Nº Expediente 181-2014Nº Sentencia 193-2014

Nº Voto 219-2014

Sentencia número 193-2014. Tribunal Aduanero Nacional. San José a las nueve horas treinta y cinco minutos del cinco de junio de dos mil catorce.

Conoce este Tribunal del recurso de apelación interpuesto por el señor XXX, cédula de identidad XXX, en condición de agente aduanero, actuando bajo la caución del Agente Aduanero Persona Jurídica XXX la sanción impuesta mediante la resolución N° RES-AC-DN-XXX-2012 del 18 de diciembre de 2012 de la Aduana Central.

RESULTANDO

I. Con resolución Nº RES-AC-DN-XXX-2011 del 08 de diciembre de 2011, la

Aduana Central dicta el acto de apertura del procedimiento administrativo

sancionatorio contra el agente aduanero, XXX, cédula de identidad XXX, carné

XXX, en condición de agente aduanero, por la presunta infracción administrativa

regulada en el artículo 236 inciso 24 de la Ley General de Aduanas, en adelante

LGA, sancionable con una multa equivalente a $500, por no haber asociado la

confirmación de la salida de la mercancía amparada a la Declaración Aduanera

de Exportación Definitiva Nº 001-2010-XXX del 29 de junio de 2010 dentro del

plazo estipulado en la normativa aduanera. Este acto fue notificado el día 05 de

enero de 2012. (folios 18-26).

II. El agente aduanero XXX presentó escrito el 12 de enero de 2012, oponiéndose

al inicio del procedimiento sancionador manifestando lo siguiente: (Folios 27-

29)

1. Se opone a la pretensión cursada en la resolución XXX por no existir conducta

infractora en este caso, ya que no hay norma que le obligue a confirmar la

información señalada por la Aduana.

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2. Señala que el Manuel de Procedimientos Aduaneros publicado con la resolución

RES-DGA-203-05, indica que la declaración de exportación será considerada

provisional hasta su confirmación, la cual se realizará en forma automática con el

registro de la unidad de tránsito, en el portón de salida para exportaciones

realizadas por vía terrestre.

3. No se estila una comunicación entre la autoridad aduanera y el declarante a fin de

verificar la confirmación automática, lo cual da una imposibilidad de imputar la

conducta que se le achaca como incumplida.

4. Alega a su favor lo regulado en el artículo 345 del Reglamento a la Ley General de

Aduanas, que exige el mensaje de confirmación o de rectificación de datos de la

declaración aduanera de exportación dentro del plazo de cinco días a partir del

levante, cuando se trate de exportaciones efectuadas por vía marítima o aérea.

5. Manifiesta que en este caso existe una imputación e intimación viciada de nulidad.

6. Solicita se declare la improcedencia de la multa pretendida.

III. La Aduana Central dicta el acto final con la resolución N° RES-AC-DN-XXX-

2012 del 18 de diciembre 2012, imponiéndole al agente aduanero persona física

XXX, una multa conforme al numeral 236 24 de la LGA, por omitir la

transmisión de la confirmación de información contenida en la declaración de

exportación No.001-2010-XXX dentro del plazo de cinco días. Dicha resolución

fue notificada el 09 de enero de 2013. (Folios 30-40)

IV. A través de escrito presentado el día 29 de enero 2013, el agente aduanero

interesado presenta los recursos de reconsideración y apelación en subsidio

contra la sanción, manifestando lo siguiente: (Folios 41-43)

1. La confirmación o rectificación de las declaraciones de exportación dependen de

una serie de factores de hecho a manos de terceros que imposibilitan asegurar la

información en el plazo reglamentario.

2. Los datos exigidos por el artículo 345 del Reglamento a la LGA, no son generados

por el agente aduanero sino que depende de terceros que participan directamente

en el proceso exportador.

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3. El juzgador debe tener por probados todos los elementos que permitan determinar

claramente que la infracción se produjo por negligencia y no otras eventualidades

que escapan al declarante.

V. Con resolución RES-AC-DN-XXX-2013 de 30 de abril de 2013, la Aduana

declara sin lugar el recurso de reconsideración y mantiene la sanción impuesta.

Por haberse interpuesto el recurso de apelación procede a emplazar al agente

aduanero ante el Tribunal Aduanero Nacional a efecto de que manifieste lo que

estime pertinente ante el órgano de alzada. (Folios 44-57)

VI. La Juez Instructora del Tribunal Aduanero el día 05 de junio de 2014, hace

constar que no se registra documento alguno que pueda ser incluido con

carácter de apersonamiento de parte del señor XXX dentro del expediente 181-

2014. (Folio 72)

VII. En expediente No. 13-014169-0007-CO, la Sala Constitucional dictó el voto

007456-2014 del 28-05-2014 rechazando por el fondo la acción de Acción de

Inconstitucionalidad planteada en contra del numeral 231, párrafo 5 de la LGA.

(Folio 74)

VIII. En las presentes diligencias se no han observado las prescripciones legales en

la tramitación del recurso de apelación.

Redacta el Lic. Soto Sequeira.

CONSIDERANDO

I.- Objeto Se discute la imposición de una multa impuesta por la Aduana Central,

al agente aduanero señor XXX, por la infracción administrativa regulada en el

artículo 236 inciso 24 de la Ley General de Aduanas, en adelante LGA,

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sancionable con una multa equivalente a $500, por omitir dentro del plazo de cinco

días la transmisión en el Sistema Informático Aduanero Tic@, la confirmación de

la información contenida en la declaración de exportación 001-2010-XXX del 29-

06-2010.

