UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
FRANCINE GREIN NASS
Itajaí, maio de 2007
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
A PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
FRANCINE GREIN NASS
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Mestre Clovis Demarchi
Itajaí, maio de 2007
AGRADECIMENTO
A Deus, por ter me dado a oportunidade de chegar até aqui;
A minha família, principalmente a minha mãe Rosani Grein e ao meu segundo pai Hélio
Hayashi. Muito obrigada, minha mãe, pelo seu exemplo de dedicação e de amor. Muito obrigada,
meu segundo pai, pelo seu exemplo de honestidade e de justiça.
Aos meus amigo(a)s que por diversas vezes estiveram ao meu quando eu precisei de uma
palavra de conforto;
Ao meu Professor Orientador Mestre Clovis Demarchi por toda sua dedicação e paciência.
iii
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho a minha família, em especial a mãe Rosani Grein e ao meu segundo pai Helio
Hayashi pelos seus ensinamentos e por todo amor que me deram que certamente moldaram a
pessoa que hoje sou e que construíram minha formação ética e moral.
iv
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, 28 de maio de 2007.
Francine Grein Nass Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Francine Grein Nass sob o título A
Proteção Contratual no Código de Defesa do Consumidor, foi submetida em
[Data] à banca examinadora composta pelos seguintes professores: [Nome dos
Professores ] ([Função]), e aprovada com a nota [Nota] ([nota Extenso]).
Itajaí, 28 de maio de 2007.
Professor Mestre Clovis Demarchi Orientador e Presidente da Banca
Professor Mestre Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
6
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CC Código Civil
CDC Código de defesa do Consumidor
LICC Lei de Introdução ao Código Civil
SUMÁRIO
SUMÁRIO......................................................................................... VII
RESUMO........................................................................................... IX
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ...................................................................................... 4
DOS CONTRATOS ............................................................................ 4
1.1 HISTÓRICO ......................................................................................................4
1.2 FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS............................................................7
1.2.1 PRINCÍPIO DA PROBIDADE E DA BOA-FÉ .............................................................9
1.2.2 PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA.................................................................13
1.3 INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS.........................................................15
1.4 CLASSIFICAÇÃO...........................................................................................19
1.4.1 DOS CONTRATOS QUANTO SUA NATUREZA. .......................................................20
1.4.2 DOS CONTRATOS QUANTO SUA FORMA .............................................................23
1.4.3 DOS CONTRATOS QUANTO SUA DESIGNAÇÃO ....................................................24
1.4.4 DOS CONTRATOS QUANTO SUA RECIPROCIDADE................................................25
1.4.5 DOS CONTRATOS QUANTO SEU TEMPO DA EXECUÇÃO........................................25
1.4.6 DOS CONTRATOS QUANTO SEU OBJETO ............................................................26
1.4.7 DOS CONTRATOS QUANTO SEU MODO DE FORMAÇÃO.........................................27
1.5 EFEITOS DOS CONTRATOS ........................................................................28
1.5.1 ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO.............................................................29
1.5.2 O CONTRATO POR TERCEIRO A DECLARAR ........................................................32
1.6 EXTINÇÃO DO CONTRATO ..........................................................................33
1.6.1 DISTRATO ......................................................................................................33
1.6.2 CLÁUSULA RESOLUTIVA ..................................................................................34
CAPÍTULO 2 .................................................................................... 36
DIREITO DO CONSUMIDOR ........................................................... 36
2.1 HISTÓRICO ....................................................................................................36
2.2 CONCEITOS...................................................................................................40
2.2.1 CONCEITO DE CONSUMIDOR.............................................................................40
2.2.2 CONCEITO DE FORNECEDOR ............................................................................41
2.3 RELAÇÕES DE CONSUMO...........................................................................42
2.4 PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS RELAÇÕES DE CONSUMO................43
2.4.1 PRINCIPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.......................................................................44
2.4.2 PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA ........................................................................46
2.4.3 PRINCÍPIO DA EQUIDADE..................................................................................47
2.4.4 PRINCÍPIO DA CONFIANÇA................................................................................48
viii
2.4.5 PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR............................................49
2.4.6 INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR .................................................49
2.5 VÍCIOS NA RELAÇÃO DE CONSUMO..........................................................50
2.5.1 VICIO PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO.................................................51
2.5.2 VICIO DO SERVIÇO OU DO PRODUTO..................................................................52
2.5.3 CAUSAS DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE.................................................55
2.5.3.1 Não colocação do produto no mercado................................................55
2.5.3.2 Inexistência de defeito............................................................................56
2.5.3.3 Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro....................................56
CAPÍTULO 3 .................................................................................... 58
A PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR................................................................................. 58
3.1 DEVER DE INFORMAR (ART. 46, CDC) .......................................................58
3.2 INTERPRETAÇÃO PRÓ-CONSUMIDOR (ART. 47, CDC) ............................60
3.3 EXECUÇÃO ESPECÍFICA (ART. 48, CDC) ...................................................62
3.4 DIREITO DE ARREPENDIMENTO (ART. 49, CDC) ......................................65
3.5 GARANTIA CONTRATUAL COMPLEMENTAR (ART. 50, CDC) .................69
CONSIDERAÇÕES FINAIS.............................................................. 74
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS........................................ 79
RESUMO
A presente monografia tem como objeto a Proteção
contratual no Código de Defesa do Consumidor. O seu objetivo é o de analisar os
elementos característicos da proteção contratual presentes no Código de defesa
do Consumidor. A monografia foi dividida em três capítulos. No Capítulo 1,
tratando dos contratos em geral. No capítulo 2 trata-se do Direito do Consumidor.
No capítulo 3 trata-se da proteção contratual no Código de defesa do
Consumidor, analisando especificamente os artigos 46, 47, 48, 49 e 50 do Código
de defesa do Consumidor. Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na
Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia também é composto na base lógica Indutiva.
Foram acionadas as Técnicas do Referente, da Categoria, do Conceito
Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.
INTRODUÇÃO
A presente monografia tem como objeto a Proteção
contratual no Código de Defesa do Consumidor.
O seu objetivo é o de analisar os elementos característicos
da proteção contratual presentes no Código de defesa do Consumidor.
Para realizar o objetivo da pesquisa, a monografia foi
dividida em três capítulos. No Capítulo 1, tratando dos contratos em geral,
fazendo uma incursão sobre a história, a função social dos contratos, sua
classificação, seus efeitos e os elementos para a sua extinção.
No capítulo 2 trata-se do Direito do Consumidor, observando
o seu histórico, conceito, as idéias referentes a relação de consumo bem como os
princípios norteadores da relação de consumo, encerra-se o capítulo analisando
os vícios decorrentes da relação de consumo.
No capítulo 3 trata-se da proteção contratual no Código de
defesa do Consumidor, analisando especificamente os artigos 46, 47, 48, 49 e 50
do Código de defesa do Consumidor.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre a proteção contratual.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
a) Os contratantes devem agir de forma leal para a
consecução dos objetivos delineados no instrumento negocial respectivo. Deve
2
existir entre os negociantes uma relação de confiança mútua e fidelidade ao
pactuado.
b) Para que seja amparada pelo Código de Defesa do
Consumidor, a relação de consumo tem que possuir uma relação de negócios que
visa à transação de produtos ou serviços e que esta seja feita entre um
fornecedor e um consumidor.
c) O dever de informação por parte do fornecedor constitui-
se condição primordial para assegurar ao consumidor a efetividade no elemento
teleológico negocial, qual seja, a finalidade pretendida pelo consumidor na relação
de consumo a que se obriga.
d) Em harmonia com o princípio da transparência, a
interpretação de cláusula contratual em favor do consumidor é mais um dos
alicerces que dão sustentação ao princípio maior da boa-fé objetiva nos contratos.
e) A norma consumerista, atendendo sua função
constitucional, implementa para o consumidor a existência da garantia legal e
contratual.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de
Dados o Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido[...]. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007. p. 101.
2 “[...] pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 104.
3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
3
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas do Referente4, da Categoria5, do Conceito Operacional6 e da Pesquisa
Bibliográfica7.
4 “[...] explicitação prévia do(s) motivo(s), do(s) objetivo(s) e do produto desejado, delimitando o
alcance temático e de abordagem para a atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 62.
5 “[...] palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou à expressão de uma idéia.” PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 31.
6 “[...] uma definição para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias que expomos [...]”. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 45.
7 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais. PASOLD, Cesar Luis. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. p. 239.
17 LOPES, Miguel Maria de Serpa. LOPES, Serpa. Curso de direito civil. 3. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1.991.v. 3. p. 32.
CAPÍTULO 1
DOS CONTRATOS
1.1 HISTÓRICO
O contrato é o instrumento jurídico por excelência da vida
econômica. Surge como uma categoria que serve a todos os tipos de relações
entre sujeitos de direito e a qualquer pessoa independentemente de sua posição
ou condição social.
Contudo, foi o direito Romano que veio a reger o método
pelo qual, haveria de ser conduzido os atos solenes indispensáveis e aplicáveis
às formas de manifestação de vontades, através da stipulatio e da promissio que
consistiam numa promessa solene feita em público, e que vinculava de forma
absoluta a pessoa que a proferisse.
Por sua vez, não cumprida a promessa, resultaria na actio
ex stipulatio, criando o direito assim, uma sanção ao descumprimento de tal
formalidade, de modo que contribuía para dar maior garantia jurídica a essas
relações. Outros atos solenes também compunham o sistema romano, com o
nexum a sponcio, que uma vez respeitados davam origem a obligatio.
A palavra contrato, [...], no mais antigo Direito romano significava apenas o ato por meio do qual o credor atraía a si o devedor, submetendo-o ao seu jugo, como refém, garantia do inadimplemento do débito assumido. Tal era o resultado da idéia originária de obrigação, nascida com um caráter eminentemente penal: a pessoa, não o patrimônio, é que constituía o objeto da responsabilidade pelo débito assumido. O contrato era o ato constitutivo da obligatio; o nexum, no seu aspecto de fonte da obrigação, ou aquele estado físico de prisão, em que o devedor passava a garantir com a sua pessoa a própria dívida. Só depois da responsabilidade transformar-se de pessoal em patrimonial, [...], é que se começou por distinguir os contratos dos pacta e da
5
conventio, sob o ponto de vista de que só os contratos pertencentes a uma daquelas categorias previstas no direito romano, eram protegidos pelas ações17.
A igreja, por meio de auxílio dos canonistas, possibilitou uma
idéia no sentido de que as pessoas poderiam celebrar contratos sem a
necessidade de tanto rigorismo. Apenas através da palavra de honra, baseada no
princípio da pacta sunt servanda e respaldada por instrumento que assegurasse o
seu cumprimento. Gomes18 aduz:
A contribuição dos canonistas consistiu basicamente na relevância que atribuíram, de um lado, ao consenso, e, do outro, à fé jurada. Em valorizando o consentimento, preconizaram que a vontade é a fonte da obrigação, abrindo caminha para a formulação dos princípios da autonomia da vontade e do consensualismo. [...] O respeito à palavra dada e o dever da veracidade justificam, de outra parte, a necessidade de cumprir as obrigações pactuadas, fosse qual fosse a forma do pacto, tornando necessária à adoção de regras jurídicas que assegurassem a força dos contratos, mesmo os nascidos do simples consentimento dos contraentes.
No tocante aos aspectos modernos e atuais tem-se que o
instituto do contrato sofreu diversas alterações, face ao desequilíbrio que ocorria
entre os contratantes e à necessidade de oferecer uma forma de segurança para
aqueles que celebravam um contrato. Daí alguns motivos que levaram à
modernização do instituto. Ainda citam-se os entendimentos de Gomes19:
A suposição de que a igualdade formal dos indivíduos asseguraria o equilíbrio entre os contratantes, fosse qual fosse a sua condição social, foi desacreditada na vida real. [...] A interferência do Estado na vida econômica implicou, por sua vez, a limitação legal da liberdade de contratar e o encolhimento da esfera de autonomia privada, passando a sofrer crescentes cortes, sobre todas, a liberdade de determinar o conteúdo da relação contratual. A crescente complexidade da vida social exigiu, para ambos setores, nova técnica de contratação, simplificando-se o processo
18 GOMES, Orlando. Contratos. 24 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004., p. 5. 19 GOMES, Orlando. Contratos. p. 7.
6
de formação, como sucedeu visivelmente nos contratos em massa, e se acentuando o fenômeno da despersonalização.
Assim, o contrato moderno assume um papel de extrema
relevância social, tanto nas searas atinentes às pessoas físicas quanto nas
jurídicas, desenfreando um crescente progresso no mundo dos negócios jurídicos.
Uma das características do contrato é o acordo de vontades
entre as partes. Em excessão, a manifestação da vontade poderá ser interpretada
pelo silêncio: “Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou
os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.”
Rodrigues20 assim dispõe:
A manifestação da vontade é ‘expressa’ quando se revela através do propósito deliberado, de uma das partes, de externar o seu pensamento em determinado sentido. Pode-se revelar por meio da palavra, escrita ou oral, como ainda por gestos. A última hipótese encontra exemplo ilustrativo nos leilões, em que, com um sinal, o licitante revela a intenção de oferecer ao leiloeiro lance mais elevado.
A formação dos contratos tem início conforme o estabelecido
no artigo 427 do Código Civil: “A proposta de contrato obriga o proponente, se o
contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das
circunstâncias do caso.”
Como quase toda regra tem exceção, existem hipóteses nas
quais a proposta deixa de ser obrigatória.
Será comum a efetivação pela outra parte de uma
contraproposta, aplicando a regra do artigo 431 “A aceitação fora do prazo, com
adições, restrições, ou modificações, importará nova proposta.”
Existem duas teorias quanto ao momento em que se forma o
contrato, a teoria da cognição e a teoria da agnição .
20 SILVIO, Rodrigues. Direito Civil. 29 ed. São Paulo: Saraiva, v. 3. 2005. p. 66.
7
O Código Civil recepcionou a teoria da agnição, levando em
consideração o momento da expedição da aceitação “art. 434. Os contratos entre
ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida, exceto: – no
caso do artigo antecedente; II – se o proponente se houver se comprometido a
esperar resposta; III – se ela não chegar no prazo convencionado.”
1.2 FUNÇÃO SOCIAL DOS CONTRATOS
A função social do contrato prevista no art. 421 do novo
Código Civil constitui cláusulas gerais, que reforça o princípio de conservação do
contrato, assegurando trocas úteis e justas.
O enunciado 23 do Centro de Estudos Judiciários assim
dispôs:
A função social do contrato prevista no art. 421. do novo Código Civil não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da pessoa humana21.
O artigo 421 determina que a liberdade de contratar será
exercida em razão e nos limites da função social do contrato, enquanto que o
artigo 422 dispõe que os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-
fé.
Com advento da 2ª Guerra Mundial e suas conseqüências
para a humanidade, passou-se a exigir do Estado uma postura mais voltada ao
social.
21 NEGRÃO, Teotônio; GOUVÊA;, José Roberto Ferreira. Código Civil e Legislação em Vigor ,
22. ed., São Paulo :Saraiva, 2004, p. 214.
8
No campo do direito privado encontra-se o reflexo desse
modo de pensar e do interesse com os contratos não se limita ao individual, mas
é ampliado em prol do social.
Essa alteração de postura não se dá de forma abrupta, mas
paulatinamente; são transplantadas para o direito contratual as mesmas idéias
que norteiam o direto administrativo na proteção do administrado em face da
poderosa administração pública.
A Igreja Católica reunida com o Vaticano II decide a sua
opção pelos pobres, enriquecendo a luta em favor do social.
Nos campos do chamado Direito Social, tais como
educação, saúde, trabalho, lazer, consumo, segurança, previdência social,
economia e outros, verificam que o interesse preponderante está na coletividade,
para a formação de uma vida digna em sociedade.
Desse modo, evolui a teoria contratual para acompanhar a
formação do Estado Social, assim sentida por LÔBO22:
o Estado Liberal assegurou os direitos do homem de primeira geração, especialmente a liberdade, a vida e a propriedade individual. O Estado Social foi impulsionado pelos movimentos populares que postulam muito mais que a liberdade e a igualdade formais, passando a assegurar os direitos do homem de segunda geração, ou seja, os direitos sociais.
