pública os poderes reais e concretos de, efetivamente, evitar que o descumprimento ocorra.

IV

Na parte II deste voto, mencionei que retenção integral dos valores devidos é desaconselhável por resultar, não raro, na insolvência da contratada e, por consequência, na rescisão do contrato.

Alega-se também que a medida é desproporcional, onera o contrato e gera enriquecimento ilícito do Estado.

Embora não discorde que a medida produza, com frequência, esses efeitos, tal expediente mostra-se plenamente justificável nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido.

À exceção da hipótese de inadimplemento de obrigações trabalhistas em valores superiores aos devidos pela Administração, a retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, para não configurar enriquecimento ilícito. Como regra, a medida deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial.

V

Não procede o argumento de que a retenção de pagamentos devidos à contratada é ilegal, por não constar do rol do art. 87 da Lei 8.666/1993. A retenção de pagamentos não integra as hipóteses contidas no referido preceito legal exatamente por não se caracterizar uma sanção administrativa.

A natureza da retenção é preventiva e acautelatória. Destina-se a evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário.

Tanto não é sanção que, comprovados os pagamentos das obrigações trabalhistas, os valores retidos são imediatamente liberados. Os valores retidos têm somente duas destinações possíveis: pagamento à contratada, assim que comprovar que cumpriu suas obrigações, ou pagamento aos seus empregados, caso as circunstâncias assim recomendem.

43

http://www.stf.jus.br/portal/inteiroTeor/obterInteiroTeor.asp?id=86146&idDocumento=&codigoClasse=376&numero=24510&siglaRecurso=&classe=MS


VI

Ao relatar o Acórdão 964/2012-Plenário (TC 017.371/2011-2), asseverei que a não comprovação da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica imposição de sanções à contratada, mas não autoriza, por si só, a retenção de pagamentos por serviços prestados.

Em tais caso, os meios de que dispõe a Administração para fazer frente ao descumprimento são apenas os expressamente previstos na legislação (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, declaração de inidoneidade, rescisão unilateralmente o contrato e execução de garantias, sempre após concessão de oportunidade de defesa).

Reitero esse entendimento. Somente há possibilidade de retenção para fazer frente ao descumprimento de obrigação contratual acessória nas situações em que o ente estatal pode ser responsabilizado por essas obrigações, como é o caso do não pagamento de salários e demais verbas trabalhistas (férias, 13º, vale-transporte, auxílio alimentação etc.), contribuições previdenciárias e FGTS, aos empregados da contratada dedicados à avença.

VII

Da mesma forma que os Acórdãos 1.214/2013-Plenário e 2.197/2009-Plenário, mencionados pela Secex/SP, também o Acórdão 9.532/2011-1ª Câmara censurou retenção de valores devidos à contratada.

Em que a pese a qualidade de tais deliberações, a jurisprudência desta Corte de Contas já admitiu a possibilidade de a Administração Pública prever, em seus contratos com particulares, cláusula que condicione o pagamento dos serviços à prévia comprovação do adimplemento, pela contratada, de obrigações trabalhistas, previdenciárias, fiscais e comerciais relativas à avença. Tal estipulação contratual tem efeito equivalente à retenção da integralidade do pagamento da contraprestação pecuniária devida à contratada enquanto essa não honrar as obrigações acessórias.

O Acórdão 947/2010-Plenário, item 9.3.4, determinou inclusão, no termo de referência, de cláusula explicitando que os pagamentos estão condicionados “à comprovação pela contratada de regularidade quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas - incluindo o depósito de salários -, previdenciárias, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato”.

O Acórdão 1.009/2011-Plenário, item 9.4.3, determinou inclusão, no contrato, de cláusula condicionando os pagamentos dos serviços contratados à “apresentação de documento comprobatório do recolhimento mensal do INSS e do FGTS a cargo da empresa contratada”.

Entretanto, as condições genéricas de pagamento impostas pelos Acórdãos 947/2010-Plenário 1.009/2011-Plenário, cujos efeitos equivalem à possível retenção integral da contraprestação pecuniária devida à contratada, não se amoldam exatamente aos pressupostos excepcionais que autorizariam a adoção de medida cautelar com retenção integral dos pagamentos à prestadora de serviços continuados.

