1
2
AULA 1: CONSTITUIÇÃO E PROCESSO 3
INTRODUÇÃO 3
CONTEÚDO 4
PROCESSO CONSTITUCIONAL 4
A RIGIDEZ CONSTITUCIONAL E A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO COMO PREMISSAS DO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 6
TIPOS DE INCONSTITUCIONALIDADE 12
CRITÉRIO QUANTO AO OBJETO: INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL E
INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL 12
CRITÉRIO QUANTO À CONDUTA: INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO (COMISSIVA) OU
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (OMISSIVA) 14
CRITÉRIO QUANTO AO TEMPO: INCONSTITUCIONALIDADE ORIGINÁRIA OU
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE 18
CRITÉRIO QUANTO À RELAÇÃO QUE MANTÉM COM A CONSTITUIÇÃO:
INCONSTITUCIONALIDADE DIRETA OU INCONSTITUCIONALIDADE INDIRETA (POR
DERIVAÇÃO) 19
ATIVIDADE PROPOSTA 20
REFERÊNCIAS 20
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 21
CHAVES DE RESPOSTA 25
ATIVIDADE PROPOSTA 25
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 25
3
Introdução
Na presente aula, serão estudadas as conexões entre a supremacia
constitucional e a rigidez constitucional no âmbito do controle de
constitucionalidade, bem como os diferentes tipos de inconstitucionalidade.
Com efeito, desde o surgimento do Estado de Direito, por ocasião dos
grandes movimentos revolucionários liberais do século XVIII, desponta a ideia
de que a Constituição é lei fundamental de hierarquia superior sobre todos os
demais atos estatais e poderes constituídos, daí, portanto, a necessária
compreensão da sua relação com o conceito de rigidez constitucional.
Na sequência dos estudos, pretende-se analisar as espécies de
inconstitucionalidade. Nesse sentido, é importante compreender que o
sistema brasileiro de controle de constitucionalidade volve-se,
tradicionalmente, para a fiscalização da atuação normativa do Estado,
tratando de forma diferenciada os diversos tipos de inconstitucionalidade
existentes.
Sendo assim, é objetivo desta aula:
1. Analisar as conexões entre a supremacia constitucional, a rigidez
constitucional e o controle da constitucionalidade, identificando as
diferentes espécies de inconstitucionalidade.
4
Conteúdo
Processo Constitucional
Antes de enfrentar as questões centrais da aula 1, é importante examinar a
construção doutrinária que circunscreve o conceito de processo
constitucional. Destarte, é importante, inicialmente, relacionar o processo
constitucional com o respeito à Constituição e com a garantia dos direitos
fundamentais.
Em essência, a ideia de processo constitucional está diretamente ligada ao
ramo do direito processual que regula o controle de constitucionalidade
(verificação da compatibilidade vertical das normas infraconstitucionais com o
texto constitucional) e que traz, na sua esteira, a verificação da efetividade do
regime jurídico de proteção dos direitos fundamentais.
Em linhas gerais, é possível definir o direito processual constitucional como o
ramo do direito que se ocupa do conjunto de atos dos poderes estatais que
objetivam garantir a supremacia da Constituição e o respeito ao catálogo de
direitos fundamentais do cidadão comum, não se limitando, por conseguinte,
ao processo judicial. Nesse sentido, a lição de Dimitri Dimoulis e Soraya
Lunardi, quando afirmam que:
Alguns autores definem o processo constitucional como sequência de
atos que objetiva permitir uma decisão judicial sobre a
constitucionalidade de certas normas (processo de fiscalização da
constitucionalidade). Essa definição é indevidamente restritiva, pois
não leva em consideração que o processo constitucional não se limita
ao processo judicial. Os demais poderes do Estado também utilizam
processos específicos para verificar a constitucionalidade de normas.1
1 DIMOULIS, Dimitri; LUNARDI, Soraya. Curso de processo constitucional. Controle de constitucionalidade e remédios constitucionais. São Paulo: Atlas, 2011. p. 9.
5
Com efeito, o processo constitucional não abarca tão somente a legitimidade
dos órgãos de fiscalização do cumprimento da Constituição e as teorias da
decisão judicial sobre a constitucionalidade de normas jurídicas, mas inclui,
também, a estrutura prática do controle de constitucionalidade realizado por
todos os entes do poder estatal (judicial e não judicial). Porém, nem todo ato
que atua conforme a vontade das normas constitucionais é ato do processo
constitucional.
