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Informativo - William Freire Advogados Associados - Ano I - Edição 01 - Setembro de 2013

Pela primeira vez, um órgão colegiado do STJ define os prazos de prescrição e decadência aplicáveis à CFEM no período anterior a 1998. Página 2

Omissão administrativa e o novo marco regulatório. Página 4

O Projeto de Lei nº 5.807/2013 e o regime jurídico da cessão de direitos minerários. Página 6

Alterações na concessão de AAF pela Minuta de Revisão da DN nº 74/04. Página 8

Novo capítulo da TFRM: reconhecimento das inconstitucionalidades em decisão no Estado do Mato Grosso do Sul. Página 10

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PELA PRIMEIRA VEZ, UM ÓRGÃO COLEGIADO DO STJ DEFINE OS PRAZOS DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA APLICÁVEIS À CFEM NO PERÍODO ANTERIOR A 1998Em maio deste ano, foi publicado o primeiro acórdão de um órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça sobre a prescrição da CFEM aplicável a fatos geradores ocorridos anteriormente a 1998. No julgamento do AgRg no AREsp 255.070/CE, Relator Ministro Herman Benjamin, a Segunda Turma da Primeira Seção definiu pela aplicação do prazo de cinco anos previsto no Decreto nº 20.910/32 e pela inexistência de prazo decadencial (constituição e cobrança judicial devem ocorrer em cinco anos). Afastou-se, assim, a pretensão do Departamento Nacional de Produção Mineral de aplicação do prazo de vinte anos do Código Civil de 1916.

Para melhor compreender a controvérsia, destaca-se que há quatro períodos que devem ser, propriamente, analisados: (i) anterior a 1998; (ii) entre 1998 e 1999; (iii) entre 1999 e 2003; e (iv) após 2003.

Apenas em 15 de maio de 1998, com o advento da Lei nº 9.636/98, foi instituído prazo prescricional, de cinco anos, para as cobranças das dívidas patrimoniais (tal como a CFEM) da União. E, com a Lei nº 9.821/99, instituiu-se o prazo decadencial de cinco anos para a sua constituição administrativa, posteriormente majorado para dez anos, com o advento da MP nº 152/03 (convertida na Lei nº 10.852/04).

Utilizando recurso de integração, de modo a suprir a lacuna legislativa no período anterior a 1998, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar inúmeros casos relativos ao prazo para cobrança

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da Taxa de Ocupação de Terrenos de Marinha (que possui natureza jurídica em tudo similar à CFEM), pacificou o entendimento segundo o qual se reputa aplicável a prescrição quinquenal prevista no art. 1º, do Decreto nº 20.910/32, inclusive na sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C, do CPC), vide REsp 1.133.696/PE, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 17/12/2010.

Além disso, prevaleceu o entendimento segundo o qual é desnecessária a integração de prazo decadencial no período anterior a 1999, porque, aplicando-se o prazo prescricional de cinco anos do Decreto nº 20.910/32 e da Lei nº 9.636/98, o Estado deve ultimar, nesse interregno, todos os atos preparatórios para a cobrança da dívida, inclusive a sua constituição administrativa.

Duas decisões monocráticas já haviam inadmitido Recursos Especiais interpostos pelo DNPM, sob o fundamento de que a definição dos prazos de prescrição e decadência aplicáveis à CFEM já foram pacificadas no contexto da Taxa de Ocupação (Agravo em Recurso Especial nº 235.665/RS, de 06.03.2013 e Agravo em Recurso Especial nº 255.070/CE, de 18.12.2012).

E, seguindo a tendência manifestada nas referidas decisões, a Segunda Turma julgou o caso em comento, utilizando a mesma fundamentação já amplamente deduzida no contexto da Taxa de Ocupação.

Esta posição, caso mantida, deverá ensejar o cancelamento de grande parte das cobranças de CFEM que foram promovidas pelo DNPM nos últimos anos.

