Excelentíssima Sra. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca
de Criciúma – Santa Catarina
Autos n.º 0016540-69.2013.8.24.0020
Evaldo Silvano, já qualificado neste feito, vem, por meio da Defensoria
Pública do Estado de Santa Catarina, apresentar suas Alegações Finais.
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Rua Raymundo Procópio Nunes, 150, Sala Comercial nº 02, Centro Comercial Santos Dumont, Pinheirinho CEP 88804-445, Telefone (48) 3403-1133
I - Da atipicidade formal da conduta
O fato pelo qual a ilustre promotora de justiça pede a condenação do
Acusado não se amolda às elementares do tipo penal; em outros termos, o
fato é atípico.
Para que incida a incriminação constante da denúncia (art.2º, inc. II,
da Lei 8.137/90), afigura-se necessário que o tributo não recolhido no prazo
legal haja sido descontado ou cobrado de terceiro em operação anterior, eis
que o desvalor da conduta reside no fato de o sujeito apropriar-se daquilo
que pertence ao estado.
A ausência de elementar “tributo descontado ou cobrado”, conduz à
mera inadimplência perante a Fazenda Pública.
Ora, no caso do ICMS, o contribuinte não está deixando de recolher
tributo descontado de terceiro. O tributo é devido por ele, em seu próprio
nome, não havendo que se falar em crime contra a ordem tributária, mas
sim em inadimplemento.
Esclarece Roque Antônio Carrazza:
“O sujeito passivo do ICMS é o comerciante, o industrial ou o produtor que pratica a operação mercantil. É ele que figura no polo negativo da obrigação tributária correspondente. O consumidor final da mercadoria é, apenas, o destinatário da carga econômica do ICMS. É ele que suporta a carga econômica deste tributo. Não é ele, porém, que integra, como sujeito passivo, a obrigação tributária. Ele é simplesmente aquilo que a Economia rotula de contribuinte de fato, que não tem nada a ver com contribuinte de direito, isto é, com a pessoa que figura no polo passivo negativo da obrigação tributária. Fixada esta premissa, fica fácil segundo supomos, sustentar a inexistência, na questão proposta, de qualquer crime contra a ordem tributária.” (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 12ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007). (Grifo nosso).
Assim, “no caso do ICMS declarado e não pago pelo empresário,
trata-se de hipótese de mero inadimplemento e não de crime contra a
ordem tributária. Isso porque o consumidor final é mero ‘contribuinte de
fato’, sendo o verdadeiro ‘contribuinte de direito’ o empresário que praticou
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a operação que constitui o fato imponível. O fato imponível não é a
aquisição perpetrada pelo consumidor, mas sim a operação realizada pelo
empresário”. (CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 12ª. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007, p. 584-585).
Portanto, o caso em apreço trata de mero inadimplemento que, por
óbvio, acarreta o dever de pagar, além do tributo, a multa, os juros e a
correção monetária. E a Fazenda pode e deve executá-lo, na forma da Lei
6.830/1980 - e apenas isso.
Tal inadimplemento não autoriza, no entanto, a instauração de um
processo criminal, em face da atipicidade da conduta omitida pelo sujeito
passivo da obrigação principal.
Diante do exposto, impõe-se a absolvição do Acusado.
II - Da ausência de culpabilidade por inexigibilidade de conduta
diversa
A dívida que o Acusado possui gira em torno de R$ 197.266,00. O
Acusado já passava por dificuldades financeiras à época dos fatos. Edson
Colombo, testemunha ouvida em juízo, explicou que o Sr. Evaldo Silvano
“trabalhava de noite, para poder comer de manhã”. Indagado pela
Promotora sobre as dívidas, este dá a exclamação “Nossa! Bota dívida
nisso”. A testemunha Valdecir Hipólito dos Santos questionado pelo membro
do parquet a respeito da situação financeira do Acusado, responde: “até
onde eu sei ele comprava máquina de um, não pagava, comprava de outro,
não pagava, o comentário era esse, agora a verdade eu não sei” (mídia fl.
126).
Em situações como esta, de extrema adversidade financeira, os
tribunais têm acolhido a impossibilidade de pagamento como causa
supralegal excludente da culpabilidade quando demonstrada a crise
financeira por meio de prova documental (v.g., títulos protestados, falência
decretada, ações de execução...).
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Nesse sentido, a jurisprudência do TRF da 4ª Região:
Para configurar a excludente de culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa é necessário que as graves dificuldades financeiras alegadas estejam sobejamente comprovadas documentalmente a ponto de terem afetado não só a empresa, mas também o patrimônio pessoal do denunciado. [...] Precedentes do TRF da 4ª Região (TRF4 - APELAÇÃO CRIMINAL. Processo: 5002067-13.2011.404.7017UF: PR Data da Decisão: 17/09/2013 Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA).
No presente caso não há como o Réu promover a juntada de
documentos comprobatórios da crise financeira pela qual está passando.
Nada obstante, tendo-se em vista que a situação de grave crise financeira
pode ser depreendida de fatores históricos, jurídicos e econômicos
absolutamente notórios, há que ser reconhecida a impossibilidade de
pagamento, absolvendo-se o Acusado com fundamento na inexigibilidade
de conduta diversa, causa supralegal de exclusão da culpabilidade.
III – A Dosimetria
A culpabilidade é amena para o delito.
As circunstâncias são inerentes ao tipo.
Não há elementos para certificar as consequências do crime.
Não há antecedentes.
Quanto à conduta social e a personalidade do agente, não há nos
autos elementos que permitam tal análise, fator que impossibilita o
agravamento da pena.
Levando-se em conta o motivo do crime e suas circunstâncias,
considerando-se a inviabilidade da pena aplicada ultrapassar 4 anos e
sendo o acusado primário e de bons antecedentes, deve a pena privativa de
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liberdade ser substituída por restritiva de direitos, para todos, na forma do
art. 44, do CP.
IV – Requerimentos
Ante o exposto, requer o Acusado:
a) sua absolvição diante da atipicidade de sua conduta, pelo tributo
não se configurar como ensejador da instrução criminal;
b) sua absolvição, por se tratar de ausência de culpabilidade e,
consequentemente, por incidir em inexigibilidade de conduta
diversa;
c) por fim, aplicação da pena no mínimo, fixando-se o regime
aberto e convertendo a sanção corporal por pena restritiva de
direitos.
Criciúma, 26 de agosto de 2015.
Carlos Azeredo da Silva Teixeira
Defensor Público
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