Conforme já expus alhures neste voto, a retenção integral dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido.

Salientei, ainda, que a retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, à exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos devidos à Administração, justamente para não caracterizar enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, a medida deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial.

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https://contas.tcu.gov.br/juris/SvlProcesso?num=01737120112

http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20120516/AC_0964_14_12_P.doc


Compulsando os julgados do STJ, mencionados nos votos condutores dos Acórdãos 1.214/2013-Plenário e 2.197/2009-Plenario, verifico que o REsp 730080 trata de auxílio acidente, matéria estranha a estes autos.

O entendimento esposado no RMS 24953/CE e no AgRg no AI 1.030.498 não vai de encontro ao defendido neste voto. Pelo contrário. Em ambos os processos, o Superior Tribunal de Justiça se opôs à retenção de valores devidos para fazer frente à perda da comprovação de regularidade fiscal da contratada, circunstância em que também sustento não ser possível retenção, porquanto não implica responsabilidade da Administração.

Aliás, na ocasião em que discorreu sobre descumprimento de obrigações trabalhistas, o STJ adotou posição equivalente à que defendo, conforme evidencia a ementa a seguir transcrita:

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, §1º, DA LEI N. 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE.

1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.

2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. Precedente. Recurso especial provido. (REsp 1241862/RS, Rel. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011)”

VIII

Em cumprimento ao art. 29 do Decreto 6.081/2007, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MPOG) publicou a Instrução Normativa IN/SLTI/MP 2, de 30/4/2008, dispondo sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços continuados ou não, no âmbito da administração federal direta, autárquica e fundacional.

Buscando estancar novas condenações da União com fulcro no Enunciado de Súmula 331 do TST, a SLTI publicou a IN/SLTI/MP 3, de 15/10/2009, incluindo o art. 19-A no texto original da IN MP 2/2008, prevendo inserção nos editais de licitação, de diversas regras para assegurar cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra.

De acordo com a IN/SLTI/MP 3/2009, o instrumento convocatório das licitações pode prever, entre outras condições (art. 19-A):

i. aprovisionamento, mediante depósito em conta vinculada, para o pagamento das férias, 13º salário e rescisão de contrato de trabalho (inciso I);

ii. autorização para a Administração contratante “reter” e depositar diretamente o FGTS (inciso II) e para “descontar” valores correspondentes salários e demais verbas trabalhistas, pagando-os diretamente aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações por parte da contratada, até o momento da regularização, sem prejuízo das sanções cabíveis (inciso IV);

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iii. previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada seja realizado via depósito bancário na conta do trabalhador, para possibilitar a conferência do pagamento (inciso III);

iv. obrigatoriedade de retenção da garantia, no caso de não comprovação do pagamento das verbas rescisórias ou de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem interrupção do contrato de trabalho (art. 19, § 3º, inciso XIX).

Segundo a IN/SLTI/MP 3/2009, o descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado dá ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a “retenção” de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento (art. 34-A, caput),

Com a aprovação do Acórdão 1.214/2013-Plenário, em 22/5/2013, a SLTI promoveu novos ajustes na IN/SLTI/MP 2/2008, mediante a publicação da IN/SLT/MP 6/2013, de 23/12/2013, dentre os quais se destacam, no que interessa a estes autos:

a) passou a ser obrigatoriedade, em vez de possibilidade, aprovisionamento de valores para pagamento de férias, 13º e verbas rescisórias (art. 19-A, I);

b) passou a ser obrigatoriedade, em vez de possibilidade, inserção de cláusula autorizando a Administração contratante a “reter” e depositar diretamente o FGTS (inciso II), bem assim “descontar” valores correspondentes salários e demais verbas trabalhistas, pagando-os diretamente aos trabalhadores, quando houver falha no cumprimento dessas obrigações (art. 19-A, V);

c) obrigatoriedade de retenção das faturas correspondentes a um mês de serviços, em caso de não comprovação do pagamento das verbas rescisórias ou de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem interrupção do contrato de trabalho;