Tiago de Mattos Paulo Honório de Castro Júnior

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OMISSÃO ADMINISTRATIVA E O NOVO MARCO REGULATÓRIONão é novidade que o DNPM, seguindo orientações políticas do Governo Federal, deixou de outorgar títulos de pesquisa para substâncias metálicas desde novembro de 2011, sob o pretexto da edição do novo marco regulatório para o setor mineral.

Em razão da evidente ilegalidade dessa decisão, vários mineradores recorreram ao Judiciário. Alguns buscaram obrigar o DNPM a publicar a Autorização de Pesquisa e, outros, a analisar o Requerimento de Pesquisa e decidir.

O Judiciário, sensível aos prejuízos que essa retenção causa aos mineradores, determinou liminarmente, em vários casos, a outorga da Autorização de Pesquisa; em outros, determinou ao DNPM que examinasse o Requerimento de Pesquisa e decidisse em prazo razoável.

O temor do setor era que a Administração Pública, ao ver-se obrigada a concluir a análise do Requerimento de Pesquisa, o indeferisse com base em alguma razão subjetiva.

Ocorre que a decisão administrativa que indeferir o Requerimento de Pesquisa também é passível de controle judicial, em cuja sede seria possível discutir, inclusive, a veracidade dos motivos alegados pelo DNPM. Nessa hipótese, após o primeiro embate para afastar a retenção pelo DNPM, o minerador teria que seguir para uma segunda demanda, com o objetivo de desconstituir o ato de negativa. O que se observa, entretanto, é um fluxo natural de cumprimento das decisões judiciais pelo DNPM.

A necessidade de buscar a transformação do Requerimento de Pesquisa em Autorização ganha mais importância agora, porque o projeto do novo marco regulatório divulgado prevê, no seu art. 43, que os Requerimentos de Pesquisa serão recebidos no novo sistema como solicitação de abertura de chamada pública (desde que o minerador manifeste seu interesse).

A consequência disso é a perda da prioridade e o titular do Requerimento terá que disputar a área em processo de licitação com outros interessados.

Por outro lado, aqueles que já tiverem as Autorizações de Pesquisa quando o marco regulatório for publicado não perderão a prioridade.

Muito embora os dispositivos acima referidos estejam sujeitos a alterações, não se pode deixar de levá-los em conta na ponderação das vantagens

e desvantagens de buscar transformar os Requerimentos de Pesquisa em Autorizações, por via judicial, antes da publicação da nova lei da

mineração.

Em edição futura do WFNews analisaremos a (in)constitucionalidade da sujeição dos titulares de

Autorizações de Pesquisa já em curso a todas as regras da nova lei.

Bruno Freire Maia Rodrigues Costa Luiz Philipe Nardy Nascimento

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O PROJETO DE LEI Nº 5.807/2013 E O REGIME JURÍDICO DA CESSÃO DE DIREITOS MINERÁRIOSAs atuais regras sobre cessão de direitos minerários estão dispostas nos artigos 176, §3º, da Constituição da República, e nos artigos 22, I, e 55, do Código de Mineração. Enquanto o dispositivo constitucional fixou a regra matriz de condicionamento da cessão à prévia aprovação do Poder Concedente, os artigos infraconstitucionais, ao mesmo tempo em que repetem a referida diretriz, exigem que o cessionário satisfaça os requisitos legais. Estes requisitos são aqueles exigidos para que o minerador seja titular de um direito minerário:

(a) Para as Autorizações de Pesquisa: seja brasileiro ou empresa constituída sob as leis brasileiras com sede e administração no país.

(b) Para as Concessões de Lavra: seja empresa constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no país, e disponha de recursos ou compromissos financeiros que a possibilite desenvolver o efetivo aproveitamento econômico do bem mineral.

A Portaria DNPM nº 199/2006, que regulamenta a cessão de direitos minerários, seguiu esta orientação. Basta observar que os requisitos para a cessão de Alvarás de Pesquisa, previstos nos artigos 11 e 12 da referida Portaria, foram ajustados às previsões do artigo 16 do Código de Mineração, que estabeleceu os documentos de instrução obrigatória para o requerimento de pesquisa.

