XXVI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI SÃO LUÍS – MA

DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES

JOSÉ SEBASTIÃO DE OLIVEIRA

VALÉRIA SILVA GALDINO CARDIN

Copyright © 2017 Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito

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D597

Direito de família e das sucessões [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI

Coordenadores: José Sebastião de Oliveira; Valéria Silva Galdino Cardin – Florianópolis: CONPEDI, 2017.

Inclui bibliografia

ISBN:978-85-5505-515-7Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações

Tema: Direito, Democracia e Instituições do Sistema de Justiça

CDU: 34

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Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito

Florianópolis – Santa Catarina – Brasilwww.conpedi.org.br

Comunicação – Prof. Dr. Matheus Felipe de Castro – UNOESC

1.Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Família. 3. Sucessão. 4. Afeto. 5.Casamento. XXVI Congresso Nacional do CONPEDI (27. : 2017 : Maranhão, Brasil).

Universidade Federal do Maranhão - UFMA

São Luís – Maranhão - Brasilwww.portais.ufma.br/PortalUfma/

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XXVI CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI SÃO LUÍS – MA

DIREITO DE FAMÍLIA E DAS SUCESSÕES

Apresentação

O XXVI Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito

(CONPEDI), realizado na cidade de São Luís – Maranhão entre os dias 15 a 17 de novembro

de 2017, proporcionou visibilidade à produção científica na área jurídica acerca dos mais

diversos temas, tendo por objetivo integrar e divulgar as linhas de pesquisa, os trabalhos

desenvolvidos nos programas de especialização, mestrado e doutorado, bem como

possibilitar a troca de experiências entre os pesquisadores das inúmeras instituições de ensino

superior do nosso país.

Foi com grande satisfação que registramos a nossa participação como coordenadores da mesa

do grupo de trabalho do Direito das famílias e Sucessões, o qual trouxe à tona a abordagem

de inúmeros temas controvertidos, tais como a multiparentalidade e sua aplicação após o

divórcio; a alienacão parental como um problema que transcende o espaço familiar em razão

de sua complexidade; a coparentalidade como uma nova modalidade familiar, que é resultado

da própria dinamicidade das relações sociais e afetivas hoje consolidadas; a autocuratela; a

escolha do regime de bens e sua repercussão no direito sucessório; a ingerência estatal nas

relações familiares; a repercussão do abandono afetivo e os danos oriundos deste; a

preservação dos direitos da personalidade post-mortem; as consequências oriundas do

Estatuto do Deficiente; os métodos alternativos para a solução de conflitos no âmbito familiar

que contribuem para que haja um diálogo após a ruptura familiar, dentre outros.

Ante a diversidade de temas, pode-se inferir que a intenção foi estimular a reflexão e a

quebra de paradigmas, para que haja a consolidação de uma sociedade mais justa,

especialmente a partir do reconhecimento da entidade familiar como flexível, mutável e

essencial ao pleno desenvolvimento do ser humano.

Profa. Dra. Valéria Silva Galdino Cardin - UEM/UniCesumar

Prof. Dr. José Sebastião de Oliveira - UniCesumar

Nota Técnica: Os artigos que não constam nestes Anais foram selecionados para publicação

na Plataforma Index Law Journals, conforme previsto no artigo 7.3 do edital do evento.

Equipe Editorial Index Law Journal - publicacao@conpedi.org.br.

1 Mestranda em Direitos Humanos; Bolsista CAPES.1

AUTOCURATELA: A POSSIBILIDADE DE UM MANDATO QUE TRANSCENDA A INCAPACIDADE CIVIL

SELF GUARDIANSHIP: THE POSSIBILITY THAT A MANDATE TRANSCENDS THE CIVIL CAPACITY

Caroline Oliveira Pacheco 1

Resumo

O presente trabalho dedica-se a abordar a possibilidade da aplicação do mandato permanente

para a efetivação da autonomia da vontade do indivíduo diante da incapacidade

superveniente em face da ausência de legislação no ordenamento brasileiro, objetivando

compreender o instituto do mandato no direito brasileiro, com vistas a entender a diferença

entre mandato e mandato permanente. Também se objetiva investigar os institutos da

personalidade jurídica e da capacidade civil, a fim de ilustrar o momento em que a

manifestação de vontade é emitida, por conta de sua autonomia.

Palavras-chave: Direito civil, Autocuratela, Autonomia da vontade, Incapacidade superveniente, Mandato permanente

Abstract/Resumen/Résumé

This paper intends to approach the possibility of applying the permanent mandate as a tool

used to make effective one’s autonomy will in case of arising failure, since there is no

legislation about this subject in Brazilian Civil Law. We seek to comprehend the mandate

institute in Brazilian Civil Law, on the way to understand the differences between mandate

(authorization) and permanent mandate. We also intend to investigate the institutes of legal

personality and capacity, in order to illustrate the point at which the manifestation of will is

issued, on account of their autonomy.

Keywords/Palabras-claves/Mots-clés: Civil law, Self guardianship, Autonomy of will, Arising failure, Permanent mandate

1

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1. INTRODUÇÃO

A presente temática surge das reflexões sobre um assunto pouco grato para a

compreensão geral: a finitude da vida humana. De fato, não faz sentido ao pensamento geral

preocupar-se com um acontecimento que, quando vier a concretizar-se, não atingirá seu

protagonista em seus efeitos. Não raro os seres humanos guardam a ilusão de que viverão em

plenitude por todo o tempo. Portanto, preocupar-se com a morte, ou com a finitude da vida

não é algo que ocupa a mente humana comum.

Da mesma forma, a incapacidade não raro é subestimada em sua possibilidade de

alcançar o homem comum. Este não se imagina atingido por ela ou por seus efeitos. Logo,

não se preocupa com a possibilidade de vir a ser atingido por ela.

Assim, os seres humanos acabam sucumbindo impotentes diante de ambas as

experiências: tanto da finitude quanto da incapacidade que se acometem sobre suas vidas.

Quando morre, invariavelmente os efeitos serão sofridos pelos seus entes próximos, herdeiros

ou meeiros, pelos familiares ou amigos privados de sua existência física.

Quando vítima da incapacidade, perde totalmente o controle sobre si, seu destino, seu

futuro e sobre o patrimônio que amealhou, no ciclo de existência cristalizado pelo modus

vivendi capitalista – nascer, capacitar-se, produzir, acumular, tirar proveito. De fato, uma das

consequências da vida na sociedade contemporânea é o acesso a recursos que permitem o

prolongamento da vida, ainda que isso implique em viver na situação de incapacidade. Com o

aumento da esperança de vida verificado nos últimos decênios, o incremento nas técnicas e

ciências médicas, o prolongamento da vida humana acresce de muitos anos a existência de

pessoas que outrora morreriam. Muitas dessas pessoas passam a viver, porém, na dependência

de cuidados de terceiros, incapazes de gerir sua própria vida (GOLDENBERG, 1975).

Não se pode, igualmente, ignorar que os responsáveis pelo cuidado daqueles cuja vida

é dependente acabam atraindo para si uma grande responsabilidade. Com a alteração das

configurações familiares, as pessoas que tradicionalmente cumpriam as funções de cuidado,

esposas e filhas, na maior parte dos casos, não dispõem mais de tempo integralmente livre,

tendo ingressado no mercado de trabalho produtivo. Assim, não raro os incapazes são

direcionados ao cuidado de cuidadores profissionais, diminuindo a função de apoio que a

família exercia com relação aos seus membros maiores. Assim, a certeza implícita de que a

família proveria os cuidados necessários e assumiria a responsabilidade em caso de

incapacidade se esvai (RENDÓN UGALDE, 2005).