II.- Admisibilidad del Recurso de Apelación Se avoca este órgano al estudio de

la admisibilidad del presente recurso de apelación dispuesto en el artículo 198 de

la LGA, que señala que contra el acto final dictado por el órgano aduanero

competente, caben los recursos de reconsideración y apelación para ante el

Tribunal Aduanero Nacional, los cuales deben interponerse dentro de los quince

días siguientes a la notificación del acto impugnado, condicionando la

admisibilidad a dos requisitos procesales, sea en cuanto al tiempo que dispone el

interesado para interponerlo y además el relativo a la capacidad procesal de las

partes que intervienen en expediente. En el caso bajo estudio el proceso

sancionatorio se abre y se constituye como parte al agente aduanero, en su

condición de persona física y es él quien personalmente interviene en autos, por

los posibles efectos que puede causar la decisión final, siendo en consecuencia la

persona legitimada para recurrir por ser la afectada con el procedimiento,

cumpliéndose en la especie con el presupuesto procesal de legitimación. Además

según consta en expediente a folios 40 y 41, el acto que le impone la multa se le

notificó el 09-01-2013, y el recurso de apelación fue interpuesto el 29-01-2013,

dentro del plazo de ley. En razón de ello, tiene este Tribunal por admitido el

recurso de apelación para su estudio.

III.- Sobre la acción de inconstitucionalidad contra el artículo 231 de la LGA

Consta a folio 74 que mediante el expediente No. 13-014169-0007-CO, la Sala

Constitucional dictó el voto 007456-2014 del 28-05-2014 rechazando por el fondo

la acción de Acción de Inconstitucionalidad planteada en contra del numeral 231,

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párrafo 5 de la LGA, razón por la cual queda facultado el Colegiado para resolver

el asunto sometido a su conocimiento.

IV.- Nulidades El recurrente expone dos vicios de nulidad respecto a las

actuaciones de la Aduana Central siendo que guardan relación con aspectos

ligados a los elementos de hecho y derecho tomados en consideración por el A

Quo para imponer la sanción, no se entrarán a conocer en este apartado de

nulidades, sino en cuanto al fondo del debate en los siguientes términos.

V.- Hechos Probados Se tienen por probados en expediente los siguientes

hechos de relevancia:

1) Por medio de la Declaración Aduanera de Exportación Definitiva No. 001-

2010-XXX del 29 de junio de 2010 de la Aduana Central, el señor XXX, en su

condición de agente aduanero inscrito con la agencia aduanal XXX., en

representación de la sociedad XXX., declaró cuatro líneas de mercancías para

exportar descritas como, línea 01, 245 bultos de pintura arquit. Base aceite, de la

partida arancelaria 3208209000, línea 02, 463 bultos de pintura arquit. Base agua,

de la partida 3209109000, línea 03, 82 bultos de la partida arancelaria

3208101000, y línea 04, 59 bultos de sellador base de agua de la partida

3214101990, con salida del territorio nacional por la Aduana Peñas Blancas.

(Folios 04-16, 59-70)

2) El medio de transporte para realizar el traslado de mercancías y su posterior la

salida de territorio nacional fue terrestre, a ejecutar por el chofer XXX, en el

cabezal C-XXX, furgón SXXX. (Folio 59)

3) El procedimiento sancionatorio objeto de la presente controversia se inicia

contra del agente aduanero señor XXX, persona física, por la infracción

administrativa regulada en el artículo 236 inciso 24 de la Ley General de

Aduanas, sancionable con una multa equivalente a $500, por omitir la

confirmación de la información contenida en la declaración de exportación 001-

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2010-XXX dentro del término de 5 días mediante la transmisión en el Sistema

Informático Aduanero Tic@. (Folios 18-26, 30-40)

VI.- Sobre el Fondo El A Quo fundamenta y concretiza el procedimiento

sancionatorio en el hecho de que “La actuación del Agente Aduanero XXX; en el

DUA No 001-2010- XXX de fecha 29 de junio del 2010, se configura como una

infracción administrativa tipificada en el artículo 236 inciso 24) de la Ley General

de Aduanas; por no haber transmitido uno de los requisitos fundamentales con la

declaración de exportación, como lo es la confirmación de la información

contenida en el DUA.”(Ver folio 55). Sin embargo comparte este Tribunal la

posición del recurrente de que los hechos en el caso no son típicos, por lo cual

lleva razón en que no procede la sanción impuesta, como a continuación se

expondrá.

Corresponde de seguido el análisis de la norma en relación con lo actuado en el

presente caso, considerando que la función de este Colegiado es la de ser un

órgano contralor de la legalidad de las actuaciones del Servicio Nacional de

Aduanas, y partiendo de que por la materia que trata este caso, conlleva el

ejercicio de la potestad represiva del Estado y del castigo impuesto al agente

aduanero, donde se impone analizar los principios de legalidad y tipicidad, bajo los

términos del Derecho Penal, como lo ha sostenido y reiterado este órgano desde

sus inicios1, sin que sea posible legalmente que la materia punitiva sea ejercida

bajo criterios de oportunidad, conveniencia o por interpretación analógica.

1 Sobre los principios y garantías del derecho penal que resultan aplicables en materia sancionatoria administrativa ha sido amplia la jurisprudencia de este Tribunal. Entre otras sentencias se puede ver las número 002-98, 21-98, 21-99, 57-00, 61-00, 67-00, , 67-00, 039-01, 043-01, 044-01, 046-01, 049-01, 050-01, 051-01, 052-01, 053, 054-01, 079-01, 080-01, 098-01, 100-01, 101-01, 108-01, 109-0117-01, 118-01, 132-01, 018-02 y 053-02. 056-02, 063-02, 069,00, 25-2003, 188-05, 124-2005, 192-2006, 254-2006, 314-2007, 354-2007, 142-2008, 218-2008.

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En línea con ello, recordemos que el principio de legalidad o nullum crimen, nulla

poena sine lege, determina la conocida reserva de ley en materia sancionatoria,

según la cual únicamente en virtud de la ley se puede afectar la esfera jurídica de

los administrados, creando sanciones o infracciones.