Como bem destacam Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi, verbis:
O guarda do trânsito que constata infração aplica leis que foram
criadas de acordo com a Constituição e quer preservar a vida, a
integridade corporal e a liberdade de locomoção das pessoas. Nesse
sentido, atua de acordo com a vontade das normas constitucionais.
Mas nem por isso o fato de fiscalizar o trânsito e aplicar multas é
um processo constitucional.2
E mais adiante arrematam os referidos doutrinadores:
Finalmente, alguns autores consideram processo constitucional o
conjunto de tipos de processo regulamentados pela Constituição.
Nessa perspectiva, se estuda a configuração de vários processos
regulamentados na Constituição sob a denominação de "processo
constitucional". A Constituição Federal de 1988 menciona e
regulamenta vários tipos de processo que objetivam garantir o
respeito a direitos fundamentais ou a regras de organização do
poder do Estado. Encontramos, entre outros: habeas corpus, man-
dado de segurança individual e coletivo, habeas data, mandado de
injunção, desapropriação, ação popular, ação civil pública,
procedimento especial no Tribunal do Júri, ação direta de
inconstitucionalidade por ação ou omissão, ação declaratória de
constitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito
fundamental, processo legislativo, impeachment. Isso significa que
não há um processo constitucional e sim multiplicidade de
2 Ibid, p. 10.
6
processos constitucionais. 3
Em suma, o conceito de processo constitucional está, induvidosamente,
atrelado tanto aos elementos teóricos e práticos do controle de
constitucionalidade, quanto aos remédios constitucionais, aqui percebidos
como ações constitucionais que tutelam os direitos fundamentais do cidadão
comum.
Assim, o processo constitucional seria o ramo do direito processual voltado
para a análise do conjunto de instrumentos processuais garantidores do
respeito à Constituição e objetivaria assegurar a efetividade das normas
constitucionais, notadamente, aquelas garantidoras dos direitos e garantias
fundamentais.
A Rigidez Constitucional e a Supremacia da Constituição como
Premissas do Controle de Constitucionalidade das Leis
Desde os grandes movimentos revolucionários liberais do século XVIII
(Revolução americana de 1776 e Revolução francesa de 1789), a Constituição
passa a ser percebida como lei fundamental de hierarquia superior sobre os
demais atos normativos do Estado.
Esta superioridade conquistada pela Constituição foi fruto da estratégia
hermenêutica do Estado liberal no seu afã de afastar os abusos do rei-
legislador do constitucionalismo não democrático do Estado absoluto.
Com efeito, o princípio da supremacia da Constituição nasce atrelado ao
constitucionalismo liberal-burguês, que, por sua vez, traz na sua esteira o
conceito de Estado de Direito como resposta ao absolutismo monárquico. Ou
seja, a ascensão da burguesia no plano econômico já não mais se coadunava
com a estrutura de poder político do Estado Absoluto, cuja ordem jurídica não
3 Ibid, p. 9-10.
7
reconhecia nem mesmo a igualdade formal perante a lei, ao revés, fixava
privilégios odiosos para a nobreza em detrimento da burguesia e do povo,
notadamente no campo tributário.
Assim, o constitucionalismo liberal, desde sua origem, justifica a
normatividade superior da Constituição a partir de nova lógica jurídico-
política, qual seja: a Carta Constitucional é instrumento superior gerado pelo
poder constituinte originário, único detentor de legitimidade democrática para
criar o novo Estado, limitando seu poder até então absoluto, seja pela
separação de poderes, seja pela fixação de um catálogo de direitos
fundamentais que se colocam acima das próprias razões de Estado.
Eis aqui os pilares de sustentabilidade do Estado Democrático de Direito,
quais sejam: o princípio da separação de poderes como limitador do poder
estatal e a garantia de direitos fundamentais do cidadão comum posicionados
acima do próprio Estado.
Isto significa dizer que os poderes executivo, legislativo e judiciário, na
qualidade de poderes constituídos pelo poder constituinte originário
(Assembleia Nacional Constituinte), são poderes autônomos e harmônicos
entre si, porém sem predominância de uns sobre os outros. E o que é mais
importante destacar: são poderes limitados pelos comandos de uma
Constituição dotada de supremacia, que necessita de um processo legislativo
especial e mais rigoroso para ser modificada (rigidez constitucional), escrita e
que, a um só tempo, garante direitos fundamentais dos cidadãos comuns,
distribui competências dos entes estatais e fixa regras para a elaboração dos
atos normativos do Estado (processo legislativo).