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Ante o panorama esboçado, uma mudança de pensamento é necessária, implicando na

tomada de consciência da responsabilidade do indivíduo para com seu próprio futuro, e para

com as adversidades que nele possam ocorrer. Assim, nasce a ideia da manifestação unilateral

da vontade segundo a qual o indivíduo dispõe, de acordo com seus desejos, sobre sua vida e

patrimônio, obrigando aos demais, em situação na qual já não estaria mais apto para

manifestar tal vontade. Essa manifestação unilateral teria eficácia futura, para o caso de

incapacidade superveniente. Trata-se, portanto, do instituto da autocuratela que ocorre por

meio do mandato permanente (MONTSERRAT PEREÑA, 2015).

2.O MANDATO NO DIREITO BRASILEIRO

O mandato é o contrato que permite a um indivíduo, chamado mandante, realizar atos

ou administrar interesses através de outro indivíduo, nominado de mandatário, seja por não

poder praticar o ato, seja por não querer praticá-lo. O instrumento utilizado para tal relação é a

procuração, na qual o mandante – por meio de negócio jurídico unilateral − outorga poderes

ao mandatário que irá representá-lo para efetuar negócios jurídicos em seu nome (GOMES,

2008).

A referida relação está positivada em nosso ordenamento jurídico através do artigo

653 do Código Civil nos termos que seguem: “Opera-se o mandato quando alguém recebe de

outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o

instrumento do mandato.” (BRASIL, 2002). Tem-se, portanto, que instrumento de mandato é

sinônimo de procuração.

Quanto aos efeitos do ato praticado através do mandato, eles correspondem à pessoa

do mandante, dentro dos limites estabelecidos pelos poderes outorgados ao mandatário, que

fazem parte da manifestação de vontade do outorgante. Isso ocorre porque o mandatário

pratica tais atos em nome do mandante. Por outro lado, os atos praticados que ultrapassarem

os limites dos poderes contidos na procuração irão vincular o mandatário de forma pessoal,

salvo se o mandante ratificá-los posteriormente (GONÇALVES, 2006).

Em relação às características, o mandato é, em regra, um contrato que caracterizado

por ser personalíssimo; não solene; gratuito; unilateral. No que toca à característica de ser

personalíssimo ou intuito personae, o alicerce desta modalidade de contrato é a confiança do

mandante no mandatário, sendo que os poderes outorgados devem ser praticados pelo

mandatário, havendo a possibilidade de revogação por ambas as partes a qualquer tempo, caso

a confiança seja rompida.A característica de não ser solene está presente por admitir as formas

escrita, verbal e tácita, conforme preceitua o artigo 656 do Código Civil, ainda que o mesmo

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diploma, em seu artigo 653 determine que a procuração é o instrumento do mandato. A

gratuidade é presumida quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto

corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa, consoante o

artigo 658 do Código Civil. Quanto àunilateralidade, a regra é esse tipo de contrato gerar

obrigações apenas para o mandatário. Nada impede, entretanto, de o mandatário cobrar do

mandante a reparação perdas e danos sofridos. Nessa hipótese, o contrato é classificado como

bilateral imperfeito (GONÇALVES, 2006).

A distinção entre os institutos do fato jurídico, do ato jurídico e do negócio jurídico é

importante para entender que o mandato está incluso neste último. Isso porque eles diferem

quanto à vontade humana e quanto aos seus efeitos, sendo que o fato jurídico é todo

acontecimento ao qual se atribui efeito jurídico – independente da vontade –, em decorrência

de uma norma jurídica;o ato jurídico ocorre com a vontade do agente, mas independe de sua

intenção no que tange aos efeitos, pois estes já estão previstos em lei; o negócio jurídico, por

sua vez, requer a vontade do agente e, também, a intenção quanto aos efeitos jurídicos do

negócio (GOMES, 1999).

Dessa maneira, fatos jurídicos são acontecimentos que produzem efeitos jurídicos e

independem da vontade humana, como exemplos têm o nascimento e a morte. Isso porque

ambos têm relevância na esfera jurídica, uma vez que ocorrem mesmo sem ser desejados por

algum indivíduo. Por sua vez, o ato jurídico é a declaração de vontade do agente, cujos efeitos

estão legalmente previstos. O casamento é um exemplo de ato jurídico1, pois depende da

declaração de vontade e seus efeitos jurídicos já estão pré-estabelecidos em lei, uma vez que,

por exemplo, o casal pode escolher o regime de bens que desejar, mas não pode alterar as

consequências estabelecidas por tal regime. Ou seja, os efeitos do ato jurídico são ex lege,

pois a eficácia do ato decorre da lei. Os negócios jurídicos dependem que haja vontade

humana, e que esta tenha a intenção de produzir determinados efeitos, os quais são permitidos

em lei, mas desejados pelo agente, ou seja, existe autonomia do sujeito quanto à produção de

efeitos. Para haver negócio jurídico deve existir a declaração expressa da vontade, entre duas

ou mais pessoas, visando um objetivo que tenha proteção jurídica (REALE, 2002, p. 207-

208). Um exemplo de negócio jurídico é o testamento. Tal instituto está previsto no Código

1 No que toca ao instituto do casamento, há divergência quanto sua natureza jurídica. Alguns autores,

como Carlos Roberto Gonçalves (2011), por exemplo, entendem que é um negócio jurídico, já que as partes não têm autonomia para decidir seus efeitos, pois eles já estão legalmente previstos. Por outro lado, autores como Paulo Lôbo (2010) e Rolf Madaleno (2008) o tratam como ato jurídico, fundamentando que por mais que os nubentes tenham autonomia para escolherem um ao outro, escolher o regime de bens, bem como fazer o planejamento familiar de acordo com sua vontade, eles aderem a um conjunto de normas pré-ordenadas.

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Civil Brasileiro, entretanto, seus efeitos dependem da vontade do agente. Sua eficácia é, pois,

exvoluntate, pois depende da escolha de quem pratica o ato (AMARAL, 2014, p. 405-407).

No que tange aos requisitos, há que se respeitar o que dispõe o Código Civil vigente a

respeito, devendo ser observadas as condições de validade do negócio jurídico estabelecidos

no artigo 104 do referido diploma legal, quais sejam: “I – agente capaz; II - objeto lícito,

possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei” (BRASIL,

2002). Ainda, como maneira de assegurar determinados negócios, impondo uma forma mais

rigorosa para a celebraçãodo meio pelo qual se constitui o negócio jurídico, o Código Civil

vigente prevê, para o caso de bens imóveis, a necessidade de escritura pública para sua

validade, conforme descrito em seu artigo 108 (BRASIL, 2002).

Verifica-se que o mandato é um negócio jurídico porque a produção de efeitos

jurídicos está atrelada a vontade das partes. Nessa conjuntura faz-se necessária a verificação

das condições de existência, validade e eficácia do mandato nos termos a seguir explanado.

