UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
ANA CRISTINA GUBERT
A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO SETOR DE SAÚDE
SUPLEMENTAR
CURITIBA
2017
ANA CRISTINA GUBERT
A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO SETOR DE SAÚDE
SUPLEMENTAR
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná, como parte dos requisitos necessários à obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof.º Dr. Jorge de Oliveira Vargas
CURITIBA
2017
TERMO DE APROVAÇÃO
ANA CRISTINA GUBERT
A INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO NO SETOR DE SAÚDE SUPLEMENTAR
Esta monografia foi julgada e aprovada como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito no Curso de Direito da Faculdade de Ciências Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, de de 2017.
Bacharelado em Direito
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
____________________________________
Professor Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografias
Faculdade de Ciências Jurídicas
Universidade Tuiuti do Paraná
Curso de Direito
Orientador:
__________________________________
Prof. Dr. Jorge de Oliveira Vargas
Universidade Tuiuti do Paraná
Banca Examinadora:
______________________________________
Professor
Universidade Tuiuti do Paraná
_____________________________________
Professor Universidade
Universidade Tuiuti do Paraná
Dedico este trabalho, bem como todas as minhas demais conquistas, primeiramente a Deus, a minha maravilhosa mãe, ao meu amor, as minhas amadas irmãs, sobrinha, padrasto, e em especial minha avó Emília.
AGRADECIMENTOS
À minha querida mãe, meu esposo e a todos da minha família que me apoiaram
e tiveram paciência para que o meu sonho se tornasse realidade.
Ao Sr. Hamilton Calderari Leal Junior e sua família, pela confiança e
oportunidade na minha vida profissional, minha eterna gratidão.
Ao Dr. Carlos Roberto Mortean pela sua paciência, carinho e compreensão.
Agradeço imensamente ao Professor Dr. Jorge de Oliveira Vargas, pela sua
dedicação e orientação deste trabalho.
A todos os colegas de trabalho, gostaria de externar minha satisfação pela
convivência durante a realização deste estudo. Em especial ao Dr. Felipe Skraba que
sempre com muita inteligência, dedicação e paciência transmite seus conhecimentos
para o meu crescimento profissional.
Agradeço, ainda, a todos os colegas do curso, pela companhia e cumplicidade,
bem como a todos os mestres que fizeram parte dessa trajetória.
RESUMO
A judicialização da saúde suplementar é uma realidade do momento atual, cada dia aumenta mais o número de ações contra as operadoras de planos privados de assistência à saúde. Os beneficiários estão pleiteando procedimentos que não constam no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e o judiciário está proferindo decisões contrárias a regulação da ANS. Causando então, a judicialização da saúde suplementar. O presente estudo analisará os reflexos das decisões contrárias a regulamentação da ANS. O estudo inicia com a descrição do direito constitucional à saúde e o dever do Estado de proporcionar esse direito fundamental, visando demonstrar a previsão, na Constituição, de dois sistemas de saúde: o público, de responsabilidade do Estado, e o privado, de caráter suplementar. Em seguida será tratado da regulamentação da saúde suplementar, a legitimidade da ANS na regulação do setor e o mutualismo nos planos privados de assistência à saúde. Por fim, será estudado o fenômeno da judicialização da saúde suplementar e os principais fundamentos utilizados pelo judiciário – fundamentos que caracterizam o direito à saúde como um direito fundamental, e pela aplicação das normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, mesmo que contrárias ao rol de procedimentos da ANS. Deste modo, conclui-se que as decisões contrárias ao rol de procedimentos da ANS podem provocar a quebra do equilíbrio econômico-financeiro na relação operadora e beneficiários, devendo este elemento ser analisado pelo Poder Judiciário. Palavras-chave: Direito fundamental à saúde. Planos de Saúde. Procedimentos da ANS. Judicialização da saúde suplementar.
LISTA DE SIGLAS E ABREVIATURAS
§ Parágrafo
ABRAMGE Associação Brasileira de Medicina de Grupo
ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar
art. Artigo
CDC Código de Defesa do Consumidor
CF Constituição Federal
CNJ Conselho Nacional de Justiça
CONASS Conselho Nacional de Secretários de Saúde
LPS Lei de Plano de Saúde
N° Número
RN Resolução Normativa
STJ Superior Tribunal de Justiça
SUS Sistema Único de Saúde
TJDF Tribunal de Justiça do Distrito Federal
TJRS Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
TJPE Tribunal de Justiça do Pernambuco
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ................................................................................................ ......09
2 DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE .............................................................. 11
2.1 DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE ................................................................ 11
2.2 DIREITO À SAÚDE COMO DEVER DO ESTADO ............................................. 13
2.3 À SAÚDE NO SETOR PÚBLICO E PRIVADO ................................................... 16
3 AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR E A REGULAMENTAÇÃO
DOS PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE ....................................... 19
3.1 RELAÇÃO CONTRATUAL (BENEFICIÁRIO VERSUS SAÚDE
SUPLEMENTAR) ...................................................................................................... 19
3.2 A CRIAÇÃO DA ANS .......................................................................................... 22
3.3 LIMITES DE COBERTURA – ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS ................. 24
3.4 O MUTUALISMO NOS PLANOS DE SAÚDE......................................................25
4 A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE SUPLEMENTAR ............................................. 27
4.1 A JUDICIALIZAÇÃO............................................................................................ 27
4.2 DIVERGÊNCIAS ENTRE O ESTADO-JUIZ E O ESTADO-REGULADOR ......... 29
4.3 REFLEXOS DAS DECISÕES CONTRÁRIAS A REGULAMENTAÇÃO DA
ANS............................................................................................................................34
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 39
REFERÊNCIAS .........................................................................................................41
9
1 INTRODUÇÃO
A partir da Constituição Federal de 1988, a saúde passou a ser considerada
um direito fundamental, devendo o Estado garantir esse direito à sociedade. Sem
prejuízo de tal competência, sabendo que seria difícil efetivar esse direito a todos, no
final da década de 1990, permitiu-se a efetivação por meio da iniciativa privada,
chamado de saúde suplementar.
A Saúde Suplementar é regulamentada por meio da Agência Nacional de
Saúde Suplementar (ANS), autarquia federal vinculada ao Ministério da Saúde
responsável pelo setor de planos de saúde no Brasil. A ANS regulamenta, normatiza,
controla e fiscaliza as atividades relativas à assistência privada à saúde, com o
objetivo de promover a defesa do interesse público e, assim, manter o equilíbrio do
mercado, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no país. Dentre
várias atribuições, destaca-se a de formular o rol de procedimentos, que determina o
limite mínimo de coberturas que as operadoras devem cumprir.
Ocorre que, os beneficiários dos planos privados estão pleiteando seus direitos
no judiciário, não se atentando as cláusulas contratuais e ao rol de procedimentos e
eventos da ANS, causando então o fenômeno da judicialização na saúde suplementar.
A grande maioria das decisões do Poder Judiciário são proferidas a favor dos
beneficiários de planos privados de assistência à saúde, com o fundamento do direito
fundamental à saúde e os direitos do consumidor. No entanto, deve-se observar se as
decisões benéficas aos consumidores não trazem prejuízos para o setor de saúde
suplementar.
O presente trabalho pretende analisar os reflexos da judicialização da saúde
suplementar e visualizar quais são os impactos que as decisões judiciais contrarias
aos limites impostos pela ANS e favoráveis aos consumidores, podem trazer para as
operadoras de planos privados de assistência à saúde.
Entende-se que as decisões judiciais proferidas a favor dos beneficiários sem
análise do rol de procedimentos da ANS e/ou contrato, contribuem para o desiquilíbrio
econômico-financeiro na relação entre beneficiários e operadoras de planos privados
de assistência à saúde, sendo tal equilíbrio fundamental para a higidez da relação.
O presente estudo se dará por meio de legislação, doutrina e jurisprudência.
Será tratado do direito fundamental à saúde, regulamentação dos planos de saúde,
10
judicialização na saúde suplementar e os prejuízos arcados pelas operados de planos
privados de assistência à saúde.
11
2 DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE
Para que se possa entender a problemática da judicialização na saúde
suplementar no Brasil, a analise irá partir da Constituição Federal, pois o direito à
saúde é um direito fundamental.
O direito à saúde se insere nos direitos constitucionais garantidos. É um direito
público subjetivo, assegurado à generalidade das pessoas.
2.1 DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
Antigamente o direito à saúde não era consagrado no rol de direitos sociais.
Esse direito fundamental passou a ser previsto na Constituição Federal de 1988.
O autor Silva pondera que:
O tema não era de todo estranho ao nosso Direito Constitucional anterior, que dava competência à União para legislar sobre defesa e proteção da saúde, mas isso não tinha sentido de organização administrativa de combate às endemias e epidemias. Agora, é diferente, trata-se de um direito do homem. (2005, p. 308-309).
Esse direito foi inserido na Constituição Federal de 1988, para dar proteção aos
direitos sociais do pós-guerra e a fim de que não tivessem nenhuma dúvida a respeito
desse direito-dever.
A referida Constituição acolheu a ideia da universalidade dos direitos humanos,
indicou expressamente o direito à saúde, ao lado de outros direitos sociais, também
fundamentais, dispondo que:
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doença e de outros agravos e o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (1988, p. única).
Tal preceito é complementado pela Lei 8.080/90, em seu artigo 2°: “A saúde é
um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições
indispensáveis ao seu pleno exercício”. ( 1990, p. única).
O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível
assegurada à generalidade das pessoas pela própria Constituição Federal. Traduz
bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
12
responsável, o Poder Público é quem se incumbe formular e implementar políticas
sociais e econômicas idôneas que visem garantir aos cidadãos o direito.
Direito à saúde é um bem fundamental do homem, sem ela o homem não vive
dignamente. Esse direito é muito importante, a luz do que preceitua o art. 60, § 4°, IV,
CF/88, que não é possível abolir os direitos e garantias individuais.