Esse momento de transformação é sentido pelo legislador
pátrio que consigna expressamente no novo Código Civil, quando trata dos
contratos, o respeito à Função Social e ao Princípio da Boa-fé, como normas de
ordem pública.
Assim, passa a se fazer uma análise do Princípio da
Probidade e da Boa-fé como limites da Função Social do Contrato.
22 LÔBO, Luiz Neto. Contrato e mudança social. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 722, p. 42.
9
1.2.1 Princípio da Probidade e da Boa-fé
A questão da boa-fé atine mais propriamente à interpretação
dos contratos. Os princípios da probidade e da boa-fé devem existir não apenas
na ocasião do contrato, mas, durante toda a sua duração, assim esse princípio se
estampa pelo dever das partes de agir de forma correta antes, durante e depois
do contrato. Isso porque, mesmo após o cumprimento de um contrato, podem
sobrar-lhes efeitos residuais.
A expressão boa-fé tem sua origem etimológica a partir da
expressão latina bona fides.
MARTINS23 nos ensina que:
Fides’ significa o hábito de firmeza e de coerência de quem sabe honrar os compromissos assumidos, significa, mais além do compromisso expresso, a fidelidade e coerência no cumprimento da expectativa alheia independentemente da palavra que haja sido dada, ou do acordo que tenha sido concluído, acordo entre homens honrados – compromisso expresso ou implícito de fidelidade e cooperação nas relações contratuais(confiança).
Analisando a boa-fé, PASQUALOTTO24 apresenta o
seguinte entendimento:
A boa-fé permite que o contrato converta-se numa ‘ordem de cooperação’, em que credor e devedor não ocupam mais posições antagônicas, dialéticas e polêmicas. A contraposição de interesses é superada pela convenção, que concerta e harmoniza os objetivos comuns das partes em torno do objeto do negócio. A partir do acordo de vontades, o cumprimento da obrigação de um representará a satisfação do crédito do outro. Por isso o vínculo jurídico que une os contraentes apresenta uma exigência inerente
23 MARTINS, Plínio Lacerda.O Abuso nas Relações de Consumo e o Princípio da Boa-Fé. Rio
de Janeiro: Forense, 2002. p. 145. 24 PASQUALOTTO, Adalberto. Cláusulas Abusivas em Contratos Habitacionais. In: Revista de
Direito do Consumidor [do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor]. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 40, out.-dez. 2001, p. 22.
10
de ética e lealdade, para que não ocorra a frustração das expectativas.
Sob um aspecto genérico, a boa-fé pode ser considerada
como algo que deve estar presente em todas as relações jurídicas e sociais
existentes.
Consoante os ensinamento de SILVA25:
A boa-fé pode ser abordada em diferentes aspectos da vida social. Sob o aspecto psicológico, boa-fé é o estado de espírito de quem acredita estar agindo de acordo com as normas de boa conduta. Sob o ponto de vista ético, boa-fé significa lealdade, franqueza, honestidade, conformidade entre o que se pensa, o que se diz, o que se faz.
A Lei não contém palavras supérfluas, razão pela qual não
se podem entender como sinônimos os princípios da probidade e da boa-fé.
Já a probidade está diretamente legada ao conceito de
honestidade, integridade moral e dignidade, enquanto que a boa-fé é a qualidade
daquele que tem pureza nas suas intenções, ou seja, quer praticar coisa lícita.
É o aspecto moral da contratação, desde sua formação até a
sua extinção. Implica lealdade da palavra, fidelidade no tratamento e cumprimento
adequado das obrigações tempo, lugar e modo convencionados.
Os contratantes devem agir de forma leal para a consecução
dos objetivos delineados no instrumento negocial respectivo. Deve existir entre os
negociantes uma relação de confiança mútua e fidelidade ao pactuado26.
Na análise do princípio da boa-fé dos contratantes, devem
ser examinadas as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural
25 SILVA, Agathe E. Schmidt da. Cláusula Geral de Boa-fé nos Contratos de Consumo. In: Revista
de Direito do Consumidor [do Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor]. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 17, janeiro/março, 1996, p. 154.
26 LISBOA, Roberto Senise. Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo. São Paulo:Revista do Tribunais, 2001. p. 87.
11
dos contratantes, seu momento histórico e econômico. É ponto da interpretação
da vontade contratual.
Nesse campo, o artigo 420 e especificamente o artigo 421
que faz referência ao princípio basilar da boa-fé objetiva: "Os contraentes são
obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os
princípios de probidade e boa-fé".
Ensina ALMEIDA COSTA27 que:
Entende-se que, durante as fases anteriores à celebração do contrato – quer dizer, na fase negociatória e na fase decisória - , o comportamento dos contratantes terá de pautar-se pelos cânones da lealdade e da probidade. De modo mais concreto: apontam-se aos negociadores certos deveres recíprocos, como, por exemplo, o de comunicar à outra parte a causa da invalidade do negócio, o de não adotar uma posição de reticência perante o erro em que esta lavre, o de evitar a divergência entre a vontade e a declaração, o de abster de propostas de contratos nulos por impossibilidade do objecto; e, ao lado de tais deveres, ainda em determinados casos, o de contratar ou prosseguir as negociações iniciadas com vista à celebração de um acto jurídico. O reconhecimento da responsabilidade pré-contratual reflecte a preocupação do direito de proteger a confiança depositada por cada um dos contratantes nas expectativas legítimas que o outro lhe crie durante as negociações, não só quanto à validade e eficácia do negócio, mas também quanto à sua futura celebração.
A idéia primordial é no sentido de que, em princípio,
contratante algum ingressa em um conteúdo contratual sem a necessária boa-fé.
A má-fé inicial ou interlocutória em um contrato pertence à patologia do negócio
jurídico e como tal deve ser examinada e punida.
AZEVEDO leciona que o princípio da boa-fé “assegura o que
acolhimento do que é lícito e a repulsa ao ilícito”. 28
27 COSTA, Almeida. Direito das Obrigações. Coimbra: Almedina, 1979. p. 224. 28 AZEVEDO, Alvaro Villaça de. Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos. São Paulo:
Editora Atlas, 2002, p. 26.
12
O dispositivo do artigo 421 se reporta ao que se denomina
boa-fé objetiva contudo é importante que se distinga da boa-fé subjetiva.
Leciona NORONHA29 que:
Mais do que duas concepções da boa-fé, existem duas boas-fés, ambas jurídicas, uma subjetiva e outra objetiva. A primeira, diz respeito a dados internos, fundamentalmente psicológicos, atinentes diretamente ao sujeito, a segunda a elementos externos, a normas de conduta, que determinam como ele deve agir. Num caso, está de boa-fé quem ignora a real situação jurídica; no outro, está de boa-fé quem tem motivos para confiar na contraparte. Uma é boa-fé estado, a outra boa-fé princípio.
Na boa-fé subjetiva o manifestante de vontade crê que
sua conduta é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui de um
negócio. Para ele há um estado de consciência ou aspecto psicológico que deve
ser considerado.
Por outro lado, a boa-fé objetiva tem compreensão diversa,
parte de um padrão de conduta comum, do homem no caso concreto levando em
consideração os aspectos sociais envolvidos.
Assim, a boa-fé objetiva se traduz de forma mais perceptível
como uma regra de conduta, um dever de agir de acordo com determinados
padrões sociais estabelecidos e reconhecidos.
Foi Orlando Gomes um dos doutrinadores que melhor soube
expor, a amplitude do conceito da boa-fé objetiva.
Em sua obra “Contratos”, o autor demonstra que a boa-fé
contratual está relacionada com o interesse social de segurança nas relações
jurídicas, expressando as palavras “lealdade, confiança e colaboração” que na
sua visão, traduzem muito bem o sentido do princípio da boa-fé.30
29 NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e Seus Princípios. São Paulo: Editora
Saraiva, 1994, p. 132
30GOMES, Orlando. Contratos. p 42.
13
Vale trazer na íntegra do trecho em que Orlando Gomes
utiliza as três expressões:
Ao princípio da boa-fé empresta-se ainda um outro significado. Para traduzir o interesse social de segurança das relações jurídicas, diz-se, como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e confiança recíprocos. Numa palavra, devem proceder com boa-fé. Indo mais adiante, aventa-se a idéias de que entre o credor e o devedor é necessária a colaboração, um ajudando o outro na execução do contrato. A tanto, evidentemente, não se pode chegar, dada a contraposição de interesses, mas é certo que a conduta tanto de um como de outro, subordina-se a regras que visam a impedir dificulte uma parte à ação de outra31.
Existem outros dispositivos que se reportam à boa-fé de
índole objetiva como o artigo 112 que versa que "Os negócios jurídicos devem ser
interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração". Também
o abuso de direito do artigo 186 que estabelece: "Também comete ato ilícito o
titular de um direito que, ao exercê-lo. Excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".
1.2.2 Princípio da Força Obrigatória
O princípio da força obrigatória gera um comprometimento
entre as partes contratantes onde vez celebrado o contrato, este se torna lei entre
os contratantes, por força do referido princípio. GOMES32 ao tratar do assunto
assim dispôs:
O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem às circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado validamente seu conteúdo, vale dizer,
31 GOMES, Orlando. Contratos. p 42. 32 GOMES, Orlando. Contratos. p. 36.
14
definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força obrigatória.
VENOSA33 acerca da matéria leciona:
[...] O acordo de vontades faz lei entre as partes, dicção que não pode ser tomada de forma peremptória, aliás como tudo em Direito. Essa obrigatoriedade forma a base do direito contratual. O ordenamento deve conferir à parte instrumentos judiciários para obrigar o contratante a cumprir o contrato ou a indenizar pelas perdas e danos. Não tivesse o contrato força obrigatória estaria estabelecido o caos. Ainda que se busque o interesse social, tal não deve contrariar tanto quanto possível à vontade contratual, a intenção das partes.
O denominado princípio menciona da impossibilidade de
retratação, alteração ou revogação do contrato, fazendo menção ao princípio da
intangibilidade.
No que diz respeito à intangibilidade Lisboa34 pondera:
Uma vez celebrado o contrato, o seu conteúdo é imutável, a fim de que sejam preservados os interesses que motivaram a sua formulação. Trata-se, desse modo, de negócio jurídico irretratável, diante da idéia de segurança jurídica. Tão-somente em situações excepcionais se terá por rompido o vínculo jurídico [...].
É o sábio entendimento de Gomes35:
[...] Diz-se que é intangível, para significar-se a irretratabilidade do acordo de vontades. Nenhuma consideração de equidade justificaria a revogação unilateral do contrato ou a alteração de suas cláusulas, que somente se permitem mediante novo concurso de vontades.
33 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos
Contratos. v. 2. p. 406-407. 34 LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos, p. 86-87. 35 GOMES, Orlando. Contratos. p. 36.
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Desta forma, ao ser celebrado o contrato e aceito entre as
partes, deve este ser fielmente cumprido, a fim de assegurar o negócio jurídico.
1.3 INTERPRETAÇÃO DOS CONTRATOS
A interpretação dos contratos é um dos mais importantes
problemas do direito contemporâneo uma vez que toda manifestação de vontade
necessita de interpretação para que se saiba o seu significado e o seu alcance, as
situações que previu e os efeitos que pretende ter 36.
Apesar disso, são poucas as obras que versam,
especificamente, sobre o assunto.
GOMES leciona que37:
[...] Diz-se que, se o objeto da vontade contratual (negocia) são os efeitos do contrato, deve-se admitir, por dedução lógica, que o fim último da interpretação é a determinação de tais efeitos. Afinal, o que importa é definir a vontade contratual objetivamente expressa nas cláusulas, mesmo que não corresponda exatamente à intenção do declarante. É, de resto, comportamento obrigatório dos contratantes que demanda do intérprete clara definição e, se é juiz, a escolha do preceito aplicável em caso de controvérsia (lide).
Se, por um lado, toda manifestação de vontade carece de
interpretação, por outro, o problema avulta de importância quando se constata o
desusado crescimento de litígios oriundos de divergências quanto à interpretação
dos contratos, quase sempre originados da falta de técnicas com que estes são
formulados, ensejando obscuridades, contradições e lacunas. DINIZ38 traz:
[...] Assim, o intérprete do sentido negocial não deverá ater-se, unicamente, à exegese do contrato, isto é, ao exame gramatical de seus termos, mas sim à fixação da vontade dos contraentes,
36 WALD, Arnold. Obrigações e Contratos. 10 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p.
202. 37 GOMES, Orlando. Contratos. p. 199. 38 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais, p. 65.
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procurando seus efeitos jurídicos, indagando sua intenção, sem se vincular, estritamente, ao teor lingüístico do ato negocial. Por outras palavras, o intérprete deverá, prendendo-se ao tipo contratual, reconstituir o ato volitivo dos contratantes, pesquisando qual teria sido a sua real intenção e os fins econômicos visados por eles, corrigindo sua manifestação, escrita ou verbal, erroneamente expressa.
Atualmente a interpretação dos contratos é assoberbada
por dificuldades que a interpretação da lei desconhece.
No Código Civil vigente é possível vislumbrar quatro normas
interpretativas esplicitas nos artigos 112, 113, 114, 819:
Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.
Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.
O artigo 112 do Código Civil, como anteriormente relatado,
aduz que o intérprete do sentido negocial não deverá ater-se, unicamente, à
exegese do contrato.
Por sua vez, o artigo 113 expressa que os negócios
jurídicos devem ser interpretados utilizando-se o princípio, estudado
anteriormente, da boa-fé.
Por fim, os artigos 114 e 819 estipulam que o juiz não
poderá dar aos contratos interpretação ampliativa, devendo limitar-se,
unicamente, aos contornos traçados pelos contraentes, vedada a interpretação
com dados alheios ao seu texto.
17
Na interpretação contratual serão observados dois
princípios, o da boa-fé, já devidamente espanado anteriormente e o princípio da
conservação do contrato.
Se uma cláusula contratual permitir duas interpretações
diferentes, prevalecerá a que possa produzir algum efeito.
Ocorrendo alguma interpretação que resulte na
impossibilidade ou na incoerência do cumprimento do contrato, este deve ter sua
interpretação modificada, a fim de poder ser executado. Ainda, se o juiz verificar
que há ausência de cláusulas necessárias ao bom entendimento do sentido do
contrato, este pode complementá-lo, com observância da prática realizada no
comércio. WALD dispõe que39:
Quando determinada interpretação leva ao absurdo, isto é, impossibilita a execução do contrato, o mesmo deve ser interpretado de tal modo que possa prevalecer e ser exeqüível. [...] Faltando cláusulas necessárias para a complementação do sentido do contrato, o juiz poderá suprir as falhas existentes recorrendo à prática existente no comércio. [...] Esta interpretação complementar do contrato é denominada por alguns autores interpretação integrativa, pois integra novos elementos no contrato. Na sua função de completar o contrato, o juiz atenderá aos princípios de equidade, aplicando normas supletivas ou, na falta das mesmas, a norma que estabeleceria se fosse legislador [...], desde que compatível com o espírito e as demais cláusulas do contrato. A interpretação integrativa só pode ocorrer em relação aos elementos secundários (não essenciais) do contrato.
O eminente jurisconsulto Pothier40 já fixava, ao tempo do
Código Civil de Napoleão, as seguintes regras de hermenêutica dos contratos:
1) O intérprete deve indagar a intenção comum das partes, de preferência ao sentido gramatical das palavras - Potentior est quam vox mens dicentis. 2)Quando uma cláusula for suscetível de dois entendimentos, deve ter aquele em que possa produzir algum
39 WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos. p. 205-206. 40 www.uniao.edu.br/conteudos_2006/silvia/Teoria%20Geral%20dos%20Contratos/aula5.doc
acesso em 02 de maio de 2007.