À luz de tais considerações, fácil é perceber a relevância do exame das
conexões entre o controle de constitucionalidade e as ideias de supremacia
da Constituição, rigidez constitucional, proteção de direitos fundamentais e
limitações do poder constituinte derivado reformador. Dessarte, quando o
8
poder constituinte derivado reformador viola direitos fundamentais ou fere de
morte a supremacia de uma Constituição rígida e escrita, o mecanismo de
controle de constitucionalidade é acionado como elemento garantidor da
restauração de equilíbrio do sistema jurídico.
É por isso que Manoel Gonçalves Ferreira Filho, destacando as diferenças
entre rigidez e flexibilidade constitucional, bem como de poder constituinte
originário e poder constituinte derivado, ensina que:
A distinção entre Constituição rígida e Constituição flexível, entre
Poder Constituinte originário e Poder Constituinte derivado, implica
a existência de um controle de constitucionalidade. De fato, onde
este [controle de constitucionalidade] não foi previsto pelo
constituinte, não pode haver realmente rigidez constitucional ou
diferença entre o Poder Constituinte originário e o derivado. Em
todo Estado onde faltar controle de constitucionalidade, a
Constituição é flexível; por mais que a Constituição se queira rígida,
o Poder Constituinte perdura ilimitado em mãos do legislador.4
Resta indubitável que os conceitos de rigidez constitucional e supremacia da
Constituição estão atrelados diretamente à ideia de controle de
constitucionalidade. Nesse sentido, Luis Roberto Barroso destaca com
precisão que “duas premissas são normalmente identificadas como
necessárias à existência do controle de constitucionalidade: a supremacia e
a rigidez constitucionais”.5 Na mesma toada, ensina José Afonso da Silva:
A rigidez constitucional decorre da maior dificuldade para a sua
modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas
da ordenação estatal. Da rigidez emana, como primordial
consequência, o princípio da supremacia da constituição que, no
4 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 35. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 34. 5 BARROSO, Luis Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.
9
dizer de Pinto Ferreira, “é reputado como uma pedra angular, em
que assenta o edifício do moderno direito público”. 6
Portanto, a ideia de controle de constitucionalidade não está ligada apenas à
de Constituição rígida e escrita, mas, também, à supremacia da Constituição,
à proteção dos direitos fundamentais e ao Estado Democrático de Direito.
A questão que se impõe é saber: Como defender a supremacia da
Constituição contra violações do poder constituinte derivado reformador?
Como garantir que a superioridade das normas constitucionais seja
efetivamente observada pelos poderes constituídos? É o controle de
constitucionalidade que garante a rigidez constitucional e a supremacia da
Constituição, ou, é o contrário, isto é, são estas que garantem aquele?
Hans Kelsen muito se aproxima de tais questionamentos quando alerta que
“uma Constituição que não dispõe de garantia para anulação de atos
inconstitucionais não é, propriamente, obrigatória, (...) não passa de uma
vontade despida de qualquer força vinculante”. De fato, a inexistência de
controle de constitucionalidade inviabiliza a rigidez constitucional, aqui,
compreendida como a imposição de um processo legislativo mais dificultoso
para alterar as normas constitucionais em comparação às normas
infraconstitucionais.
É certo afirmar que os conceitos de controle de constitucionalidade e rigidez
constitucional se misturam de tal sorte que um Estado onde inexistir controle
de constitucionalidade será um Estado de plasticidade constitucional
(flexibilidade constitucional), ainda que tente se autodenominar Estado de
Constituição rígida, pois nele o poder constituinte derivado continuará
soberano, ilimitado, incondicionado, tal qual o poder constituinte originário,
ou seja, não haverá nenhuma distinção entre eles.
6 DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 45.
10
Em sede de plasticidade constitucional (flexibilidade constitucional), não
existe aquela imagem de uma Constituição superior como fonte primária de
validade normativa da produção legislativa ordinária de grau inferior
(pirâmide normativa kelseniana).