d) previsão de utilização da garantia para pagamento das verbas trabalhistas diretamente pela Administração (art. 19, k);

e) exigência de garantia que assegure pagamento de prejuízos advindos do não cumprimento obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não adimplidas pela contratada (art. 19, b, 4);

f) estabelecimento de condições de habilitação econômico-financeira (art. 19, XXIV);

g) caracterização, como faltas graves, do não recolhimento de FGTS e do não pagamento de verbas trabalhistas (art. 19, XXVI);

h) fiscalização dos contratos com base em critérios estatísticos, no que se refere ao cumprimento as obrigações trabalhistas (art. 31, § 3º);

i) estabelecimento de novos procedimentos para permitir à Administração tomar conhecimento do descumprimento de obrigações trabalhistas (arts. 19-A, VI, VII, VIII, e 34);

j) diminuição do número de documentos exigidos para verificar cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais (art. 34, § 5º);

k) previsão de apresentação de determinados documentos, antes requisitados mensalmente, somente no caso de a Administração tomar ciência de irregularidade no pagamento de verbas trabalhistas (art. 34, § 5º, I, “c”);

l) a obrigatoriedade de rescisão contratual, em caso de descumprimento de obrigações trabalhistas, deu lugar à possibilidade (art. 34-A).

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Os itens “e” a “l”, assim como diversos outros incluídos ou alterados pela IN MP 6/2013, estão em consonância com as recomendações exaradas pelo Acórdão 1.214/2013-Plenário e com as conclusões do grupo de trabalho em que se fundamenta a referida deliberação.

Os itens “b” a “d”, em termos gerais, estão na mesma linha adotada pelo presente voto.

No caso específico do item “a”, o grupo de estudos descartou a possibilidade de aprovisionamento dos valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, das faturas das contratadas, prevista no art. 19-A, I, da IN/SLTI/MP 2/2008, que atualmente conta com a redação conferida pela IN/SLTI/MP 6/2013 (item 68 da instrução transcrita no relatório do Acórdão 1.214/2013-Plenário).

Segundo a referida instrução, o TCU havia considerado ilegal a retenção, mediante o Acórdão 4.720/2009-2ª Câmara, por constituir garantia excessiva àquela fixada pela Lei 8.666/1993.

O grupo de estudos considerou que, além do aspecto legal, a operacionalização dessas contas onera custos e dificulta o controle dos terceirizados, bem assim que o procedimento representa interferência direta na gestão da empresa contratada, contribuindo ainda mais para que a Justiça do Trabalho mantenha o entendimento de que a União é responsável subsidiária pelas contribuições previdenciárias, FGTS e demais verbas trabalhistas.

Ora, como já registrei, o Judiciário Trabalhista já vem responsabilizando subsidiariamente a Administração pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas de contratadas de forma rotineira, independentemente de haver ou não aprovisionamento. Sendo assim, bem melhor a Administração tomar todas as cautelas a seu dispor para evitar que esse inadimplemento ocorra, a esperar por uma improvável mudança de entendimento.

Em que pese a redação do caput do art. 19-A das INs 2/2008 e 6/2013 mencionar a expressão “garantia do cumprimento de obrigações”, o aprovisionamento não consiste propriamente em uma garantia. Na verdade, é procedimento de pagamento dos valores devidos. A esse respeito, não existe nenhum impedimento legal para a inserção de cláusula contratual prevendo que parte dos valores serão pagos somente ao final do contrato.

Como mencionado no item 71 da instrução supracitada, “o representante do Ministério da Fazenda no Grupo de Estudos acentuou que a operacionalização desse procedimento é simples. Segundo informa, os valores retidos são liberados sempre que a empresa demonstra que realizou algum pagamento com base nas parcelas que originaram a retenção, sem entrar em detalhes a respeito da fidedignidade dos cálculos realizados.”

Oportuno mencionar que conta vinculada para quitação de obrigações trabalhistas foi implantada, de forma pioneira, pelo Conselho Nacional de Justiça – CNJ, no intuito de resguardar os órgãos do Poder Judiciário de eventuais demandas judiciais de natureza trabalhista movida por funcionários de empresas terceirizadas, prestadoras de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra.