Por su parte el principio de tipicidad, derivación directa del principio de legalidad,

requiere que las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes se

encuentren claramente definidas por la ley. Al respecto, la Sala Constitucional ha

manifestado que la exigencia de predeterminación normativa de las infracciones y

las sanciones correspondientes se proyecta sobre "…la tipificación de las

conductas como tales, y también respecto de su graduación y escala de

sanciones, de modo que el conjunto de normas aplicables permita predecir, con

suficiente certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta al

administrado" (Voto No. 8193-00). 2

Asimismo, la Sala sobre el principio de tipicidad penal, he señalado, “El principio

de tipicidad se concibe como un principio de naturaleza constitucional, integrante

del debido proceso, derivado a su vez del principio de legalidad penal e

íntimamente relacionado con la seguridad jurídica, por cuanto, garantiza a las

personas que no podrán ser perseguidas penalmente por una acción que no haya

sido previamente definida como delito en forma clara y precisa, por una norma de

rango legal.” (Voto 11623-2008)3

Es así, que en el Derecho Sancionador Administrativo, se tiene como finalidad

mantener el orden del sistema y reprimir por medios coactivos, aquellas conductas

contrarias a las políticas del ente estatal. Un sector de la doctrina define el poder

sancionador dado a la Administración como aquel en virtud del cual “pueden 2 Para un mayor desarrollo sobre el tema, véase el Dictamen C-310-2000 de la Procuraduría General de la República.3 Sala Constitucional, de las diez horas y dieciséis minutos del veinticinco de julio del dos mil ocho.

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imponerse sanciones a quienes incurran en la inobservancia de las acciones u

omisiones que le son impuestas por el ordenamiento normativo administrativo, o el

que sea aplicable por la Administración Pública en cada caso”4

De allí que, para que proceda una sanción administrativa, debe existir una

correlación directa entre la obligación incumplida y la sanción prevista por el

ordenamiento jurídico, y así establecer que un determinado sujeto puede ser

sancionado. Por esa razón, el procedimiento administrativo sancionador es por

completo escrito, lo cual hace necesario la conformación de un expediente donde

se constaten todas las actuaciones realizadas tanto por la Administración como

por el sujeto investigado y mediante el cual se pueda comprobar la existencia o no

del hecho imputado, a fin de determinar la responsabilidad correspondiente.

Siendo necesario que desde el inicio del procedimiento, se le informe sobre los

hechos que se le atribuyen, incluso a manera de presunción (principio de

intimación), bajo una relación detallada, precisa y circunstanciada de los hechos

que se imputan y hacer una clara calificación legal, señalando los fundamentos de

derecho que dan base a la eventual sanción (principio de imputación).

En el caso que nos ocupa, el hecho atribuido al recurrente en el acto de inicio del

procedimiento sancionatorio como obligación incumplida, está basado (Folios 21-

22) en los artículos 9, 10 y 28 del Decreto Ejecutivo Nº 32456-H de 18 de julio de

2005. Concretamente en el artículo 28 que expresamente señala:

“Artículo 28.-Confirmación o rectificación de la declaración de exportación en el caso de exportadores registrados. En el caso de los exportadores debidamente registrados, los datos transmitidos en la declaración de exportación, deberán ser confirmados o rectificados por el declarante, de acuerdo con los datos de las mercancías realmente cargadas en el vehículo que las transporta hacia el exterior. Se podrá rectificar cualquier información, con excepción de aquella que altere la naturaleza de las mercancías.

4 ESCOLA, Héctor. Compendio de Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires, Argentina: Editorial Desalma. 1984, p. 207

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Esta confirmación o rectificación deberá efectuarse dentro del plazo de tres días hábiles contados a partir del embarque de las mercancías. Para los efectos de este artículo, se presumirá que las mercancías se embarcaron si no ha habido confirmación o rectificación del declarante en el plazo de ocho días hábiles contado a partir del levante. El Servicio no dará trámite a una declaración de exportación posterior, si se encuentra pendiente la confirmación o rectificación de una declaración anterior del mismo exportador, sin perjuicio de las sanciones procedentes.

La declaración de exportación de mercancía consistente en banano fresco, será provisional, de conformidad con el artículo 88 del RECAUCA. En este caso el plazo para la confirmación o rectificación será de cinco días hábiles a partir del embarque de las mercancías.”

De igual manera se basa en la circular Nº DGT-042-2009 del 06 de abril de 2009,

(Folio 22) que especifica “la obligatoriedad del declarante de confirmar la

información contenida en un DUA de exportación, asociado a un manifiesto con

fecha y hora real de salida, en un plazo de cinco, días naturales contados a partir

de la fecha de la autorización del levante”. Circular que va dirigida a los procesos

de las exportaciones marítimas y aéreas.

No toma en consideración la Aduana que con Decreto Ejecutivo N° 34564 del 14

de mayo de 2008, se cambia el artículo 345 que a su vez modifica el citado

artículo 28, razón por la cual la citada circula DGT-042-2009, se refiere solo a las

exportaciones marítimas y aéreas.

Veamos la literalidad del artículo 345 del Reglamento a la LGA:

“Artículo 345.—Provisionalidad de los datos contenidos en la declaración. Cuando tratándose de exportaciones efectuadas por la vía marítima o aérea, no se cuente con los datos exactos respecto a cantidades, identificación del vehículo en que se embarcarán las mercancías y todos aquellos que no afecten la naturaleza de las mercancías, éstos se considerarán provisionales y deberán ser confirmados o rectificados por el declarante en un plazo máximo de cinco días naturales a partir de la fecha de autorización del levante de las mercancías.

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Cuando excepcionalmente no se pueda enviar el mensaje de confirmación en el plazo indicado, el declarante podrá solicitar por una única vez y de previo a su vencimiento, una prórroga por hasta un plazo máximo de cinco días hábiles.En caso de que en el resultado del mensaje de confirmación, las obligaciones tributarias aduaneras resulten mayores a las originalmente canceladas, el declarante deberá cancelar el adeudo tributario a través del sistema de pagos establecido por el Servicio Nacional de Aduanas”. (Así reformado mediante Decreto Ejecutivo N° 34564-H de 14 de mayo de 2008, publicado en La Gaceta N° 114 de 13 de junio de 2008) (El resaltado no corresponde al texto original)

Es decir, la norma establece la provisionalidad de los datos contenidos en la

declaración aduanera de exportación (marítima o aérea), razón por la cual eso

datos de las declaraciones de exportación “deberán ser confirmados o rectificarse por el declarante en un plazo máximo de cinco días naturales a partir de la fecha de autorización del levante de las mercancías”.