Nesse sentido, a Constituição se apresenta com o signo da verticalidade
normativa fundamentadora, conferindo validade para os demais atos
normativos do sistema jurídico. A lição de José Afonso da Silva é precisa
neste ponto:
As normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis
com as normas de grau superior, que é a constituição. As que não
forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade
vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado, que
funcionam como fundamento de validade das inferiores. Essa
incompatibilidade vertical de normas inferiores (leis, decretos etc.)
com a constituição é o que, tecnicamente, se chama
inconstitucionalidade das leis ou atos do Poder Público. 7
Dessarte, para que se possa falar em controle de constitucionalidade no plano
jurídico, há que se examinar a adequação das leis infraconstitucionais à
Constituição, aferindo-se tanto a supremacia formal quanto a material. Ou
seja, a supremacia da Constituição caracteriza-se tanto pelo seu conteúdo
(supremacia material) quanto pelo processo de elaboração de suas normas
(supremacia formal).
Portanto, é certo dizer que, nos países em que a Constituição é histórica, não
escrita, consuetudinária, como no Reino Unido, por exemplo, onde impera a
flexibilidade constitucional, não subsiste controle de constitucionalidade,
7 DA SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 45.
11
porque a lei fundamental pode ser modificada pelo mesmo procedimento da
legislação ordinária.
Em linhas gerais, a supremacia material, também denominada de
superlegalidade material, implica a subordinação do conteúdo de todos os
atos normativos estatais aos princípios e regras constitucionais, enquanto que
a supremacia formal, também denominada superlegalidade formal, impõe a
obediência aos ditames constitucionais ligados à competência e ao processo
legislativo como um todo.
Assim sendo, a questão – de saber se é o controle de constitucionalidade que
garante a rigidez constitucional e a supremacia da Constituição, ou, se é o
contrário, isto é, se são estas que garantem aquele – é facilmente
respondida.
Com efeito, já não resta mais nenhuma dúvida de que os conceitos de rigidez
constitucional e supremacia da Constituição são pressupostos para o controle
de constitucionalidade, da mesma forma que o controle de
constitucionalidade é premissa para a preservação da supremacia da
Constituição e para a rigidez constitucional.
Para que haja controle de constitucionalidade, é necessário que a
Constituição determine qual é o órgão ou quais são os órgãos com
legitimidade democrática para aferir possíveis violações à Constituição.
Realmente, se não houver tal órgão próprio destinado a negar validade às leis
atentatórias aos princípios e regras da Constituição, não há como resguardar
sua superioridade perante as leis ordinárias.
Uma vez compreendida a conexão entre a rigidez constitucional, a
supremacia da Constituição e o controle de constitucionalidade, importa,
agora, prosseguir com a análise do fenômeno e dos tipos ou formas de
inconstitucionalidade.
12
Tipos de Inconstitucionalidade
Entre outros, os seguintes critérios serão aqui analisados:
a) quanto ao objeto;
b) quanto ao tipo de conduta;
c) quanto ao tempo ou momento e
d) quanto à relação que mantém com a Constituição.
Critério Quanto ao Objeto: Inconstitucionalidade Material e
Inconstitucionalidade Formal
Na inconstitucionalidade material, há violação de uma conduta imposta pela
Constituição, ou seja, há um descompasso entre o conteúdo do ato público e
a Constituição. No dizer de Gilmar Mendes, “a inconstitucionalidade material
envolve, porém, não só o contraste direto do ato legislativo com o parâmetro
constitucional, mas também a aferição do desvio de poder ou do excesso de
poder legislativo”. Assim sendo, destaca o eminente jurista que:
A doutrina identifica como típica manifestação do excesso de poder
legislativo a violação do princípio da proporcionalidade ou da
proibição de excesso, que se revela mediante contrariedade,
incongruência, e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins.
No direito constitucional alemão, outorga-se ao princípio da
proporcionalidade ou ao princípio da proibição de excesso,
qualidade de norma constitucional não escrita, derivada do Estado
de Direito. 8
Em essência, a inconstitucionalidade material se caracteriza pela violação do
conteúdo das normas constitucionais, sendo por isso mesmo insanável. Ou
seja, a inconstitucionalidade material será observada quando a lei
infraconstitucional contrariar alguma norma substantiva da Constituição,
como por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana ou a regra da
aposentadoria compulsória aos 70 anos.