Assim, não obstante concorde que inexiste previsão legal a obrigar a Administração a prever aprovisionamento ou fundo de reserva em seus editais, verifico que não há óbice legal, lógico ou prático, para que a Administração, querendo, assim o faça.

Conquanto não constitua objeto precípuo destes autos o exame exaustivo das instruções normativas do SLTI/MPOG, considero conveniente e oportuno dar conhecimento a esse órgão do entendimento ora adotado por esta Corte, mediante envio de cópia do acórdão que vier a ser proferido, acompanhado do voto que o fundamenta.

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Adoto a mesma medida com relação à Adplan deste Tribunal, tendo em vista ser a unidade técnica responsável por monitorar o cumprimento das recomendações objeto do Acórdão 1.214/2013-Plenário.

IX

Ao tomar ciência de inadimplemento de obrigações trabalhistas em contratos de serviços continuados com dedicação de mão de obra, a Administração deve estabelecer prazo para que a contratada regularize sua situação ou apresente defesa, sob pena de aplicação de sanções administrativas e de rescisão contratual.

Independentemente do transcurso do prazo concedido, a Administração, para evitar condenação ao pagamento de parcelas deferidas em sentenças proferidas no âmbito da Justiça Trabalhista, deve proceder à retenção dos valores devidos à contratada, em montantes correspondentes aos efetivamente devidos aos empregados dedicados exclusivamente ao contrato firmado com o ente estatal.

Tendo em vista que o pagamento aos seus empregados constitui obrigação da contratada, e não da Administração, somente em situações extremas a Administração pode, a seu critério, pagar diretamente aos empregados, ou depositar os valores correspondentes junto à Justiça do trabalho.

Legitimam esse procedimento excepcional situações anômalas como: quando a Administração toma conhecimento de não pagamento, pela contratada, de verbas trabalhistas de seus empregados em momento próximo ao final da vigência do ajuste; e quando a empresa contratada se recusa a pagar as verbas trabalhistas de seus empregados, apesar de a Administração haver realizado a retenção de fatura.

Assim, convém prever, no instrumento convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam alegar que desconheciam dessas faculdades ao elaborar suas propostas.

No caso específico destes autos, a cláusula questionada pela representante (item 6.10 do anexo IX da minuta do edital, abaixo transcrita) prevê retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados.

“6. 10. Ocorrendo a propositura de Reclamação Trabalhista por empregado da CONTRATADA e na qual seja citada a CEAGESP na condição de reclamada ou litisconsorte passiva, fica autorizada à CEAGESP fazer a retenção do valor reclamado e dos pertinentes a depósitos judiciais de qualquer crédito da CONTRATADA ou, se insuficiente este, da Garantia de Execução do CONTRATO, até o trânsito em julgado da lide, cujos fatos serão levados ao conhecimento da FISCALIZAÇÃO pelo Órgão Jurídico desta Empresa.6. 10.1. - Sendo julgada procedente a Reclamação Trabalhista, o valor retido será destinado à satisfação da condenação, obrigando-se, ainda, a CONTRATADA a complementar o valor devido ao empregado, caso a retenção seja insuficiente;6.10.2. - Sendo julgada improcedente a Reclamação Trabalhista, depois de transitada em julgado a decisão, ou, se a CEAGESP for excluída do processo com a concordância do Reclamante, o valor reclamado e retido em espécie será devolvido CONTRATADA atualizado, cujo critério fica sujeito à fórmula estabelecida pela Administração, exceto o pertinente aos depósitos recursais, os quais serão devolvidos nos termos subitem subsequente.6.10.3. - Os valores relativos aos depósitos recursais serão considerados como parte do pagamento de indenização trabalhista do processo correspondente ao depósito; caso a CEAGESP seja excluída do feito em Instância Superior, o quantum dos depósitos recursais será devolvido à CONTRA TADA quando de sua liberação e mesmo valor liberado.”

Assiste razão à representante. Os valores reclamados judicialmente não apresentam, necessariamente, correspondência com os efetivamente devidos pela empresa. Costumam ser bem mais elevados dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostra desproporcional e onerosa.