Nesse contexto, é possível antever quais requisitos o cessionário dos direitos minerários deverá atender para que possa formalizar a transferência do título do seu interesse. Isso acaba por conferir maior segurança às tratativas comerciais, afastando o risco de que exigências não antevistas no momento da celebração do negócio possam acabar por inviabilizá-lo na prática.

O mesmo não se pode dizer sobre o Projeto de Lei 5.807/2013 (Novo Marco Regulatório da Mineração).

Na forma em que foi redigido, o PL não detalhou os requisitos de qualificação que serão exigidos do cessionário para aprovação da transferência do contrato de

concessão ou da autorização para exploração, se limitando a afirmar que a Agência poderá efetivar a cessão caso o adquirente satisfaça os imprecisos

requisitos técnicos, econômicos e jurídicos que serão futuramente por ela estabelecidos.

Além disso, o §2º do artigo 8º do PL traz disposição ainda mais preocupante, afirmando que a cessão dos direitos minerários

e a cisão, fusão, incorporação ou transferência do controle societário, direto ou indireto, do titular

dos referidos direitos, sem a prévia anuência do Poder Concedente, implicará a caducidade

dos títulos. A redação imprecisa abre

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margem para uma interpretação perigosa: a de que, na hipótese das operações societárias, ainda que não haja modificação da titularidade do Direito Minerário – como no caso de transferência do controle do titular – haverá necessidade de prévia aprovação da Agência para dar continuidade às atividades minerais, sob pena de perda do título. Ou seja, enquanto a anuência ao ato de transferência de controle não for efetivado pela Agência, o titular não poderá continuar a pesquisa ou lavra.

Também merece registro negativo a disposição infeliz sobre a mudança de regime de aproveitamento das Portarias de Lavra no caso de cessão. Nos termos do §2º do artigo 45 do PL, o interessado em adquirir a Concessão de Lavra – bem como o titular, na hipótese de realizar fusão, cisão, alienação de controle ou redução do capital social – deverá firmar contrato de concessão com a Agência, violando o direito adquirido às regras atuais que regem as Concessões (a começar pelo aproveitamento da jazida até a sua exaustão).

Nesse cenário, potencializado pela suspensão informal da outorga de direitos minerários pelo DNPM e MME, vislumbra-se que a autarquia poderá analisar as cessões a ela já submetidas apenas quando já vigente a nova legislação, com risco potencial de que as suas disposições, possivelmente mais restritivas, tentem ser aplicadas aos requerimentos de cessão pendentes.

Essa perspectiva traz duas irregularidades: (i) a mora do DNPM na prolação de uma decisão final acerca da cessão e (ii) a tentativa de aplicação retroativa das novas regras aos requerimentos aperfeiçoados no passado.

Quanto ao primeiro desvio, não é nenhuma novidade que, em respeito ao princípio da eficiência administrativa, a autarquia tem o dever de decidir e efetivar as cessões no prazo assinalado pela Lei 9.784/99.

Quanto ao segundo vício, encartado na possível tentativa de se aplicar as normas vindouras também aos requerimentos pendentes de decisão, tem-se que este propósito violaria o direito adquirido do minerador em ter a cessão do título minerário efetivada segundo a lei e condições vigente ao tempo do pedido. Preenchidos os requisitos da cessão por ocasião do requerimento, o minerador se coloca em uma posição jurídica de vantagem apta a lhe proporcionar a exigibilidade da averbação pelo DNPM, respeitando-se as regras inerentes aos direitos minerários vigentes na data do pedido. O fato aquisitivo da cessão teria se aperfeiçoado à luz dos parâmetros abstratamente exigidos ao tempo da sua realização, imunizando-o dos eventuais requisitos criados pela legislação ulterior. A Administração, neste particular, não poderia se afastar do princípio tempus regit actum, que traduz a diretriz de que é a lei vigente ao tempo da prática do ato que regerá a sua formação e os efeitos decorrentes.