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efeito, e não no em que nenhum possa gerar - Quoties in stipulationibus ambigua oratio est, comodissimum est id accipi quo res de qua agitur in tuto sit. 3) Quando um contrato encerrar expressões de duplo sentido, deve entender-se no sentido condizente com a natureza do negócio mesmo. 4) A expressão ambígua interpreta-se segundo o que é de uso no país. 5) Devem-se considerar implícitas em todo contrato as cláusulas de uso - In contractibus tacite veniunt ea quae sunt moris et consuetudini. 6) As cláusulas contratuais interpretam-se umas em relação às outras, sejam antecedentes, sejam conseqüentes. 7) Em caso de dúvida, a cláusula interpreta-se contra o estipulante e em favor do promitente. 8) As cláusulas contratuais, ainda quando genéricas, compreendem apenas aquilo que foi objeto do contrato, e não as coisas de que os contratantes não cogitam - Iniquum est perimi pacto, id de quo cogitatum non est. 9) Compreendem-se na universalidade todas as coisas particulares que a compõem, mesmo quando as partes ao contratar não tenham tido conhecimento destas. 10) O caso concreto para explicação da obrigação não deve considerar-se com o efeito de restringir o vínculo, e sim que este abrange os casos não expressos. 11) Uma cláusula expressa no plural decompõe-se muitas vezes em cláusulas singulares. 12) O que está no fim da frase se relaciona com toda ela e não apenas com o que imediatamente a precede, uma vez que guarde concordância em gênero e número com a frase inteira. 13) Interpreta-se a cláusula contra aquele contratante, em razão de cuja má-fé ou culpa a obscuridade, ambigüidade ou outro vício se origina. 14) As expressões que se apresentam sem sentido nenhum devem ser rejeitadas como se não constassem do texto do contrato.
TELLES41 aconselha as seguintes regras para a
interpretação dos contratos:
§ 382. Em todo o contrato ou obrigação deve-se atender à intenção, que as partes tiveram, com preferência ao sentido literal das palavras, em que ele está concebido.
§ 383. As palavras suscetíveis de diversos sentidos devem ser entendidas naquele que mais convém à matéria de que se trata. §
41 TELLES, J. H. Corrêa Telles. Digesto Português. Rio de Janeiro: Ateneu, 1909, p. 51-2
19
384. Qualquer palavra ambígua deve ser entendida segundo o uso do país onde o contrato for feito.
§ 385. Uma cláusula suscetível de diversos entenderes, entende-se em aquele, em que possa ter efeito, e não no outro, em que não teria efeito algum.
§ 386. As cláusulas, que são do costume, subentendem-se estipuladas, se são precisas para a validade do contrato, ou quando sejam da natureza dele.
§ 387. As cláusulas de um contrato servem de interpretação umas às outras, quer sejam antecedentes, quer conseqüentes. § 388. Na dúvida, um ato ou contrato interpreta-se a favor da parte obrigada, e não a favor do credor.
§ 389. Por muito gerais que sejam os termos em que foi concebido o contrato, este só compreende as coisas sobre as quais as partes se propuseram tratar, e não as coisas de que elas não cogitaram.
§ 390. Se no contrato se expressou um caso, para explicar a obrigação, não se deve julgar que as partes a quiseram restringir àquele único caso; quando ela for direito é extensiva a outros casos.
§ 391. Estas regras servem igualmente para a interpretação das últimas vontades, em tudo o que podem ser-lhes aplicáveis..
Destarte, a interpretação dos contratos é de suma
importância e pode ser vista como uma forma de esclarecer o conteúdo do
negócio jurídico, evitando que não se possa entender a declaração de vontade
dos contraentes.
1.4 CLASSIFICAÇÃO
A classificação é um procedimento lógico, por meio do qual,
estabelecido um ângulo de observação, o analista encara um fenômeno
determinado, grupando suas várias espécies conforme se aproximem ou se
afastem umas das outras. Sua finalidade é acentuar as semelhanças e
20
dessemelhanças entre as múltiplas espécies, de maneira a facilitar a inteligência
do problema em estudo42.
Tal classificação busca um agrupamento feito de acordo
com os elementos comuns, sendo estruturais e técnico-jurídicos, que apresentam
entre si, bem como a sua tipologia isolada.
Para tanto, tem-se varias classificações de contratos.
RODRIGUÊS43 em sua obra classificam-nos da seguinte forma:
Se encararmos os contratos tendo em consideração a sua natureza, podemos classificá-los em contratos unilaterais e bilaterais, onerosos e gratuitos, comutativos e aleatórios e causais e abstratos. Se tivermos em vista a maneira como se aperfeiçoam, podemos distinguir os contratos em consensuais e reais e solenes e não solenes. Se nos ativemos à tradicional divisão, tendo em vista o fato de a lei lhes atribuir, ou não, um nome e lhes sistematizar as regras, podemos separar os contratos em nominados e inominados. Considerando uns em relação aos outros, os contratos se classificam em principais e acessórios. Tendo em vista o tempo em que devem ser executados, separam-se em contratos de execução instantânea e contratos de execução diferida no futuro. Quanto ao seu objeto, pode-se ainda distinguir o contrato definitivo do contrato preliminar. Finalmente, quando se tem em vista a maneira como são formados, cumpre separar os contratos paritários dos contratos de adesão.
Assim passa a se expor uma breve análise acerca da
classificação dos contratos utilizando-se dos ensinamentos deste doutrinador.
1.4.1 Dos contratos quanto sua natureza.
Os contratos quanto a sua natureza são classificados em
unilaterais e bilaterais, onerosos e gratuitos, comutativos e aleatórios e causais e
abstratos.
42 RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 25. 43 RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 25.
21
A classificação dos contratos em unilaterais e bilaterais tem
como foco as obrigações assumidas pelos contratantes.
São bilaterais os contratos que estabelecem direitos e
deveres para ambas as partes, em que cada um dos contraentes é simultânea e
reciprocamente credor e devedor do outro, pois produz direitos e obrigações para
ambos, tendo por característica principal o sinalagma, ou seja, a dependência
recíproca de obrigações; daí também serem denominados contratos
sinalagmáticos44.
São unilaterais os contratos que estipulam obrigações
apenas para um dos lados, se um só dos contratantes assumir obrigações em
face do outro, de tal sorte que os efeitos são ativos de um lado e passivos do
outro, pois uma das partes não se obrigará, não havendo, portanto, qualquer
contraprestação. “Os contratos unilaterais, apesar de requererem duas ou mais
declarações volitivas, colocam um só dos contraentes na posição de devedor,
ficando o outro como credor”45.
RODRIGUES46 ensina que:
A distinção entre estas duas espécies de contrato é de enorme relevância, porque variam os efeitos do ato conforme o ajuste seja unilateral ou bilateral. Assim, a ‘expectio non adimpleti contratus’, ou seja, a “exceção do contrato não-cumprido”, é peculiar às convenções sinalagmáticas; também, a cláusula resolutiva tácita é inerente ao contrato bilateral e estranha ao unilateral, pois, como naquele, as prestações são recíprocas.
Diz-se contrato oneroso, o que a atribuição patrimonial
efetuada por cada um dos contraentes tem por compensação ou equivalente a
atribuição da mesma natureza proveniente do outro, para alcançar ou manter as
atribuições patrimoniais da contraparte, cada contraente tem de realizar uma
44 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais, p.72. 45 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais, p. 71-72. 46 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. p. 28.
22
contraprestação. Para que o contrato seja oneroso é preciso que cada uma das
partes tenha simultaneamente uma vantagem de natureza patrimonial e um
sacrifício do mesmo tipo.
Contratos gratuitos são aqueles em que somente uma das
partes cumpre a prestação, e a outra não se obriga, limitando-se a aceitar a
prestação. “Os contratos benéficos ou a título gratuito são aqueles que oneram
somente uma das partes, proporcionando à outra uma vantagem, sem qualquer
contraprestação. Logo, apenas um dos contratantes obtém proveito, que
corresponde a um sacrifício do outro, [...]47”
PEREIRA48 ensina que:
É preciso não confundir a classificação dos contratos em bilaterais e unilaterais com a dos onerosos e gratuitos, embora haja coincidência de algumas espécies. Os contratos onerosos comumente são bilaterais, e os gratuitos da mesma forma unilaterais. Mas é apenas coincidência. O fundamento das classificações difere: uma tem em vista o conteúdo das obrigações, e outra, o objetivo colimado. Não há uma correspectividade necessária, pois que existem contratos unilaterais que não são gratuitos (e. g., o mútuo), e outros que são bilaterais e podem ser gratuitos (o mandato, por exemplo).
Assim a ótica da classificação dos contratos em onerosos ou
gratuitos está ligada ao objetivo do contrato, ou seja, aquilo que as partes querem
Contratos comutativos são aqueles em que a prestação e a
contraprestação são equivalentes entre si e suscetíveis de imediata apreciação
quanto à sua equivalência.
São comutativos os contratos em que as prestações de ambas as partes são de antemão conhecidas, e guardam entre si uma relativa equivalência de valores. Não se exige a igualdade rigorosa destes, porque os bens que são objeto dos contratos não têm valoração precisa. Podendo ser, portanto, estimadas desde a
47 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais, p.74. 48 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil , p. 67.
23
origem, os contratantes estipulam a avença, e fixam prestações que aproximadamente se correspondem49.
Contratos aleatórios são aqueles cujas prestações somente
serão cumpridas pela ocorrência de evento futuro e é imprevisível, sendo,
portanto, incertas quanto à quantidade ou extensão, e podendo culminar em
perda, em lugar de lucro.
São os contratos em que a prestação de uma das partes não é precisamente conhecida e suscetível de estimativa prévia, inexistindo equivalência com a da outra parte. Além disso, ficam dependentes de um acontecimento incerto50.
De acordo com o RODRIGUES51 “Na idéia de
comutatividade se insere, de um certo modo, a de equivalência das prestações.
Porque é normal que, nas convenções de intuito lucrativo, cada parte, só consinta
num sacrifício, se aquilo que obtém em troca lhe for equivalente.”
Contrato abstrato é aquele que tira sua força da própria
forma externa, independente da causa que o gerou. O exemplo típico do contrato
formal e abstrato era a stipulatio, do Direito Romano, onde a mera circunstância
de alguém proferir as palavras solenes da fórmula o vinculava de maneira
absoluta.
1.4.2 Dos contratos quanto sua forma
Se tivermos consideração à maneira como se aperfeiçoam,
os contratos se classificam em consensuais e reais e solenes e não solenes.
Contratos consensuais, também denominados contratos não
solenes, são aqueles que independem de forma especial, para cujo
aperfeiçoamento basta o consentimento das partes.
49 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 39-40. 50 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p.40. 51 RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. p. 31
24
Contratos reais são aqueles que, para se aperfeiçoaram,
necessitam não apenas do consentimento mútuo dos contratantes, mas também
da entrega da coisa. O termo real está relacionado aos bens móveis ou imóveis,
portanto contrato real é aquele que exige na sua constituição o consentimento dos
contratantes e a transferência da posse de algum bem.
A classificação dos contratos em solenes e não solenes está
relacionada à forma de elaboração do contrato. Solenes são os contratos que
dependem de forma prescrita em lei; não solene, ou informal, é o contrato que
independe de qualquer formalidade para que tenha validade, essa é a regra geral
dos contratos e declarações de vontades.
Os contratos solenes ou formais consistem naqueles para os quais a lei prescreve, para a sua celebração, forma especial que lhes dará existência, de tal sorte que, se o negócio for levado a efeito sema observância da forma legal, não terá validade52.
1.4.3 Dos contratos quanto sua designação
Quantas suas designações podem classificar os contratos
em nominados e inominados.
Contratos típicos ou nominados são aqueles que além de
possuírem um nome próprio ainda constituem objeto de uma regulamentação
legal específica. Tais correspondem às espécies negociais mais importantes no
comércio jurídico.
PEREIRA53 assim dispõe:
A celebração de um contrato atípico exige-lhes o cuidado de descerem a minúcias extremas, porque na sua disciplina legal falta a sua regulamentação específica. Na solução das controvérsias que surgirem, o julgador ou interprete terá de invocar em suprimento do conteúdo das cláusulas próprias os princípios legais relativos ao contrato típico mais próximo, e isto nem sempre é fácil, porque a ocupação de zona grísea, entre
52 RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 34. 53 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 61.
25
mais de um, sugere às vezes aproximações várias, nenhuma das quais dotada de pura nitidez.
Inominados são aqueles que não se enquadram em nenhum
diploma legal e não têm denominação legal própria; surgem, geralmente, na vida
cotidiana, pela fusão de dois ou mais tipos contratuais.
Contratos formais, denominados solenes, são os que
somente se perfazem se for obedecida forma especial.
1.4.4 Dos contratos quanto sua reciprocidade.
Considerando uns em relação aos outros, os contratos se
classificam em principais e acessórios.
Os Contratos principais são aqueles que podem existir
independentemente de quaisquer outros já os acessórios são aqueles que têm
por finalidade assegurar o cumprimento de outro contrato, denominado principal.
RODRIGUES assim os conceitua54:
Contrato principal é aquele cuja existência independe da existência de qualquer outro. E contrato acessório é aquele que existe em função do principal e surge para lhe garantir a execução. [...] Dessa maneira, o contrato acessório depende da sina do principal. Exemplos típicos do contrato acessório são a da fiança e as arras.
1.4.5 Dos contratos quanto seu tempo da execução
Tendo em vista o tempo em que devem ser executados,
separa-se em contratos de execução instantânea e contratos de execução
diferida no futuro.
Execução instantânea é aquela onde as partes cumprem
seus deveres e auferem seus direitos em um único momento. Nota-se
PEREIRA55:
54 RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 35.
26
[...] de execução imediata ou instantânea é o contrato em que a solução se efetua de uma só vez e por prestação única, tendo por efeito a extinção cabal da obrigação. E de execução diferida ou retardada é aquele em que a prestação de uma das partes não se dá de um só jato, porém a termo, não ocorrendo à extinção da obrigação enquanto não se completar a solutio.
Ainda ensina PEREIRA56:
De execução sucessiva ou de trato sucessivo, ou execução continuada, como denominado no art. 478, é o contrato que sobrevive, com a persistência da obrigação, muito embora ocorram soluções periódicas, até que, pelo implemento de uma condição, ou decurso de um prazo, cessa o próprio contrato. O que caracteriza é o fato de que os pagamentos não geram a extinção da obrigação, que renasce. A duração ou continuidade da obrigação não é simplesmente suportada pelo credor, mas é querida pelas partes contratantes. Caso típico é a locação, em que a prestação do aluguel não tem efeito liberatório, senão do débito correspondente a período determinado, decorrido ou por decorrer, porque o contrato continua até a ocorrência de uma causa extintiva.
Assim, contratos de execução diferida no futuro são os que
se protraem no tempo, caracterizando-se pela prática ou abstenção de atos
reiterados, solvendo-se num espaço mais ou menos longo de tempo; ocorrem
quando a prestação de um ou ambos os contraentes se dá a termo; ex: compra e
venda a prazo.
1.4.6 Dos contratos quanto seu objeto
Quanto ao seu objeto, pode-se ainda distinguir o contrato
definitivo do contrato preliminar.
O contrato preliminar, consiste naquele por via do qual as
partes contratantes têm o compromisso de celebrar mais tarde outro contrato, que
será o contrato principal. “O contrato preliminar mostra-se portador de uma
55 PEREIRA, Cáio Mário da Silva. Instituições de direito civil, p. 41. 56 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. p. 70.
27
característica constante, isto é, a de ter por escopo, sempre, a realização de um
contrato definitivo57”.
O contrato definitivo tem por objeto, criar vários tipos de
obrigações para os contraentes. Assim, a compra e venda impõem ao vendedor o
mister de entregar a coisa e, ao comprador, o de entregar o preço. Portanto, cada
qual destes ajustes tem um objeto peculiar e as partes que a eles recorrem visam
obter esse fim típico em questão.
1.4.7 Dos contratos quanto seu modo de formação
Por fim, quando se tem em vista a maneira como são
formados, os contratos paritários dos contratos de adesão.
Contratos paritários são aqueles em que as partes
interessadas, colocadas em pé de igualdade, discutem os termos do ato negocial,
eliminando os pontos divergentes mediante transigência mútua.