A CF/88, prevê os direitos fundamentais como, direitos individuais (art. 5°) e
direitos sociais (art. 6°). Por mais que o direito à saúde conste no artigo de direitos
sociais, ele tem sido visto pela doutrina como cláusula pétrea. O posicionamento de
Nascimento acerca do assunto é:
O direito social à saúde é, a ser prestado pelo Estado, categoriza-se como cláusula pétrea, por se afigurar como direito e garantia individual implícito. Aparecem como direitos individuais explícitos e, via de consequência, intocáveis por emendas constitucionais, o direito à vida (art. 5°, caput) e o direito à integridade física (art. 5°, XLIX). No exame sistêmico do texto constitucional, incompreensível seria garantir-se como cláusulas pétreas, a vida e a integridade física do homem e não se garantir a saúde com a mesma eficácia de cláusula intocável por emendas constitucionais, visto que a saúde, destutelada, pode levar inclusive à morte. A proteção estatal da saúde decorre dos princípios adotados pela Carta e, como resultado, é limitação material implícita a obstar sua abolição, ou redução, por emenda constitucional. (1997, p. 89).
Conforme se pode notar, a ideia de Nascimento (1997), é que o direito a saúde
deve ser considerado direito fundamental, impossibilitando a sua abolição no texto
constitucional.
No mesmo sentido Schwartz, aduz que:
[...] os direitos sociais encontram-se elencados no Capítulo II do Título II da Constituição de 1988. E o Título II da Carta Magna trata dos direitos e garantias fundamentais. Logo, se os direitos sociais estão insculpidos em um capítulo que se situa e que está sob a égide dos direitos e garantias fundamentais, é óbvio que os direitos sociais (como a saúde) são direitos fundamentais do homem e que possuem os mesmos atributos e garantias destes direitos. (2001, p. 62).
Resta-nos claro que a saúde é indispensável para vida do homem e é
impossível deixar de considerar o direito à saúde como um como um direito
fundamental.
A linha de Saleme e Amorin aponta que:
A expressão direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais comportam diversas interpretações, que se prestam a divisar noções
13
diferenciadas em matéria constitucional. Fundamental, em verdade, refere-se a tudo o que seja essencial e necessário. Nesse contexto, esses direitos seriam aqueles indispensáveis à própria manutenção da vida humana, ou melhor, aqueles direitos imprescindíveis a uma vida digna. (2011, p. 99-100).
Para Silva:
[...] além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. No qualificativo fundamental acha-se a indicação de que se trata de situações jurídicas sem as quais a pessoa humana não se realiza, não convive e, às vezes, nem mesmo sobrevive [...].(2005, p. 178).
Pode-se dizer que os direitos fundamentais são essenciais para a vida do ser
humano, com esses direitos se busca a dignidade da pessoa humana. Por isso o
direito à saúde é considerado um direito fundamental, um direito de segunda geração,
pois, sem saúde o homem não vive dignamente, não tem qualidade de vida.
Diante o exposto, pode-se perceber o quão importante é o direito à saúde, ele
é um bem tutelado constitucionalmente e figura como direito fundamental do homem
para que tenha maior qualidade de vida. No próximo subcapítulo será feito uma
análise da forma que a CF/88 previu a efetivação desse direito.
2.2 DIREITO À SAÚDE COMO DEVER DO ESTADO
Conforme já ficou evidenciado, o direito à saúde é um direito constitucional,
figurado como direito social. Porém, existe diferença entre direito e garantia.
Silva aduz:
[...] não basta que um direito seja reconhecido e declarado, é necessário garanti-lo, porque virão ocasiões em que será discutido e violado. Ruy Barbosa já dizia que uma coisa são os direitos, outra são as garantias, pois devemos separar ‘no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem a existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam poder’. (2005, p. 186).
O Estado deve garantir o direito à saúde para todos os cidadãos,
independente de provocação, pois, é considerado um direito fundamental de segunda
geração.
14
O artigo 196 da Constituição Federal prevê que o Estado terá que garantir a
saúde mediante políticas sociais e econômicas. Pensando nisso, o Estado criou o
Sistema Único de Saúde (SUS), com a ideia de que o novo sistema iria suprir a grande
demanda na área da saúde (arts. 198 a 200, CF).
Pela redação do art. 198 da CF, o SUS corresponde ao conjunto de ações e
serviços públicos de saúde integrante de uma rede hierarquizada e regionalizada,
organizado de acordo com diretrizes específicas. Tais diretrizes correspondem (a) à
descentralização do sistema (inciso I); (b) ao atendimento integral, priorizando-se a
prevenção, mas sem que se deixe de lado os serviços de assistência (inciso II); e (c)
à participação da comunidade (inciso III).
De acordo com o site do Ministério da Saúde (texto digital):
O sistema Único da Saúde (SUS) é um dos maiores sistemas públicos de saúde do mundo. Ele abrange desde o simples atendimento ambulatorial até o transplante de órgãos, garantindo acesso integral, universal e gratuito para toda a população do país. Amparado por um conceito ampliado de saúde, o SUS foi criado, em 1998 pela Constituição Federal Brasileira, para ser o sistema de saúde dos mais de 180 milhões de brasileiros. (2017, p. única).
O art. 198 prevê a forma pela qual é instituído o SUS. Já o art. 200 da CF,
prevê as atribuições desse sistema:
Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos; II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador; III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde; IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico; V - incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos; VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. ( 1988, p. 73).
Conforme o artigo 200 da CF, o SUS não foi criado apenas para o indivíduo,
mas sim para toda a sociedade. Silva afirma que o SUS “desenvolve uma série de
15
atividades de controle de substâncias de interesse para a saúde e outras destinadas
ao aperfeiçoamento de prestações sanitárias”. (2005. p. 831).
No ano 1990 entrou em vigor a Lei Federal nº 8.080, é uma Lei Orgânica da
Saúde. A criação dessa lei trouxe mais detalhamento e clareza sobre as atribuições
e objetivos do Sistema Único de Saúde e complementou a CF/88.
A referida lei complementa a CF em relação ao SUS, trazendo maior
detalhamento. Chimenti et al. sintetiza que:
A lei n° 8.080/90 criou o SUS, financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Munícipios, além de outras fontes (CF, art. 198, § 1°). No art. 4° a referida lei definiu-o como o conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por órgãos e instituições públicas federais, estaduais e municipais, da Administração direta e indireta e das fundações mantidas pelo Poder Público. O SUS inclui as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos de saúde. (2009, p. 535).
Silva, expõe que, “como se viu do enunciado do art. 196 e se confirmará com
a leitura dos arts. 198 a 200, trata-se [a saúde] de um direito positivo que exige
prestações de Estado e que impõe aos entes públicos a realização de determinadas
tarefas”. (2005, p. 309).
Fica evidente que o dever do Estado foi imposto pela CF e não pode ser
descumprida. Embora seja um dever, há muitas falhas em sua efetivação.
Nesse sentido aduz Schwartz:
Caso o Estado realizasse a ação/prestação que os direitos sociais exigem, os meios judiciais e/ou administrativos seriam secundários para sua efetivação, principalmente no que tange ao direito à saúde, que privilegia tanto uma atuação preventiva, como a atuação ‘curativa’, as quais, no caso brasileiro, na grande maioria das vezes é negada à população carente. (2001, p. 86).
Desta forma, fica claro que o direito à saúde é considerado um direito
fundamental, cabendo ao Poder Público, nos termos da lei, prover à saúde aos
cidadãos, nos termos da lei ele deverá regulamentar, fiscalizar e controlar, mediante
execução direta ou por terceiros.
Este assunto será explanado ao longo da presente monografia, sobretudo a
responsabilidade do Estado em promover à saúde para alguns cidadãos por meio de
terceiros.
16
2.3 À SAÚDE NO SETOR PÚBLICO E PRIVADO
A responsabilidade de efetivação da saúde é do Poder Público, mas a
Constituição Federal deixou expresso que poderá ser exercida através de iniciativa
privada. Tal preceito consta no art. 197 da CF/88:
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (1988, p. 73).
O termo iniciativa privada se refere a contratação direta de profissionais,
prestadores de serviços e a contratação indireta por meio de planos e seguros de
saúde.
A prestação indireta de serviço privado é considerada “Sistema de Saúde
Suplementar”, é o complemento da saúde que é dever do Estado.
Entende-se por “saúde suplementar” a esfera de atuação dos planos de saúde. A locução denominada, por conseguinte, a prestação de serviços de saúde, realizada fora da órbita do Sistema Único, vinculada a um sistema organizado por intermediação mediante pessoas jurídicas especializadas (operadoras de planos de saúde). Em palavras mais adequadas às interfaces entre público e privado, a saúde suplementar configura a prestação privada de assistência médico-hospitalar na esfera do subsistema da saúde privada por operadoras de planos de saúde (SCHULMAN, 2009, p. 201).
Desde a década de 1950, a saúde suplementar já existia no Brasil e era
ofertada por meio do seguro saúde, ou pelos departamentos das grandes empresas
e entidades de classe, as quais hoje são denominadas autogestões. Nas décadas de
1970 e 1980, foi intensificada a modalidade plano de saúde. Essa modalidade foi
impulsionada pelo sistema de cooperativas médicas (RIANI, 2011).
O caráter complementar do setor público com o privado é trazido por Riani:
A Constituição da República de 1988 sedimentou a presença da iniciativa privada na prestação de serviços à saúde, registre-se, de forma suplementar, não ficando ela sujeita ao ordenamento próprio do serviço público, mais conhecido como SUS. Há liberdade de exploração do mercado de saúde suplementar, o lucro é permitido para as operadoras, contudo quem explora essa atividade econômica tem por obrigação assegurar a existência digna de todos que dela participam, consumidores, hospitais, clínicas, empregados, em observância no art. 170 da Constituição da República de 1988. (2010, p. 23).
17
Se não houvesse a precariedade na saúde pública do Brasil, não haveria
necessidade da saúde suplementar na iniciativa privada. Scaff, afirma que:
[...] sobretudo, da constatação da incapacidade do Poder Público de manter um sistema de atendimento à saúde que seja efetivamente universal, abrangente e eficiente o bastante para torna desnecessária a atuação de empresas particulares nesse setor da vida social e econômica, de modo complementar ou mesmo preferencial à atividade direta do Estado. (2010, p. 46).