En ese orden de ideas, la Administración basada en la existencia de una

obligación modificada en el tiempo y no aplicable al caso que nos ocupa, ya que

se trata de una declaración de exportación del año 2010, le impone la sanción

contemplada en el artículo 236 inciso 24 de la LGA) que literalmente dispone:

"Artículo 236.- Multa de quinientos pesos centroamericanos.Será sancionada con multa de quinientos pesos centroamericanos, o su equivalente en moneda nacional, la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera que:

24. Omita presentar o transmitir, con la declaración aduanera, cualquiera de los requisitos documentales o la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él." (El resaltado no es del original).

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Del desglose realizado de la norma, son dos las conductas-verbos, que se

describen como violatorias del régimen jurídico aduanero y que el legislador

sancionó en este artículo:

1-presentar o transmitir la declaración aduanera omitiendo cualquiera de los requisitos documentales

2- presentar o transmitir la declaración aduanera omitiendo la información requerida por esta ley o sus reglamentos 5 para:

a) determinar la obligación tributaria aduanera:

b) o para demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del

ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él.

Así las cosas, vemos que relacionando el caso bajo examen, analizando la

conducta imputada como violatoria del régimen jurídico y la norma aplicada,

encontramos un quebranto al principio de tipicidad por cuanto la actividad tenida

por incumplida se fundamenta que el agente aduanero no transmitió uno de los

requisitos fundamentales con la declaración de exportación, como lo es la

confirmación de la información contenida en esa declaración, fundamentada en

una normativa modificada en el artículo 345 del Reglamento a la LGA, que

establece que esa obligación de confirmar se da únicamente para cuando la

exportación se va a realizar por la vía aérea o marítima, excluyendo el caso de la

salida por vía terrestre.

En ese sentido, hace notar este Colegiado que la Declaración de Exportación

Definitiva Nº 001-2010-XXX del 29 de junio de 2010, en casilla del “Tipo de Carga” 5 Como vemos, en realidad en el primero y el segundo supuesto, el verbo es el mismo: OMITIR; la diferencia estriba en que para el primer caso lo que se omite son requisitos documentales en tanto que para el segundo supuesto, se trata de la omisión de información.

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se indica “Terrestre”, desde la jurisdicción de la Aduana Central hasta la

Jurisdicción de Aduana Peñas Blancas, lo cual queda claramente señalado en el

apartado de observaciones que literalmente señala: “CHOFER: XXX, XXX/

CABEZAL: CXXX/ FURGON: SXXX/ MARCHAMO: XXX/ FACTURAS: XXX” (Ver casilla

de observaciones del DUA de interés que corre a folio 59. (Hecho probado No. 2)

Por ello la intimación e imputación de cargos comunicada por la autoridad

aduanera, considerando que no cumplió con enviar en los cinco días el mensaje

de confirmación de lo realmente exportado, basada la aduana en una normativa

modificada y de conformidad con la obligación prevista en el artículo 345 del

RLGA, vigente al momento en que se dan los hechos, no constituye un hecho

típico, dado que tal numeral regula el supuesto ante el cual el declarante no

cuente con los datos exactos respecto a cantidades, identificación del vehículo en

que se embarcarán las mercancías y todos aquellos que no afecten la naturaleza

de las mercancías, éstos se considerarán provisionales y deberán ser confirmados o rectificados por el declarante en un plazo máximo de cinco días,

aclarando que tal regulación opera tratándose del tránsito marítimo y aéreo,

situación no que ocurre en la especie dado que el transporte utilizado fue el terrestre.

En consecuencia no existe el incumplimiento pretendido por la Aduana respecto

de la obligación establecida en el artículo 345 del RLGA de previa cita, lo que

significa que no hay tipicidad de la conducta para aplicar una sanción, que en este

caso es el artículo 236 inciso 24 de la LGA, ya que no encuadra en los hechos al

tipo, pues corresponden a otra situación regulada y sancionada por la LGA.

Nótese que la Aduana desde el acto inicial dictado con la resolución RES-AC-DN-

XXX-2011, que corre a folios 18-25, atribuye que “…el Agente de Aduanas

supracitado, incurrió en la omisión de transmitir mediante el sistema TICA la

correspondiente confirmación de la información contenida en el DUA, posterior al levante,

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siendo que para ello tenía el plazo de 5 días hábiles después del 29 de junio del 2010, para

enviar dicha confirmación, y de esa forma omitió transmitir los datos correspondientes y

exigibles, dentro del plazo señalado, mismo que debió hacerse mediante el sistema TICA.

Además, el Agente de Aduanas, pese a tener el tiempo señalado por ley envió la

confirmación del DUA, hasta la fecha 13 de julio del 2010, siendo que para el caso en

concreto se quebrantaron los plazos señalados por la normativa vigente.” (Ver folio 20).

Haciendo alusión a la obligaciones básicas de los auxiliares contenidas en el

artículo 30 de la LGA en especial del literal d) y agregando que por Circular DGT-

042-2009 del 06-04-2009, debe el declarante confirmar la información contenida

en un DUA de exportación, asociado a un manifiesto con fecha y hora real de

salida, en un plazo de cinco días naturales contados a partir de la fecha de

autorización del levante (Ver folios 21-22).

Sin embargo, como se indico ut supra, revisanda tal Circular DGT-042-2009, de

fecha 27 de marzo de 2009, Publicada en La Gaceta No. 84 del 04 de mayo de

2009, se puede leer lo siguiente: “Asunto: finiquito de los DUAs de

exportación para marítimo y aéreo.”

Por ello este Colegiado considera que el tipo infraccional no se adecua a los

hechos atribuidos al recurrente, toda vez que en expediente se tiene por probado

que el agente aduanero tramitó la declaración de exportación utilizando los medios

dispuestos por el Sistema Tic@, según se tiene por demostrado con los hechos

probados No. 1 y 2, ya que se declaró y transportó las mercancías utilizando el

tránsito terrestre desde la jurisdicción de la Aduana Central hasta la jurisdicción

de la Aduana Peñas Blancas para su posterior salida del territorio nacional. Lo

anterior porque consta a folio 59 en casilla de observaciones que el tránsito

terrestre fue ejecutado por el chofer “XXX, XXX/ CABEZAL: CXXX/ FURGON: SXXX/

MARCHAMO: XXX.” En consecuencia, no puede este Tribunal, según sus

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competencias y limitaciones como órgano contralor de legalidad, más que

reconocer la razón al recurrente y por ello declara con lugar el recurso de alzada

teniendo que revocar el acto administrativo sancionatorio, por estar demostrado en

expediente que los hechos endilgados al investigado, no se adecuan a la tipicidad

del Artículo 236 24) de la LGA.