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Como bem dito pela representante, “Um empregado da contratada pode ser demitido e, se sentindo injustiçado, ingressar perante o Poder Judiciário com um pleito milionário, apesar de não possuir direito algum. Este simples fato já vai implicar na retenção de pagamentos, com base no valor da petição inicial, sem nenhum critério”.

Não significa que a Ceagesp deva ignorar as ações trabalhistas. Assim como as informações obtidas mediante os procedimentos previstos na IN/SLTI/MP 6/2013 (arts. 19-A, VI, VII, VIII, e 34), tais pleitos sugerem probabilidade de descumprimento de obrigações trabalhistas.

As ações trabalhistas devem servir de alerta à Administração. Ao tomar conhecimento de ações promovidas por empregados da contratada, cabe à contratante, à vista do teor dos pleitos, investigar se, de fato, há irregularidades no pagamento de verbas trabalhistas, ocasião em que deverão ser solicitados os documentos correspondentes (vide art. 34, § 5º, I, “c”, da IN/SLTI/MP 6).

Comprovada a inadimplência da contrata, aí sim, será o caso de ordenar a retenção dos valores devidos à contratada, em montante correspondente ao efetivamente devido aos empregados dedicados ao contrato firmado com o ente estatal, não aos valores reclamados judicialmente.

Desta sorte, em que pese a louvável preocupação da Ceagesp em evitar ser responsabilizada por obrigações trabalhistas não adimplidas pela contratada, considero procedente o questionamento.

X

A Secex/SP propõe determinar que Ceagesp adote as medidas necessárias à anulação do Pregão Presencial 14/2013 e, quando do lançamento do futuro certame, que faça as adequações indicadas.

De fato, ante a quantidade e a natureza dos vícios identificados, não há como permitir o prosseguimento da licitação. Principalmente porque diversos deles (“a”, “b”, “c”, “d”, “g” e, ao menos potencialmente, “f”) restringem a competitividade do certame, ao impedir a participação de potenciais interessados.

Todavia, tendo em vista que o certame foi suspenso antes mesmo do recebimento dos envelopes com as propostas, não há necessidade de anulação. Solução mais célere, e igualmente efetiva, é determinar à Ceagesp que republique o edital, corrigindo as falhas identificadas.

Por conseguinte, incorporo às minhas razões de decidir os fundamentos contidos nas instruções transcritas no relatório, no que não colidem com as considerações acima aduzidas, e voto por que o Tribunal de Contas da União aprove o acórdão que submeto a este Plenário.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 9 de dezembro de 2015.

WALTON ALENCAR RODRIGUES Relator

VOTO REVISOR

Senhores Ministros, pedi vista dos presentes autos para analisar os fundamentos do voto condutor e a recomendação constante do acórdão do eminente Ministro Relator no sentido de que a Ceagesp, com vistas a se resguardar contra dívidas trabalhistas de prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, estabelecesse em seus contratos, de forma expressa: i) cláusula autorizando a retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações

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inadimplidas pela contratada; e ii) cláusula autorizando o pagamento de salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos empregados da contratada, quando estes não forem adimplidos.

2. Em um primeiro momento, entendi que a retenção do pagamento pelos serviços prestados preconizada pelo voto do Ministro Relator estaria em confronto com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a retenção do pagamento devido, por não constar do rol previsto no art. 87 da Lei nº 8.666/1993, caracterizar-se-ia como espécie de sanção não prevista em lei, ofendendo, deste modo, o princípio da legalidade, além de importar em enriquecimento sem causa da Administração.

3. Contudo, analisando-se mais detidamente os presentes autos, verifico que a hipótese aqui tratada é diversa daquela que foi apreciada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, relativa à inobservância pelo contratado da cláusula que exigia a sua regularidade fiscal durante toda a execução do contrato, a teor do inciso XIII do artigo 55 da Lei nº 8.666/1993.

4. No caso concreto, trata-se de retenção de pagamentos com vistas a prevenir eventual responsabilidade subsidiária da Administração tomadora dos serviços em relação à execução dos contratos de prestação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, quando há o inadimplemento pela contratada de suas obrigações trabalhistas.