2.1. CONDIÇÕES DE EXISTÊNCIA DO MANDATO/MANDATO PERMANENTE

Ainda que o homem viva em sociedade, existe na raça humana uma tendência egoísta,

individual, o que torna necessária a imposição de regras de conduta, as quais constituem

normas jurídicas, regendo a comunidade na qual determinados indivíduos estão

inseridos.Nesse sentido, no que tange às relações humanas, Marcos Bernardes de Mello nos

ensina que a adaptação do homem é necessária para a vida em sociedade, e que os processos

de adaptação são imprescindíveis para isso. Segundo o autor, o direito é um dos processos de

adaptação indispensáveis à convivência inter-humana, já que estando vivendo em sociedade, o

homem não está no estado de natureza, o que gera a necessidade das regras para a

convivência. Em comunidade, é importante o controle do comportamento dos que a

constituem, por meio de normas de conduta para que haja uma convivência pacífica. Assim,

há uma valoração dos fatos para que ocorra o regramento do direito, o qual regula a

convivência em sociedade, sendo que a categoria chamada de fato jurídico é aquela cujos

fatos têm relevância para o relacionamento inter-humano (MELLO, 2010, p. 3-8). Ou seja,

deve ocorrer o suporte fático,com a devida incidência do fato à norma, gerando a

juridicização para que interesse ao direito (MIRANDA, 2000, p. 50).

No que diz respeito à juridicidade, Marcos Bernardes de Mello explica que é

fundamental que haja previsão legal da hipótese fática para que exista o suporte fático,

condição para o plano da existência do fato jurídico. Fato sem norma na qual ele incida é

mero fato, e não fato jurídico. O autor refere que o plano da existência é o plano do ser, e que

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neste entram todos os fatos jurídicos, sejam lícitos, sejam ilícitos, já que para a existência

importa apenas o existir, não sendo cogitada a validade ou eficácia do ato. Sendo assim, se o

suporte fático for suficiente para que não seja deficiente, o fato faz parte do plano da

existência (MELLO, 2010, p. 43).

Uma vez ultrapassada as condições de existência do mandato, precisa-se analisar o

campo de validade. Dessa maneira, passamos à análise das condições de validade do mandato.

2.2. CONDIÇÕES DE VALIDADE DO MANDATO/MANDATO PERMANENTE

A validade está relacionada com a parte formal do negócio jurídico, isso porque o

negócio apenas será válido se preencher os pressupostos de validade, sendo que se houver

suporte fático defeituoso o negócio poderá ser nulo ou anulável. Negócio jurídico nulo é

aquele cujo suporte fático é deficiente e, de regra, o negócio jurídico é ineficaz. Por outro

lado, o ato jurídico anulável, ainda que também tenha origem em um suporte fático deficiente,

tem o negócio jurídico eficaz até que uma sentença determine sua ineficácia (MIRANDA,

2000, p. 35-36). A validade se insere no plano do dever ser, pois é a imputação do homem ao

fato, e não o oposto, situação que se enquadra no plano do ser. Para ser válido, o ato jurídico

não pode estar em desconforme com o direito, situação em que resta defeituoso, podendo o

ato ser declarado nulo ou anulável (MELLO, 2008, p. 1-2).

Corroborando a ideia de que o ato ou negócio jurídico deve estar de acordo com o

plano do dever ser, ou seja, em conformidade com o estabelecido em lei para que não tenha

suporte fático deficiente, Pontes de Miranda afirma:

Para que o ato jurídico possa valer, é preciso que o mundo jurídico, em que se lhe

deu entrada, o tenha por apto a nele atuar e permanecer. É aqui que se lhe vai exigir

eficiência, quer dizer – o não-ser deficiente; porque aqui é que os seus efeitos se

terão de irradiar (eficácia).A sua eficiência é a afirmação de que o seu suporte fático

não foi deficiente (MIRANDA, 2000, p. 35).

Considerando que o suporte fático é o que determina a nulidade ou anulabilidade do

negócio jurídico no plano da validade, a cessação do mandato em razão da incapacidade

atinge o plano da eficácia, eis que o mandato permanente é um negócio jurídico

perfeitoquando da sua celebração (MELLO, 2008, p. 1-5). Destarte, na cessação do mandato

pela incapacidade superveniente não há irregularidade no suporte fático, pois o negócio

obedece aos requisitos da validade, consoante o artigo 104 do Código Civil, quais sejam:i)

agente é capaz; ii) objeto lícito, possível, determinado ou determinável; iii) forma prescrita ou

não defesa em lei (BRASIL, 2002). Nesse sentido, o mandato permanente é ato de disposição

de vontade cujo objeto prevê impedimento apenas pelo advento da incapacidade

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superveniente, por força da previsão de cessação do mandato disposta no artigo 682, inciso III

do Código Civil vigente.

Marcos Bernardes Mello aborda a questão da liberdade do legislador no que tange à

validade dos negócios jurídicos, estabelecendo limites básicos para sua discricionariedade,

conforme segue:

A definição das regras sobre validade dos atos jurídicos e, por decorrência, sobre as

invalidades, embora resulte em uma atividade axiológica, valorativa, tem cunho,

predominantemente, dogmático, o que faz com que variem de legislação a

legislação, no tempo e no espaço. Parece-nos, no entanto, indiscutível que, do ponto

de vista axiológico, como ocorre com qualquer instituição jurídica, embora caiba ao

legislador, livremente, dispor sobre o problema da validade (e, evidentemente, sobre

as invalidades), definindo a sua natureza, as suas causas, espécies, características e

prescrevendo as sanções respectivas, há questões limites que relativizam a sua

liberdade: a ilicitude e a impossibilidade natural do objeto (MELLO, 2008, p. 7).

Quando se estuda as condições de validade do mandato verifica-se se seu suporte

fático é deficiente ou não deficiente. Quando o suporte fático do mandato não for deficiente,

ele será válido. Já se o suporte fático do mandato for deficiente poderá ser declarada a sua

nulidade ou anulabilidade. Superadas as condições de validade do mandato devem ser

analisadas as condições de eficácia.

2.3. CONDIÇÕES DE EFICÁCIA DO MANDATO/MANDATO PERMANENTE E A

CONDIÇÃO NO NEGÓCIO JURÍDICO

Francisco Amaral explica que a eficácia difere da existência e da validade por

depender da vontade das partes, referindo que essas são determinadas pela lei, enquanto

aquela tem seus efeitos em consonância com as adaptações feitas pelos agentes, de acordo

com sua manifestação de vontade, nos limites do direito. Ele utiliza o termo “elementos

acidentais” para explicar a eficácia jurídica de acordo com a vontade do agente, aduzindo que

a existência e a validade são sempre iguais quanto aos requisitos, já que dependem da reunião

de seus elementos estruturais, enquanto a eficácia pode ser projetada com cláusulas

modificativas, pois deriva da vontade (AMARAL, 2014, p. 504).

Um negócio jurídico pode existir e ser válido, mas não ser eficaz. Diz-se isso porque a

eficácia depende de uma ação ou omissão do indivíduo (KELSEN, 2002, p. 72).

A vontade é, pois, de abordagem obrigatória quando se trata de eficácia, eis que a lei

vista isoladamente não cria efeito jurídico, pois depende da vontade do agente que praticará o

fato a incidir nela, viabilizando o suporte fático. No mesmo sentido, a vontade por si só não

gera efeito jurídico, pois ela depende da lei para que haja suporte fático, a fim de que sejam

produzidos os efeitos jurídicos previstos (MELLO, 2008, p. 30).