Os contratos de adesão excluem a possibilidade de qualquer
debate e transigência entre as partes, uma vez que um dos contratantes se limita
a aceitar as cláusulas e condições previamente redigidas e impressas pelo outro,
aderindo a uma situação contratual já definida em todos os seus termos.
RODRIGUES58:
Contrato de adesão é aquele em que todas as cláusulas são previamente estipuladas por uma das partes, de modo que a outra, no geral mais fraca e na necessidade de contratar, não tem poderes para debater as condições, nem introduzir modificações, no esquema proposto. Este último contraente aceita tudo em bloco ou recusa tudo por inteiro.
O Código do Consumidor (Lei 8078/90) em seu artigo 54
estabeleceu que:
57 RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 37. 58 RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, p. 42.
28
Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo.
Não se pode deixar de esclarecer, que ainda existem outras
disposições acerca da classificação dos contratos que não foram aqui
apresentadas.
1.5 EFEITOS DOS CONTRATOS
O principal efeito do contrato consiste em criar obrigações,
estabelecendo um vínculo jurídico entre as partes contratantes. Trata-se de uma
verdadeira fonte de obrigações; por isso, todos os seus efeitos são meramente
obrigacionais, mesmo quando o contrato serve de título à transferência de direitos
reais. Tais efeitos se manifestam não só na força obrigatória, mas também na
relatividade do contrato59.
O contrato somente produz efeitos entre os contratantes.
O ato negocial deriva de acordo de vontade das partes, sendo lógico que apenas
as vincule, não tendo eficácia em relação a terceiros.
Assim, ninguém se submeterá a uma relação contratual, a
não ser que a lei o imponha ou a própria pessoa o queira.
No mesmo sentido, escreve RODRIGUES60:
O segundo princípio - o da relatividade das convenções - contém a idéia de que os efeitos do contrato só se manifestam entre as partes, não aproveitando nem prejudicando terceiros. O que, aliás, é lógico. Como o vínculo contratual emana da vontade das partes, é natural que terceiros não possam ficar atados a uma relação jurídica que lhes não foi imposta pela lei nem derivou do seu querer.
59 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: Teoria das obrigações contratuais e
extracontratuais, p. 94. 60 RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade., p. 17
29
Por conseguinte, tal princípio representa um elemento de segurança, a garantir que ninguém ficará preso a uma convenção, a menos que a lei o determine, ou própria pessoa delibere.
Nessa esteira, ainda, colaciona-se a lição de WALD61:
Os contratos alcançam as partes interessadas que são os sujeitos ativos e passivos da relação jurídica, assim como seus sucessores (herdeiros, cessionários), não podendo todavia prejudicar ou beneficiar terceiros sem declaração de vontade por parte destes de que aceitam os efeitos contratuais sobre o seu patrimônio.
Para o não contratante que não sucede o contratante, o contrato é res inter alios acta, relação jurídica entre as partes contratantes, sem nenhum efeito sobre o patrimônio do terceiro.
Podemos distinguir três situações distintas no campo das obrigações: as obrigações personalíssimas (escrever um livro, operar um doente), que só vinculam as partes, não se transmitindo aos seus sucessores (art. 928 do CC); as obrigações não personalíssimas, que obrigam as partes e seus sucessores (pagar um débito em dinheiro, entregar um bem móvel ou imóvel), e finalmente certos contratos que criam deveres ou direitos para terceiros, dependendo todavia a sua eficácia em relação ao terceiro da aceitação deste e, na hipótese de falta da mesma, resolvendo-se no plano patrimonial, em perdas e danos devidas pelos contratantes.
Isso posto, o contrato é uma fonte de obrigações entre as
partes, devendo, portanto, ser cumprido de maneira que os contratantes venham
a honrar o que foi estipulado.
1.5.1 Estipulação em favor de terceiro
A estipulação em favor de terceiro consiste numa das
poucas exceções ao princípio da relatividade dos contratos. Por meio deste
negócio jurídico, um terceiro, determinado ou determinável62 pode exigir o
61 WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos, p. 197 62BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. 4 ed.. São Paulo: Saraiva,1997.p. 165.
30
cumprimento de estipulação em seu favor, mesmo não sendo parte do contrato, a
não ser que haja convenção em sentido contrário63.
No direito brasileiro, a estipulação em favor de terceiro foi
abrangido com o advento do Código Civil atual64 que, contrariando a orientação
romana, permitiu que terceiro pudesse exigir o cumprimento de contrato do qual
não participou, evoluindo a partir do art. 1.121 do Código Civil francês65.
Para GOMES66
A estipulação em favor de terceiro é, realmente, o contrato por via do qual uma das partes se obriga a atribuir vantagem patrimonial gratuita a pessoa estranha à formação do vínculo contratual. (...). Para haver estipulação em favor de terceiro é necessário que do contrato resulte, para este, uma atribuição patrimonial gratuita. O benefício há de ser recebido sem contraprestação e representar vantagem suscetível de apreciação pecuniária. A gratuidade do proveito é essencial, não valendo a estipulação que imponha contraprestação. A estipulação não pode ser feita contra o terceiro. Há de ser em seu favor.
A estipulação em favor de terceiro, por ser um contrato
gratuito e uma exceção ao princípio da relatividade dos contratos, deve ser
interpretada restritivamente, conforme elementar regra de hermenêutica constante
do art. 6º da primeira Lei de Introdução ao Código Civil atual.
LOPES67 assim dispõe:
O princípio fundamental da estipulação em favor de terceiro é de ordem psicológica: a intenção do estipulante de contratar, não no
63 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 3 ed.. São Paulo:
Revista dos tribunais, 1.984. t. 26. p. 217-218; Santos, Carvalho. Código civil brasileiro interpretado. 7 ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1.964. v. 15.
64 BEVILAQUA, Clóvis. Código civil dos Estados Unidos do Brasil. 5 ed.. São Paulo: Francisco Alves, 1.938.v. 4. p. 270.
65 A despeito de conferir eficácia a um contrato celebrado em favor de terceiro, o Código Civil francês ainda é marcado pela influência romana que, como regra, vedava tais contratos. A maior admissibilidade destes contratos somente ocorreu por força do trabalho dos operadores do direito (Miranda, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado..., t. XXVI, pp. 214/217).
66 GOMES, Orlando. Contratos, p. 165/166 67“LOPES, Serpa. Curso de direito civil. p. 112/113.
31
seu próprio interesse, senão no de terceiro. Essa intenção necessita vir manifestada de um modo expresso e inequívoco. Não basta uma cláusula suscetível de proporcionar, ocasionalmente, ou por repercussão, vantagens a terceiros. Cumpre que tudo decorra, sem nenhuma dúvida possível, do resultado da própria operação, ou de circunstâncias indicativas da intenção do estipulante de conferir um direito a um terceiro. Trata-se de uma questão de interpretação de vontade
A regra hermenêutica vem ainda referendada pelo art. 114
do novo CC que manda interpretar restritivamente os negócios jurídicos
benéficos, como é o caso, reproduzindo o art. 1.090 do CC atual, com a vantagem
de fazê-lo no lugar próprio, ou seja, na parte atinente aos atos jurídicos e não
somente aos contratos.
As partes são livres para distratar o negócio enquanto o
terceiro beneficiário não tiver a pretensão, ou seja, ainda não tenha ocorrido a
condição ou termo que torne exigível o direito de terceiro, as partes têm inteira
liberdade para alterar o negócio.
Ensina MIRANDA:
Em princípio, segundo o Código Civil: (a) O terceiro, a favor de quem se estipulou, adquire o direito desde a conclusão do contrato. Para que isso não se dê, é preciso que se haja preestabelecido a não aquisição desde logo ou a) pela inexão de condição ou termo ao próprio direito, de modo que se não irradie o próprio direito (o que não se presume) (...). Se foi reservada a resolução negocial, têm-se por permitidos, também, o distrato, a remissão de dívida, a compensação entre o promissário e o promitente. Se não foi reservada a resolução, não há pensar-se em desconstituição dos efeitos por vontade do promissário, salvo se não nasceu o direito ao terceiro. Enquanto não tem direito o terceiro, a liberdade dos figurantes é completa, e pode o promissário, por si só, afastar o efeito futuro da promessa do outro figurante, desde que a isso não se oponham os termos do contrato entre eles68.
68 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado..., t. XXVI, p. 242/255
32
Assim, pode-se afirmar que a possibilidade de terceiro exigir
o cumprimento de contrato está condicionada à existência de pretensão que lhe
seja exclusivamente favorável, sem que haja, portanto, qualquer prestação que
lhe caiba.
1.5.2 O contrato por terceiro a declarar
É negócio jurídico celebrado pelas partes, por meio do qual
se prevê que uma delas poderá indicar outrem para assumir a sua posição
jurídica, o que liberaria o declarante, conseqüentemente, do vínculo originário.
O nomeado tem a faculdade de aceitar ou não a indicação,
porém, no caso de resposta afirmativa, o nomeado passará a aquisição de todos
os direitos e obrigações concernentes ao contrato principiado, desde que tenha se
verificado a cientificação do promitente acerca da nomeação realizada. A
aceitação tem efeito “ex tunc”.
Um exemplo é o compromisso de venda e compra, onde
seja estabelecido que o compromissário comprador possa indicar terceiro, o qual
assumirá sua posição contratual.
O artigo 468 do Código Civil determina que:
Art. 468. Essa indicação deve ser comunicada à outra parte no prazo de cinco dias da conclusão do contrato, se outro não tiver sido estipulado.
Parágrafo único. A aceitação da pessoa nomeada não será eficaz se não se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato.
Permanecerá válido somente entre os contratantes iniciais;
quando não ocorrer a indicação da pessoa; quando o nomeado não aceitar a
indicação; se o nomeado era insolvente e o outro contratante desconhecesse tal
fato na época da indicação; se o indicado era civilmente incapaz no momento da
nomeação.
33
1.6 EXTINÇÃO DO CONTRATO
1.6.1 Distrato
O distrato nada mais é do que o acordo de vontade entre as
partes contratantes, a fim de extinguir vínculo contratual anteriormente
estabelecido.
O Código Civil, em seu artigo 472 estabeleceu que “o
distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato”.
O rompimento do vínculo contratual pela vontade de apenas
uma das partes é possível, porém como exceção, sendo assim o artigo 473 do
nosso Código Civil ampara a resilição unilateral somente “nos casos em que a lei
expressa ou implicitamente o permita”, e ainda, o rompimento unilateral do
contrato exige a denúncia notificada da outra parte.
Uma hipótese de resilição unilateral do contrato é a prevista
no artigo 46 da Lei 8245/90, que trata da locação residencial, o qual é a seguir
transcrito:
Art. 46. Nas locações ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior a trinta meses, a resolução contrato ocorrerá findo o prazo estipulado, independentemente de notificação ou aviso.
Parágrafo 1º. Findo o prazo ajustado, se o locatário continuar na posse do imóvel alugado por mais de trinta dias sem oposição do locador, presumir-se-á prorrogada a locação por prazo indeterminado, mantidas as demais cláusulas e condições do contrato.
Parágrafo 2º. Ocorrendo a prorrogação, o locador poderá denunciar o contrato a qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para a desocupação.
34
Convém observar que qualquer que seja o efeito do distrato,
ele não atinge os terceiros que adquiriram direitos em virtude da existência do
contrato extinto69.
Ademais, o contrato que já foi executado, e portanto, extinto
pela quitação torna logicamente incabível o distrato. Daí que para DARCY
BESSONE não seja cabível o distrato nos contratos de execução imediata70, pois
neste caso a obrigação é cumprida instantaneamente no momento da celebra;áo
do contrato.
1.6.2 Cláusula resolutiva
A expressão resolutiva tem a acepção de resolver, colocar
fim, assim sendo, a cláusula resolutiva prevê hipótese onde poderá ocorrer o
término da relação contratual.
A cláusula resolutiva pode ser tácita ou expressa. A cláusula
resolutiva tácita tem seu fundamento na lei e alcança todos os contratos, ela é
prevista no Código Civil.
“Art. 475. À parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a
resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em
qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”.
Cláusula resolutiva expressa é a que foi inserida pelas
partes no contrato. A cláusula resolutiva expressa, todavia, deve se referir ao
descumprimento específico de um dever contratual determinado, sob pena de se
reputar tácita a cláusula inserida em termo geral71.
69 TJRS – Ap. Cível 70007970239 – 16ª Câm. Cív. – Rel. Dês. Helena Ruppenthal Cunha – j.
17/3/2004. 70 BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral p. 251. 71 BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral, p. 252.
35
A cláusula resolutiva expressa dispensa a intervenção
judicial, pois ela opera de pleno direito72, inibindo, segundo GOMES, que o credor
opte pela execução do contrato, ação de cumprimento73.
Todavia, há autores que, embora admitam a resolução de
pleno direito, neste caso, apontam à necessidade de sentença declaratória para,
assim, verificar-se, por exemplo, a validade da cláusula, a forma como o direito
dela resultante foi exercida, se de boa ou má-fé, aquilatar o tipo de
inadimplemento e se dá ensejo, de fato, à resolução do contrato.
72 ASSIS, Araken de. Resolução do contrato por inadimplemento, 3 ed. rev. e atual. São Paulo:
RT, 1999. p. 118. 73 GOMES, Orlando, Contratos. p. 175.
CAPÍTULO 2
DIREITO DO CONSUMIDOR
2.1 HISTÓRICO
Ao se fazer um histórico acerca do Direito do Consumidor,
destaca-se a Revolução Industrial como de grande importância para o
desenvolvimento do Direito do Consumidor.
Ensina SOUZA74.
Antes da era industrial, o produtor-fabricante era simplesmente uma ou algumas pessoas que se juntavam para confeccionar peças e depois trocar os objetos (bartering). Com o crescimento da população e o movimento do campo para as cidades, formam-se grupos maiores, a produção aumentou e a responsabilidade se concentrou no fabricante, que passou a responder por todo o grupo.
Assim a Revolução Industrial foi responsável pelo
crescimento da chamada produção em massa perdendo a produção seu toque
"pessoal" e o intercâmbio do comércio ganhando proporções ainda mais
despersonalizadas.
Em conseqüência disto, descreve SOUZA75
O produtor precisava dar escoamento à produção, praticando, às vezes, atos fraudulentos, enganosos, por isso mesmo, abusivos. A justiça social, então, entendeu ser necessária a promulgação de leis para controlar o produtor-fabricante e proteger o consumidor-comprador.
74 Souza, Miriam de Almeida. A Política legislativa do Consumidor no Direito Comparado, p.40 75 Souza, Miriam de Almeida. A Política legislativa do Consumidor no Direito Comparado, p.48
37
O produtor, via de regra, sempre se interessou mais pela
parte monetária do que com o produto, ou mesmo em satisfazer o consumidor76.
O crescimento e contínuos avanços das tecnologias
induziram o consumidor às idéias de que ele estava precisando de mais objetos
que até o momento nunca sentira necessidade de adquirir em sua vida cotidiana.
Com a Segunda Guerra Mundial foi surgindo a idéia de
mídia e tecnologia dando ressurgimento ao direito do consumidor.
Leciona SOUZA77.
A guerra intensificou a produção industrial em massa, e contribuiu para as grandes invenções e o aprofundamento da produção em série. Todo o esforço da guerra resultou, inevitavelmente, em aumento substancial de produção no posterior tempo de paz. O know-how gerado para a guerra provocou, então um crescimento em vários segmentos industriais, gerando um arsenal de produtos surpérfulos e diversificados, em um mercado antes restrito somente ao essencial. Com o advento da televisão, resultou da propaganda informativa o marketing (desenvolvido em forma de propaganda de guerra), com o objetivo de escoar a produção no mercado. Com isso, aumentaram os problemas relacionados à produção e ao consumo, em face de uma competitividade altamente sofisticada por causa das novas mídias e das próprias complexidades dos mercados surgidos no pós-guerra, e do advento do marketing científico. Passou-se então a praticar uma concorrência desleal, fortalecendo a tendência da formação dos cartéis, trustes e oligopólios, o que sem dúvida, colaborou, dentre outros motivos, para o agravamento dos problemas sociais e conflitivos urbanos em decorrência da concentração de renda
Seguindo do período pós-guerra surge à cláusula rebus sic
stantibus, enfraquecendo o princípio da força obrigatória dos contratos. Esta foi
denominada de "teoria da imprevisão" e visava à quebra do princípio do pacta
sunt servanda possibilitando o surgimento do Direito do Consumidor, que se
76 Souza, Miriam de Almeida. A Política legislativa do Consumidor no Direito Comparado, p.48 77 Souza, Miriam de Almeida. A Política legislativa do Consumidor no Direito Comparado, p.