8 Cf.ob.cit.pp. 1013-5.
13
Diferente é o conceito de inconstitucionalidade formal que se caracteriza pela
violação das normas do processo legislativo ou pelo descumprimento das
normas relativas à repartição constitucional de competência dos entes
federativos.
No dizer de Luís Roberto Barroso: “Ocorrerá inconstitucionalidade formal
quando um ato legislativo tenha sido produzido em desconformidade com as
normas de competência ou com o procedimento estabelecido para seu
ingresso no mundo jurídico”.9
A inconstitucionalidade ligada à repartição de competência é denominada pela
doutrina de inconstitucionalidade orgânica, vale dizer uma espécie do gênero
inconstitucionalidade formal que se relaciona com a incompetência do órgão
emissor do comando legislativo, como por exemplo, uma lei estadual que
regula matéria de direito penal sem a respectiva lei complementar de
autorização da União.
Outro exemplo de inconstitucionalidade orgânica seria o de uma lei federal
que disponha sobre aumento de remuneração de servidores do Poder
Executivo federal e não seja de iniciativa do Presidente da República (art. 61,
§ 1.º, II, a da CRFB/88). Da mesma forma, estará eivada do vício de
inconstitucionalidade orgânica a lei federal que conceda isenção aos
contribuintes de imposto estadual ou municipal (art. 151, III da CRFB/88).
Além disso, parte da doutrina costuma ainda classificar a
inconstitucionalidade formal da seguinte maneira:
Inconstitucionalidade formal objetiva (vício de rito ou procedimento).
9 Cf. BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. Rio de Janeiro: Saraiva, 2009. p. 26.
14
Inconstitucionalidade formal subjetiva (vício de iniciativa).
Nessa última modalidade de inconstitucionalidade formal subjetiva por vício
de iniciativa, é sempre bom lembrar que a súmula 5 não mais vigora, pois o
atual entendimento do STF é no sentido de que a sanção do presidente da
república não sana o vício de iniciativa, isto é, o fato de o chefe do poder
executivo ter sancionado uma lei cuja iniciativa legislativa era sua, não livra
tal ato de ser declarado inconstitucional por vício de iniciativa
(inconstitucionalidade formal subjetiva). Assim sendo, se um Senador ou
Deputado Federal apresentar projeto de lei aumentando os salários dos
servidores públicos federais, ocorrerá vício classificado como
inconstitucionalidade formal subjetiva.
Critério Quanto à Conduta: Inconstitucionalidade por Ação
(Comissiva) ou Inconstitucionalidade por Omissão (Omissiva)
A inconstitucionalidade será por ação quando ocorrer uma transgressão ativa
dos limites jurídicos impostos pela Constituição da República. Trata-se,
portanto, de um ato positivo contrário à Constituição. Na
inconstitucionalidade por ação a conduta é positiva, imputável aos três
poderes.
Já a inconstitucionalidade por omissão será configurada quando o Estado
deixar de agir positivamente diante de um comando constitucional. Ou seja,
ocorre a omissão inconstitucional quando um não fazer do Estado impede que
a norma constitucional se torne efetiva. Da mesma forma, a
inconstitucionalidade por omissão é imputável aos três poderes. No Brasil, a
inconstitucionalidade por omissão é tratada em duas grandes figuras
jurídicas, a saber: o mandado de injunção (MI) previsto no art. 5º, LXXI e a
ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO) fixada no art. 103, §
2º.
15
Ainda sobre a inconstitucionalidade por omissão, seja no MI, seja na ADO, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que a esta somente se
caracteriza quando o não fazer estatal deixa de regulamentar normas
constitucionais de eficácia limitada, exatamente porque são as únicas cuja
aplicabilidade depende da intervenção legislativa superveniente do legislador.
10 O mesmo não ocorre com as normas de eficácia plena e as normas de
eficácia contida, que já adentram no mundo jurídico com aplicabilidade direta
e imediata, sendo que estas últimas (normas de eficácia contida) podem ser
restringidas pelo legislador ordinário em leis reguladoras posteriores.