Mathias aduz sobre a importância do setor de saúde suplementar no Brasil:
É inegável a relevância do Sistema de Saúde Suplementar para a sociedade brasileira, não só por sua importância econômica, mas principalmente por sua determinante função social. Colmatando séria lacuna deixada pelo Sistema Único de Saúde, que é incapaz de atender adequadamente a totalidade da população, o Sistema de Saúde Suplementar, atualmente, assiste a mais de 47 milhões de brasileiros, prestando-lhes serviços essenciais. Sem a atividade das operadoras de planos de saúde, milhões de brasileiros ou ficariam sem o atendimento médico necessário, ou buscariam o amparo no Sistema Único de saúde, inviabilizando-o por completo. (2012, p. 95)
A saúde suplementar é uma iniciativa privada que veio para tentar “desafogar”
o SUS e “ajudar” o Estado a cumprir a garantia desse direito fundamental.
Por mais que a saúde suplementar possa ser exercida de forma livre pelo setor
privado, deve se considerar que mesmo assim serão controladas, fiscalizadas e
regulamentadas pelo Poder Público, conforme art. 197, CF/88.
Em linhas gerais, a saúde suplementar é um sistema para complementar o
SUS, é formada por operadoras de planos de saúde, seguradoras, cooperativas, ou
entidade de autogestão, conforme disposto na Lei Federal n° 9.656, de 03 de junho
de 1998.
A Lei 9.656/1998, (BRASIL, 2017), define Operadora de Plano de Assistência
à Saúde como sendo a pessoa jurídica constituída sob a modalidade de sociedade
civil ou comercial, cooperativa, ou entidade de autogestão, que opere produto, serviço
ou contrato de prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais
a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de
garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e
atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos,
integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a
assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às
18
expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao
prestador, por conta e ordem do consumidor (Fena Saúde).
Na iniciativa privada o beneficiário celebra um contrato com o plano de saúde,
faz o pagamento mensal e tem direito a assistência médica.
19
3 A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR NA REGULAMENTAÇÃO
DOS PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE
Conforme dispõe na Constituição Federal, o direito à saúde pode ser efetivado
de forma complementar, por pessoas jurídicas de direito privado, mas o Poder Público
tem prerrogativas de regulamentação, fiscalização e controle relativos ao segmento.
O marco regulatório da saúde suplementar no Brasil foi a Lei Federal n° 9.656,
de 03 de junho de 1998 que criou diretrizes básicas à atividade das operadoras de
planos de saúde e à defesa dos consumidores, e a Lei Federal n°9.961, de 28 de
janeiro de 2000, essa lei que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).
A ANS é uma agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde, responsável pelo
setor de planos de saúde no Brasil.
No presente capítulo será identificado os aspectos fundamentais relativos a
legitimidade de regulamentação à saúde privada exercida pela ANS.
3.1 RELAÇÃO CONTRATUAL (BENEFICIÁRIO VERSUS SAÚDE SUPLEMENTAR)
Com o passar dos anos foi ficando mais comum a efetivação da saúde privada
no Brasil.
Ocorre que, tinha pouca regulamentação e os planos privados de assistência à
saúde agiam de forma independente, pois o Poder Público não agia de forma rígida.
Em relação aos planos de saúde, Pinto e Soranz apontam que: “não havia
cobertura mínima definida para os planos de saúde, sendo esta estipulada unicamente
nos contratos firmados entre as operadoras e as pessoas que desejassem adquirir um
plano”. (2004, p. única). A consequência: os planos eram limitados e tinham um alto
custo.
Com o passar do tempo, o Estado percebeu que deveria deter o controle das
atividades da saúde suplementar para proteger os consumidores. Diante dessa
necessidade o Estado criou normas e diretrizes básicas para manter o equilíbrio da
relação contratual.
O projeto de Lei dos Planos de Saúde (93/1993), de acordo com o que informa
Bottesini e Machado (2005), foi elaborado pela Associação Brasileira de Medicina de
Grupo – ABRAMGE.
20
O marco regulatório foi na promulgação da Lei Federal n° 9.956, de 03 de junho
de 1998. Com a lei os conceitos ficaram mais claros, as delimitações de atividades,
abrangência e regulamentação dos planos de saúde. Foi a primeira lei a tratar as
atividades inerentes as operadoras de planos de saúde e proteger o consumidor.
Riani assim aduz:
A Constituição da República de 1988 sedimentou a presença da iniciativa privada na prestação de serviços à saúde, registre-se, de forma suplementar, não ficando ela sujeita ao ordenamento próprio do serviço público. A saúde suplementar submete-se precipuamente às regras gerais de direito privado. Mas foi com o advento da Lei n. 9656/98 que se passou a ter no Brasil um marco regulatório em relação à saúde suplementar. Ele trouxe para o sistema jurídico um conjunto específico de direitos, deveres e responsabilidades para as pessoas que compõe esse mercado, quais sejam beneficiários, operadoras de plano e prestadores de serviços. (2008, p. 77).
As mudanças que ocorreram após a promulgação da lei foram de extrema
relevância para os consumidores.
Segundo Costa (2008, p. única):
No contexto anterior à regulação, como já assinalado, os estudos sobre o setor identificavam problemas de exclusões e variações no escopo e natureza da cobertura, em quase todos os planos privados, permitindo que opções desfavoráveis fossem oferecidas ao consumidor.
No artigo 1°, inciso I da Lei 9.656/98, o conceito de plano privado de assistência
à saúde está positivado:
Art. 1°. [...] I - Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor. (2017, p. única).
Em complemento, o § 1° do art. 1° da LPS1 prevê a subordinação das
operadoras de planos privados de assistência à saúde às regras da ANS, de qualquer
1 Art. 1°, [...] § 1o Está subordinada às normas e à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS qualquer
modalidade de produto, serviço e contrato que apresente, além da garantia de cobertura financeira de riscos de assistência médica, hospitalar e odontológica, outras características que o diferencie de atividade exclusivamente financeira, tais como:
21
das modalidades de produto, serviço ou contrato que apresentem, além da garantia
de cobertura financeira para os riscos de assistência médica, hospitalar ou
odontológica, o custeio de despesas; o oferecimento de rede credenciada ou
referenciada (distinta da rede própria); o reembolso de despesas; qualquer restrição,
seja de ordem contratual, técnica ou operacional, de cobertura de procedimentos
solicitados por prestador escolhido pelo beneficiário; e a vinculação de cobertura
financeira a aplicação de conceitos ou critérios médico -assistenciais.
A LPS veio para definir a relação entre operadoras e consumidores. Com isso
passou a ter tratamento próprio sem precisar de outras esferas do Direito – como
ocorria antes da vigência da lei (BOTTESINI; MACHADO, 2005).
A lei não foi promulgada apenas para esclarecer conceitos, com ela veio as
previsões relativas aos direitos dos consumidores e as obrigações das operadoras,
conforme as normas da ANS.
Embora o texto legal proteja o consumidor, também prevê possibilidades de
exclusões de coberturas, ou seja, a operadora não é obrigada a cumprir tudo que o
beneficiário pede. Como por exemplo, a lei no seu artigo 10 prevê que o tratamento
clínico ou cirúrgico experimental; procedimentos clínicos ou cirúrgicos para fins
estéticos, bem como órteses e próteses para o mesmo fim; inseminação artificial;
tratamento de rejuvenescimento ou de emagrecimento com finalidade estética;
fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar; fornecimento de próteses,
órteses e seus acessórios não ligados ao ato cirúrgico; tratamentos ilícitos ou
antiéticos, assim definidos sob o aspecto médico, ou não reconhecidos pelas
autoridades competentes e casos de cataclismos, guerras e comoções internas,
quando declarados pela autoridade competente são procedimentos que podem ser
negados.
Portanto, verifica-se que a LPS aplica normas aos contratos de plano privados
de assistência à saúde, com o intuito de garantir maior segurança aos consumidores,
mas, cabe ressaltar que não são todos os beneficiários que podem gozar de tal
prerrogativa.
a) custeio de despesas; b) oferecimento de rede credenciada ou referenciada; c) reembolso de despesas; d) mecanismos de regulação; e) restrição contratual, técnica ou operacional para a cobertura de procedimentos solicitados por prestador escolhido qualquer pelo consumidor; e f) vinculação de cobertura financeira à aplicação de conceitos ou critérios médico-assistenciais. ( 2017, p. única).
22
O art. 35 da LPS prevê que as mudanças se aplicam aos contratos celebrados
a partir de sua vigência. Todavia os contratos antigos podem ser adaptados para ficar
conforme as novas regras.
Por fim, observa-se que a LPS instituiu um novo modelo de planos privados de
assistência à saúde no Brasil, com diretrizes ditadas pela ANS para equilibrar as
relações existentes entre os consumidores, a parte mais fraca, e as operadoras de
planos de saúde, a parte mais forte desta relação de consumo. Garantindo ao
consumidor o menor prejuízo em face dos planos privados de assistência à saúde e
as operadoras a “defesa do mercado” com a regulação deste setor que atinge parte
expressiva da população brasileira.
3.2 A CRIAÇÃO DA ANS
Conforme citado no subcapítulo anterior, o marco regulatório da saúde
suplementar no Brasil foi na década de 1990, por meio da Lei de Planos de Saúde.
As regras foram criadas antes de ter uma agência reguladora. Com isso as
operadoras sabiam suas obrigações, porém não tinham sanções imediatas, pois sem
uma agência reguladora era difícil controlar todas as operadoras.
Foi nesse momento que o Estado percebeu que precisava de uma agência
reguladora e criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), com a Lei
Federal n° 9.961 de 28 de janeiro de 2000.
A ANS é uma autarquia sob regime especial vinculada ao Ministério da Saúde.
As atribuições definidas na lei correspondem exatamente àquelas previstas no art.
1972 da CF/88.