POR TANTO

Con base en las facultades otorgadas por los artículos 198, 205 a 210, 236 de la

Ley General de Aduanas, Por mayoría este Tribunal declara con lugar el recurso y

revoca la resolución recurrida. Se da por agotada la vía administrativa. Se ordena

el traslado de los autos a la oficina de origen. Voto salvado del Lic. Reyes Vargas

quien declara la nulidad de todo lo actuado a partir del acto inicial, inclusive.

Asimismo salva el voto la Licda. Contreras Briceño quien de previo a resolver

como en derecho corresponda le solicita a la Aduana que informe y remita a éste

Tribunal los elementos probatorios que demuestren la ausencia del gerente al

momento de emitir la resolución que resuelve el recurso de reconsideración. Lo

anterior dentro del plazo de diez días siguientes a la notificación de la presente.

Notifíquese XXX.

Loretta Rodríguez MuñozPresidenta

Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora

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Nº Voto 219-2014

Luis A. Gómez Sánchez Desiderio Soto Sequeira

Shirley Contreras Briceño Dick Rafael Reyes Vargas

Voto salvado de la Licenciada Shirley Contreras Briceño: Me separo del voto

de mayoría en el presente caso, que corresponde a la sentencia número 193-2014 del expediente Nº181-2014 de este Tribunal, toda vez que no comparto la decisión

de declarar con lugar el recurso de apelación, puesto que bajo una mejor

ponderación, respecto a las competencias administrativas, a la luz del principio de

constitucional de juez natural, las disposiciones y principios de la Ley General de

la Administración Pública, artículos 7, 8, 9, 13, 14 y 16 de la Ley General de

Aduanas, y los artículos 5, 33, 34, 35 y 35 bis del Reglamento a la Ley General de

Aduanas y en vista de la resolución emitida por la Gerencia de la Aduana Central, Nº RES-AC-DN-XXX 28 de octubre del año 2013, publicada en la Gaceta Nº 46 del 06 de marzo de 2014 (página 09-11), mediante la cual, la

Gerente de la Aduana, delega competencias en el Subgerente de la Aduana,

indicando en lo conducente:

“III…Es por todo lo anteriormente indicado, que a afecto de proceder conforme al bloque de legalidad que regula nuestras actuaciones como funcionarios públicos, en mi condición de Gerente de la Aduana Central, y dentro de las facultades legalmente otorgadas en aras de otorgar al administrado un mejor servicio para que éste sea continuo y eficiente, lo procedente es que además del Gerente, la atención y firma de los siguientes trámites, (estipulados además en el artículo 35 bis de la LGA, citado ya en esta resolución), sean realizados por el inferior inmediato, es decir, el subgerente de esta Aduana, esto por el plazo de 1 año contado a partir de la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial:

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Nº Expediente 181-2014Nº Sentencia 193-2014

Nº Voto 219-2014

1. Dirigir y controlar el funcionamiento de los Puestos de Aduana adscritos a la aduana, manteniendo un contacto directo con éstos y solicitando los informes que requiera sobre su gestión.2. Implementar mecanismos para llevar el control y monitoreo de la gestión de los Puestos de Aduana adscritos a la aduana.3. Determinar y comunicar a las dependencias respectivas, los niveles de acceso a los sistemas de información por parte de los funcionarios de la aduana.4. Conocer de las solicitudes de rectificación o anulación de declaraciones aduaneras que se presenten ante la aduana.5. Atender y resolver consultas de las jefaturas de los Departamentos de la aduana, con el objetivo de retroalimentar sobre la correcta aplicación a partir de las disposiciones y procedimientos aduaneros vigentes.6. Supervisar la aplicación de los procedimientos aduaneros.7. Determinar las necesidades en lo concerniente a presupuesto, recursos humanos, tecnológicos y materiales; sistemas de información; comunicaciones; registro; procesamiento automático de la información; controles y otros servicios, y establecer procedimientos de trabajo que permitan una gestión eficaz y eficiente.8. Evaluar periódicamente los resultados de los diferentes procesos que se ejecutan en la aduana.9. Certificar la documentación o información que se custodie en la Dirección de la aduana y sus Departamentos.10. Otras que le encomiende la Gerencia de la Aduana.

Por su parte, en los casos antes mencionados se deberá indicar expresamente en los actos administrativos (resolución, oficio, circular, etc), la presente resolución en que consta la delegación de dichas competencias al subgerente de la Aduana.Así mismo, cuando el Subgerente reemplace al Gerente en sus ausencias, es decir, cuando el Gerente no esté en ejercicio de sus funciones, por vacaciones, incapacidades o cualquier otra circunstancia, en este supuesto ejerce las mismas atribuciones establecidas al Gerente, aunque estas no hayan sido expresamente delegadas; bastará la actuación del Subgerente, es decir, no se requerirá de la emisión de acto administrativo alguno que así lo indique. En estos casos se deberá indicar expresamente en el acto administrativo (resolución, oficio, circular, etc) la circunstancia o motivo por el cual no actúa el Gerente (vacaciones, incapacidad, permiso, etc, haciendo referencia al Nº de acuerdo, oficio u otro documento en que conste tal circunstancia. Por tanto,Con fundamento en las consideraciones de hecho y citas de derecho expuestas esta Gerencia resuelve: Primero: Ordenar que la atención y firma de los siguientes trámites será competencia del Gerente y/o Subgerente de la Aduana Central, esto por el plazo de 1 año contado a partir de la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial:1. Dirigir y controlar el funcionamiento de los Puestos de Aduana adscritos a la aduana, manteniendo un contacto directo con éstos y solicitando los informes que requiera sobre su gestión.2. Implementar mecanismos para llevar el control y monitoreo de la gestión de los Puestos de Aduana adscritos a la aduana.3. Determinar y comunicar a las dependencias respectivas, los niveles de acceso a los sistemas de información por parte de los funcionarios de la aduana.4. Conocer de las solicitudes de rectificación o anulación de declaraciones aduaneras que se presenten ante la aduana.