5. Isso porque, nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST: “os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada”.

6. O Plenário desta Corte de Contas, por ocasião do julgamento do TC-006.156/2011-8, que tratou de representação formulada pela então Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos – Adplan, com o objetivo de apresentar propostas de melhorias nos procedimentos de contratação e execução de contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal, formulou recomendação à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento no sentido de que fizesse incorporar os seguintes aspectos à IN/MP 2/2008, no que interessa ao caso concreto:

“(...)

9.1.2. prever nos contratos, de forma expressa, que a administração está autorizada a realizar os pagamentos de salários diretamente aos empregados, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem honrados pelas empresas;

9.1.3. que os valores retidos cautelarmente sejam depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de sários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento;

(...)”.

7. O Ministério do Planejamento, atendendo à recomendação desta Corte de Contas, editou a Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013, a qual inseriu e ou conferiu nova redação ao art. 19-A da IN nº 2, de 30 de abril de 2008, verbis:

“Art. 19-A. O edital deverá conter ainda as seguintes regras para a garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com

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dedicação exclusiva de mão de obra:(Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

I -previsão de provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, que serão depositados pela Administração em conta vinculada específica, conforme o disposto no Anexo VII desta Instrução Normativa;(Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

a) parcial e anualmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários, quando devidos;(Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

b) parcialmente, pelo valor correspondente as férias e ao 1/3 de férias, quando dos gozos de férias dos empregados vinculados ao contrato; (Redação pela Instrução Normativa nº 05, de 18 de novembro 2009)

c) parcialmente, pelo valor correspondente aos 13ºs salários proporcionais, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da demissão de empregado vinculado ao contrato;(Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

d) ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

e) - (revogado pela IN 06, de 23 de dezembro de 2013)

II – (revogado pela IN 06, de 23 de dezembro de 2013)

III - previsão de que o pagamento dos salários dos empregados pela empresa contratada deverá ser feito por depósito bancário, na conta dos empregados, em agências situadas na localidade ou região metropolitana em que ocorre a prestação dos serviços; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

IV - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a reter, a qualquer tempo, a garantia na forma prevista na alínea “k” do inciso XIX do art. 19 desta Instrução Normativa; (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

V - a obrigação da contratada de, no momento da assinatura do contrato, autorizar a Administração contratante a fazer o desconto nas faturas e realizar os pagamentos dos salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos trabalhadores, bem como das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos;(Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

VI - disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, a emissão do Cartão Cidadão expedido pela Caixa Econômica Federal para todos os empregados;(Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

VII - disposição prevendo que a contratada deverá viabilizar, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados do início da prestação dos serviços, o acesso de seus empregados, via internet, por meio de senha própria, aos sistemas da Previdência Social e da Receita do Brasil, com o objetivo de verificar se as suas contribuições previdenciárias foram recolhidas;(Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

VIII – disposição prevendo que a contratada deverá oferecer todos os meios necessários aos seus empregados para obtenção de extrato de recolhimento sempre que solicitado pela fiscalização.(Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

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§ 1º. Os valores provisionados na forma do inciso I somente serão liberados para o pagamento das verbas de que trata e nas seguintes condições:(Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

I - parcial e anualmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos empregados vinculados ao contrato, quando devido;(Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

II - parcialmente, pelo valor correspondente às férias e a um terço de férias previsto na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao contrato;(Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

III - parcialmente, pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado vinculado ao contrato; e (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

IV -ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias. (Incluído

IV - ao final da vigência do contrato, para o pagamento das verbas rescisórias. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

§ 2º. Os casos de comprovada inviabilidade de utilização da conta vinculada deverão ser justificados pela autoridade competente. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23de dezembro de 2013)

§ 3º. Em caso de impossibilidade de cumprimento do disposto no inciso III do caput deste artigo, a contratada deverá apresentar justificativa, a fim de que a Administração possa verificar a realização do pagamento. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

§ 4º. O saldo existente na conta vinculada apenas será liberado com a execução completa do contrato, após a comprovação, por parte da empresa, da quitação de todos os encargos trabalhistas e previdenciários relativos ao serviço contratado. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)

§ 5º. Quando não for possível a realização dos pagamentos a que se refere o inciso V do caput deste artigo pela própria administração, esses valores retidos cautelarmente serão depositados junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento de salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS. (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013)” (grifou-se).