A agência é dotada de personalidade jurídica de direito público, mas com ampla
autonomia, “inclusive no tocante à gestão administrativa e financeira, patrimônio e
receita própria, destinada a controlar (regulamentar e fiscalizar) um setor de atividades
de interesse público em nome do Estado brasileiro” (FERREIRA FILHO, 2002, p. 138).
De acordo com Moraes (2002), a ANS possui um poder normativo frente as
operadoras de planos privados de assistência à saúde e seus consumidores.
Nesse sentido aduz Aragão:
2 Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor,
nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.
23
É importante notar que a legislação da ANS representa uma forte intervenção estatal sobre a atividade econômica privada (não se trata de serviço público) dos planos de saúde, o que, mais uma vez, demonstra que a criação de agências reguladoras no Brasil não se deu somente na senda de uma descentralização/desregulação. No caso ora analisado, a instituição da Agência propiciou exatamente um grande aumento da intervenção e regulação estatal sobre a atividade da iniciativa privada. (2011, p. 29).
Os serviços públicos passaram a ser efetivados pela iniciativa privada, antes
os serviços eram efetivados pelo próprio Estado.
A privatização de serviços estatais teve início na década de 1990. Segundo
Barroso (2002), as reformas que modificaram o cenário econômico correspondem (a)
à extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro; (b) à flexibilização de
monopólios estatais; e (c) às privatizações.
Para Barroso houve:
[...] drástica transformação no papel do Estado, em lugar de protagonista na execução dos serviços, suas funções passaram a ser as de planejamento, regulamentação e fiscalização [...]. É nesse contexto histórico que surgem como personagens fundamentais, as agências reguladoras.(2002, p. 117).
Castro, também fala sobre a privatização que ocorreu no final da década de
1990, aduz que o modelo regulatório brasileiro corresponde à adoção da “instituição
de agências reguladoras setoriais, com a incumbência de controlar, fiscalizar e, ainda,
normatizar a prestação de serviços públicos”(2011, p. 48), concedidos na privatização.
As agências reguladoras podem atuar e editar normas, de acordo com as
necessidades técnicas.
Nessa linha, Moraes defende que:
[...] as Agências Reguladoras poderão receber do Poder Legislativo, por meio de lei de iniciativa do Poder Executivo, uma delegação para exercer seu poder normativo de regulação, competindo ao Congresso Nacional a fixação das finalidades, dos objetivos e da estrutura das Agências, bem como a fiscalização de suas atividades. (2002, p. 20).
O Poder Executivo, através do Ministério da Saúde, estabelece metas e
indicadores para a ANS, refletidos em um Contrato de Gestão, assinado entre as
partes anualmente e avaliado por uma Comissão composta por representantes do
ministério supervisor e pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.
24
Contudo, embora as agências reguladoras gozem de autonomia política,
estrutural e financeira, em especial a ANS, também estão sujeitas ao crivo do Poder
Judiciário, pois todo ente público ou privado que se sentir lesionado em seu direito, ou
tê-lo ameaçado, poderá recorrer ao Judiciário, para que suas alegações e direitos
sejam juridicamente apreciados.
Na sequência a matéria que será explanada é o Rol de Procedimentos e
Eventos em Saúde regulamentados pela ANS.
3.3 LIMITES DE COBERTURA – ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS
A Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS tem competência para
elaborar o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde. Este rol exemplificativo possui
uma cobertura básica assistencial mínima obrigatória que deverá ser cumprida pelos
planos privados de assistência à saúde.
O rol é atualizado periodicamente. O artigo 283 da RN 387/2015 que instituiu o
rol atualmente em vigor, prevê que sua revisão será a cada 2 (dois) anos.
De acordo com Bottesini e Machado, o rol de procedimentos e eventos da ANS
é “ideal, visado pelo Ministério da Saúde como necessário ao atendimento das
necessidades básicas da população, no que diz respeito ás metas programáticas
postas pela Constituição Federal” (2005, p. 92), no que tange a saúde suplementar.
De acordo com o que refere o Conass:
Os contratos passam a ter sua cobertura determinada pelo poder público: o que garante ao consumidor que sua assistência manterá o padrão ao longo do tempo, encerrando o período em que uma operadora fazia um contrato vinculado a uma determinada lista de procedimentos, criada, na maioria das vezes pelas associações médicas. Como tais listas sofriam mudanças, os contratos tendiam a ficar com suas cláusulas de cobertura ultrapassadas, permitindo que uma operadora cobrisse, ou não, um determinado exame ou tratamento. Ou selecionasse, por consumidor e/ou procedimento, o que seria coberto. (2011, p. 41).
O rol de procedimentos prevê uma gama de tratamentos e procedimentos a
serem garantidos pelas operadoras de planos privados de assistência à saúde,
evitando que seja feita a vontade das operadoras, de cumprir ou não o que o
beneficiário necessita.
3 Art. 28. O Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde deverá ser revisto periodicamente a cada 2 (dois) anos,
podendo ser atualizado a qualquer tempo, segundo critérios da ANS. ( 2017, p. única).
25
Contudo, o rol é exemplificativo, a operadora terá que cumprir as normas da
ANS, mas não tem obrigação de pleitear os pedidos que não constam no rol. Mesmo
com todos os respaldos não é possível afastar a possibilidade de pleitos judiciais que
visam outras coberturas.
Quando um beneficiário vai no judiciário pedir liberação de algum
procedimento, na maioria das vezes não se observa que o procedimento não é coberto
pelo plano contratado, não consta no rol da ANS e poderá prejudicar a cadeia de
mutualismo.
Mathias assim aduz acerca do tema:
[...] é fundamental que o julgador, ao examinar as questões atinentes aos contratos celebrados entre usuários e plano de saúde, leve em consideração o mutualismo e a estrutura técnico-econômica, tendo sempre presente a ideia de que a concessão de benefícios não cobertos e a criação de novos direitos sem amparo contratual desfalcarão o fundo mútuo, formado pelas contribuições da coletividade de segurados, que será diretamente atingida por aquela decisão. (2012, p. 110).
Desta forma, sempre que o plano é obrigada a arcar com custos que não se
comprometeu, haverá um desiquilíbrio econômico-financeiro na operadora de planos
privados de assistência à saúde.
3.4 O MUTUALISMO NOS PLANOS DE SAÚDE
Mutualismo é um sistema que se baseia na entidade mútua, na contribuição de
todos para benefício individual de cada um dos contribuintes da operadora de planos
privados de assistência à saúde.
Para deixar claro, Carneiro ( 2012), explica que, em um plano de saúde com
cobertura hospitalar, não se sabe a priori quem precisará ser internado durante o
próximo ano. No entanto, todos os beneficiários de uma determinada faixa etária (perfil
de risco, nesse caso) pagam o mesmo valor para que tenham as despesas de uma
eventual internação cobertas pelo plano. Dessa forma, o mutualismo significa, grosso
modo, que “os beneficiários que não se internam pagam pelas internações dos que
se internam”. (2012, p. 73). Ou seja, dentro de uma mesma faixa etária, todos
segurados são financeiramente solidários uns aos outros, independente de terem
precisado ou não se internar.
26
Com base em tal conceito, mutualismo é um sistema em que toda a carteira de
clientes contribui para que uns usem os serviços com mais frequência e outros usem
menos, assim, haverá uma diluição do risco.
Aurisvaldo Sampaio esclarece que:
A grande nota caracterizadora dos planos de saúde, qualquer que seja sua modalidade, é o mutualismo, que permite a pulverização dos riscos de assistência à saúde entre todos os consumidores vinculados à carteira mantida pela operadora, mediante a formação de um fundo comum que suportará o ônus financeiro advindo da ocorrência dos eventos cobertos. ( 2010, p. 197).
Nesse sentido, Fernandes Neto assevera que “os contratos de planos de saúde
se orientam pela solidariedade e mutualismo, características estas que foram
herdadas dos contratos de seguro e dos fundos de previdência”. (2002, p. 21).
Para complementar a ideia de mutualismo, Leandro Martins Zanitelli aduz:
Como qualquer forma de seguro, os planos de saúde expressam a ideia de solidariedade à medida que os prêmios pagos pela totalidade dos consumidores contribuam para fazer frente às despesas de alguns – no caso, as despesas de saúde daqueles que vêm a necessitar de tratamento no período abrangido pelo contrato. Mesmo sob o regime de irrestrita liberdade contratual ou livre mercado, é possível considerar a solidariedade como um princípio em matéria de seguros de saúde. ( 2008, p. 203).
Ocorre que, os beneficiários dos planos de saúde estão buscando liberação
de procedimentos que não constam no rol de procedimentos estabelecido pela ANS
e também não tem previsão de cobertura no contrato firmado entre o beneficiário e o
plano de saúde.
As pessoas que tem plano de saúde privado, também tem direito à saúde,
mas nos limites do instrumento contratual e do rol de procedimentos da ANS.
Entretanto, um direito contratualmente inexistente está sendo pleiteado por vias
judiciais, sendo que, o correto seria pedir para o Estado que exerce papel fundamental
como garantidor do direito à saúde.
Outrossim, o contrato e o rol de procedimento deve ser observado antes de
qualquer decisão, para não comprometer a lógica do mutualismo e prejudicar os
outros beneficiários e a operadora.
27
4 A JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE SUPLEMENTAR
A judicialização da saúde suplementar reflete o momento atual, em que tudo se
discute na justiça. Esse fenômeno está ocorrendo devido à falta de regras claras e
objetivas, que geram conflitos e são levados ao Estado-juiz para decidir.
Nesse sentido, será feito uma breve análise das decisões proferidas por
diversos tribunais, verificando-se os fundamentos utilizados.
4.1 A JUDICIALIZAÇÃO
No capítulo anterior, verificou-se que na década de 1990 houve
regulamentação da suplementar, um marco regulatório no sistema de saúde privado.
Mesmo diante das regulamentações, os beneficiários dos planos privados pleiteiam
seus direitos na justiça, não respeitando as cláusulas contratuais e ao rol de
procedimentos e eventos da Agência Nacional de Saúde – ANS, causando então a
judicialização na saúde suplementar.