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Por sua vez, a condição é um elemento que, como o próprio nome diz, condiciona a

eficácia de um negócio jurídico, conforme ensina Francisco Amaral. Ela é um elemento, em

regra, dispensável ao negócio, mas quando existente, a eficácia jurídica depende do evento

condicionante, ou seja, existe uma relação de subordinação entre a eficácia do negócio

jurídico e o evento futuro e incerto. Segundo o referido autor, a condição não é acessória, mas

parte integrante do negócio (AMARAL, 2014, p. 504-508). Contrapondo o entendimento

anterior, Orlando Gomes aduz que “Condição é a disposição acessória que subordina a

eficácia, total ou parcial, do negócio jurídico a acontecimento futuro e incerto.” (GOMES,

1999, p. 386).

A condição pode ser suspensiva ou resolutiva. Na condição resolutiva, os efeitos são

verificados desde a prática do ato, sendo que o titular já pode dispor do direito. Por outro lado,

na condição suspensiva – que é o caso do mandato permanente – os efeitos do negócio

jurídico dependem da implementação da condição estabelecida. Corroborando com o exposto,

Orlando Gomes explica que “Com a condição suspensiva, principiam os efeitos; com a

resolutiva, terminam. Se é suspensiva, a eficácia não coincide com o momento de sua

conclusão, sendo incerta a produção dos efeitos.” (AMARAL, 2014, p. 518-519).

A eficácia do mandato reflete os efeitos pretendidos pelas partes, levando-se em

consideração a autonomia privada, nos limites fixados pelo direito. Transposta as condições

de eficácia do mandato, passa-se ao estudo sobre a diferença entre mandato e mandato

permanente.

2.4. DIFERENÇA ENTRE MANDATO E MANDATO PERMANENTE

Mandato é o meio pelo qual a representação é exercida, e ela pode ser legal ou

voluntária. A representação legal é a que o poder de representação advém da lei, como o

poder familiar, por exemplo. A seu turno, a representação voluntária é aquela que advém da

vontade titular do direito, mandante, o qual outorga poderes ao mandatário para que ele aja

em seu nome. No caso do mandato, é a representação voluntária que tem relevância, já que o

mandatário depende da vontade do mandante em lhe outorgar poderes, em regra, por meio de

procuração (MIRANDA, 2001, p. 282).

Nas palavras de César Fiuza, a representação voluntária referida por Pontes de

Miranda equivale à representação contratual, a qual decorre do contrato de mandato.

Consoante o referido autor, o mandato é um contrato entre as partes, no qual o mandante

confere poderes ao mandatário (FIUZA, 2004, p. 536).

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Reforçando a afirmação de César Fiuza quanto à definição de mandato, Pontes de

Miranda explica que há diferença entre o poder e o mandato: “O mandato é contrato; a

outorga de poder, negócio jurídico unilateral.” (MIRANDA, 2001, p. 272).

Por sua vez, os requisitos subjetivos do mandato englobam a necessidade de o

mandante ser capaz, sendo que o relativamente incapaz, assistido por seu representante legal,

pode outorgar mandato mediante instrumento de procuração pública. Quando ao mandatário,

há previsão de que o relativamente incapaz receba a outorga de poderes, considerando ser do

mandante a responsabilidade pelos atos praticados pelo mandatário. Entretanto, no caso de

mandatário relativamente incapaz, o mandante não poderá reclamar contra o mandatário,

salvo no caso dele reverter o valor em proveito próprio (AMARAL, 2014, p. 488-489),

conforme dispõe o artigo 181 do Código Civil vigente: “Ninguém pode reclamar o que, por

uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a

importância paga.” (BRASIL, 2015).

O mandato permanente, por sua vez, tem como requisitos subjetivos a capacidade do

agente, sendo comum a existência de mandato entre os cônjuges, haja vista a existência da

confiança entre o casal; o vínculo qualificado de confiança, que não existe apenas na

comunidade familiar, mas também fora dela. A confiança é o ponto principal do mandato

permanente, já que o mandatário tem por objetivo preservar e respeitar a vontade do mandante

quando da incapacidade futura (PEREIRA, 2009, p. 342; TEIXEIRA, 2010, p. 14).

A confiança é, pois, elemento necessário para o mandato permanente, sendo que

outros requisitos para tal modalidade de contrato são o caráter intuito personae (justamente

em razão da confiança), forma gratuita ou onerosa, conforme explica Thais Câmara Maia

Fernandes Coelho:

Dessa forma, um dos pressupostos fundamentais para a outorga de um mandato seria

a confiança, não sendo possível, nesse caso específico, o substabelecimento,

garantindo ao mandante a certeza que somente a pessoa determinada irá cumprir o

desejado. Essa segurança se deve em virtude do caráter personalíssimo da

representação, pois o mandatário não poderia delegar suas funções a outrem. Além

disso, essa espécie de mandato poderia ser de forma gratuita ou remunerada,

podendo ser revogado a qualquer momento pelo mandante antes da sua incapacidade

(COELHO, 2011, p. 05-15).

No que tange à capacidade, o mandante deve tê-la na data da celebração do

instrumento de procuração, sendo que sua lucidez neste momento é necessária, bem como sua

liberdade de escolha. Posto que o mandante necessita ter capacidade apenas no momento da

elaboração da procuração, o mandatário há de ter capacidade de fato desde o instante de sua

nomeação, não podendo apresentar restrição para os atos da vida civil que o desabone para o

51

cumprimento do mandato no caso de incapacidade superveniente do mandante. Destarte,

qualquer pessoa, a escolha e confiança do mandante, que seja capaz, poderá exercer o encargo

de procurador dele para assuntos patrimoniais no caso de incapacidade superveniente, por

meio de um negócio preventivo, com o objetivo de proteger os interesses da pessoa do

mandante.Quantos aos requisitos objetivos, o mandato permanente deve ser – do mesmo

modo que o mandato – um acordo de vontades, escrito por instrumento público ou termo

particular, sempre na presença de duas testemunhas, cuja eficácia fica condicionada a evento

futuro incerto, qual seja a incapacidade superveniente do mandante, que pode ou não ser um

quadro reversível (COELHO, 2011, p. 05-15).

Manuel-Ángel García, citado por Thais Câmara Maia Fernandes Coelho, refere que a

Lei da Província de Aragão, Espanha, nº 13/06 já reconhece o mandato permanente:

Conforme o princípio standum est chartae, qualquer pessoa maior de idade e com

capacidade suficiente de agir, em previsão de ser incapacitada judicialmente, poderá,

em escritura pública, designar as pessoas que hão de exercer as funções tutelares e

seus substitutos, excluir determinadas pessoas, ou dispensar causas de inabilidade,

assim como adotar qualquer outra disposição relativa a sua pessoa ou bens, incluída

a outorga de um mandato que não se extinga por sua incapacidade ou incapacitação.

Poderá também estabelecer órgãos de fiscalização, assim como designar as pessoas

que tenham de integrá-los, sem prejuízo da vigilância e controle pelo juiz e o

Ministério Fiscal (GARCÍA, 2011, p. 05-15).