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Nº Expediente 181-2014Nº Sentencia 193-2014

Nº Voto 219-2014

5. Atender y resolver consultas de las jefaturas de los Departamentos de la aduana, con el objetivo de retroalimentar sobre la correcta aplicación a partir de las disposiciones y procedimientos aduaneros vigentes.6. Supervisar la aplicación de los procedimientos aduaneros.7. Determinar las necesidades en lo concerniente a presupuesto, recursos humanos, tecnológicos y materiales; sistemas de información; comunicaciones; registro; procesamiento automático de la información; controles y otros servicios, y establecer procedimientos de trabajo que permitan una gestión eficaz y eficiente.8. Evaluar periódicamente los resultados de los diferentes procesos que se ejecutan en la aduana.9. Certificar la documentación o información que se custodie en la Dirección de la aduana y sus Departamentos.10. Otras que le encomiende la Gerencia de la Aduana.Segundo: Disponer que para aquellos casos en que actué el subgerente y en los casos antes mencionados se deberá indicar expresamente en los actos administrativos (resolución, oficio, circular, etc), la presente resolución en que consta la delegación de dichas competencias. Tercero: Disponer para los casos en que el Subgerente reemplace al Gerente en sus ausencias, es decir, cuando el Gerente no esté en ejercicio de sus funciones, por vacaciones, incapacidades o cualquier otra circunstancia, que en este supuesto ejerce las mismas atribuciones establecidas al Gerente, (aunque estas no hayan sido expresamente delegadas); bastará la actuación del Subgerente, es decir, no se requerirá de la emisión de acto administrativo alguno que así lo indique. Cuarto: Ordenar para los casos indicados en el apartado anterior, que se indique expresamente en el acto administrativo (resolución, oficio, circular, etc) la circunstancia o motivo por el cual no actúa el Gerente (vacaciones, incapacidad, permiso, etc, haciendo referencia al Nº de acuerdo, oficio u otro documento en que conste tal circunstancia . Quinto: Rige a partir de la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial, por el plazo de 1 año…” (el resaltado en negrita es propio)

En razón de ello, estimo que de manera previa a la decisión del asunto, debe

completarse el expediente conforme el artículo 287 de la Ley General de la

Administración Pública, con el documento que demuestre en efecto, la ausencia

de la Gerente de la Aduana al momento de emitirse la resolución que resuelve el

recurso de reconsideración. Lo anterior dentro del plazo de 10 días hábiles a partir

de la notificación de la presente.

Por tanto

De previo a resolver como en derecho corresponda le solicita a la Aduana que

informe y remita a este Tribunal los elementos probatorios que demuestren la

ausencia del Gerente al momento de emitir la resolución que resuelve el recurso

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Nº Voto 219-2014

de reconsideración. Lo anterior dentro del plazo de 10 días hábiles siguientes a la

notificación de la presente.

Shirley Contreras Briceño

Voto particular del Máster Licenciado Dick Rafael Reyes Vargas. No comparte

el suscrito lo resuelto y por ello salvo mi voto con sustento en las siguientes

consideraciones:

Nulidad. Si bien el suscrito estima que el recurso es inadmisible, por las razones

que en la última de las consideraciones motivo, es lo cierto que, a los efectos de la

posición de mayoría, que estima superada dicha etapa, debió declararse la nulidad

por vicio en la competencia, en el procedimiento y violación al principio de

legalidad penal.

Vicio en la competencia. En efecto, lo actuado y resuelto por la Aduana es

absolutamente nulo por incompetencia de esa instancia para conocer y resolver.

Lo anterior fue establecido por la Procuraduría General de la República en el

pronunciamiento C-229-2001 de obligado acatamiento para él A Quo. Además de

ser vinculante para todo el Servicio Aduanero Nacional, dicho pronunciamiento ha

sido avalado o confirmado en la decima de las consideraciones de la sentencia

1963 del año 2011 dictada a las catorce horas del día veinte de setiembre por el

Juzgado Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda en lo concerniente a la

competencia en materia sancionadora en sede aduanera, fallo respecto del cual el

Estado se allanó al no presentar recurso alguno.

Otro vicio en la competencia, estima el suscrito, radica en que, en el caso, actúa la

subgerencia de la Aduana, sin justificar, como tampoco lo hace la mayoría, los

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presupuestos de hecho que respalden la intervención del subgerente, como

órgano que dicta el acto inicial del procedimiento. En efecto, viene compartiendo el

suscrito la jurisprudencia de esta instancia en cuanto a la existencia de normativa

que permite la intervención del Subgerente en asuntos como el que se conoce. No

obstante, dicha intervención ha sido reglada, sujetándola a “las ausencias” del

Gerente, de forma tal que, tales ausencias deben constar en autos y tal no ocurre,

siendo un presupuesto de hecho que corresponde demostrar a la Administración,

pues es ella la que invoca la ausencia del Gerente, que para el caso, sin que en

las motivaciones realizadas se cumpla con la obligada demostración de la

ausencia. Lo anterior es un vicio de nulidad absoluta, y por ello debe en tales

circunstancias declarase la nulidad.

Vicio en la motivación. Como segundo aspecto de nulidad, está el hecho de

haberse separado él A Quo del dictamen vinculante de la Procuraduría General de

la República, de cita supra, sobre el órgano competente para conocer y resolver

de las infracciones administrativas, sin la respectiva justificación, razonada,

conforme a derecho, y por ello, corresponde a esta instancia declarar la nulidad,

por infracción de tal elemento reglado (LGAP art. 16.2).