De acordo com Barroso:
Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. (apud FELISBINO, 2014, p. ÚNICA).
Devido a este fato, “atualmente, há um grande número de ações judiciais
visando maior cobertura de procedimentos, medicamentos e materiais não previstos
nos contratos de planos de saúde” (FELISBINO, 2014, p. única).
O direito de ação previsto na constituição e o excesso de informações sobre
saúde fornecidas de forma equivocada, contribui para o aumento significativo de
ações judiciais (RIANI, 2010).
O beneficiário quando se sente desamparado em razão da negativa emanada,
ajuíza ação em face da operadora, para fins de tutelar o direito que entende possuir.
Muitas vezes o contrato é anterior a Lei 9.656/98, mesmo assim eles buscam a
efetivação da tutela. De acordo com Riani, “ inúmeras vezes os beneficiários
ingressam em juízo, contra a operadora, “com ação de obrigação de fazer, requerendo
28
mais do que o previsto contratualmente ou do que é disposto na Lei n° 9.656/98”.
(2011, p. 30).
Ao ajuizar ação de matéria específica da ANS, a responsabilidade acaba
sendo transferida para o Poder Judiciário. Tal afirmativa tem por base a ideia de
Barroso:
Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. (2012, p. 24).
As decisões favoráveis aos beneficiários que pleiteiam procedimentos não
contemplados no contrato ou no rol de procedimentos da ANS, representam ameaça
a sustentabilidade da operadora, pois, os recursos que as operadoras guardam, serão
insuficientes para arcar com serviços e procedimentos que não constam em contrato.
Na opinião de Viegas, verifica-se que o beneficiário “quer economizar na hora
de contratar um plano, contando com decisões favoráveis a ele no tribunal, é como
comprar um Fusca e querer andar de BMW”. (Revista Visão Saúde, 2016, p. 21).
Muitas vezes os beneficiários usam de má-fé, pois sabem que o plano não tem
cobertura ilimitada e mesmo assim quer que se efetive 100% dos seus pedidos.
Sabendo que isso não é possível, procura as vias judiciais.
Diante da insegurança jurídica, as operadoras de planos de saúde ficam
instáveis e seus resultados imprevisíveis. Para Viegas (2014), o Judiciário não
percebe que, ao conceder aos clientes de planos de saúde direitos não previstos no
contrato, na regulamentação ou na lei, faz com que os custos derivados desse
posicionamento judicial sejam incluídos nos valores cobrados de todos os
consumidores, caso contrário a saúde suplementar desde já se inviabilizaria. E é
justamente essa onerosidade do plano de saúde que o torna cada vez mais restrito,
na medida em que o aumento da mensalidade restringe o número de consumidores
em condições financeiras para contratá-lo. Ademais, deixa-se de atingir a função
social do contrato, ou seja, o interesse da coletividade, já que a saúde suplementar
não será capaz de auxiliar a saúde pública, que por si só é deficiente.
Por fim, verifica-se que o Poder Judiciário vem impondo responsabilidades que
não compete a operadora de plano de saúde, e sim ao Estado, que segundo a
29
Constituição Federal possui responsabilidade ilimitada de prestar assistência à saúde
a todos os cidadãos.
Diante o exposto, nos subcapítulos seguintes, será feito uma análise dos
fundamentos utilizados perante o judiciário e o impacto que isso traz para o setor de
saúde suplementar.
4.2 DIVERGÊNCIAS ENTRE O ESTADO-JUIZ E O ESTADO-REGULADOR
Conforme foi exposto no capítulo anterior, existe divergência entre o Estado-
regulador e o Estado-juiz. O Estado-regulador (ANS) criou o rol de procedimentos que
é atualizado a cada 2 (dois) anos. O rol é exemplificativo, as operadoras devem
cumprir no mínimo o estipulado lá. Porém, tem procedimentos de alto custo que prevê
exclusão expressamente no contrato firmado, mas o beneficiário vai buscar seus
“direitos” pelas vias judiciais. No momento que isso ocorre, o Estado-juiz aplica o CDC
e julga ao contrário daquilo que está previsto na lei dos planos de saúde e no rol de
procedimentos da ANS.
Mathias possui o seguinte posicionamento:
O crescimento significativo do volume de ações judiciais, individuais e coletivas, contadas hoje, aos milhares, avulta a influência do Poder Judiciário no Sistema de Saúde Suplementar. Não é ocioso lembrar que algumas decisões judiciais, criadoras de direitos novos, nem sempre amparados no ordenamento jurídico, são capazes de alterar significativamente o mercado específico, gerando graves prejuízos para algumas operadoras individualmente consideradas e para o mercado como um todo, o que acaba por afetar o próprio usuário. (2012, p. 96).
Quando o Estado-juiz julga de maneira favorável ao beneficiário do plano de
saúde, não está sendo observado o art. 4°, III, da Lei 9.661/00 e o art. 10, § 4°, da Lei
9.656/98.
O julgado colacionado abaixo, demonstra um dos fundamentos que é usado
pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal:
OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO INDICADO POR MÉDICO ESPECIALISTA - NECESSIDADE - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - CLÁUSULA ABUSIVA - RECONHECIMENTO - ROL DA ANS - SENTENÇA MANTIDA. 1) - A relação jurídico-material entre as partes, quando diz respeito a contrato de plano de saúde, submete-se ao código de defesa do consumidor. 2) -
30
Sendo o procedimento cirúrgico indicado por médico especialista, não cabe à operadora do plano de saúde escolher qual o procedimento mais adequado para alcançar a cura do segurado, pois, não obstante a finalidade econômica dos contratos de plano de saúde, as obrigações assumidas pela seguradora devem ser interpretadas à luz do código de defesa do consumidor e dos princípios da razoabilidade e da máxima proteção à saúde do beneficiário. 3) - Verificada a existência de desequilíbrio na posição das partes no contrato de consumo, é possível o reconhecimento e a declaração de abusividade em determinada cláusula, atendidos os princípios da boa-fé e da compatibilidade com o sistema de proteção ao consumidor. 4) - O fato de o procedimento médico indicado no tratamento não constar no rol de procedimentos e eventos em saúde da ans não significa uma proibição ou óbice para a procedência do pedido, sendo a lista uma referência de cobertura mínima obrigatória para cada segmentação de planos de saúde, não sendo um rol taxativo, apenas elucidativo. 5) - Recurso conhecido e não provido. (Apelação Cível n° 20130110307818 DF 0008573-04.2013.8.07.0001, Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 5ª Turma Cível, Relator: Luciano Moreira Vasconcellos, Data de Julgamento: 19 mar 2014). ( 2014, p. única).
Verifica-se que houve negativa, por parte da operadora de plano privado de
assistência à saúde, ao procedimento cirúrgico, sob a justificativa de que não estava
previsto no rol de procedimentos obrigatórios fixados pela ANS por meio da Resolução
Normativa n° 211/2010. (Apelação Cível n° 20130110307818, da 5ª Turma Cível.
Apelante: Fundação Assistencial dos Servidores do Ministério da Fazenda Assefaz.
Apelado: Maria de Fatima Diniz Seixas. Relator: Desembargador Luciano Moreira
Vasconcellos. Brasília, 19 mar. 2014).
A operadora apresentou justificativa, baseada no rol de procedimentos da ANS,
mas o juízo entendeu que o rol é meramente exemplificativo e a operadora deve
realizar o procedimento.
No recurso improvido do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul n°
71004136578, foi alegado que a operadora não pode negar procedimentos
necessários para o bem-estar da beneficiária, e que a ANS só poderá intervir se for
para proteger o consumidor. Na jurisprudência abaixo, a orientação é proteger o
consumidor, afastando cláusulas abusivas e ampliando a proteção contratual.
Vejamos:
PLANO DE SAÚDE. COBERTURA DO PROCEDIMENTO DE ESTUDO DO INTESTINO DELGADO COM CÁPSULA ENDOSCÓPICA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA EXCLUINDO A COBERTURA DO REFERIDO MÉTODO. INTERVENÇÃO DA ANS - INTERPRETAÇÃO DE QUE DEVE SE DAR NO SENTIDO DE PROTEGER O CONSUMIDOR E NÃO O CONTRÁRIO. A jurisprudência já se encontra assentada no sentido da legitimidade de beneficiário de plano empresarial postular cumprimento do contrato. Busca de interpretação quanto ao alcance das
31
cláusulas contratuais, não retira a legitimidade da beneficiária do plano nesse sentido. O fato do exame prescrito não constar no rol que prevê a cobertura dos procedimentos do contrato do plano de saúde firmado entre as partes, não elide a pretensão autoral, uma vez que se trata de técnica médica atual e, por tal motivo, não restou listada. Ademais, a orientação jurisprudencial tem caminhado no sentido de que as intervenções da Agência Nacional da Saúde mediante suas resoluções só são constitucionalmente admissíveis se forem no sentido de proteger o consumidor, afastando cláusulas abusivas e ampliando a proteção contratual. O art. 12 da Lei 9.656/98 determina a cobertura de exames complementares indispensáveis para o controle de evolução de doença, o que resta configurado no caso dos autos, uma vez que a autora tem doença de intestino crônica. Por fim, a fragilidade do estado de saúde da autora, agravada por sua idade avançada e pelo histórico de doença crônica, autoriza a concessão do exame, haja vista que o procedimento por cápsula endoscópica é menos invasivo do que os demais procedimentos investigativos do sistema digestivo (endoscopia, colonoscopia), apresentando maior segurança e eficiência para a demandante. Sentença mantida. RECURSO IMPROVIDO. (Recurso Cível nº 71004136578, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 1ª Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Luís Francisco Franco, Data de Julgamento: 12 mar. 2013). (2013, p. única).
O Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco (TJPE), também possui o
entendimento de que o consumidor deve ser protegido e deve ser aplicado o CDC,
não importando se consta ou não no rol de procedimentos da ANS. Veja-se:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA. MEDICAMENTO UTILIZADO EM TRATAMENTO AMBULATORIAL. PLANO DE SAÚDE QUE NÃO ESTÁ AUTORIZADO A RESTRINGIR AS OPÇÕES DE TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA CONTRATUAL EXTREMAMENTE GENÉRICA. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. ROL DE PROCEDIMENTOS ELENCADOS PELA ANS QUE SERVE APENAS COMO REFERÊNCIA PARA COBERTURA ASSISTENCIAL MINÍMA. INTERVENÇÃO DA ANS ADMITIDA SOMENTE EM FAVOR DO CONSUMIDOR. AFRONTA AO DIREITO À SAÚDE E AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. SITUAÇÃO QUE ULTRAPASSA O MERO DISSABOR. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. HONORARIOS ADVOCATÍCIOS. MANTIDOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. É permitido ao plano de saúde estabelecer quais as patologias contratualmente cobertas, mas não pode determinar a forma de tratamento a ser empregada, impedindo a utilização de exames, tratamentos ou medicamentos mais modernos e eficazes à melhoria do estado de saúde da segurada. 2. Cabe ao médico responsável pelo caso, determinar o tratamento apropriado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade do paciente, desta forma, o plano de saúde não está habilitado, tampouco autorizado, a restringir as alternativas cabíveis para o restabelecimento da saúde do segurado, sob pena de colocar em risco a vida do enfermo. 3. A cláusula contratual que exclui a cobertura de procedimentos não previstos no rol da ANS possui redação extremamente genérica e, por este motivo, desatende o estabelecido nos arts. 46 e 54, § 4º, do CDC, devendo, então, ser interpretada da maneira mais favorável à segurada. 4. O rol da ANS não é taxativo, pois contém apenas a referência para a cobertura assistencial mínima obrigatória nos planos de saúde contratados no território nacional, de maneira que funciona como mero
32
orientador das prestadoras de serviços de saúde. 5. Somente é admitida a intervenção da ANS em favor do consumidor, seja para afastar cláusulas abusivas ou ampliar a proteção contratual. 6. No caso de negativa indevida de plano de saúde, fica evidente o sofrimento da segurada, a qual teve sua justa expectativa frustrada, vendo-se totalmente desprotegida, quando imaginava estar amparada por seu contrato de seguro-saúde. 7. No momento da fixação do importe indenizatório de danos morais, cabe ao juiz valer-se da teoria do desestímulo, sem esquecer da máxima jurídica de que o valor não deve ser fixado em patamar elevado, capaz de aparentar enriquecimento indevido para o ofendido, tampouco diminuto, a ponto de se tornar inócuo aos objetivos do instituto da responsabilidade civil. Dentro dessa análise, levando em conta o caráter punitivo-compensatório da medida e, especialmente, com o intento de evitar a reiteração da conduta por parte da seguradora, o valor de R$ 8.000,00 (cinco mil reais) não se mostra exorbitante. 8. Os critérios para a fixação dos honorários advocatícios são objetivos e devem ser sopesados pelo juiz no momento de sua fixação, observando aos critérios previstos no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC9. No caso em concreto, o percentual arbitrado a título de honorários advocatícios (20%) atendeu aos pressupostos legais, pois, embora a demanda não tenha ostentado grande complexidade, versou sobre os direitos fundamentais à saúde, dignidade da pessoa humana e vida, devendo ser reconhecida a urgência exigida, bem como a imensa responsabilidade dos causídicos que nela atuaram.10. Recurso que se nega provimento. (Apelação n° 4024051, Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, 5ª Câmara Cível, Relator: Agenor Ferreira de Lima Filho, Data de Julgamento: 02 dez. 2015). (2015, p. única).
O motivo da negativa feita pela operadora de planos privados de assistência à
saúde, se deu pelo fato de não estar previsto no rol de procedimentos da ANS. Não
obstante, o colegiado entende que o direito a saúde é considerado direito
fundamental. Em reforço a esse fundamento, referiu-se também a dignidade da
pessoa humana.
O fundamento é de que cabe exclusivamente ao médico assistente determinar
o tratamento adequado ao beneficiário, sem intervenção da operadora de planos
privados de assistência à saúde.
Aliny Felisbino (2014), afirma que alguns magistrados, utilizando-se dos artigos
da Lei Consumerista, muitas vezes decidem em favor dos consumidores
ilimitadamente, sem analisar a irretroatividade da Lei dos Planos de Saúde quanto aos
contratos antigos, ou se, tendo sido oferecida proposta de migração aos beneficiários
para aderirem a contratos novos, esses optaram por se manter no antigo (pelo
princípio da autonomia privada, o beneficiário tem a opção de contratar o plano de
saúde e, aceitando-o, estará concordando com as disposições contratuais). Isso
acabaria por gerar uma onerosidade para as operadoras, uma vez que o valor da
mensalidade é cobrado do beneficiário com base na cobertura contratual. Ao decidir
pelo fornecimento ao beneficiário de procedimento, material ou medicamento não
33
cobertos pelo contrato, o magistrado passa um custo, além do previsto, à operadora,
a qual terá que suportá-lo até poder aumentar a mensalidade do próprio beneficiário
e de outros.
Conforme se verifica, o fundamento do direito à saúde como direito fundamental
do homem, está acompanhado da aplicabilidade das normas protetivas do CDC, para
proteger a parte mais vulnerável.
O entendimento do STJ quanto às negativas de coberturas previstas no rol de
procedimentos da ANS, é que a limitação de cobertura deve se atrelar à doença, e
não ao seu tratamento. Os recursos a seguir colacionados comprovam essa
afirmativa:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. NEGATIVA. MEDICAMENTO EXPERIMENTAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n° 345.433-PR, Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 20 ago. 2013). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. NEGATIVA. TRATAMENTO DE QUEIMADURA CUTÂNEA. OXIGENOTERAPIA HIPERBÁRICA. 1. O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte firmado no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não pode limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. Precedentes. 2. A afirmativa de que a doença em questão é coberta pelo plano de saúde não pode ser revista em sede de recurso especial, porquanto demandaria reexame de provas e interpretação da cláusula contratual (Súmulas 5 e 7/STJ). 3. Ademais, para a admissibilidade do recurso especial, na hipótese da alínea c do permissivo constitucional, é imprescindível a indicação das circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, mediante o cotejo dos fundamentos da decisão recorrida com o acórdão paradigma, a fim de demonstrar a divergência jurisprudencial existente (arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ). 4. (Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n° 399.065-ES, Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 12 nov. 2013). (2013, p. única).
Pode-se afirmar que a Corte Superior possui entendimento consolidado dos
limites impostos aos beneficiários dos planos privados de assistência à saúde, no
sentido de que, mesmo que não conste no rol de procedimentos da ANS, o tratamento
deve ser assegurado sempre que a doença de sua prescrição esteja coberta em
contrato, lei ou na regulamentação da ANS.
34
Diante de toda a análise jurisprudencial, pode-se afirmar que o Poder Judiciário
decide favoravelmente aos consumidores, mesmo diante das normas regulamentares
da ANS, em razão da vulnerabilidade e pelo direito à saúde ser um direito
fundamental.
Ademais, o rol de procedimentos e eventos é considerado meramente
exemplificativo e a prescrição médica é considerado algo intangível, no qual as
operadoras de planos de saúde devem respeitar. No entanto, com essa percepção,
as decisões contrariam a regulamentação da ANS causam muitos impactos no setor
da saúde suplementar, tema que será explanado no próximo subcapítulo.
4.3 REFLEXOS DAS DECISÕES CONTRÁRIAS A REGULAMENTAÇÃO DA ANS
No subcapítulo anterior, pôde-se verificar os fundamentos usados nas decisões
dos Tribunais de Justiça brasileiros e do Superior Tribunal de Justiça. Dos diversos
fundamentos, percebe-se a tendência de se privilegiar os direitos do consumidor em
detrimento das decisões administrativas das operadoras.
Neste sentindo aduzem Gonçalves e Machado:
Percebeu-se que o Poder Judiciário tem interferido de diversas maneiras nas relações entre consumidor e plano de saúde, este órgão, na maioria das vezes, entende que a saúde deve ser protegida em qualquer situação, independente da existência de um contrato que estabeleça limite de prestação de serviços e fornecimento de medicamentos. (2011, p. 44).
De acordo com os dados da revista Visão Saúde, os números da judicialização
impressionam. ”De acordo com o último levantamento realizado pelo Conselho
Nacional de Justiça (CNJ), o total de processos envolvendo assistência à saúde, tanto
pública quanto privada, já ultrapassava 400 mil em todo o país”. (2016, p. 20). Não
espanta, portanto, que esse fenômeno represente forte impacto no caixa das
operadoras. Segundo um levantamento da Abramge, o gasto do setor para atender a
demandas judiciais praticamente dobrou em apenas dois anos, saltando de R$ 558
milhões em 2013 para R$ 1,2 bilhão em 2015. Nas contas da Agência Nacional de
Saúde Suplementar (ANS), cerca de um quarto desse montante foi consumido com
procedimentos não previstos em contrato, ou seja, aos quais os consumidores, pelo
menos em tese, não teriam direito.
35
Diante desse problema, Souza e Pires questionam: “Qual o limite de vinculação
do plano de saúde com o cuidado da saúde de seu beneficiário? O Poder Judiciário
reconhece o necessário equilíbrio atuarial das entidades privadas, limitadas à receita
proveniente de seus segurados? ”. (2008, p. 72).
O questionamento feito por Souza e Pires mostra o problema vivido pelas
operadoras de planos privados de assistência à saúde, diante dos efeitos das
decisões tomadas pelo Poder Judiciário. Nas decisões que extrapolam os limites pré-
estabelecidos na relação entre operadora e consumidores, o melhor argumento a ser
utilizado é a quebra do respectivo equilíbrio econômico-financeiro (OLIVEIRA, 2008).