A maior distinção em comparação ao mandato é o fato do mandato permanente prever

sua eficácia após a incapacidade do mandante. E mais, podendo este coexistir com o processo

de curatela, que deve contemplar as disposições não existentes no mandato permanente, como

forma de resguardar todo e qualquer direito do mandante/curatelado (COELHO, 2011, p. 05-15).

Sobre a cessação do mandato quando da incapacidade superveniente, Pontes de

Miranda explica que o poder de representação em razão da morte ou da incapacidade apenas

se extinguirá se o negócio jurídico subjacente ou sobrejacente for extinto, ou seja, não é o

próprio poder de representação, mas o negócio jurídico a ele vinculado, e cita como exemplo

o poder de representação para o registro no registro de imóveis. O autor aduz que, nesse caso,

a extinção se assemelha ao exaustivo exercício do poder de representação, ou seja, o objeto do

negócio para o qual se outorgou o poder de representação se concretizou.Ele afirma que a

incapacidade superveniente tornaria ineficaz o poder de representação. Por outro lado, Pontes

de Miranda afirma que se a incapacidade que sobrevém determina a impossibilidade do

outorgado, nessa situação, o poder de representação se extingue (MIRANDA, 2001, p. 344-

350).

A temática abordada gera dúvidas quanto aos efeitos e forma de tornar o mandato

permanente eficaz, já que a regra do Código Civil vigente é que o mandato cesse quando da

52

incapacidade do mandante. Nesse sentido, no que diz respeito à forma, se deve haver

homologação judicial, quanto à prestação de contas ou mesmo o que ocorre quando há

conflito de interesse entre mandante e mandatário, Manuel-Ángel García,citado por Thais

Câmara Maia Fernandes Coelho, explica como funciona o mandato permanente no Código do

Quebec, estado em que há legislação vigente sobre o assunto. O autor aduz que existe uma

seção dentro do capítulo do mandato cujo título é Regras Especiais para o mandato dado em

previsão de falta de aptidão do mandante. Nesse capítulo, está previsto que o contrato deve ser

perante o tabelião ou duas testemunhas, mas existe a ressalva de que o mandato homologado

pelo tribunal tem mais vantagens, o qual pode alterar qualquer disposição visando assegurar o

direito do mandante, podendo, inclusive, tornar sem efeito o mandato, caso seja prejudicial ao

mandante (GARCÍA, 2011, p. 05-15).

A diferença entre mandato e mandato permanente reside, essencialmente, na

possibilidade deste prolongar seus efeitos para além da capacidade civil. Isso possibilita que

alguém capaz para os atos da vida civil possa determinarcomo serão dirimidas as questões

patrimoniais para o caso de incapacidade superveniente. Diante disso, faz-se importante

trabalhar o problema da incapacidade superveniente no mandato.

3. O PROBLEMA DA INCAPACIDADE SUPERVENIENTE NO MANDATO

Conforme já visto, o mandato tem origem na vontade da parte e um dos requisitos para

sua formação é a capacidade do agente. Quando uma pessoa outorga poderes a outra, ela está

escolhendo alguém que fale em seu nome, seja para decisões em questões patrimoniais, como

a venda de um veículo, por exemplo, seja para decisões em questões pessoais, como uma

assembleia de condomínio, por exemplo. Ocorre que o Código Civil vigente prevê, em seu

artigo 682, a cessação do mandato em casos de incapacidade, tanto nos casos de interdição do

mandante quanto nos casos em que o mandante encontre-se em estado que o inabilite a

conferir poderes, sendo que nessa hipótese é necessária a decretação da interdição. Portanto,

consoante a legislação brasileira, a incapacidade civil cessa o mandato, extinguindo, então,

seus efeitos (AMARAL, 2006, p. 414-415).

A incapacidade superveniente, tendo sido o mandante interditado ou mesmo pelo fato

de se enquadrar na hipótese de mudança de estado que o inabilite a conferir poderes, cessa os

efeitos do mandato. Significa dizer que ocorre a cessação dos efeitos do mandado, de

imediato, não havendo prorrogação da eficácia dele (GONÇALVES, 2006, p. 414-415).

No entanto, Miguel Reale e Judith Martins-Costa nos permitem pensar, por analogia,

que a ideia de incapacidade superveniente pode consistir na projeção da personalidade do

53

mandante. Para tanto se faz necessária a vinculação entre a proteção à personalidade do

mandante com o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana.O referido princípio

implica em reconhecer-se a capacidade para a autodeterminação que está consubstanciada no

exercício da liberdade, o qual tem comouma das formas de expressão jurídica, no campo

negocial, o princípio da autonomia privada REALE; MARTINS-COSTA, 2005, p. 205-228).

O ato de autonomia exercido pelo mandante com a finalidade de vigorar para além da

incapacidade incide o princípio da confiança acolhido no Código Civil vigente, parte

geral,nos artigos 112 e 113 unido à boa-fé consubstanciada no artigo 422 do mesmo diploma

legal e, portanto, aplicável à totalidade dos negócios jurídicos (REALE; MARTINS-COSTA,

2005, p. 205-228). O objetivo do mandato permanente é a organização das relações

patrimoniais e não patrimoniais futuras. Dita organização ocorre por meio de um ato negocial

e, assim sendo, atrai a incidência dos princípios reitores dos negócios jurídicos, sendo o

mandato permanente um negócio jurídico atípico (COELHO, 2011). Para Cristiano Chaves de

Farias e Nelson Rosenvald “A boa-fé significa a mais próxima tradução da confiança, que é o

esteio de todas as formas de convivência em sociedade” (FARIAS; ROSENVALD, 2007, p.

62).

O ato de autonomia exercido é licito e assim como os negócios jurídicos constituem

fontes normativas, as quais devem ser consideradas não apenas pelas partes, mas também pelo

Estado (MARTINS-COSTA, 2004, p. 45). Dessa maneira, a força normativa do mandato

permanente para proteger situações patrimoniais e não patrimoniais futuras deve ser

considerada, uma vez que ele está regido pela autonomia, confiança e boa-fé.Nesse sentido, é

possível reconhecer o mandato permanente como lícito a questões jurídicas para momento de

incapacidade (COELHO, 2011).

Karime Costalunga trabalha as ligações entre a dignidade da pessoa humana como

princípio constitucional fundamental; a proteção da personalidade e da esfera da liberdade

humana; bem como o princípio da exclusividade, este consubstanciado no artigo 1.513 do

Código Civil vigente que dispõe “é defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado,

interferir na comunhão de vida, instituída pela família”. A autora propõe interpretação à

mencionada regra de modo congruente, ou seja, com olhar voltado aos demais princípios e

regras do ordenamento jurídico brasileiro, de modo a evitar que por intermédio de uma

interpretação meramente literal, seja atingido o princípio da exclusividade que fere a lícita

autodeterminação em matéria patrimonial e atinge direito de personalidade (COSTALUNGA,

2009, p. 57-58).

54

Diante do explanado, a interpretação literal do artigo 682 do Código Civil vigente

violaria a diretriz da sistematicidade cuja interpretação de qualquer texto de direito deve ser

projetada até a Constituição Federal (REALE, 2005, p. 23).