Tipicidad. Sobre este punto de la falta de derecho y siendo que tal esta

intrínsecamente relacionado con el elemento de fondo debo señalar que es

absolutamente válido lo señalado por la licenciada Chacón Salas en su voto

salvado cuando hace ver que el tipo penal hace referencia a documentos o

información que debe presentarse o transmitirse junto con la declaración

aduanera pero no a la que deba contener ésta, como también que esos

documentos o información lo están en función de demostrar el cumplimiento de

otros requisitos reguladores del ingreso o salida de mercancías al territorio

aduanero. Ese “otros requisitos reguladores” debe entenderse como aquellos

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distintos de los requeridos para determinar la obligación tributaria aduanera es

decir hace referencia a las denominadas regulaciones no arancelarias y cuyo

incumplimiento está expresamente sancionado en el numeral 240 inciso d) de la

misma Ley General de Aduanas, por lo que en este sentido la conducta, aun

reconociendo que fuere típica lo seria en función del tipo contenido en esta última

norma y no en la aplicada por la administración como por la mayoría de éste

Tribunal.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, nos señala la mayoría que tal debe

recaer sobre la imputada por cuanto la misma resulta ser la declarante en el

proceso de despacho. Sobre este particular aspecto del tipo penal debemos

rescatar que el inciso 24 aplicado hace referencia a la persona que, “Omita

presentar o transmitir, con la declaración…” lo anterior nos lleva a la conclusión

que se trata de la persona a la que se ha autorizado para presentar o transmitir

declaraciones y tal puede ser una física o jurídica que puede ser además el

declarante o su representante. Así las cosas, no se comparte con la mayoría que

tal hace referencia al declarante, sino que refiere a quien tiene la facultad de

presentar o transmitir la declaración aduanera y tal pueden serlo entre otros los

importadores declarantes o los agentes de aduana que actúan en representación

de éstos y que no son declarante. En efecto, para mejor comprensión del tema

veamos otras disposiciones además de las citadas en el voto de mayoría, así, el

numeral 17 ibídem indica que “El Agente Aduanero será solidariamente

responsable con el declarante ante el Fisco, …” (en el mismo sentido ver el art 36

de la LGA), por su parte el numeral 17 del Recauca párrafo final se indica que “En

los casos antes detallados y salvo las excepciones legales, la declaración de

mercancías podrá ser presentada, a elección del declarante, por un agente aduanero o un apoderado especial aduanero.”; el artículo 102 párrafo dos de la

LGA, en lo de interés reza “, … abrirá procedimiento administrativo notificando al declarante y al agente aduanero que lo haya representado…”; el 104 siguiente

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dispone “El declarante o el agente aduanero que lo represente deberá…”; el

115 párrafo final del mismo cuerpo legal indica “La declaración aduanera sobre las

mercancías, a que se refieren este artículo y el anterior, presentada directamente por el declarante sin representación de un agente aduanero, …”

(en el mismo sentido ver el art 121 de la LGA); por su parte el articulo 124 párrafo

primero dice “El declarante o agente aduanero que lo represente, …”; finalmente el

artículo 136 párrafo final indica “La declaración aduanera presentada directamente por el declarante, sin representación de un agente aduanero,

…”. De las citas legales señaladas, es claro que, el agente de aduana que actúa

en representación de un tercero, no puede ser considerado, legalmente, como

declarante y por ello el análisis que sobre el elemento subjetivo realiza la mayoría

carece de sustento legal. Ahora bien pretende la mayoría apoyarse en este

sentido que analizamos en una norma de carácter reglamentario a saber el

numeral 543 del Reglamento a la Ley General de Aduanas. Dicha norma en el

inciso e trascrito en la página 33 de la presente sentencia como podemos observar

recoge en primera instancia la definición contenida en el Cauca, luego nos señala

que para los efectos del reglamento, es decir no pretende sustituir ni reemplaza

las definiciones ya contenidas en el Cauca y la Ley General de Aduanas,

repetimos para esos efectos reglamentarios vamos a entender como declarante al

importador o consignatario en el caso de importación de mercancías, que no es

del caso, al exportador o consignante en el caso de la exportación de mercancías

que sí es el caso en el presente asunto, luego incluye a los auxiliares cuando

actúan a nombre propio. De manera que hasta aquí es claro que lo señalado por

la mayoría es totalmente contrario al orden legal establecido. Sin embargo

podemos decir que dicha norma reglamentaria y aún para los solo efectos de lo

dispuesto en el reglamento presenta el contrasentido de incluir dentro de la

definición a los auxiliares cuando actúan en representación de terceros, norma

que en todo caso no puede aplicarse en contraposición de lo dispuesto una línea

atrás que indica que en los casos de exportaciones debe tenerse como declarante

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al exportador. Finalmente subraya la mayoría la disposición cuando reza que en el

caso de los auxiliares que actúan en representación de terceros las disposiciones

dirigidas al declarante se entenderán realizadas hacia el auxiliar y al tercero que

representa. De esta disposición rescatar el hecho de que la misma reitera que el

declarante es persona distinta del auxiliar y precisamente lo que pretende la

disposición es la aplicación por referencia de las normas dispositivas referentes al

declarante a otros sujetos a saber los auxiliares. Claro esta debe criticarse a la

norma, dada su naturaleza dentro de las fuentes, y su objetivo que tal pueda

realizarse por la vía reglamentaria, así como también resulta contradictoria en

tanto indica que tales serán aplicables al auxiliar como al tercero que representa

cuando dicho tercero es precisamente el declarante. En fin como se puede

apreciar el elemento subjetivo del tipo no ha sido correctamente analizado y la

motivación realizada carece de total sustento jurídico por lo que en tesis de

principio la falta de derecho resulta procedente precisamente porque el tipo penal

no se ajusta a los presupuestos de hecho del presente asunto. No obstante lo

señalado más recientemente y sobre el tipo penal ha considerado el suscrito:

A)- Generalidades sobre el autor y el tipo penal. De previo a analizar el caso

concreto, resulta importante como primer aspecto diferenciar entre el tipo

contenido en el inciso 24 respecto del regulado e el inciso 25 ambos del artículo

236 de la Ley General de Aduanas, en adelante LGA; así también respeto de la o

las personas que pueden ser autores de los específicos supuestos contenidos en

el inciso 25 como también respecto de cuáles son esos específicos supuestos, o

conductas, que resultan incorporadas en el tipo penal de la norma de cita.