54
38
fundamentava a partir da responsabilidade civil objetiva e do reconhecimento dos
interesses e direitos difusos.
Ensina GOMES78.
O princípio da força obrigatória das convenções, pelo qual o juiz estava obrigado a fazer cumprir os efeitos do contrato, quaisquer que fossem as circunstâncias ou as conseqüências, está abalado. O legislador intervém, a cada instante, na economia dos contratos, ditando medidas que, tendo aplicação imediata, alteram os efeitos dos contratos anteriormente praticados, e vai se admitindo o poder do juiz de adaptar seus efeitos às novas circunstâncias (cláusula
rebus sic stantibus), ou de exonerar o devedor do seu cumprimento, se ocorrer imprevisão. Por fim, desde que os contratos são fonte de obrigações e estas importam limitação da liberdade individual, entendia-se que os seus efeitos não deveriam atingir a terceiros. O contrato era res inter alios acta. Mas as necessidades sociais impuseram a quebra, ainda que excepcional, desse princípio da relatividade dos efeitos do contrato, para a satisfação de certos interesses coletivos privados.
Com as iniciativas de John Fitzgerald Kennedy, na década
de 60, se consolidou o Direito do Consumidor nos Estados Unidos.
Segundo SOUZA79, Kennedy observou os pontos mais
relevantes como sendo:
(1) os bens e serviços colocados no mercado devem ser sadios e seguros para os uso, promovidos e apresentados de uma maneira que permita ao consumidor fazer uma escolha satisfatória; (2) que a voz do consumidor seja ouvida no processo de tomada de decisão governamental que detenha o tipo, a qualidade e o preço de bens e serviços colocados no mercado; (3) tenha o consumidor o direito de ser informado sobre as condições e serviços; (4) e ainda o direito a preços justos
Na 29ª Sessão em 1973, em Genebra, a Comissão de
Direitos Humanos das nações Unidas reconheceu os princípios e chamou-os de 78 GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil, p.105/106. 79 Souza, Miriam de Almeida. A Política legislativa do Consumidor no Direito Comparado, p.
56
39
Direitos Fundamentais do Consumidor dividindo em proteção da saúde e da
segurança; proteção dos interesses econômicos; reparação dos prejuízos;
informação e educação; representação (ou direito de ser ouvido)80 .
As Nações Unidas, por meio da Resolução n.º 39/248,
estabelece objetivos, princípios e normas para que os governos membros
desenvolvam ou reforcem políticas firmes de proteção ao consumidor.
Segundo SOUZA81, o Anexo 3 da Resolução mostra os
seguintes princípios gerais:
a) proteger o consumidor quanto a prejuízos à sua saúde e segurança; (b) fomentar e proteger os interesses econômicos dos consumidores; (c) fornecer aos consumidores informações adequadas para capacitá-los a fazer escolhas acertadas, de acordo com as necessidades e desejos individuais; (d) educar o consumidor; (e) criar possibilidade de real ressarcimento ao consumidor; (f) garantir a liberdade para formar grupos de consumidores e outros grupos e organizações de relevância e oportunidade para que estas organizações possam apresentar seus enfoques nos processos decisórios a elas referentes
Somente com o artigo 48 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias que foi determinado que o Congresso Nacional
elaborasse o Código de Defesa do Consumidor.
FILOMENO82 relata que a sensibilização dos constituintes de
1887/88, foi obtida por unanimidade na oportunidade do encerramento do VII
Encontro Nacional das Entidades de Defesa do Consumidor, desta feita realizada
em Brasília, por razões óbvias, no calor das discussões da Assembléia Nacional
Constituinte, e que acabou sendo devidamente protocolada e registrada sob n.º
2.875, em 8-5-87, trazendo sugestões de redação, inclusive aos então artigos 36
e 74 da Comissão "Afonso Arinos", com especial destaque para a contemplação
80 SOUZA, Miriam de Almeida. A Política legislativa do Consumidor no Direito Comparado, p.
56 81 SOUZA, Miriam de Almeida. A Política legislativa do Consumidor no Direito Comparado, p.
57 82 FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direitos do Consumidor, p.21/22
40
dos direitos fundamentais do consumidor (ao próprio consumo, à segurança, à
escolha, à informação, a ser ouvido, à indenização, à educação para o consumo e
a um meio ambiental saudável).
2.2 CONCEITOS
O consumidor é definido pelo art. 2º do CDC como sendo
aquele que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, e
fornecedor, pelo art. 3º, como aquele que desenvolve atividade de oferecimento
de bens ou serviços ao mercado.
Contudo, pode-se afirmar que nem todo destinatário final de
uma aquisição será consumidor, assim como nem todo exercente de atividade de
oferecimento de bens ou serviços ao mercado será fornecedor83.
Assim passa a se expor à conceituação detalhada de cada
instituto.
2.2.1 Conceito de consumidor
Conforme preceitua o artigo 1º da Lei 8.078/90, é o
consumidor o sujeito ativo da relação jurídica de consumo, já que a ele se
destinam os meios de proteção e defesa instituídos.
A Lei 8.078/90 em seu artigo 2.º o conceitua como sendo:
Art. 2º. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
ALMEIDA84 conceitua o consumidor partindo de três critérios
distintos: elementos subjetivos, objetivos e teleológicos.
Do ponto de vista do elemento subjetivo, entende que deve
ser o consumidor uma pessoa, enquanto sujeito de direitos; fecha a questão,
83 COELHO, Fábio Ulhoa. O empresário e os direitos do consumidor: o cálculo empresarial
na interpretação do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1994. 84 ALMEIDA, Carlos Ferreira. Os direitos dos consumidores. Coimbra: Almedina, 1982. p.28
41
ademais, no que pertinente à possibilidade de as pessoas jurídicas também se
incluírem no rol de consumidores, limitando o conceito àquelas que não tenham
fins lucrativos.
Sob o aspecto objetivo, entende o autor esteja o consumidor
ligado a bens (coisas) ou serviços.
Por fim, do ponto de vista teleológico, aduz o Professor da
Faculdade de Direito de Lisboa que, para a correta noção de consumidor, devem
os tais bens ou serviços ter como destino uma utilização final, que seja diversa de
qualquer atividade profissional ou intermediária, ainda que pessoal ou privada.
BENJAMIN85 restringe o conceito de consumidor, o qual
seria "todo aquele que, para seu uso pessoal, de sua família, ou dos que se
subordinam por vinculação doméstica ou protetiva a ele, adquire ou utiliza
produtos, serviços ou quaisquer outros bens ou informação".
Para DINIZ86, o consumidor é tanto a pessoa física ou
jurídica que utiliza o produto como destinatário final, como a coletividade de
pessoas, mesmo que indeterminável que intervém nas relações de consumo.
O conceito legal de consumidor, instituído pelo Código de
Defesa do Consumidor, facilita, pois a sua visualização e proteção nas relações
de consumo.
2.2.2 Conceito de fornecedor
O fornecedor apresenta a característica do fornecimento,
tanto de produtos para o consumo, como para a prestação de serviços.
Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação,
85BENJAMIN, Antonio Hermen Vasconcelos. O Conceito Jurídico de Consumidor. Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 628, p. 69 ss. 86 DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro, p. 10.
42
exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Segundo MARINS87, “fornecedor é todo ente que provisione
o mercado de produtos ou serviços.” Assim, não há como deixar de conceituar
também produtos e serviços.
O § 2º do art. 3º do nosso Código dispõe que serviço é
qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração,
inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as
decorrentes de relações de caráter trabalhista.
SAAD88 conceitua serviço dizendo "é, enfim, uma atividade
humana que, na ótica do CDC, exerce-se sem vínculo empregatício e, de
conseguinte, com autonomia, mas sempre remunerada, pois o serviço gratuito
escapa à regulamentação legal".
Já o produto, segundo o § 1º do art. 3º, é qualquer bem
móvel ou imóvel, material ou imaterial, imperioso salientar que o Código na
verdade se reporta aos bens que possuem natureza patrimonial e são objeto de
direito subjetivo.
2.3 RELAÇÕES DE CONSUMO
Relação de consumo é a relação existente entre o
consumidor e o fornecedor na compra e venda de um produto ou na prestação de
um serviço.
No Código de Defesa do Consumidor esta tutelada as
relações de consumo e sua abrangência estão adstritas às relações negociais,
das quais participam, necessariamente, o consumidor e o fornecedor,
transacionando produtos e serviços.
87 MARINS, James. Responsabilidade de empresa pelo fato do produto. Revista dos Tribunais,
1993, p. 75. 88 SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. Lei 8.078 de
11.09.90. 7 ed. São Paulo: editora RT,2004. p. 83-84
43
Para que seja amparada pelo Código de Defesa do
Consumidor, a relação de consumo tem que possuir uma relação de negócios que
visa à transação de produtos ou serviços e que esta seja feita entre um
fornecedor e um consumidor.
As relações de consumo têm sua origem estritamente ligada às transações de natureza comercial e ao comércio propriamente dito, surgindo naturalmente à luz deste. Com o implemento e a difusão do comércio, as relações de consumo experimentaram naturalmente ao longo dos tempos, um processo de aprimoramento e de desenvolvimento "pari passu" com o desenvolvimento das práticas comerciais, ganhando posteriormente importância, até atingir a forma contemporânea conhecida por nós, sendo devidamente regulamentada com o advento da lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que passou a tutelar essa relação, revestindo-a de caráter público, a fim de resguardar os interesses da coletividade. Geralmente as relações de consumo surgem através de um negócio jurídico compreendido entre duas ou mais pessoas, geradas através de princípios contratuais básicos89.
Isso posto, não basta apenas à existência de um consumidor
para que ela seja caracterizada como relação de consumo, é necessária à
existência de um fornecedor que exerça as atividades descritas no artigo 3º do
Código de Defesa do Consumidor.
2.4 PRINCÍPIOS NORTEADORES DAS RELAÇÕES DE CONSUMO
Com base no art. 4.º, do CDC, extrai-se os princípios
básicos do sistema contratual das relações de consumo, os quais possuem,
ainda, reflexo no combatem às cláusulas abusivas, quais sejam: o princípio da
vulnerabilidade do consumidor, princípio da boa-fé, princípio do equilíbrio ou
eqüidade contratual, princípio da transparência, princípio da equidade, e o
princípio da confiança.
89 MANUCCI, Daniel Diniz. Como identificar uma relação de consumo . Jus Navigandi, Teresina, a.
4, n. 42, jun. 2000. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=688>. Acesso em: 11 de maio de 2007
44
Nas palavras de MARQUES90
O primeiro tem reflexo direto no campo de aplicação do CDC, isto é, determina quais relações contratuais estarão sob a égide desta lei tutelar e de seu sistema de combate ao abuso. O segundo princípio é basilar de toda a conduta contratual, mas aqui deve ser destacada sua função limitadora da liberdade contratual. O terceiro princípio tem maiores reflexos no combate à lesão ou à quebra da base do negócio, mas pode ser aqui destacada sua função de manutenção da relação no tempo.
Nota-se por necessário fazer uma análise detalhada de cada
instituto.
2.4.1 Principio da boa-fé objetiva
O Código do Consumidor foi à primeira lei brasileira a tratar
da boa-fé objetiva e que tipificou várias hipóteses legais de deveres que
normalmente se incluiriam no âmbito da boa-fé.
O Código do Consumidor, ao estabelecer o princípio da boa-
fé objetiva, oxigenou o sistema negocial proporcionando o equilíbrio nas relações
de consumo, outrora em desvantagem em razão da adoção do princípio da boa-fé
subjetiva, princípio este voltado para o interesse do contrato e não das partes
contratantes.
Boa-Fé Objetiva é um ‘standard’ um parâmetro genérico de
conduta. Boa-fé objetiva significa, portanto, uma atuação ‘refletida’, pensando no
outro, no parceiro atual, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas
razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem
causar lesão ou desvantagem excessiva, gerando para atingir o bom fim.
90 MARQUES, Cláudia Lima. Notas sobre o Sistema de Proibição de Cláusulas Abusivas no
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (entre a tradicional permeabilidade da ordem jurídica e o futuro pós-moderno do direito comparado). Revista Jurídica, Porto Alegre, n. 268, p. 45,
45
Nas relações de consumo, muitos dos deveres que no
Direito dos Contratos, têm sua fonte na boa-fé, já encontram previsão legal
específica, a remeter a fundamentação da sentença diretamente à lei.
Vale ainda mencionar que o princípio atinge todos
“envolvidos em um negócio jurídico” de modo que os contratantes devem
realizados levando em consideração os sentimentos da boa-fé.
A boa – fé objetiva traduz a necessidade de que as condutas sociais estejam adequadas a padrões aceitáveis de procedimento que não induzam a qualquer resultado danoso para o indivíduo, não sendo perquirido da existência de culpa ou de dolo, pois o relevante na abordagem do tema é a absoluta ausência de artifícios, atitudes comissivas ou omissivas, que possam alterar a justa e perfeita manifestação de vontade dos envolvidos em um negócio jurídico ou dos que sofram reflexos advindos de uma relação de consumo91:
Assim sendo, para Marques92 e Nunes93 o CDC adota o
princípio da boa – fé objetiva, que de um modo singelo, significa dizer que para se
estabelecer uma relação equilibrada, os contratantes deverão agir de forma
honesta e leal.
São os ensinamentos de AGUIAR JUNIOR94:
A inter-relação humana deve pautar-se por um padrão ético de confiança e lealdade, indispensável para o próprio desenvolvimento normal da convivência social. A expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um componente indissociável da vida de relação, sem o qual ela mesma seria inviável. Isso significa que as pessoas devem adotar um comportamento leal em toda a fase prévia à constituição de
91 BONATTO, Cláudio; MORAES, Paulo Valério Dal Pai. Questões Controvertidas no Código
de Defesa do Consumidor: principiologia, conceitos, contratos. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2000. p. 37 e 38.
92 MARQUES, Cláudia Lima. Contrato no Código de Defesa do Consumidor. 4. ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2002. p. 671.
93 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 107.
94 AGUIAR JUNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor, 1991, p. 239.
46
tais relações (diligência in contrahendo); e que devem também comportar-se lealmente no desenvolvimento das relações jurídicas já constituídas entre eles. Este dever de comportar-se segundo a boa-fé se projeta a sua vez nas direções em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se de boa-fé.
No que diz respeito ao aspecto contratual das relações de
consumo, verifica-se que a boa-fé na conclusão do contrato é requisito que se
exige do fornecedor e do consumidor, de modo a fazer com que haja
“transparência” nas relações de consumo, e seja mantido o equilíbrio entre as
partes.
2.4.2 Princípio da transparência
As relações de consumo devem pautar-se na mais absoluta
transparência, ou seja, o consumidor deve ter prévio e total conhecimento da
exata extensão das obrigações assumidas por ele e pelo empresário, decorrentes
do contrato.
É de suma importância, o princípio da transparência no
direito de consumo, haja vista que sem ele não seria garantida a exigência de
uma postura límpida das partes contraentes.
O princípio da transparência denota ser uma importante
inovação ao sistema jurídico, pois não se pode conceber um ato negocial que
demonstre falta de clareza em seu caráter expressivo. Já o princípio da boa-fé
caracteriza-se pela harmonia entre a transparência e a boa-fé, que se
complementam mutuamente. No principio de eqüidade existe a função básica a
promoção do equilíbrio na relação contratual, promovendo a prática abusiva.