Cristiano Chaves de Farias leciona que os princípios emprestam efetividade ao Código

Civil, portanto, faz-se necessária a atribuição de elasticidade e mobilidade à Constituição

Federal.Ogarantismoconstitucional é necessário para emprestar formulação mais compatível

com os direitos fundamentais, sob pena de colocar em risco toda a tutela jurídica e violar o

princípio da dignidade da pessoa humana que é norteador de nosso sistema jurídico (FARIAS,

2006, p. 38-42). O referido autor ensina que “a fonte primária do Direito Civil – e de todo o

ordenamento jurídico – é a Constituição da República, que, com os seus princípios e as suas

normas, confere uma nova feição à ciência civilista.”Por isso se fala em constitucionalização

do Direito Civil (FARIAS, 2007, p. 19).

O papel do direito também é o de assegurar a proteção de uma determinada

expectativa, pois a tutela ao negócio jurídico implica na necessidade de proteger a confiança

quanto ao cumprimento daquela. O ordenamento jurídico brasileiro não contempla,

expressamente, o princípio da proibição de comportamento contraditório, mas, a

doutrinapercebe que o venire contra factumpropriumcoíbe o abuso de direito e por isso é

aplicável no direito brasileiro. Pois, “é a consagração de que ninguém pode se opor a fato a

que ele próprio deu causa” (FARIAS, 2007, p. 517-519).

Carlos Magnu Ferreira dos Santos, ao trabalhar a autocuratela, refere que:

Nestes moldes é que se engaja a autocuratela, pois, alinha os interesses pessoais aos

patrimoniais, em justa medida, correspondendo a gênero, do qual o mandato

permanente é espécie. Todavia, representam ambos os institutos, expressões da

autonomia privada, porque são demonstrações da liberdade negocial do sujeito

(SANTOS, 2015, p. 51-66).

Tem-se, assim, que o negócio jurídico realizado por meio de mandato permanente

pode ter eficácia no direito brasileiro. Isso porque o princípio da dignidade da pessoa humana

norteia o preenchimento dos requisitos da validade como a autodeterminação, vetor da

liberdade, e à confiança, que está intimamente ligada à boa-fé (COELHO, 2011).

3.1.PERSONALIDADE JURÍDICA E CAPACIDADE CIVIL NO DIREITO BRASILEIRO

Personalidade jurídica significa a possibilidade de o indivíduo participar de relações

jurídicas como sujeito de direitos. O direito de personalidade visa proteger a titularidade de

direitos e deveres do indivíduo. Para ser sujeito de direitos deve-se ser pessoa. A capacidade –

que será analisada neste capítulo – não se confunde com a personalidade, e pode o indivíduo

55

ter personalidade jurídica, mas não ter capacidade jurídica, como no caso do nascituro, o qual

tem seus direitos assegurados desde a concepção, de consoante o artigo 2º do Código Civil.

Personalidade jurídica é, então, a possibilidade de um indivíduo ser titular de relações

jurídicas. A personalidade é inerente à pessoa, independentemente de ela ter capacidade

(AMARAL, 2014, p.269-272;498).

A personalidade é, pois, valor jurídico que pode ser atribuída à pessoa natural e à

pessoa jurídica, sendo que para a pessoa natural, ela inicia com o nascimento com vida e se

estende até a morte. A pessoa não perde a personalidade, o que ocorria nos tempos da

escravidão, pois escravo não era considerado pessoa, logo não era dotado de personalidade

jurídica.Sobre o momento em que se dá a origem do direito de personalidade do nascituro,

existem duas correntes doutrinárias acerca da temática, quais sejam: a natalista e a

concepcionista. A corrente natalista defende que o nascituro só adquirirá personalidade após o

nascimento com vida. Por sua vez, a corrente concepcionista argumenta que a personalidade

inicia desde a concepção, já sendo sujeito de direitos dentro do útero materno (FIUZA, 2004,

p. 115-117; SEMIÃO, 2003, p. 33).

A capacidade jurídica tem como marco inicial o nascimento com vida, e como

nascimento entende-se que ele é a separação do feto e o ventre materno, sendo que a

verificação do nascimento com vida se dá através da primeira respiração da criança. Ocorrido

o nascimento com vida, a pessoa adquire capacidade jurídica, ainda que ela venha a óbito logo

após o nascimento, já que o que determina o início da capacidade é o nascimento com vida.

Essa ocorrência tem grande importância para o direito sucessório, pois determina a ordem de

transmissão dos direitos que serão transmitidos aos herdeiros. Quanto aos direitos do

nascituro, a doutrina não é pacífica, havendo diferentes correntes a esse respeito, com o

reconhecimento da personalidade desde a concepção, condicionada ao nascimento com vida,

por exemplo (AMARAL, 2014, p. 272-275). Entretanto, o Código Civil preceitua, em seu

artigo 2º: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a

salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” (BRASIL, 2015).

A capacidade está ligada à ideia de personalidade, eis que são elementos da

personalidade: a capacidade, o nome e o estado. A capacidade, por sua vez, atribui à pessoa a

possibilidade de ser sujeito ativo ou passivo de direitos e obrigações. Contudo, há duas formas

de capacidade, as quais merecem ser diferenciadas: a capacidade de fato e a capacidade de

direito. A capacidade de direito é o potencial que cada pessoa possui para o exercício dos atos

da vida civil, enquanto a capacidade de fato é o próprio poder para exercer os atos da vida

56

civil. Enquanto a capacidade de direito dá ao indivíduo a titularidade de determinado direito, a

capacidade de fato dá a ele o poder de exercer tal direito.

Sobre as capacidades de fato e de direito, Cristiano Chaves de Farias e Nelson

Rosenvald, em consonância com o anteriormente exposto, ensinam que a capacidade de

direito, inerente a todo ser humano, é a aptidão que se tem de ser titular de direitos e

obrigações Os autores afirmam que ela se confunde com a própria personalidade, já que toda

pessoa natural dispõe dela. Por outro lado, eles explicam que a capacidade de fato é a

predisposição que o indivíduo tem para praticar, pessoalmente, os atos da vida civil

(FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 875).

Examinadas as diferenças entre personalidade jurídica e capacidade civil no direito

brasileiro, verificou-se os requisitos para ser sujeito de direito no ordenamento jurídico

brasileiro, aventando-se as possibilidades de o indivíduo exercer o direito do qual é titular.

Nesse aspecto é importante a análise da autonomia da vontade e a possibilidade de

interpretação analógica nos casos de incapacidade superveniente.

3.2. AUTONOMIA DA VONTADE E A POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO

ANALÓGICA NOS CASOS DE INCAPACIDADE SUPERVENIENTE

Uma das formas de preservação da autonomia de vontade é o testamento. A disposição

de última vontade é um negócio jurídico, já que visa produzir efeitos, pelo qual se dispõe em

vida do patrimônio para após a morte, bem como para dispor sobre direitos de cunho não

patrimonial, como o reconhecimento de um filho, a nomeação de um tutor, inventariante,por

exemplo.O testamento expressa a vontade do testador em vida para depois de sua morte,

independente do momento em que sua vontade fora emitida, e essa vontade também é

chamada de ambulatória, pois o ato pode ser revogado ou alterado a qualquer tempo,

enquanto o testador for vivo e capaz (VENOSA, 2013, p. 185-189).

O testamento é ato personalíssimo, de forma solene, revogável, cuja vontade deve ser

respeitada, somente podendo ser executado após a morte do testador. Para que o testamento

seja válido e o testador possa dispor de seus bens é indispensável que tenha capacidade de

fato e de direito (RIZZARDO, 2005, p. 228-235).