Por ser inválida a tentativa de (a) se emprestar efeitos retroativos ao novo regramento e (b) forçar uma mudança de regime das Concessões de Lavra com nítida violação do direito adquirido, o minerador poderá corrigir em juízo a atuação administrativa, sobretudo se configurada a hipótese em que a mora da própria Administração postergou a análise da cessão para momento posterior à promulgação do novo marco regulatório.

Tiago de Mattos

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ALTERAÇÕES NA CONCESSÃO DE AAF PELA MINUTA DE REVISÃO DA DN Nº 74/04A regularização ambiental no Estado de Minas Gerais é regida pelo Decreto Estadual nº 44.844/2008, pela DN nº 74/2004, dentre outros instrumentos normativos. A proposta de revisão da DN nº 74/2004 objetiva reunir, em uma única deliberação normativa, as normas existentes e os procedimentos já adotados pelas superintendências em matéria de licenciamento ambiental e autorização ambiental de funcionamento (AAF). Desse modo, as modificações propostas resultariam em um processo mais acessível e transparente.

Entre as alterações apresentadas em reunião pública no Plenário do Conselho Estadual de Política Ambiental (COPAM), no dia 12 de junho, destaca-se a previsão expressa de que empreendimentos e atividades considerados de impacto ambiental não significativo enquadrados nas classes 1 e 2 do anexo único da DN nº 74/2004 não serão passíveis de regularização por meio de AAF, quando sobre elas incidir obrigação explícita de licenciamento estabelecida por lei ou por ato normativo. Ainda, é facultado ao COPAM, por meio da Câmara Normativa Recursal (CNR), convocar ao licenciamento qualquer empreendimento ou atividade, desde que esta não tenha sido objeto de licenciamento por outro ente federativo no exercício regular de suas atribuições.

A relevância de tal modificação é corroborada pelas recentes discussões acerca da concessão de AAFs a atividades que causariam danos ambientais significativos, ainda que seu enquadramento de acordo com as normas da DN nº 74/2004 as dispensasse de licenciamento ambiental. É este o fundamento de duas Ações Civis Públicas ajuizadas pelo Ministério Público contra o Estado de Minas Gerais, tendo como objeto a concessão de AAFs para atividades ou empreendimentos de, respectivamente, extração ou beneficiamento de minério de ferro

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(2440732-63.2010.8.13.0024) e projetos agropecuários que contemplem áreas superiores a 1.000ha (0446101-38.2011.8.13.0024).

Em ambos os casos, o Poder Judiciário determinou liminarmente a abstenção do Governo do Estado de conceder ou renovar AAF para as atividades e empreendimentos objetos das lides. O fundamento é que, uma vez que normas federais exigem o licenciamento de determinadas atividades pelos impactos que essas causam a bens ambientais específicos, a dispensa do licenciamento ambiental violaria a Constituição Federal e o princípio da hierarquia das normas. Ademais, o argumento que prevaleceu no Judiciário é que a dispensa de estudos ambientais seria contrária a princípios e normas de Direito Ambiental, como o princípio da prevenção.

A legislação federal exige expressamente o licenciamento ambiental ou a realização de EIA/RIMA para determinadas atividades, em decorrência dos riscos que estas representam por se impactarem em áreas especialmente protegidas. Nesse sentido, a Lei da Mata Atlântica (Lei 11.428/2006, arts. 15, 20, 22 e 32) exige que seja conduzido EIA/RIMA para os casos excepcionais em que é permitido o corte e a supressão de vegetação primária do bioma Mata Atlântica, e o Decreto protetivo das cavidades naturais (Decreto nº. 6.640/2008, art. 4º), que exige o licenciamento ambiental para realizar impactos negativos irreversíveis às cavidades.

Assim, o mérito da proposta de revisão da DN nº 74/2004 é dispor expressamente acerca dos casos em que não é possível a regularização ambiental por meio de AAF, seja por sobre eles incidir obrigação explícita de licenciamento estabelecida por lei ou outro ato normativo, seja por ter sido a atividade ou empreendimento convocada ao licenciamento pelo COPAM. Por outro lado, garante-se a legitimidade da AAF para a regularização ambiental de empreendimentos que não possuem impacto ambiental significativo.