Conclui-se com o princípio da confiança que se caracteriza com a satisfação para
as partes, havendo uma afinidade negocial alcançando com êxito os objetivos
motivadores da operação.
47
MATTOS95 dispõe:
[...] É, muito embora o próprio caput do art. 4º do CDC consagre a autonomia do "princípio de transparência", não há como se negar que este nada mais é do que uma das mil faces da boa-fé, que, de tão abrangente, deixa escapar seu sentido para uma conceituação aberta, induzindo o cidadão a uma nova postura no ambiente contratual.
Assim, na formação dos contratos, deve ser observada a
necessária transparência visando possibilitar a instauração de uma relação
contratual sincera e não danosa entre os contratantes.
A transparência significa dar informação clara e correta
sobre o contrato a ser firmado tal como agir com lealdade e respeito nas relações
jurídicas, mesmo na fase pré-contratual. Significa ainda a possibilidade de o
consumidor ter acesso às informações referentes às condições e termos do
negócio que está realizando ou pretende realizar.
Assim, o empresário não poderá valer-se de nenhum
expediente para impedir que o consumidor celebre contrato ignorando
parcialmente as obrigações ou direitos assumidos.
Tal princípio afeta a essência do negócio e importa na
observância dos deveres de boa-fé, de cuidado, de cooperação, de informação,
de respeito à confiança mútua imputados a ambos os contratantes.
2.4.3 Princípio da equidade
A eqüidade, definida por Aristóteles como uma espécie de
justiça que permite ao juiz decidir o litígio de acordo com as peculiaridades do
caso, exerce papel de fonte integradora do ordenamento jurídico (de nada vale a
omissão do legislador do art. 4º da LICC) e de critério permanente para a
interpretação do direito. Visto o direito como um sistema autocorrigível, a
95 MATTOS, Francisco José Soller de. O Princípio da Boa-Fé no Código de Defesa do
Consumidor. In: Juris Revista do Departamento de Ciências Jurídicas. 1997., p. 80.
48
eqüidade é o seu limite transcendental, inerente à própria estrutura, além do qual
está a injúria.
2.4.4 Princípio da confiança
Intimamente ligado ao princípio da transparência tem-se o
princípio da confiança, que consiste na credibilidade depositada pelo consumidor
no produto ou contrato a fim de que sejam alcançados os fins esperados.
Prestigia, dessa forma, as legítimas expectativas do consumidor.
Segundo SOUZA98
A situação costumeira de o comerciante propor uma oferta ao consumidor e este por ela ter-se interessado, faz-nos supor que o consumidor acreditou na boa-fé do ofertante, emitindo, por exemplo, um cheque pós-datado. Há desse modo, um contrato verbal cujo conteúdo é uma obrigação de não-fazer, ou seja, de não apresentar o título ao Banco antes da data previamente acertada entre os contratantes. As garantias são, então, dadas de ambos os lados da relação de consumo. O cliente prometeu que o cheque terá fundos quanto for sacado e o vendedor que só o apresentará na data que foi acertada. Trata-se de um acordo bilateral de vontades, com obrigações recíprocas, em que as partes estipulam, livremente, o modo de aquisição e o pagamento daquilo que foi acertado.
O princípio da confiança baseia-se no indivíduo e sua primazia, o qual recebe a declaração de vontade, em sua boa-fé ou má-fé, mas tem como fim proteger os efeitos do contrato e assegurar, através da ação do direito, a proteção aos legítimos interesses e a segurança das relações. O Código do Consumidor instituiu no Brasil o princípio da confiança do consumidor, que consta de dois aspectos deveras relevantes: a proteção da confiança no vínculo
98 SOUZA, Mariana Almeida de. O princípio da confiança do Direito Constitucional e sua aplicação
nos municípios. Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 5, nº 194. Disponível em:<http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1531> Acesso em: 11 mai. 2007.
49
contratual – tem o intuito de assegurar o equilíbrio das obrigações e os deveres de cada uma das partes, através da proibição de cláusulas abusivas (em especial nos contratos de adesão) e de uma interpretação sempre pró-consumidor; a proteção da confiança na prestação contratual – procura garantir ao consumidor a adequação ao produto ou serviço adquirido, assim como evitar riscos e prejuízos oriundos destes mesmos produtos e serviços. Assim, se ocorrer, no caso supracitado, a apresentação do cheque antes da data acordada entre as partes contratantes, configurar-se-á a quebra da confiança existente nesta relação de consumo.
Consoante os aspectos observados, o mundo atual é um espaço para novos desafios no ramo do Direito Contratual e este só pode ser atendido de forma conveniente, com a aplicação dos princípios da confiança e da boa-fé. Assim, o ideal almejado é que o mercado seja um local seguro, onde haja harmonia e lealdade nas relações entre fornecedores e consumidores.
A mútua de confiança é, pois imprescindível na formação e
execução do contrato, facultando ao consumidor que se sentir lesado por quebra
de confiança argüir a nulidade do negócio.
2.4.5 Princípio da Vulnerabilidade do consumidor
Este princípio atua como elemento informador da Política
Nacional das Relações de Consumo é tido como o núcleo base de onde se irradia
todo o outro princípio informador do sistema consubstanciado no Código de
Defesa do Consumidor.
2.4.6 Interpretação favorável ao consumidor
A interpretação contratual deve sempre favorecer o
consumidor, de modo que eventual tentativa de redação ambígua ou obscura do
contrato resulte ineficaz, diz o art. 47:
Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
50
Segundo esse princípio, se a disposição do contrato
comportar mais de uma interpretação, a que trouxer maiores vantagens ao
consumidor deve ter preferência sobre as demais.
Os contratos de consumo comportam execução especifica,
ou seja, pode o juiz adotar toda e qualquer medida que viabilize atingir o efeito
concreto pretendido pelas partes.
Em regra, as obrigações de fazer se resolvem em perdas e
danos, mas, em se tratando de relações de consumo, esta disciplina é admitida
somente por opção do autor da demanda ou por impossibilidade material da tutela
específica ou de resultado prático correspondentes.
Tanto o empresário como os consumidores estão sujeitos a
regra do artigo 84, de sorte que o primeiro pode obter ordem judicial que o
autorize a realizar, por conta do consumidor, as revisões no bem vendido, se este
ultimo assumiu a obrigação de as fazer.
2.5 VÍCIOS NA RELAÇÃO DE CONSUMO
Ante a necessidade de uma proteção mais ampla do
consumidor na relação de consumo, a noção de vício no é bem mais eficiente do
que a estabelecida pelo direito tradicional.
Para o Código de Defesa do Consumidor "defeito" é vício
mais dano à saúde ou segurança, estando associado, portanto aos fatos do
produto ou serviço e "vício" está associado à deficiência de qualidade ou
quantidade do produto ou serviço.
A responsabilidade pelos vícios na relação de consumo é
subjetiva com presunção de culpa do fornecedor, além da inversão do ônus da
prova em favor do consumidor sendo que, o consumidor poderá acionar
quaisquer dos componentes da cadeia de produção e comercialização seja o
comerciante, o fabricante, o distribuidor, ou todos eles conjuntamente.
51
Não haverá a necessidade de haver relação contratual entre
o consumidor e o sujeito passivo demandado pelo vício do produto ou serviço
haja vista á solidariedade entre os componentes da cadeia de fornecedores.
2.5.1 Vicio pelo fato do produto ou do serviço
O vício pelo fato do produto ou do serviço decorre de danos
materiais ou pessoais provocados pelo produto ou serviço, sendo denominados
acidentes de consumo.
Assim, entende-se que o fato do produto é todo e qualquer
acidente provocado por defeito de produto ou de serviço que causar dano ao
consumidor ou a terceiros, que são a ele equiparados para esse efeito99. Neste
sentido nota-se:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, [...].
Assim o vício pelo fato do produto é aquele inteiramente
ligado ao produto e o serviço que são considerados defeituosos, ou seja, quando
não oferecem a segurança que deles legitimamente se espera.
Nesta esteira preceitua o art 14, §1º:
§ 1°. O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes [...].
99SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho, Código de Defesa do Consumidor anotado e
legislação complementar, 2005, p.67 a 71
52
Portanto quando os produtos ou serviços não oferecerem a
segurança que eles legitimamente se esperada, são considerados defeituosos.
2.5.2 Vicio do serviço ou do produto
O Código de Defesa do Consumidor, na seção III em seu
art. 20 trata da responsabilidade pelo "vício do serviço", mais especificamente,
"vícios de qualidade" por "inadequação" e "disparidade" com as indicações
constantes da oferta publicitária, ainda aqueles que "não atendam as normas
regulamentares de prestabilidade":
O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
(...)
§ 2.o São impróprios serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles de esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade."
Assim, tem-se, pois, que os vícios do produto ou serviços
são aqueles que tendem a inquinar a qualidade ou a quantidade dos produtos ou
serviços, decorrem de vícios inerentes, intrínsecos, aos bens ou serviços, os
quais provocam o dano na própria coisa. Recebem tal denominação, porque não
se exteriorizam a ponto de causar dano à saúde ou a segurança do consumidor, a
desconformidade que ocorre compromete apenas a prestabilidade ou
servibilidade, do próprio produto ou serviço100.
100 SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho, Código de Defesa do Consumidor anotado e
legislação complementar, 2005, p.87.
53
Ensina MARQUES101 que "a prestação de serviço adequado
passa a ser a regra, não bastando que o fornecedor tenha prestado o serviço com
diligência".
SANSEVERINO102, sobre conceito ensina que:
"Consideram-se defeituosos os produtos ou serviços que não apresentam a
segurança que deles legitimamente se espera na sociedade de consumo."
Neste sentido, MARQUES103 ainda lembra que
Enquanto o direito tradicional se concentra na ação do fornecedor do serviço, no seu ‘fazer’, exigindo somente as diligências e cuidados ordinários, o sistema do CDC, baseado na teoria da função social do contrato, concentra-se no ‘efeito do contrato’.
O Código de Defesa do Consumidor prescreve no "caput" do
art. 14 e art. 22, que o fornecedor de serviços submete-se à responsabilidade
objetiva:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência da culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequados sobre sua fruição e riscos.
A causa resolve-se à luz do art. 6o inc. VI do Código de
Defesa do Consumidor, que ao prever seus direitos básicos, garante a
indenização por danos patrimoniais e morais decorrentes das relações de
consumo sendo que o inc. II do art. 20 do Código de Defesa do Consumidor
determina "a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada"
pelos vícios de qualidade do serviço. “
101 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relações contratuais. 4 ed. São Paulo: RT, p. 308 102 SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e
a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 114. 103 MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime
das relações contratuais. p. 308.
54
Ainda, preceituando o artigo 26 do Código de Defesa do
Consumidor:
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I - trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviços e de produtos não-duráveis;
II - noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviços e de produtos duráveis.
Assim para reparação o fornecedor terá um prazo de 30 dias
para substituir a parte viciada104.
O direito à reparação em face de vícios do produto ou
serviço se sujeita aos seguintes prazos decadenciais: 30 (trinta) dias, tratando-se
de produto ou serviço não-durável, e 90 (noventa) dias, tratando-se de produto ou
serviço durável105.
Neste sentido cita-se o art 27:
Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
Por fim, oportuno destacar que os prazos no caso de vícios
aparentes ou de fácil constatação contam a partir da entrega efetiva do produto
ou do término da execução do serviço. Já em se tratando de vícios ocultos, o
prazo começa a contar no momento em que for evidenciado o defeito.
104 SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho, Código de Defesa do Consumidor anotado e
legislação complementar, 2005, p.87. 105 GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil.
Responsabilidade Civil. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3., p. 29.
55
2.5.3 Causas de exclusão da responsabilidade
O seu art. 12, § 3° traz as hipóteses que eximem o
fornecedor da obrigação de indenizar:
[...]
§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Assim, quando não houver relação de causa e efeito, não há
que se falar em responsabilidade estando exonerado o fornecedor sendo que
para todas as hipóteses previstas acima o fundamento da exoneração da
responsabilidade é a inexistência de nexo causal.
2.5.3.1 Não colocação do produto no mercado
Se o produto for defeituoso, mas não foi colocado no
mercado, não há responsabilidade.
NORRIS106 assim define:
Deve-se entender como colocado em circulação um produto sempre que o seu produtor, entendendo encontrar-se a mercadoria em perfeitas condições, faz a sua entrega ao mercado de consumo, introduzindo-o, de forma consciente, no circuito de distribuição, mesmo que seja para exame ou prova.
106 NORRIS, Roberto. Responsabilidade Civil do Fabricante pelo Fato do Produto. Rio de
Janeiro: editora Forense, 1996 p. 86
56
Importante ressaltar que a colocação do produto no mercado
não se refere apenas ao momento em que o fornecedor o entrega para que seja
comercializado, mas também quando o entrega para exame ou prova.
2.5.3.2 Inexistência de defeito
Sendo o defeito um elemento indispensável para que haja o
fato do produto e conseqüentemente a responsabilidade do fornecedo rnão
havendo o defeito não há que se falar em responsabilidade, pois não há que se
falar em relação de causa e efeito.
2.5.3.3 Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro
A culpa exclusiva tanto do consumidor quanto de terceiro
exclui a responsabilidade do fornecedor.
Considera-se é possível falar-se em participação da vítima
no resultado mesmo em se tratando de responsabilidade objetiva, o que ocorrerá
somente em situações excepcionais, em que não haja defeito no produto.
Entretanto, adverte o autor que se, embora culposo, o fato da vítima é inócuo para
a produção do resultado, não pode atuar como minorante da responsabilidade do
fornecedor107.
Tratando-se de culpa do fornecedor, a admissão apenas da
culpa exclusiva do consumidor como causa de exclusão da responsabilidade do
fornecedor constitui afronta à idéia de que a concausalidade culposa da vítima é
uma expressão particular do princípio da boa-fé, que pretende estimular cada um
a velar pela sua própria segurança e evitar que quem causa culposamente um
dano a si mesmo venha a exigir de outrem a sua indenização, num claro venire
contra factum proprium108.
107 CAVALIERI FILHO, Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. p. 433 108 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo Fato do
Produto no Direito Brasileiro. p.108
57
Quanto à culpa exclusiva de terceiro, Cavalieri Filho110
entende que devem ser aplicados os mesmos princípios contidos no fato
exclusivo do consumidor, ao dizer o seguinte:
Tal como se põe para o fato exclusivo do consumidor, só haverá a exclusão da responsabilidade do fornecedor se o acidente de consumo tiver por causa o fato exclusivo, não concorrendo qualquer defeito do produto. A culpa de terceiro, repita-se, perde toda e qualquer relevância desde que evidenciado que sem o defeito do produto ou serviço o dano não teria ocorrido.
Para Rocha111:
Com efeito, tratando-se de terceiro, não teria sentido a culpa concorrente dele excluir a responsabilidade do fornecedor, porque isso redundaria em irreparável prejuízo para o consumidor. Assim, a concausalidade culposa de terceiro não constitui causa de redução nem de exclusão da responsabilidade do fornecedor perante a vítima.
Assim, não há que se falar em culpa concorrente de terceiro.
110 CAVALIERI FILHO, Sergio . Programa de Responsabilidade Civil, p.434 111 ROCHA, Silvio Luís Ferreira da. Responsabilidade Civil do Fornecedor pelo Fato do
Produto no Direito Brasileiro. 2 ed. São Paulo: editora RT, 2000. p.107.
CAPÍTULO 3
A PROTEÇÃO CONTRATUAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
3.1 DEVER DE INFORMAR (ART. 46, CDC)
O art. 46 conta com a seguinte redação112:
Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
A interpretação do art. 46 do CDC passa, perfunctoriamente,
pela obrigação do fornecedor em atender ao princípio da transparência – ínsito no
corolário maior que é o princípio da boa-fé objetiva -. Então, subsumidas duas
situações em que o consumidor não está obrigado pelo contrato, quais sejam,
quando não lhe for oportunizado o conhecimento prévio do conteúdo contratual e
quando o instrumento contratual estiver redigido a modo a dificultar não só a
exata compressão de seu conteúdo, mas também seu alcance.