Entretanto, o negócio jurídico do testamento não perde sua validade pela incapacidade

superveniente do testador, ou seja, “a capacidade do testador será regulada pelo estado em que

ele se achar, ao tempo em que o testamento foi feito” (LEITE, 2004, p. 188), consoante a

disposição do artigo 1.861 do Código Civil vigente: “A incapacidade superveniente do

57

testador não invalida o testamento, nem o testamento do incapaz se valida com a

superveniência da capacidade.” (BRASIL, 2015).

Destarte, o testamento, além de ter sua eficácia produzida após a morte do testador, é

um negócio jurídico cuja validade independe da perda da capacidade civil após sua declaração

de disposição de vontade. A vontade é, pois, de suma importância no testamento, devendo ser

assegurada ainda que sobrevenha alguma situação que incapacite o testador (WALD, 2012, p.

161). A prevalência da vontade é demonstrada também pelo artigo 1.899 do Código Civil,

quando trata da possibilidade de mais de uma interpretação de alguma cláusula do testamento,

conforme segue: “Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes,

prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.” (BRASIL, 2015).

Em se tratando das possibilidades do testador, além de poder dispor sobre o seu

patrimônio e outros direitos não patrimoniais como o reconhecimento de um filho, por

exemplo, o Código Civil dispõe expressamente sobre o direito de os pais escolherem quem

será o tutor de seus filhos em caso de óbito, esclarecendo a necessidade de nomeação em

testamento (VENOSA, 2013, p. 185-189): “O direito de nomear tutor compete aos pais, em

conjunto. Parágrafo único. A nomeação deve constar de testamento ou de qualquer outro

documento autêntico.” (BRASIL, 2015).

Maria Berenice Dias ressalta a importância do princípio da autonomia da vontade,

afirmando que ele persiste inclusive após a morte, e que o testamento é prova da eficácia

dessa vontade. A autora aduz que o testamento é ato essencialmente solene que depende de

uma condição suspensiva para que tenha eficácia (DIAS, 2008, p. 332-333).

O estudo sobre o testamento nos remete à possibilidade de estender seus efeitos para o

caso de mandato permanente. Isso porque o testamento e o mandato permanente possuem em

comum a autodeterminação, nas palavras de Miguel Realee Judith Martins-Costa, a qual está

consubstanciada no exercício da liberdade, o qual tem como uma das formas de expressão

jurídica, no campo negocial, o princípio da autonomia privada (REALE; MARTINS-COSTA,

2005, p. 205-228).

Nelson Rosenvald sustenta que a autocuratela pode ser realizada para que não haja

barreira ao cumprimento dos direitos fundamentais. O autor alega que na probabilidade de

uma declaração judicial de incapacidade, o sujeito, ainda em seu pleno gozo da capacidade

civil, estabelece diretivas antecipadas acerca dos cuidados que deseja receber após sua

interdição, oportunidade em que pode designar uma ou mais pessoas para o encargo de

curador. Nesse caso, o titular do direito decide livremente sobre o futuro de suas questões

58

pessoais e patrimoniais, não deixando tais medidas para serem definidas a critério de outra

pessoa. O autor afirma, ainda, que a utilização de diretrizes antecipadas evitaria situações que

violam o princípio da dignidade da pessoa humana nos casos em que a curatela não é exercida

com responsabilidade e em benefício do curatelado, para os indivíduos que padecem de

doenças degenerativas. Ele recorda o caso da atriz e produtora teatral Ruth Escobar,

diagnosticada com Alzheimer em 2000, cuja interdição ocorreu em 2006, e teve seu

patrimônio dilapidado, sendo que seus filhos têm interesse apenas em seu patrimônio, e Ruth

encontra-se abandonada (ROSENVALD, 2013, p. 354, 368).

No que diz respeito à possibilidade de alteração legislativa frente à inviabilidade de

mandato permanente no direito positivo brasileiro, está tramitando no Congresso Nacional o

Projeto de Lei do Senado nº 470, de 2013, dispõe sobre o Estatuto das Famílias e dá outras

providências e desde março de 2015 está sob a análise da Comissão de Direitos Humanos e

Legislação Participativa. O artigo 133 regula que “rege-se o instituto da curatela pelo

princípio do melhor interesse do curatelado” e o artigo 135 refere que:

Em casos de doenças degenerativas ou de tratamento de saúde que impeça de

exprimir a vontade, é possível a nomeação de curador especial com poderes

específicos para administração, gestão do patrimônio e demais atos da vida civil

(BRASIL, 2015).

Portanto, considerando não haver legislação específica favorável à temática,

inexistindo previsão da possibilidade da tomada de decisão do mandante ter eficácia durante a

incapacidade, faz-se necessária a atribuição analógica, prevista no artigo 4º da Lei de

Introdução às Normas do Direito Brasileiro – a ser aplicada nos casos em que a lei for omissa

–, e tratado por Norberto Bobbio, conforme segue:

Para que se possa tirar a conclusão, quer dizer, para fazer a atribuição ao caso não-

regulamentado das mesmas consequências jurídicas atribuídas ao caso

regulamentado semelhante, é preciso que entre os dois casos exista não uma

semelhança qualquer, mas uma semelhança relevante, é preciso ascender dos dois

casos a uma qualidade comum a ambos, que seja ao mesmo tempo a razão suficiente

pela qual ao caso regulamentado foram atribuídas aquelas e não outras

conseqüências (BOBBIO, 1999, p. 153).

O referido autor ensina que “é o procedimento mediante o qual se explica a assim

chamada tendência de cada ordenamento jurídico a expandir-se além dos casos expressamente

regulamentados”. Assim, para fazer a atribuição analógica, é preciso que entre os dois casos

exista uma semelhança relevante (Bobbio, 1999, p. 153). A autodeterminação que está

consubstanciada no exercício da liberdade é a semelhança relevante existente entre os dois

casos – testamento/mandato permanente – que é corolário do princípio da dignidade da pessoa

humana.

59

Diante disso, parece cabível a interpretação analógica para o efeito de o mandato

permanente manter sua eficácia com o advento da incapacidade superveniente do mandante.

Dessa maneira, a autonomia da vontade do mandante irá prevalecer, sendo respeitada mesmo

após sua incapacidade, afastando a incidência do artigo 682, inciso III do Código Civil

vigente, como ocorre no caso do testamento, instituto regido pela autonomia da vontade, com

eficácia após a morte. A aplicação analógica para o caso de mandato permanente visa

propiciar que seja atingido o melhor interesse do curatelado nos termos do Projeto de Lei do

Senado nº 470, de 2013.

4. CONCLUSÃO

O indivíduo que tem histórico de alguma doença genética degenerativa na família,

consciente da possibilidade de futuramente ficar civilmente incapaz, caso queira determinar

uma ou mais pessoas de sua confiança a administrar seu patrimônio, e não deixar tal decisão

para um terceiro (juiz) estranho a sua realidade, que não sabe suas preferências, não pode – de

acordo com a legislação atual – fazê-lo, pois a eficácia de um mandato que ultrapassasse a

incapacidade esbarra na determinação de cessação disposta no artigo 682 do Código Civil.