A.1- Tipicidad, diferencia y relación entre los incisos 24 y 25. Los incisos 24 y

25 del artículo 236 de la LGA disponen:

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Artículo 236.-Multa de quinientos pesos centroamericanos. Será sancionada con multa de

quinientos pesos centroamericanos, o su equivalente en moneda nacional, la persona física o

jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera, que:

24. Omita presentar o transmitir, con la declaración aduanera, cualquiera de los requisitos

documentales o la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la

obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del

ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él.

25. Presente o transmita los documentos, la información referida en el inciso anterior o la

declaración aduanera, con errores u omisiones que causen perjuicio fiscal, o los presente

tardíamente, salvo si está tipificado con una sanción mayor.

El inciso 24 parte, en primer lugar, de que hay una persona que, de manera libre

y voluntaria solicita la destinación a un régimen aduanero de determinadas

mercancías, lo que expresa mediante una declaración aduanera (art. 86 LGA).

Como segundo aspecto, del que parte la norma está relacionado con la naturaleza

de la conducta la cual debe ser omisiva. Es decir se sanciona la omisión de

presentar o transmitir, reiteramos, junto con la declaración aduanera, únicamente

de aquel requisito documental (ver art. 368 Código Procesal Civil) o, información

que sea necesario para determinar la obligación tributaria aduanera o para

demostrar el cumplimiento de los requisitos reguladores del ingreso o la salida de

las mercancías.

El tercer aspecto del que también parte la norma lo es el de que, junto con dicha

declaración aduanera, existe la obligación Legal (en la LGA, no en otras) o

Reglamentaria (en los Reglamentos la LGA, exclusivamente) de presentar o

transmitir, valga la redundancia, junto con la declaración, ciertos requisitos

documentales o información y , que los mismos, sea, los requisitos documentales

o la información, sean de los necesarios para determinar la obligación tributaria

aduanera o, para demostrar el cumplimiento de los requisitos reguladores del

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ingreso o la salida de las mercancías al territorio aduanero. Es decir, no refiere la

norma a todo requisito o información que deba presentarse junto con la

declaración aduanera, sino que tales requisitos sean de naturaleza documental y

que ellos como la información sean de los exigidos por la LGA o sus Reglamentos,

y que correspondan únicamente a aquellos necesarios para determinar la

obligación tributaria aduanera o, para demostrar el cumplimiento de los requisitos

reguladores del ingreso o la salida de las mercancías.

Finalmente, nótese que, y respecto del sujeto activo del ilícito penal, parte el

legislador de que, tal lo es uno físico o jurídico que, está en posición de hecho y

derecho, de presentar o transmitir la declaración aduanera.

En síntesis, podemos decir que, si hay una conducta omisiva y, esta se realiza al

momento o tiempo de presentar o transmitir la declaración aduanera y, recae

sobre uno o más requisitos documentales o información y, dichos requisitos

documentales o información son de los necesario para determinar la obligación

tributaria aduanera o, para demostrar el cumplimiento de los requisitos

reguladores del ingreso o la salida de las mercancías, y que tal omisión además

es realizada por una persona natural o moral que está en posición de hecho y

derecho, de presentar o transmitir la declaración aduanera, entonces se configura

el ilícito del artículo 236 inciso 24.

De manera que, todos los vicios apuntados lo son evidentes y manifiestos y en

consecuencia de nulidad absoluta y por ello se debió la mayoría acoger el recurso

en casi todos sus extremos; en segundo lugar debe el Tribunal como contralor de

legalidad, asegurar el fin del ordenamiento contenido en el numeral seis de la

LGA, mediante la correspondiente declaratoria de nulidad a los efectos de que el

acto que se tome lo sea ejecutivo y ejecutorio.

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Inadmisibilidad por naturaleza del procedimiento. Como indique supra estima

el suscrito que se debe declarar inadmisible el recurso lo es por las razones

siguientes. Es claro en la legislación que, el Tribunal Aduanero Nacional resulta

jerarca impropio respecto del Servicio Nacional de Aduanas única y

exclusivamente en materia técnica aduanera, estándole excluida la materia

administrativa, estatutaria, y de responsabilidad.

Ahora bien, no comparte el suscrito que todo acto que en materia técnica

aduanera dicte el Servicio Nacional de Aduanas tenga alzada ante el Tribunal

Aduanero Nacional. En efecto en conformidad con el artículo 102 del CAUCA III

(principio de taxatividad recursiva) tales actos únicamente tienen los recursos que

señale la legislación nacional y la nuestra congruente con ello no estatuye en los

artículos 230 a 234 recurso alguno para ante el Tribunal Aduanero. Lo anterior

tiene sustento en una política legislativa de naturaleza económica. En efecto por la

cuantía y en razón al costo administrativo que implica el conocimiento y resolución

de los recursos de apelación ante el Tribunal Aduanero no resulta justificable, por

la cuantía, que ciertos asuntos tengan alzada ante el Tribunal Aduanero Nacional.

Por lo anterior y dado que en materia de infracciones se ha otorgado

competencia al Servicio de Aduanas para sancionar las administrativas y

tributarias pero sujetándole a dos procedimientos distintos regulado según la

naturaleza de la sanción. Así, dispone el artículo 234 un procedimiento abreviado,

para aquellas cuya sanción sea multa; y el ordinario para los hechos sancionables

con suspensión (art. 234 párrafo final).

Resulta que es en el procedimiento ordinario en donde se prevé la alzada para

ante el Tribunal Aduanero (art. 204) mas no sucede igual en tratándose del

procedimiento abreviado regulado en el artículo 234. Más aún, el artículo 192

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párrafo primero expresamente dispone la inaplicabilidad de la fase recursiva del

procedimiento ordinario a otros de distinta naturaleza.

Ahora bien, dado que el presente procedimiento lo es uno abreviado y que

en razón del artículo 102 citado hemos de estarnos al principio de taxatividad

recursiva y puesto que el numeral 234 u otro en el texto de la LGA no prevén

recurso alguno, debe el presente ser declarado inadmisible. Debe la parte ante la

inconformidad de lo resuelto entender que al no existir ulterior recurso esta

expedita la vía para acudir al órgano jurisdiccional competente.

DICK RAFAEL REYES VARGAS

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