Na primeira situação torna-se evidente que não poderá ser o
consumidor obrigado por contrato ao qual não teve acesso quanto ao que nele
consta. Não atendida esta obrigação por parte do fornecedor, as conseqüências
são que, segundo Marques113
112 Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990. 113 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor..p. 662.
59
[...] o contrato não tem seu efeito mínimo, seu efeito principal e nuclear que é obrigar, vincular as partes. Se não vincula, não há contrato, o contrato de consumo como que não existe, é mais que ineficaz, é como que inexistente, [...].
No segundo caso, o Código de Defesa do Consumidor está
a exigir que as cláusulas que obriguem os consumidores estejam redigidas de
forma a facilitar a compreensão por aquele que, nos termos da doutrina
dominante, pode-se considerar o homo médium. Nas palavras de Nelson Nery
JÚNIOR114
Não basta o emprego de termos comuns, a não-utilização de termos técnicos e palavras estrangeiras para que seja alcançado o objetivo da norma sob comentário. É preciso que também o sentido das cláusulas seja claro e de fácil compreensão. Do contrário, não haverá exigibilidade do comando emergente dessa cláusula, desonerando-se da obrigação o consumidor.
Sem grandes dificuldades, a jurisprudência pátria tem
aplicado a norma consumerista de forma clara:
DIREITO ECONÔMICO E DIREITO DO CONSUMIDOR – CLÁUSULA DE VARIAÇÃO CAMBIAL – INVALIDADE – MÁCULA AO PRINCÍPIO DO DEVER DE INFORMAR – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 46 E 52 DA LEI Nº 8.078/90 – COBRANÇA ANTECIPADA DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO – DESCARACTERIZAÇÃO DO CONTRATO DE LEASING – VEDAÇÃO LEGAL DE CLÁUSULA DE VARIAÇÃO CAMBIAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 6º, DA LEI Nº 8.880/94. Por força do princípio do dever de informar, a apelante tinha o dever de esclarecer, à época da contratação, sobre quais seriam os riscos e as conseqüências da adoção da cláusula de variação cambial. E isso não foi feito, pois basta uma simples leitura da cláusula que prevê a variação cambial para se confirmar a flagrante violação ao princípio do dever de informar. Destarte, como a conduta do apelante maculou o princípio do dever de informar e o art. 46 do Codecon, não é válida a cláusula contratual que prevê o reajuste das prestações do contrato pela variação cambial. A opção de
114 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto: 7. ed. Rio de Janeiro:Forense Universitária. 2001. p. 487.
60
compra, com pagamento do valor residual ao final do contrato é uma das características essenciais do leasing. A cobrança antecipada dessa parcela, embutida na prestação mensal, desfigura o contrato, que passa a ser uma compra e venda a prazo ( art. 5º, c, combinado com o art. 11, § 1º, da Lei nº 6.099, de 12.9.74, alterada pela Lei nº 7.132, de 26.10.83). Diante dessa consideração, é de convir-se que é nula, por força do art. 6º da Lei nº 8.880/94, a contratação de reajuste vinculado à variação cambial. A exceção que o referido artigo prevê não se aplica ao caso em tela, porquanto não se trata de contrato de arrendamento mercantil, mas sim de contrato de compra e venda a prazo. (TAMG – AC 0321625-3 – 4ª C.Cív. – Relª Juíza Maria Elza – J. 14.02.2001)
Assim, afirmado que o dever de informação por parte do
fornecedor constitui-se condição primordial para assegurar ao consumidor a
efetividade no elemento teleológico negocial, qual seja, a finalidade pretendida
pelo consumidor na relação de consumo a que se obriga.
3.2 INTERPRETAÇÃO PRÓ-CONSUMIDOR (ART. 47, CDC)
O art. 47 conta com a seguinte redação115:
As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
O artigo em comento deve ser interpretado de forma ampla e
genérica, já que, ‘cláusulas contratuais’ é termo empregado para qualquer avença
negocial firmada entre consumidor e fornecedor, seja ela escrita ou verbal.
A Lei Consumerista pretende, antes de tudo, impor
instrumentos de reequilíbrio contratual, quer seja, propor para partes desiguais –
seja na vulnerabilidade, seja na hipossuficiência -, tratamento desigual na medida
115 Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990.
61
de suas desigualdades, objetivando assim atingir um razoável patamar de
equilíbrio. Esta desigualdade existente entre o consumidor e a portentosa massa
fornecedora está reconhecida no art. 4o, I do Código de Defesa do Consumidor
atendendo à súplica da sociedade de tratamento diferenciado do consumidor.
Ademais, já estabelecia o art. 85 do antigo Código Civil que
nas declarações de vontade, atender-se-á mais a intenção do agente que o
sentido literal do documento confeccionado. É que a doutrina e a jurisprudência
sedimentaram a procura da ‘intenção real’, mormente quando se trata de
contratos de adesão fixados prioritariamente pelo fornecedor em que as cláusulas
contratuais apresentem interpretação dúbia ou contraditória.
Do escólio jurisprudencial catarinense colhe-se:
Apelação Cível n. 97.001400-7, de Criciúma.
Relator: Des. Pedro Manoel Abreu.
Seguro. Acidente de trânsito. Danos morais. Ação de cobrança por sub-rogação. Alegação de falta de cobertura da apólice. Contrato de adesão. Dúvida. Resolução a favor do segurado.
O dano moral é espécie do gênero dano pessoal, sendo responsável regressivamente a seguradora, mormente quando não comprovada expressamente a exclusão dessa responsabilidade no contrato (TARGS, Ap. Cív. n. 195000799, rel. Arno Werlang, j. 08.08.95).
Sendo notório o caráter adesivo de que se reveste o contrato securitário, quaisquer percalços em sua interpretação, decorrentes da obscuridade ou ambigüidade de suas cláusulas, bem como de imprecisões terminológicas, hão de ser destrinçados em prejuízo do estipulante, isto é, do segurador.
A interpretação da cláusula em favor do consumidor não
implica, necessariamente, na anulação do contrato firmado entre as partes, visto
que objetiva a Lei Consumerista apenas retirar do contexto contratual cláusulas
que imponham excessiva onerosidade em desfavor da parte mais débil da relação
62
contratual.
Em harmonia com o princípio da transparência – entre
outros -, a interpretação de cláusula contratual em favor do consumidor é mais um
dos alicerces que dão sustentação ao princípio maior da boa-fé objetiva nos
contratos, normatizada e exigida na Lei n° 8.078/90.
3.3 EXECUÇÃO ESPECÍFICA (ART. 48, CDC)
O art. 48 conta com a seguinte redação117:
As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do artigo 84 e parágrafos.
O art. 48 do Código de Defesa do Consumidor haverá de ser
interpretado sistematicamente, ou seja, dentro da codificação imposta pela Lei
Consumerista. O artigo em comento é complementado pelos art. 30 e 35 na sua
função e pelo art. 84 e parágrafos nas suas conseqüências.
Inicialmente, o art. 30 da Lei n° 8.078/90119, estabelece a
obrigação do fornecedor de prestar toda informação ou publicidade
suficientemente precisa. Como alerta Luiz Antonio Rizzatto NUNES120,
isto porque, se a informação ou publicidade não for suficientemente precisa, já estará havendo uma infração. E mais
117 Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990. 119 Redação: Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por
qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.
120 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor... . p. 366.
63
adiante conclui que Se não for, das duas uma: a) ou nada comunica e aí não se pode falar em oferta por impossibilidade material da mensagem; b) ou comunica mal, caso em que se deverá fazer uma interpretação da mensagem contra o fornecedor que a emitiu ou veiculou.
Independentemente do erro ocorrido na propaganda
veiculada, ocorre o fenômeno da vinculação do fornecedor (salvo se a
mensagem/propaganda/oferta, ‘ela própria’, deixar patente o erro121). Assim,
inobstante muitas vezes não constar do contrato, a oferta estará a ele (contrato)
vinculada por força do art. 30, in fine, do Código do Consumidor, não podendo
sua ausência ser alegada pelo fornecedor como argumento para seu não
cumprimento.
Em relação à execução específica, para um entendimento
sistematizado necessário atender conjuntamente ao disposto no art. 35 da Lei n°
8.078/90122. Pelo final do artigo, verifica-se que o consumidor terá alternativas
para exercer sua proteção contratual, escolhendo livremente uma das três opções
dos incisos.
Um dos aspectos práticos da opção pela execução do inciso
I do art. 35, complementado pelo art. 84, CDC, conforme anota Luiz Antonio
Rizzatto NUNES123, é que:
[...]. Quando a norma fala que o consumidor poder exigir, essa é efetivamente sua intenção. A lei dá ao consumidor o direito de exigir o cumprimento da oferta. Acontece que nada garante – tanto mais na nossa cultura, infelizmente, de desrespeito ao
121 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor... . p.
367-368. 122 Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação
ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.
123 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor... . p. 394.
64
consumidor – que o fornecedor cumprirá a exigência. De modo que a norma garantidora do direito material ora em comento, que oferece a prerrogativa ao consumidor, fatalmente o levará ao processo judicial.
Anotado que o legislador, já prevendo o processo judicial
como forma garantidora do cumprimento da execução específica de obrigação de
fazer (ou resolução por perdas e danos, conforme a opção do consumidor
lesado), inteligência dos parágrafos no art. 84 do Código de Defesa do
Consumidor, conferiu ao magistrado diversas formas de coerção judicial a fim de
tornar real a efetividade na prestação jurisdicional reclamada pelo consumidor.
A conferência ao juiz de amplos poderes para tornar efetiva
a tutela do consumidor, cuja ordem dos parágrafos do art. 84 são meramente
exemplificativas, pressupõe a necessidade do consumidor de exercer seu direito
constitucional de direito a ação. Por resultado, como ensina Nelson Nery
JÚNIOR124, [...] O juiz poderá determinar qualquer providência que o caso mereça,
a fim de que seja assegurado o resultado prático equivalente ao inadimplemento
da obrigação de fazer.
A jurisprudência tem aplicado a norma legal, inclusive
reiterando os poderes conferidos ao Poder Judiciário para garantir a efetividade:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PEDIDO ALTERNATIVO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL PARA ENTREGA FUTURA – INADIMPLEMENTO DA VENDEDORA – TUTELA ANTECIPADA – INDEFERIMENTO PELO JUÍZO – AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO – 1. Se a vendedora se comprometeu a construir o imóvel para entrega futura (cláusula 6ª, alínea a, do contrato), sua obrigação caracteriza-se como de fazer, comportando a tutela específica prevista no art. 84 do Código de Defesa do Consumidor. 2. Revelando-se impossível o cumprimento específico da obrigação de entrega da sala comercial, em face da paralisação da obra, no
124 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do ... p. 491.
65
estágio embrionário, é facultado ao adquirente rescindir o contrato com o direito à devolução da quantia paga, monetariamente atualizada, além de perdas e danos (art. 35, III, CDC). 3. Demonstrados os pressupostos da relevância do fundamento da demanda e do justificado receio de ineficácia do provimento final, concede-se liminarmente a tutela pleiteada. (TJPR – AI 0098072-5 – (6002) – 6ª C.Cív. – Rel. Des. Conv. Domingos Ramina – DJPR 19.02.2001)
Em suma, a existência de mensagem/propaganda/oferta
vincula o fornecedor a uma obrigação de fazer perante o consumidor que, uma
vez lesado, poderá optar pelos procedimentos previstos nos incisos do art. 35 do
Código de Defesa do Consumidor, sendo que tal opção é protegida na sua
efetividade pelos poderes conferidos ao juiz através dos parágrafos do art. 84 do
Código de Defesa do Consumidor.
3.4 DIREITO DE ARREPENDIMENTO (ART. 49, CDC)
O art. 49 conta com a seguinte redação125:
O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 (sete) dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
Diante da massificação das relações de consumo, onde os
fornecedores, objetivando alcançar o maior número possível de consumidores em
menor tempo, utilizam meios extremamente agressivos de propaganda, a
125 Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990.
66
legislação consumerista estabeleceu meios de defesa para o consumidor incauto
que muitas vezes se vê engolfado por estas práticas comerciais de marketing,
não tendo chance de raciocinar calmamente a fim de ponderar sobre a
necessidade e oportunidade daquela relação de consumo, sendo absolutamente
normal que haja, posteriormente, um arrependimento sobre o negócio feito sob o
calor da impressão propagandista. Para Luiz Antonio Rizzatto NUNES126,
Nesse tipo de aquisição o pressuposto é que o consumidor está ainda mais desprevenido e despreparado para comprar do que quando decide pela compra e, ao tomar a iniciativa de faze-la , vai até o estabelecimento.
O ensinamento de Nelson Nery JÚNIOR127 justifica a
possibilidade de posterior arrependimento
[...] Isso porque, na maior parte das vezes, as compras por catálogo ou por telefone são realizadas sem que o consumidor esteja preparado para tanto, e, ainda, sem que tenha podido ter acesso físico ao produto. Quando recebe o produto encomendado, verifica que está aquém das suas expectativas, pois, se o tivesse visto e examinado, não o teria comprado.
O art. 49 do Código de Defesa do Consumidor admite o
arrependimento e desistência do negócio por parte do consumidor sempre que a
relação de consumo tenha se materializado fora do estabelecimento comercial.
Note-se que a alteração da vontade de contratar não precisa ser justificada pelo
consumidor, pois, segundo Nelson Nery JÚNIOR128,
[...] Basta que o contrato de consumo tenha sido concluído fora do estabelecimento comercial para que incida, plenamente, o direito de o consumidor arrepender-se.
Ao contrário do consumidor que se dirige a um
estabelecimento comercial pretendendo uma relação de consumo, presumindo-se
que saiba aproximadamente o que deseja e se sente preparado para enfrentar a
126 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor... . p.
555. 127 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: ... p. 493. 128 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor:... p. 492.
67
possibilidade de um negócio, o consumidor que tem sua intimidade invadida por
técnicas comerciais agressivas acaba ainda mais numa situação de defensiva e,
de forma muitas vezes constrangedora, se vê quase em uma obrigação de
contratar diante do poder de persuasão de certas campanhas de oferta,
justificando, portanto, não só a possibilidade de posterior arrependimento como
também a plena dispensabilidade de justificativa deste arrependimento.
Outro fator importante é a contagem do prazo de sete dias
para a devolução, este tendo por premissa duas situações distintas: a) o prazo
somente poderá se iniciar a partir da conclusão do contrato de consumo ou do ato
de recebimento do produto ou serviço, ou seja, a partir da conclusão do último
destes atos; e, b) aplica-se nesta contagem de prazo o contido no art. 132 do
Código Civil (Lei n° 10.406/2002).
No caso do art. 49 da Lei Consumerista, o prazo de sete
dias apenas faz referência ao mínimo que a legislação específica estipulou como
período em que o consumidor poderá exercer seu direito de arrependimento.
Assim, caso o fornecedor, em sua mensagem/propaganda/oferta estabelecer
prazo maior, estará neste prazo vinculado, mormente pelo estabelecido no art. 30
da Lei n° 8.078/90 – o que não poderá fazer, obviamente, é estabelecer prazo
menor que sete dias para o exercício do direito de arrependimento do
consumidor.
Inobstante o consumidor não necessitar justificar sua
desistência, existem algumas condições que o obrigam, quer sejam, que a
manifestação ocorra dentro do prazo legal e que seja objetivamente manifestada.
Por outro lado, a norma do Código de Defesa do Consumidor não exige nenhum
procedimento especifico de notificação do fornecedor do exercício do direito de
arrependimento por parte do consumidor, bastando que o consumidor utilize os
meios existentes (telefone, Internet, correios – cartas, telegramas, etc. -, ou
Cartório de Títulos e Documentos e, principalmente, reclamação protocolada em
Procon, entre outros).
O fato de ter a lei (art. 49, in fine, CDC) prescrito
‘especialmente por telefone ou a domicílio’ não quer dizer que este rol é taxativo,
68
podendo este rol ser estendido de acordo com as práticas comerciais que vierem
a ser adotadas para vendas fora do estabelecimento comercial. Para Nelson Nery
JÚNIOR129, O caráter de numerus apertus desse elenco é dado pelo advérbio
“especialmente”, constante da norma. Essa expressão indica claramente o
propósito da lei de enumerar exemplos e não hipóteses taxativas.