Em um caso assim, é necessário o ajuizamento de um processo judicial de interdição, o qual,

ainda que seja de jurisdição voluntária, pode ser um desgaste emocional à parte interditanda

(que, em regra, já tem algum problema psíquico) pelo fato de muitas vezes haver

desentendimento entre as pessoas habilitadas para o encargo de curador, o que pode ocorrer

por interesse na administração do patrimônio, e não pela preocupação com o bem estar do

interditando.

Consoante exposto anteriormente, o testamento tem sua eficácia produzida após a

morte do testador, que tem a garantia da liberdade para dispor de seu patrimônio e de outras

questões não patrimoniais conforme lhe for conveniente, nos limites da lei. A eficácia que é

efetivada em momento no qual o sujeito de direito deixa de ter personalidade jurídica, se dá

por respeito ao princípio da autonomia da vontade. A disposição de última vontade contida no

instituto do testamento, que é assegurada pelo Código Civil vigente, é a possibilidade que o

sujeito de direitos tem de determinar como seu patrimônio e outras questões não patrimoniais

se darão quando ele morrer, situação em que – caso tenha outorgado poderes a alguém – cessa

o mandato, de acordo com o artigo 682, II do Código Civil vigente.

Conforme analisado, verifica-se que o mandato é um negócio jurídico, e esse, nas

palavras de Pontes de Miranda, deve ser celebrado de acordo com a vontade das partes, e isso

foi estabelecido pelo princípio da autonomia da vontade, sendo que a lei deve incidir sobre a

60

manifestação de vontade das partes, gerando o suporte fático e criando o negócio jurídico. Se

o mandato é negócio jurídico, o qual depende da vontade do mandante para que surta efeitos,

não é razoável que ele não seja respeitado, cessando com o advento da incapacidade

superveniente, já que a manifestação de vontade se dá em momento de capacidade e lucidez

(MIRANDA, 2000, p. 141).

Nesse sentido, aplicando-se a interpretação analógica nos casos de incapacidade

superveniente, adotando como paradigma o respeito à autonomia da vontade que permeia o

instituto do testamento, o qual tem sua eficácia produzida após a morte (situação em que o

mandato cessaria, conforme o disposto no artigo 682, II), existe a possibilidade de o

curatelado determinar como deseja ter resolvidas suas questões patrimoniais e não

patrimoniais. Assim, estar-se-ia utilizando não apenas da Lei de Introdução às Normas do

Direito Brasileiro – através da interpretação analógica, mas também da doutrina como fonte

do direito.

REFERÊNCIAS

AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução.8.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014.

AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Caracterização Jurídica da Dignidade da Pessoa

Humana. Revista dos Tribunais, ano 91, v. 797, mar/2002, p.11-26.

BOAVENTURA, Edivaldo M. Metodologia da Pesquisa: Monografia, dissertação, tese. São

Paulo. Editora Atlas 2004.

BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10.ed. Brasília: Universidade de

Brasília, 1999.

BRASIL. Projeto de Lei do Senado nº 470, de 2013. Disponível em:

<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=115242>. Acesso

em: 07 jun. 2015.

BRASIL. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 30 mai. 2015.

COELHO, Thais Câmara Maia Fernandes. Autocuratela: Mandato Permanente Relativo a

Questões Patrimoniais para o Caso de Incapacidade Superveniente. Revista Brasileira de

Direito das Famílias e Sucessões, n.24, out./nov. 2011.

CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Princípios Fundamentais Norteadores para o Direito de

Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

COSTALUNGA, Karime. Direito de Herança e Separação de Bens: uma leitura orientada

pela Constituição e pelo código civil. São Paulo: QuartierLatin, 2009.

DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunias, 2008.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. 24.ed.

São Paulo: Saraiva, 2007.

FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 2.ed. Rio de

Janeiro: Lumen Juris, 2007.

61

FARIAS, Cristiano Chaves de. A Separação Judicial à Luz do Garantismo Constitucional:

a afirmação da dignidade humana como um réquiem para a culpa na dissolução do casamento.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

FIUZA, César. Direito civil: curso completo. 8.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

GIL, Antonio C. Métodos e Técnicas de Pesquisa Social. 5. ed. São Paulo: Atlas, 1999.

GOLDENBERG, Isidoro. La voluntad unilateral. La Plata, Ed. Platense, 1975.

GOMES, Orlando. Contratos.26.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil.13.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: volume III:contratos e atos

unilaterais. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito de família. 8.ed.v.6. São

Paulo: Saraiva, 2011

GRISARD FILHO, Waldyr. Curatela de Filhos – Uma Tarefa Compartilhada: para uma

integral proteção dos direitos fundamentais da pessoa portadora de deficiência. Revista

Brasileira de Direito das Famílias e Sucessões, n.21, abr./maio 2011, p.5-18.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introdução á problemática científica do direito.

2.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado, v.6: direito das sucessões. São Paulo:

Revista dos Tribunais, 2004.

LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família.Rio de Janeiro: Forense, 2008

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da eficácia. 3.ed. São Paulo:

Saraiva, 2008.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 16.ed. São

Paulo: Saraiva, 2010.

MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da validade. 8.ed. São Paulo:

Saraiva, 2008.

MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado, tomo 1. 2.ed. Campinas: Bookseller,

2000.

MIRANDA, Pontes de Tratado de direito privado, tomo 3. 2.ed. Campinas: Bookseller,

2001.

MONTSERRAT PEREÑA, Vicente: El nuevo papel de laautonomía de

lavoluntadenlaprotección de los incapacitados enel Código Civil español y francés

(España) Disponível em <http://www.escribaniapadula.com.ar/pag/AutocurTandil07.html. >.

Acesso em 08 de junho de 2015.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

REALE, Miguel. Estudos Preliminares do Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais,

2003.

REALE, Miguel; MARTINS-COSTA, Judith. Parecer: Casamento sob o regime da separação

total de bens, voluntariamente escolhido pelos nubentes. Compreensão do fenômeno

sucessório e seus critérios hermenêuticos. A força normativa do pacto antenupcial. Revista

Trimestral de Direito Civil, ano 6, vol. 24, out./dez. 2005. p.205-228.

RENDÓN UGALDE, Carlos: Fundamentos teóricos y prácticos de la autotutela. Revista

de Derecho Privado, nueva época, año IV, no. 11, México, mayo-agosto de 2005. Disponível

62

em <http//www.info.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/cont/11/dtr/dtr4.pdf>.

Acesso em 08 de junho de 2015.

RIZZARDO, Arnaldo. Direito das sucessões: Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 2.ed. Rio de

Janeiro: Forense, 2005.

ROSENVALD, Nelson. A Necessária Revisão da Teoria das Incapacidades. In: IBIAS,

Delma Silveira; SILVEIRA, Diego Oliveira da (Org.). Família e Sucessões: sob um olhar

prático. Porto Alegre: IBDFAM/RS: Letra&Vida, 2013. p.354-368.

SANTOS, Carlos Magnu Ferreira dos. A Autocuratela: uma perspectiva para preservação da

autonomia futura do sujeito. Revista IBDFAM Famílias e Sucessões, n.07, jan./fev. 2015,

p.51-66.

SEMIÃO, Sérgio Abdalla. Os direitos do nascituro. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

VENOSA, Sílvio de Savo. Direito Civil: direito das sucessões.13.ed. São Paulo: Atlas, 2013.

WALD, Arnoldo. Direito Civil: direito das sucessões, v. 6. 15.ed. São Paulo: Sraiva, 2012.

63