8. No caso concreto, a recomendação constante do item 9.3 do acórdão proposto, a meu ver, mostra-se compatível com o disposto na IN nº 2/2008 e suas posteriores alterações, razão pela qual, considerando-se o risco de a Administração vir a responder pelas verbas trabalhistas não quitadas pela contratada, tal qual o eminente Ministro Relator, entendo ser legítima a adoção de medidas acautelatórias com vistas a afastar um eventual reconhecimento de responsabilidade subsidiária por parte da União, preservando, assim, o interesse público na prestação do serviço e o erário.

9. Outro não tem sido, neste particular, o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria:

“ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, §1º, DA LEI N. 8.666⁄93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE.

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1. O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666⁄93 na ACD 16⁄DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade.

2. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. Precedente.

3. Recurso especial provido”. (REsp nº 1.241.862/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, in DJe 3/8/2011).

Diante de todo o exposto, com estas considerações, acompanho o voto do eminente Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 9 de dezembro de 2015.

BENJAMIN ZYMLERRevisor

ACÓRDÃO Nº 3301/2015 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 033.728/2013-5. 1.1. Apenso: 033.847/2013-42. Grupo II – Classe de Assunto: VII (Representação)3. Interessados/Responsáveis: não há.4. Entidade: Companhia de Entrepostos e Armazéns Gerais de São Paulo.5. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues.6. Representante do Ministério Público: não atuou.7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo - SP (SECEX-SP).8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de Representação formulada pelas

empresas Construrban Logística Ambiental Ltda. e Ultralix Ambiental Coleta de Lixo e Resíduos Ltda, em face de irregularidades constantes no edital do Pregão Presencial 14/2013;

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão extraordinária de Plenário, diante das razões expostas pelo Relator e com fulcro nos artigos 71, IX, da Constituição Federal e 237 do Regimento Interno do TCU, em:

9.1. conhecer da representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. determinar à Ceagesp que republique o edital do Pregão Presencial 14/2013, após as

seguintes medidas saneadoras:

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9.2.1. elaboração de orçamento sintético e analítico contemplando quantitativos e preços unitários para todos os itens necessários à execução do serviço, bem como detalhamento de todas as composições de custos unitários;

9.2.2. exclusão da exigência de que o responsável técnico pela empresa seja um Técnico de Segurança do Trabalho (item 8.5.a.1 do edital);

9.2.3. exclusão da exigência de que os profissionais detentores do atestado de responsabilidade técnica sejam os responsáveis técnicos pela empresa no CREA (item 8.5.b);

9.2.4. exclusão da exigência de que a visita técnica seja feita pelo responsável técnico da licitante (item. 8.5.h);

9.2.5. inclusão no edital de definição objetiva do que será aceito como “área com grande fluxo de transeuntes” (item 8.5.e);

9.2.6. inclusão no processo licitatório de detalhamento do cálculo para a estimativa mensal de resíduos a serem transportados (item 20.1);

9.2.7. em relação à capacidade técnico-operacional das licitantes, limitação da exigência de comprovação de execução de serviços em, no máximo, 50% do quantitativo previsto para o contrato;

9.2.8. para fins de pagamento, exclusão da exigência de folha de medição com etapas 100% concluídas (item 14.4.2);

9.2.9. exclusão de cláusula prevendo penalidade por descumprimento de cronograma físico, caso não seja apresentado pela contratante o cronograma físico (item 16.2.2 do edital);

9.2.10. em relação ao desconto do valor das multas do valor dos créditos a que a contratada fizer jus (item 16.6 do edital), condicionamento de tal medida à eventual insuficiência da garantia prestada, nos termos do art. 87, §1º, da lei de licitações

9.2.11. exclusão da previsão de retenção de pagamentos devidos à contratada em razão de propositura de ação trabalhista (item 6.10 do edital);