De acordo com Carneiro (2012), os planos privados de assistência à saúde têm
os mesmos princípios dos contratos de seguro. Ao tratar de seguros, aduz que “no
contrato são previamente estabelecidos os riscos cobertos pelo seguro, os limites de
cada cobertura, o prazo de vigência da contratação e o prêmio a ser pago pelo
segurado à seguradora por esta assumir os referidos riscos cobertos” (CARNEIRO,
2012, p. 70).
O mesmo autor aduz que a ideia de assegurar todo e qualquer risco é
equivocada, pois há várias premissas a serem avaliadas para que o risco seja
“segurável”. Dentre as premissas a serem avaliadas, se destaca o valor da
indenização/cobertura, o qual “deve ser calculável, com base na avaliação estatística
da experiência de sinistros da seguradora”, e o qual deve ter limite máximo
previamente estipulado (CARNEIRO, 2012, p. 77).
É possível afirmar que, sem se estabelecer um limite de cobertura aos
beneficiários, as operadoras de planos privados de assistência à saúde, não
conseguirão determinar um valor a ser cobrado a título de contraprestação pecuniária
e a operadora poderá ficar insolvente, pois ficará incapacitada de prever o quantum
de gatos terá com os beneficiários. Nesse sentido aduz Carneiro:
Não há dúvida de que, para se viabilizar a existência de um mercado de planos de saúde que garanta a proteção dos segurados contra os riscos cobertos, é essencial preservar as condições de solvência das operadoras. Dessa forma, para que o mercado possa manter sua solidez e garantir os interesses dos segurados, é necessário que os prêmios cobrados dos segurados guardem relação com os respectivos riscos gerados ao grupo segurado. (2012, p. 90-91).
36
No Brasil os preços dos planos de saúde só podem variar de acordo com a
faixa etária, que são definidas pelo órgão regulador, o qual impõe restrições nas
variações dos valores. Já nos Estados Unidos, em alguns estados, as seguradoras
podem ter preços diferentes para um mesmo produto de seguro saúde, por exemplo,
dependendo do gênero ou se a pessoa fuma ou não fuma. (CARNEIRO, 2012).
Pelo que se pode notar, no Brasil os valores pagos pelos planos de saúde não
podem aumentar ou diminuir de acordo com os hábitos de saúde, problemas já
existentes e etc. Por conta disso, para que as operadoras de planos privados de
assistência à saúde se mantenham solventes, deve ser feita uma relação entre os
valores cobrados e os limites assistências do rol de procedimentos da ANS.
Contudo, resta possível afirmar que o limite assistencial que serve para
determinação do quantum, não é levado em consideração. O fator levado em
consideração não é o rol de procedimentos da ANS, mas sim o consumidor,
considerado a parte mais frágil da relação contratual.
A tendência de obrigar as operadoras a cobertura de procedimentos não
previstos no rol de procedimentos, acaba ocorrendo a transferência de
responsabilidade, que por obvio é dever do Estado em prover a saúde, as operadoras
atuam de maneira suplementar. As operadoras quando prestam os serviços voltados
à saúde como direito fundamental, estão assumindo os mesmos deveres que o Estado
tem com os cidadãos, mas esse papel é tão e somente do Estado.
Levando em consideração que o Estado deve garantir a saúde de forma
integral, aduz Souza:
Independente das posições adotadas pela ANS ou pelo Poder Judiciário e, se corretas ou não, o fato é que esse posicionamento de concessão do mais (do novo ou do não previsto no contrato) sem revisão do preço, embora claramente mais favorável ao consumidor individual, tem o poder de aumentar o risco da OPS, causando-lhes desequilíbrio e, dependendo do porte e da situação econômico-financeira da OPS, essas decisões teriam, mesmo, um efeito extremamente negativo para a coletividade de consumidores e para a sociedade em geral. (2012, p. 148).
Nessa mesma linha de raciocínio, analisando as decisões proferidas contrarias
aos limites das operadoras, assevera Felisbino:
O resultado é que os números de atendimentos realizados em razão de ordem judicial, e que, portanto, não estavam inicialmente na planilha de custos das operadoras de planos de saúde, causam um desiquilíbrio nas contas de tais empresas, fazendo com que todos os outros usuários
37
tenham que arcar com parcela desse passivo, refletindo diretamente nos cálculos de mensalidade de planos novos e causando verdadeira espiral inflacionária em todo o setor. (2012, p. 78).
Percebe-se que as decisões contrárias ao contrato e ao rol de procedimentos
da ANS promovem um desiquilíbrio econômico-financeiro nas operadoras, tendo em
vista que para a operadora de plano de saúde manter higidez o equilíbrio é essencial.
Ademais, as alterações feitas no rol de procedimentos deverão ser
acompanhadas e terá que ser feito uma adequação imediata do preço, para que o
equilíbrio se mantenha.
No mesmo sentido, Oliveira (2008, p. 165):
Se para a composição do preço não se levou em consideração determinada cobertura que passa a ser pleiteada e fornecida aos usuários, pode-se ter por certo que chegará o momento que essa conta será paga, seja pela massa de usuários dos planos, que será obrigada a arcar com o aumento do custo com a cobertura extra, seja pelas operadoras, que ficarão sujeitas a ter dificuldades financeiras com o passar do tempo. (2012, p. 78).
Pode-se deduzir que, todas as vezes que o Poder Judiciário extrapola os limites
determinados aos planos privados de assistência à saúde, visando garantir coberturas
não previstas no rol de procedimentos da ANS para beneficiar os
consumidores/beneficiários, acaba trazendo prejuízos a todos que tem plano de
saúde, pois ocorre um desiquilíbrio econômico-financeiro. Mathias assevera que:
[...] é fundamental que o julgador, ao examinar as questões atinentes aos contratos celebrados entre usuários e plano de saúde, leve em consideração o mutualismo e a estrutura técnico-econômica, tendo sempre presente a ideia de que a concessão de benefícios não cobertos e a criação de novos direitos sem amparo contratual desfalcarão o fundo mútuo, formado pelas contribuições da coletividade de segurados, que será diretamente atingida por aquela decisão. (2012, p. 110)
Com tantas decisões desfavoráveis às operadoras de planos privados de
assistência à saúde, Riani faz uma crítica, asseverando que:
[...] corre-se o risco de bastar que no contrato de plano de saúde esteja contida uma única cláusula sobre cobertura para que a operadora faça tudo o que for possível para tratar da saúde do contratante, o que valeria para tratamento até no exterior. O consumidor deseja o que há de melhor para a proteção de sua saúde, porém, não está preparado economicamente para suportar os custos desta cobertura, levando para o Judiciário sua pretensão, a qual na grande maioria das vezes é concedida. A atividade econômica de operadora de plano de saúde pode entrar em
38
risco a médio prazo, haja vista que também não suportará os custos advindos da judicialização. (2010, p. 89).
Diante do exposto, é possível afirmar que um dos elementos mais importantes
na atuação das operadoras de planos privados de assistência à saúde é o equilíbrio
econômico-financeiro. Sendo esse, importante fator prejudicado pelas decisões do
Estado-juiz, não pensando que os prejuízos serão sentidos tanto pela operadora
quanto por toda a carteira de beneficiários.
Por fim, pelo que se aduziu nesse subcapítulo, conclui-se que é necessário o
rol de procedimentos e eventos da ANS para que as operadoras de planos de saúde
possam honrar com as coberturas pelas quais se comprometem, mantendo o
equilíbrio econômico-financeiro, bem como a separação das obrigações relacionadas
a saúde suplementar e a saúde pública prevista na Constituição Federal de 1988.
39
CONCLUSÃO
Diante de todo o contexto, resta-nos claro que a saúde é considerada direito
fundamental e tem uma atuação positiva. A Constituição Federal no seu art. 196, prevê
ser dever do Estado garanti-lo a todos os cidadãos.
O Estado com dificuldade para exercer essa obrigação, instituiu o Sistema Único
de Saúde (SUS) para satisfação e bem-estar de todos. Por haver aumento da
população e poucos investimentos na estrutura pública, os cidadãos começaram a
procurar alternativas particulares. O Estado percebeu o problema e resolveu então
autorizar a criação de planos privados de assistência à saúde, designado como
“sistema de saúde suplementar”.
A Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), foi criada no ano de 2000,
através da Lei 9.961. A ANS é uma autarquia controlada, fiscalizada e regulamentada
pelo Poder Judiciário, conforme prevê o art. 197, da CF/88.
Com a promulgação da lei e a criação de normas regulamentares, os planos de
saúde cumprem suas obrigações de acordo com rol de procedimentos da ANS e a
previsão contratual.
Contudo, pode-se afirmar que há conflito de interesses entre os beneficiários e
os planos de saúde, que entendem que estão agindo corretamente, segundo a
regulamentação expedida pela agência reguladora, mas os beneficiários cada vez
fazem mais pedidos que acham ser cabíveis.
Muitas vezes as decisões proferidas a favor dos beneficiários são inviáveis,
pois ocorre um desiquilíbrio nas contas das operadoras de planos de saúde. A
impressão que fica é que o Estado defini regulamentação para os planos privados de
assistência à saúde através da ANS e o Estado declara que a regulamentação é
insuficiente, ou seja, ele dá as regras, mas no momento que a ação chega no judiciário
ele decide a favor do beneficiário, sob o argumento constitucional e consumerista.
Ocorre então, a judicialização na saúde suplementar, fenômeno pelo qual os
beneficiários recorrem ao Poder Judiciário com os pedidos que são negados pelas
operadoras de planos privados de assistência à saúde por não constar no contrato
e/ou no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde (ANS). Sendo que, nos
casos em que o procedimento não esteja previsto no rol de procedimentos da ANS e
nem contrato, o beneficiário deverá procurar o Estado, para que não ocorra a
40
transferência de responsabilidade para as operadoras de planos privados de
assistência à saúde.
Verifica-se que as respeitáveis decisões do Estado-juiz poderão gerar efeitos
negativos para os planos privados de assistência à saúde, causando então um
desiquilíbrio econômico-financeiro, pois, a operadora calcula os custos de acordo com
as regulamentações da ANS (rol de procedimentos), quando extrapola o limite sem a
recomposição do valor devido, configura-se o desiquilíbrio.