Marcelo Azevedo

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NOVO CAPÍTULO DA TFRM: RECONHECIMENTO DAS INCONSTITUCIONALIDADES EM DECISÃO NO ESTADO DO MATO GROSSO DO SULComo é sabido, alguns dias após a Presidente Dilma Roussef anunciar, em 2011, que o aumento das alíquotas da CFEM seria adiado mais uma vez, o Estado de Minas Gerais tomou a iniciativa de criar uma taxa de polícia sobre a mineração. Este exemplo foi seguido pelos Estados do Pará, Amapá e, posteriormente, pelo Mato Grosso do Sul.

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Em vigor desde o final de março deste ano, a TFRM Sul-Mato-Grossense (Lei nº 4.301, de 20 de dezembro de 2012), ainda que seja muito similar às taxas dos Estados de Minas Gerais, Pará e Amapá, possui traço singular, ao dispor que parte do produto da sua arrecadação seja destinada ao Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado (FUNDERSUL), sendo, por este e outros motivos, inconstitucional.

Em 19 de julho deste ano, a 4ª Vara de Fazenda Pública de Campo Grande confirmou a assertiva, determinando a suspensão da exigibilidade do tributo. Segundo o entendimento do Juiz Alexandre Tsuyoshi Ito, a TFRM seria inconstitucional por dois motivos: (i) o Estado não seria competente para instituir taxa de polícia sobre as atividades de mineração; e (ii) porque a afetação do produto da sua arrecadação ao FUNDERSUL desnaturaria a taxa enquanto espécie tributária autônoma, que deve custear exclusivamente as atividades de polícia que constituem o pressuposto da sua cobrança.

A referida decisão é correta, apesar de não abordar todas as inconstitucionalidades da TFRM.

Na decisão, o Juiz poderia ter afirmado que a taxa do Estado do Mato Grosso do Sul também é inconstitucional por força da inexistência de uma relação de razoável proporcionalidade entre sua base de cálculo e o pretenso custo das atividades elencadas como fatos geradores (vide a Medida Cautelar na ADI nº 2.551). O tributo é mensurado de acordo com uma função linear entre as grandezas “volume de minério extraído” e “custo da fiscalização”, sem nenhum teto, faixas de tributação ou valor máximo para limitar a quantia devida com a taxa. Por mais que seja razoável pensar que os custos de fiscalização com um contribuinte que extraia 10.000 (dez mil) toneladas de minério são maiores do que com outro que extraia 100 (cem) toneladas, isso não autoriza o legislador a fixar a taxa num valor 100 (cem) vezes superior no primeiro caso, pelo simples motivo de que a intensidade de fiscalização não aumenta nessa mesma proporção linear.

Por outro lado, o fato gerador da taxa é o regular exercício do poder de polícia sobre a mineração, efetivado pelo Instituto do Meio Ambiente de Mato Grosso do Sul (IMASUL). Isso revela nítido bis in idem não autorizado pela Constituição, porquanto as atividades exercidas pelos órgãos ambientais do Estado já são custeadas por outra taxa de polícia (vide a Lei nº 3.480/07).

A decisão em comento, apesar de proferida no contexto do Estado do Mato Grosso do Sul, é um reforço à tese dos contribuintes também nos demais Estados, em razão da similitude entre as taxas instituídas sobre a atividade minerária.

Ante o exposto, os contribuintes afetados pela TFRM, além de possuírem sólidos argumentos para pleitear a declaração da sua inconstitucionalidade, contam agora com relevante precedente, que aumenta sua chance de êxito.

Paulo Honório de Castro Júnior

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COLABORARAM NESTA EDIÇÃO:

Bruno Freire Maia Rodrigues Costa

Luísa Santos Sette Câmara Moreira

Luiz Philipe Nardy Nascimento

Luíza Mello Souza

Marcelo Azevedo

Paulo Honório de Castro Júnior

Tiago de Mattos

William Freire

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