9.2.12. tendo em vista o previsto na minuta do Contrato, Anexo IX, itens 9.2.1 e 9.2.12, inclusão no corpo do edital, no termo de referência e no orçamento base da administração de previsão do serviço de limpeza da área operada pela contratada, com a disponibilização do supervisor, adequando o corpo do edital à minuta de contrato;

9.2.13. adequação das escalas de trabalho das equipes (item 17 do Anexo 1 do edital), para evitar superposições de horário ou reduzi-las ao mínimo necessário para garantir a prestação ininterrupta dos serviços;

9.2.14. revisão das cláusulas que dispõem sobre prazo de pagamento (item 14.4.4 do edital e item 6.7 do Anexo IX - minuta do contrato), eliminando a divergência entre elas;

9.2.15. eliminação da divergência entre os itens 8.5.c do edital (previsão de 1.740 toneladas/mês) e o Anexo IV, item 3 (1.470 m3 por mês);

9.2.16. caso seja feita a opção por não permitir, no edital do certame, participação de empresas na forma de consórcios, considerando a faculdade constante do art. 33, caput, da Lei 8.666/1993, justificação formal da escolha no respectivo processo administrativo da licitação;

9.3. recomendar à Ceagesp que adote os seguintes procedimentos, para resguardar-se contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:

9.3.1. prever nos contratos, de forma expressa:9.3.1.1. autorização para retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes às

obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos empregados dedicados à execução do contrato;

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9.3.1.2. autorização para realização de pagamentos de salários e demais verbas trabalhistas diretamente aos empregados da contratada, bem assim das contribuições previdenciárias e do FGTS, quando estes não forem adimplidos;

9.3.1.3. aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, na forma prevista no art. 19-A, I, da IN/SLTI/MP 2/2008, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6/2013.

9.3.2. depositar os valores retidos cautelarmente junto à Justiça do Trabalho, com o objetivo de serem utilizados exclusivamente no pagamento dos salários e das demais verbas trabalhistas, bem como das contribuições sociais e FGTS, quando não for possível a realização desses pagamentos pela própria administração, dentre outras razões, por falta da documentação pertinente, tais como folha de pagamento, rescisões dos contratos e guias de recolhimento;

9.3.3. fazer constar dos contratos cláusula de garantia que assegure pagamento de:9.3.3.1. prejuízos advindos do não cumprimento do contrato;9.3.3.2. multas punitivas aplicadas pela fiscalização à contratada;9.3.3.3. prejuízos diretos causados à contratante decorrentes de culpa ou dolo durante a

execução do contrato; e9.3.3.4 obrigações previdenciárias e trabalhistas não honradas pela contratada.9.3.4. sobrevindo, durante a vigência contratual, ações trabalhistas promovidas por

empregados dedicados ao ajuste, considerando o teor dos pleitos, investigar se há irregularidades no pagamento de verbas trabalhistas, solicitando os documentos correspondentes (vide art. 34, § 5º, I, “c”, da IN/SLTI/MP 2, com redação dada pela IN/SLTI/MP 6); comprovada a inadimplência, reter pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas;

9.3.5. observar as recomendações constantes do Acórdão 1.214/2013-Plenário, itens 9.1.5 a 9.1.9.

9.4. dar ciência desta deliberação, assim como do relatório e do voto que a fundamentam, às representantes Construrban Logística Ambiental Ltda. e Ultralix Ambiental Coleta de Lixo e Resíduos Ltda.; à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; e à Secretaria Adjunta de Planejamento e Procedimentos do TCU – Adplan.

10. Ata n° 51/2015 – Plenário.11. Data da Sessão: 9/12/2015 – Extraordinária.12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-3301-51/15-P.13. Especificação do quorum: 13.1. Ministros presentes: Raimundo Carreiro (na Presidência), Walton Alencar Rodrigues (Relator), Benjamin Zymler (Revisor), Augusto Nardes, José Múcio Monteiro, Ana Arraes e Bruno Dantas.13.2. Ministro-Substituto presente: Weder de Oliveira.

(Assinado Eletronicamente)RAIMUNDO CARREIRO

(Assinado Eletronicamente)WALTON ALENCAR RODRIGUES

na Presidência Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)PAULO SOARES BUGARIN

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Procurador-Geral

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