Para que isso não ocorra, se faz necessário que tenha relação o valor pago
pelo beneficiário a título de contraprestação pecuniária e as coberturas que a
operadora deverá assumir.
41
REFERÊNCIAS
BARROSO, Luís R. Apontamentos sobre as agências reguladoras. In: MORAES,
Alexandre. (Org.). Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 109-131.
BOTTESINI, Maury A.; MACHADO, Mauro C. Lei dos Planos e Seguros de Saúde:
comentada artigo por artigo. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.
Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao.htm>. Acesso em:
12 mar. 2017.
______. Lei n°. 8.080, de 19 de setembro de 1990. Lei Orgânica da Saúde. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8080.htm>. Acesso em: 12 mar. 2017.
______. Lei n°. 9.656, de 03 de junho de 1998. Lei de Planos de Saúde. Disponível
em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9656.htm>. Acesso em: 12 mar. 2017.
______. Lei n°. 9.961, de 28 de janeiro de 2000. Lei da Agência Nacional de Saúde
Suplementar. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9961.htm>.
Acesso em: 12 mar. 2017.
_____. MINISTÉRIO DA SAÚDE. Entenda o SUS. Portal da Saúde. Disponível em:
mar. 2017.
______. Resolução Normativa n°. 387, de 28 de outubro de 2015. Rol de
Procedimentos e Eventos em Saúde. Disponível em:
<http://www.ans.gov.br/component/legislacao/?view=legislacao&task=TextoLei&form
at=raw&id=MzExMA==>. Acesso em: 12 março 2017.
_____. SENADO FEDERAL. Projeto de Lei do Senado n° 93, de 1993 - Lei dos Planos
de Saúde. Disponível em: <http://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-
/materia/27148>. Acesso em: 12 mar. 2017.
42
_____. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso
Especial 345.433-PR 4ª Turma. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Disponível em:
<https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24099181/agravo-regimental-no-agravo-
em-recurso-especial-agrg-no-aresp-345433-pr-2013-0144869-3-stj/inteiro-teor-
24099182>. Acesso em: 06 mai. 2017.
_____. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso
Especial 399.065-ES 4ª Turma. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão. Disponível em:
<https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24709860/agravo-regimental-no-agravo-
em-recurso-especial-agrg-no-aresp-399065-es-2013-0320994-4-stj/relatorio-e-voto-
24709862>. Acesso em: 06 mai. 2017.
_____. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Apelação Cível 20130110307818 DF
0008573-04.2013.8.07.0001 5ª Turma Cível. Relator: Luciano Moreira Vasconcellos.
Disponível em: <https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/115345727/apelacao-
civel-apc-20130110307818-df-0008573-0420138070001/inteiro-teor-
115345747?ref=juris-tabs>. Acesso em: 06 mai. 2017.
_____. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Recurso Cível 71004136578 1ª
Turma Recursal Cível. Relator: Luís Francisco Franco. Disponível em: <https://tj-
rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112615863/recurso-civel-71004136578-rs>.
Acesso em: 06 mai. 2017.
_____. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Apelação 4024051 5ª Câmara
Cível. Relator: Agenor Ferreira de Lima Filho. Disponível em: < https://tj-
pe.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/295297966/apelacao-apl-4024051-pe?ref=juris-
tabs>. Acesso em: 06 mai. 2017.
CARNEIRO, Luiz A. F. Princípios básicos de seguros e planos de saúde. In:
CARNEIRO, Luiz A. F. (Org). Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio
de Janeiro: Forense, 2012, p. 67-93.
43
CASTRO, Carlos R. S. Função normativa regulatória e o novo princípio da legalidade.
In: ARAGÃO, Alexandre S. (Org.). O poder normativo das agências reguladoras. 2.
Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 21-58.
CONSELHO NACIONAL DE SECRETÁRIOS DE SAÚDE. Saúde Suplementar:
coleção para entender a gestão do SUS. 1. ed. Brasília, 2011, v. 12.
COSTA, Nilson R. O regime regulatório e o mercado de planos de saúde no Brasil.
Ciência e Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, v. 13, n. 5, set./out. 2008. Disponível em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-
81232008000500011&Ing=pt&nrm=iso&tlng=pt>. Acesso em: 12 mar. 2017.
CHIMENTI, Ricardo C. CAPEZ, Fernando, ROSA, Márcio F. E. SANTOS, Marisa F.
Curso de Direito Constitucional. 6. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
FELISBINO, Aliny. A judicialização da saúde suplementar dos planos privados de
assistência à saúde firmados antes da Lei n° 9.656/98. Jus Navigandi. Publicado em:
maio 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/29030/a-judicializacao-da-
saude-suplementar-dos-planos-privados-de-assistencia-a-saude-firmados-antes-da-
lei-n-9-656-98>. Acesso em: 25 mar. 2017.
FENA SAÚDE. O que é Saúde Suplementar. Disponível em:
<http://www.cnseg.org.br/fenasaude/sobre-o-setor/>. Acesso em: 04 mar. 2017.
FERNANDES NETO, Antônio Joaquim. Plano de saúde e direito do consumidor. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002, p. 21.
FERREIRA FILHO, Manoel G. Reforma do Estado: o papel das agências reguladoras
e fiscalizadoras. In: MORAES, Alexandre M. (Org.). Agências Reguladoras. São
Paulo: Atlas, 2002, p. 133-143.
GONÇALVES, Tamiris. MACHADO, Fabricio J. Judicialização da Saúde Suplementar.
Anuário da Produção Científica Discente. Leme, vol. 14, n. 24, ano 2011, p. 44-45.
Disponível em:
44
<http://www.sare.anhanguera.com/index/php/anuic/article/view/7550/1689> Acesso
em: 21 abr. 2017.
MATHIAS, Guilherme Valdetaro. O Código Civil e o Código do Consumidor na saúde
suplementar. In: CARNEIRO, Luiz A. F. (Org). Planos de Saúde: aspectos jurídicos e
econômicos. Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 95-118.
MELLO, Marco A. Saúde Suplementar, segurança jurídica e equilíbrio. In: CARNEIRO,
Luiz A. F. (Org.). Planos de Saúde: aspectos jurídicos e econômicos. Rio de Janeiro:
Forense, 2012, p. 3-15.
MORAES, Alexandre. Agências Reguladoras. In: MORAES, Alexandre. (Org.).
Agências Reguladoras. São Paulo: Atlas, 2002, p. 13-38.
NASCIMENTO, Tupinanbá M. C. Comentários à Constituição Federal: direitos e
garantias fundamentais: artigos 5° a 17. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
OLIVEIRA, Luiz G. M. Assistência integral à saúde: ônus público, privado ou
particular? Afinal, quem paga a conta? In: PIRES, Danielle S. AGUIAR, Livia C.
SOUZA, Jordana M. (Coord.) Judicialização da Saúde Suplementar. Belo Horizonte:
Unimed-BH Cooperativa de Trabalho Médico Ltda., 2008, p. 155-165.
PINTO, Luiz F.; SORANZ, Daniel R. Planos privados de assistência à saúde: cobertura
populacional no Brasil. Ciência e Saúde Coletiva, Rio de Janeiro, v. 9, n.1, jan. 2004.
Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1413-
81232004000100009&lng=pt&nrm=iso&tlng=pt>. Acesso em: 12 mar. 2017.
REVISTA VISÃO SAÚDE. São Paulo: out./nov./dez. 2016.
RIANI, Marlus K. Inaplicabilidade da Lei 9.656/98 aos contratos antigos. In: PIRES,
Danielle S. AGUIAR, Livia C. SOUZA, Joardana M. (Coord.) Judicialização da Saúde
Suplementar. Belo Horizonte: Unimed-BH Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.,
2008, p. 75-87.
45
RIANI, Marlus K. Planos de saúde: a harmonização dos interesses na relação de
consumo. Disponível em:
<http://www.mcampos.br/u/201503/marluskellerrianiplanosdesaudeaharmonizacaodo
sinteresses.pdf>. Acesso em: 18 de mar. 2017.
SALEME, Edson R. AMORIN, José R. N. (Coord.). Direito Constitucional: coleção
sucesso, concursos públicos e OAB. Barueri: Manole, 2011.
SAMPAIO, Aurisvaldo Melo. O regime jurídico dos contratos de plano de saúde e a
proteção do sujeito mais fraco das relações de consumo. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 197.
SCAFF, Fernando C. Direito à Saúde no Âmbito Privado: contratos de adesão, -planos
de saúde e seguro-saúde. São Paulo: Saraiva, 2010.
SCHULMAN, Gabriel. Planos de saúde – saúde e contrato contemporaneidade. Rio
de Janeiro: Renovar, 2009, p. 201.
SCHWARTZ, Germano A. D. Direito á Saúde: efetivação em uma perspectiva
sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SILVA, José A. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros,
2005.
SOUZA, Henrique F. O. Aspectos jurídicos da incorporação da tecnologia em saúde.
In: CARNEIRO, Luiz A. F. (Org.). Planos de saúde: aspectos jurídicos e econômicos.
Rio de Janeiro: Forense, 2012, p. 121-155.
SOUZA, Jordana. M. PIRES, Danielle S. Relatório da pesquisa coletiva de
jurisprudência “Judicialização da Saúde Suplementar”. In: PIRES, Danielle S.
AGUIAR, Livia C. SOUZA, Jordana M. (Coord.). Judicialização da Saúde
Suplementar. Belo Horizonte: Unimed-BH Cooperativa de Trabalho Médico Ltda.,
2008, p. 25-74.
46
VIEGAS, Beatriz. As Consequências da judicialização da saúde suplementar, 2014.
Disponível em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-
direito/artigos/as-consequencias-da-judicializacao-da-saude-suplementar-
egydtnfh7ynvqzcceco747nm6>. Acesso em: 28 abr. 2017.
ZANITELLI, Leandro Martins. A regulação dos planos de saúde no Brasil e os
princípios da solidariedade e da justiça atuarial: algumas considerações em torno da
assimetria normativa. In: TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direito e economia. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 203-223.
Top Related