Exercido pelo consumidor, dentro do prazo legal, seu direito
de arrependimento, estará o fornecedor obrigado à devolução das quantias
eventualmente pagas devidamente corrigidas monetariamente pelos índices
oficiais, bem deverá arcar com as despesas de envio, frete e outros encargos.
Isso porque, sendo as vendas fora do estabelecimento comercial uma verdadeira
invasão na intimidade e paz do consumidor, é bastante razoável que o
responsável por esta prática agressiva responda não só pela devolução
atualizada de quantias pagas, como também pelas despesas de envio, frete e
outros encargos. Nelson Nery JÚNIOR130
adverte que [...] A cláusula contratual que
lhe retire o direito ao reembolso das quantias pagas é abusiva e, portanto, nula,
de acordo com a prescrição do art. 51, n° II, do Código.
Ensina Luiz Antonio Rizzatto NUNES131 que:
A condição estabelecida no art. 49 é do tipo que, uma vez exercida, faz com que o efeito retroaja ao início do negócio, para caraterizá-lo como nunca tendo existido.
Desta forma, operada a desistência, os efeitos da revogação do ato são ex tunc, ou seja, retroagem ao início para repor as partes ao status quo ante, como se nunca tivessem efetuado a venda e compra.
Concluído então, que o estabelecido no art. 49 do Código de
Defesa do Consumidor confere ao consumidor o direito de arrepender-se do
129 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: ...p. 495. 130 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor...: p. 495. 131 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor... . p.
560.
69
negócio realizado fora do estabelecimento comercial (telefone, à domicílio ou
qualquer outra iniciativa deste quilate, principalmente, com reclamação
protocolada em Procon). Este direito deverá ser exercido no prazo legal ou prazo
maior estabelecido pelo fornecedor e objetivamente manifestado por qualquer
meio, sendo que eventuais quantias pagas deverão ser devolvidas devidamente
atualizadas por índices oficiais arcando ainda o fornecedor com as despesas de
frete e demais encargos.
3.5 GARANTIA CONTRATUAL COMPLEMENTAR (ART. 50, CDC)
O art. 50 conta com a seguinte redação132:
A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.
Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada, em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso de produto em linguagem didática, com ilustrações.
A norma consumerista, atendendo sua função constitucional,
implementa para o consumidor a existência da garantia legal e contratual.
Necessário, outrossim, assinalar o caráter complementar da garantia contratual,
ou seja, o Código de Defesa do Consumidor é enfático em impossibilitar a
substituição da garantia legal por uma eventual garantia contratual. Para Nelson
Nery JÚNIOR133 [...]. Aquela é obrigatória e inderrogável; esta é complementar àquela,
constituindo-se num plus em favor do consumidor.
A garantia legal está prevista no art. 24 da Lei Consumerista
132 Lei n° 8.078, de 11 de setembro de 1990. 133 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.. p. 497.
70
e não pode ser condicionada a qualquer fator externo que não seja a adequação
do produto ao destino normal que dele se espera. Luiz Antonio Rizzatto NUNES134
esclarece que
o art. 24 estabelece expressamente a garantia legal de adequação dos produtos e serviços, e o faz absolutamente, porquanto independe de qualquer manifestação do fornecedor, sendo que ele está proibido de buscar desonerar-se de sua responsabilidade por essa garantia legal.
Se a garantia contratual é facultativa para o fornecedor, a
garantia legal é obrigatória não só por que o consumidor pode ser (e
freqüentemente é) vulnerável ou hipossuficiente, mas por que a qualidade,
segurança, durabilidade e desempenho do produto e/ou serviço são uma
exigência do mercado de consumo e é condição sine qua non de ordem pública
(art. 4o, II, letra ‘d’ da Lei n° 8.078/90) baseado no princípio da confiança. Daí a
conclusão de que a garantia legal não nasce a partir do contrato mas sim torna-se
obrigatória desde a produção com a legítima confiança do mercado de consumo
que o produto e/ou serviço se prestará a seu destino.
Do escólio jurisprudencial colhe-se:
RESPONSABILIDADE CIVIL DE FABRICANTE – VÍCIO REDIBITÓRIO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – CLÁUSULA POTESTATIVA – GARANTIA CONTRATUAL – CANCELAMENTO UNILATERAL – NULIDADE ACOLHIDA – Responsabilidade do fabricante. Relação de consumo. Fato do produto. Obrigação de substituir peças viciadas. Garantia complementar. Na relação de consumo, a responsabilidade do fabricante é objetiva, decorrendo do simples fato da fabricação do produto, ou seja, do risco empresarial, e em se tratando de vício de qualidade do mesmo, que afeta a eficiência do seu desempenho e durabilidade, conforme a destinação prevista, poderá o consumidor exigir a substituição das partes viciadas (CDC, arts. 12 e 18). Compreendida na oferta, a garantia, como declaração de vontade, vincula o fornecedor (CDC, arts. 30, 31, e 48), não se tratando de mera liberalidade. A cláusula de cancelamento unilateral, contida
134 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor... . p.
563.
71
no certificado de garantia, é nula, não só por sua potestatividade (CC, art. 115, 2. parte), mas por atentar contra a própria garantia legal de adequação e boa qualidade do produto, cuja exoneração contratual é vedada (CDC, arts. 24 e 51, XIII). Procedência da tutela específica com a declaração da nulidade. Multa devida após a citação para o cumprimento da obrigação. Valor da multa e prazo adequadamente fixados. Confirmação da sentença. 135
Enquanto a garantia legal é indeclinável para o fornecedor, a
garantia contratual a uma mera faculdade da cadeia produtiva, sendo que seus
termos e condições são estabelecidos unilateralmente pelo fornecedor. Certo é
que a garantia contratual, por tratar-se de uma liberalidade do fornecedor,
funciona com um estímulo, uma propaganda, um reforço para atrair o consumidor.
Todavia, inobstante estar na esfera de opção do fornecedor de ofertar ou não,
uma vez estabelecida, ao produto estará vinculada (art. 30 do Código de Defesa
do Consumidor).
Estabelece o Código de Defesa do Consumidor que o termo
de garantia seja apresentado de forma escrita, permitindo assim uma correta
interpretação do consumidor da sua medida e extensão, sendo que, no caso de
dúvidas ou interpretações dúbias ou antagônicas, a exegese de fará pró-
consumidor (art. 47, CDC), mormente porque a linguagem do termo de garantia
contratual complementar deverá ser clara e perfeitamente compreensível (art. 31
e 46, CDC).
Quanto à contagem do início de prazo de garantia contratual
complementar estabelece Luiz Antonio Rizzatto NUNES136 que complementar
significa que se soma o prazo de garantia ao prazo contratual. Chegando-se a
seguinte conclusão:
Se o fornecedor dá prazo de garantia contratual [...], dentro do
135 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. AC 2071/95 – Reg. 300797 – Cód. 95.001.02071 – Rio
de Janeiro – 3ª C.Cív. – Rel. Des. Elmo Arueira – J. 03.09.1996)
136 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. . p. 564-
565.
72
tempo garantido até o fim (inclusive último dia) o produto não pode apresentar vício. Se apresentar, o consumidor tem o direito de reclamar, que se estende até 30 ou 90 dias após o término da garantia.
Se o fornecedor não dá prazo, então os 30 ou 90 dias correm do dia da aquisição ou término do serviço.
Não termos dúvida, por isso, em afirmar que o sentido de complementar utilizado na redação do caput do art. 50 é [...], a garantia contratual vai até onde prever, e ao seu término tem início o prazo para o consumidor apresentar reclamação.
Inclusive tal posição é a oficial adotada pelo IDEC (Instituto
de Defesa do Consumidor)137. Os julgados têm recepcionado esta posição:
DECADÊNCIA – C. DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CONTAGEM DO PRAZO – MEDIDA CAUTELAR – PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA – INTERRUPÇÃO DO PRAZO – INOCORRÊNCIA – Decadência. Código de Defesa do Consumidor. O prazo de noventa dias é contado do termo final da garantia dada pelo fabricante do produto. Havendo reclamação formulada pelo consumidor fica obstada a decadência até a inequívoca resposta negativa do fornecedor. Medida cautelar de antecipação de prova não produz os efeitos do artigo 219, do CPC, salvo quando, nos termos da lei, a admissibilidade da ação principal está condicionada ao seu ajuizamento. (TJRJ – AI 2335/95 – Reg. 030496 – Cód. 95.002.02335 – 5ª C.Cív. – Rel. Des. Marden Gomes – J. 15.02.1996)
Finalmente, o Código de Defesa do Consumidor obriga o
fornecedor a fazer acompanhar de seu produto o manual de instalação e
instrução, já que decorre o dever de informar (art. 6o, III do CDC138). Este manual
137 NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor.. p. 564. 138 Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: [...]
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
73
de instalação e instrução, por força do art. 31 da Lei Consumerista139, deverá
estar redigido na língua portuguesa, de forma clara e didática, justamente para
facilitar seu manuseio e compreensão por parte do consumidor.
139 Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações
corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente monografia tem como objeto a Proteção
contratual no Código de Defesa do Consumidor.
O objetivo é o de analisar os elementos característicos da
proteção contratual presentes no Código de defesa do Consumidor.
Para realizar o objetivo da pesquisa, a monografia foi
dividida em três capítulos. No Capítulo 1, tratou dos contratos em geral, fazendo
uma incursão sobre a história, a função social dos contratos, sua classificação,
seus efeitos e os elementos para a sua extinção. Destaca-se:
• O contrato é o instrumento jurídico por excelência da vida econômica.
surge como uma categoria que serve a todos os tipos de relações entre
sujeitos de direito e a qualquer pessoa independentemente de sua posição
ou condição social.
• Assim, o contrato moderno assume um papel de extrema relevância social,
tanto nas searas atinentes às pessoas físicas quanto nas jurídicas,
desenfreando um crescente progresso no mundo dos negócios jurídicos.
• A função social do contrato prevista no art. 421 do novo Código Civil
constitui cláusulas gerais, que reforça o princípio de conservação do
contrato, assegurando trocas úteis e justas.
• Na boa-fé subjetiva o manifestante de vontade crê que
sua conduta é correta, tendo em vista o grau de conhecimento que possui
de um negócio. Para ele há um estado de consciência ou aspecto
psicológico que deve ser considerado.
• Por outro lado, a boa-fé objetiva tem compreensão diversa, parte de um
padrão de conduta comum, do homem no caso concreto levando em
consideração os aspectos sociais envolvidos.
75
• Os contratos quanto a sua natureza são classificados em unilaterais e
bilaterais, onerosos e gratuitos, comutativos e aleatórios e causais e
abstratos.
No capítulo 2 trata-se do Direito do Consumidor, observando
o seu histórico, conceito, as idéias referentes a relação de consumo bem como os
princípios norteadores da relação de consumo, encerra-se o capítulo analisando
os vícios decorrentes da relação de consumo. Destaca-se:
• A Revolução Industrial foi responsável pelo crescimento da chamada
produção em massa perdendo a produção seu toque "pessoal" e o
intercâmbio do comércio ganhando proporções ainda mais
despersonalizadas.
• No Código de Defesa do Consumidor esta tutelada as relações de
consumo e sua abrangência está adstrita às relações negociais, das quais
participam, necessariamente, o consumidor e o fornecedor, transacionando
produtos e serviços.
• Na formação dos contratos, deve ser observada a necessária
transparência visando possibilitar a instauração de uma relação contratual
sincera e não danosa entre os contratantes.
• A interpretação contratual deve sempre favorecer o consumidor, de modo
que eventual tentativa de redação ambígua ou obscura do contrato resulte
ineficaz.
• A responsabilidade pelos vícios na relação de consumo é subjetiva com
presunção de culpa do fornecedor, além da inversão do ônus da prova em
favor do consumidor sendo que, o consumidor poderá acionar quaisquer
dos componentes da cadeia de produção e comercialização seja o
comerciante, o fabricante, o distribuidor, ou todos eles conjuntamente.
76
No capítulo 3 trata-se da proteção contratual no Código de
defesa do Consumidor, analisando especificamente os artigos 46, 47, 48, 49 e 50
do Código de defesa do Consumidor. Destaca-se:
• O dever de informação por parte do fornecedor constitui-se condição
primordial para assegurar ao consumidor a efetividade no elemento
teleológico negocial, qual seja, a finalidade pretendida pelo consumidor na
relação de consumo a que se obriga.
• A Lei Consumerista pretende, impor instrumentos de reequilíbrio contratual,
quer seja, propor para partes desiguais – seja na vulnerabilidade, seja na
hipossuficiência -, tratamento desigual na medida de suas desigualdades,
objetivando assim atingir um razoável patamar de equilíbrio.
• A interpretação da cláusula em favor do consumidor não implica,
necessariamente, na anulação do contrato firmado entre as partes, visto
que objetiva a Lei Consumerista apenas retirar do contexto contratual
cláusulas que imponham excessiva onerosidade em desfavor da parte
mais débil da relação contratual.
• Em harmonia com o princípio da transparência a interpretação de cláusula
contratual em favor do consumidor é mais um dos alicerces que dão
sustentação ao princípio maior da boa-fé objetiva nos contratos.
• A existência de mensagem/propaganda/oferta vincula o fornecedor a uma
obrigação de fazer perante o consumidor que, uma vez lesado, poderá
optar pelos procedimentos,sendo que tal opção é protegida na sua
efetividade pelos poderes conferidos ao juiz através dos parágrafos do art.
84 do Código de Defesa do Consumidor.
• Diante da massificação das relações de consumo, onde os fornecedores,
objetivando alcançar o maior número possível de consumidores em menor
tempo, utilizam meios extremamente agressivos de propaganda, a
legislação consumerista estabeleceu meios de defesa para o consumidor
incauto que muitas vezes se vê engolfado por estas práticas comerciais de
77
marketing, não tendo chance de raciocinar calmamente a fim de ponderar
sobre a necessidade e oportunidade daquela relação de consumo.
• A garantia contratual é facultativa para o fornecedor, a garantia legal é
obrigatória não só por que o consumidor pode ser (e freqüentemente é)
vulnerável ou hipossuficiente, mas por que a qualidade, segurança,
durabilidade e desempenho do produto e/ou serviço são uma exigência do
mercado de consumo e é condição sine qua non de ordem pública
baseado no princípio da confiança.
• A garantia legal não nasce a partir do contrato mas sim torna-se obrigatória
desde a produção com a legítima confiança do mercado de consumo que o
produto e/ou serviço se prestará a seu destino.
Quanto as hipóteses, observa-se:
a) Os contratantes devem agir de forma leal para a
consecução dos objetivos delineados no instrumento negocial respectivo. Deve
existir entre os negociantes uma relação de confiança mútua e fidelidade ao
pactuado. A mesma foi confirmada.
b) Para que seja amparada pelo Código de Defesa do
Consumidor, a relação de consumo tem que possuir uma relação de negócios que
visa à transação de produtos ou serviços e que esta seja feita entre um
fornecedor e um consumidor. Esta hipótese foi confirmada.
c) O dever de informação por parte do fornecedor constitui-
se condição primordial para assegurar ao consumidor a efetividade no elemento
teleológico negocial, qual seja, a finalidade pretendida pelo consumidor na relação
de consumo a que se obriga. A hipótese foi confirmada.
d) Em harmonia com o princípio da transparência, a
interpretação de cláusula contratual em favor do consumidor é mais um dos
alicerces que dão sustentação ao princípio maior da boa-fé objetiva nos contratos.
A hipótese foi confirmada.
78
e) A norma consumerista, atendendo sua função
constitucional, implementa para o consumidor a existência da garantia legal e
contratual. A presente hipótese foi confirmada.
Alerta-se que a presente monografia não teve a intenção de
esgotar o assunto, mas ser um elemento para aumentar a discussão sobre a
Proteção contratual nos Contratos com base no Código de defesa do
Consumidor.
Quanto à Metodologia empregada, observa-se que o
Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia foram compostos na
base lógica Indutiva.
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