Leia o texto extraído do livro controle de constitucionalidade dos autores
Guilherme Sandoval e Cleyson de Moraes constante da biblioteca virtual da
disciplina:
Distinção entre os conceitos de inconstitucionalidade por omissão e
a lacuna de legislação
Com efeito, a configuração da lacuna técnica, ao contrário da omissão
inconstitucional, não demanda intervalo de tempo. A lacuna técnica pode ser
suprida pela aplicação da analogia, bons costumes e princípios gerais do
direito, enquanto a omissão inconstitucional poderá ser suprida pelo Mandado
de Injunção (art. 5º, inc. LXXI) ou pela ação direta de inconstitucionalidade
por omissão (art. 103§ 2º).
Com relação ao mandado de injunção (MI), foi sancionada a Lei nº
13.300/16, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de
injunção individual e coletivo, inovando a ordem jurídica, na medida em que
faz referência direta à expressão “falta total ou parcial de norma
regulamentadora”, expressão esta que não se encontra positivada na
Constituição de 1988. Portanto, agora, a figura jurídica do Mandado de
Injunção também é instrumento hábil para combater a omissão parcial, vale
10 STF, Tribunal Pleno, Ação direta de inconstitucionalidade por omissão n.º 297, julgamento em 25/04/96, Relator Ministro Octávio Gallotti, votação unânime.
16
repetir, situações em que, apesar da existência de regulamentação, esta for
insuficiente, nos termos do art. 2º, caput, e parágrafo único da referida lei.
Nesse sentido, resta indubitável que tal remédio constitucional ganhou
regulamentação que o encaminha na direção daquilo para o que foi
vocacionado, isto é, suprimir omissões normativas do legislador democrático
que tenham latitude para esvaziar completamente direitos e liberdades dos
cidadãos, como no caso das normas constitucionais de eficácia limitada, em
que a garantia de sua eficácia positiva ou simétrica fica dependente,
necessariamente, de lei regulamentadora ulterior. Com isso, o direito que é
garantido pela Constituição fica sem ser exercido porque condicionado à
edição normativa superveniente. Constitucionalmente previsto, o mandado de
injunção é o instrumento que permite ao jurisdicionado exigir do poder
estatal (Executivo, Legislativo ou Judiciário) a edição de normas ou outros
atos estatais que garantam a eficácia positiva do núcleo essencial dos direitos
e as garantias previstas na Constituição. Também tem o condão de reparar a
inexistência ou a insuficiência de normas regulamentadoras necessárias ao
exercício das prerrogativas ligadas à nacionalidade, à soberania e à cidadania.
A inconstitucionalidade por omissão pode ainda ser classificada como total ou
parcial. A primeira, também denominada de omissão absoluta, ocorre quando
o não fazer estatal não atende ao dispositivo constitucional por completo, isto
é, o mandamento constitucional não é cumprido integralmente. Já a
inconstitucionalidade por omissão parcial ocorre quando houver o
descumprimento da norma constitucional de eficácia limitada apenas
parcialmente ou de modo deficiente ou insuficiente. Por modo deficiente ou
insuficiente deve-se compreender a regulamentação que não viabiliza o pleno
gozo dos efeitos pretendidos pela norma constitucional ou, ainda, quando a
regulamentação feita viola o princípio da isonomia, não permitindo que a
regulamentação integral seja aproveitada por todos os beneficiários possíveis.
17
No dizer de Gilmar Mendes, essa exclusão pode verificar-se de forma
concludente ou explícita. É concludente se a lei concede benefícios apenas a
determinado grupo; a exclusão de benefícios é explicita se a lei geral que
outorga determinados benefícios a certo grupo exclui sua aplicação a outros
segmentos. 11
Nossa Suprema Corte já se manifestou acerca da inconstitucionalidade por
omissão parcial no caso da lei que regulamentou artigo 7.°, IV, da
Constituição, na medida em que fixou o salário mínimo em condições
insatisfatórias em relação ao determinado na norma constitucional ut supra.
Salário Mínimo. Valor Insuficiente. Situação de
Inconstitucionalidade por Omissão Parcial.
- A insuficiência do valor correspondente ao salário mínimo, definido
em importância que se revele incapaz de atender as necessidades
vitais básicas do trabalhador e dos membros de sua família, configura
um claro descumprimento, ainda que parcial, da Constituição da
República, pois o legislador, em tal hipótese, longe de atuar como o
sujeito concretizante do postulado constitucional que garante à classe
trabalhadora um piso geral de remuneração (CF, art. 7.º, IV), estará
realizando, de modo imperfeito, o programa social assumido pelo
Estado na ordem jurídica.
- A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em
menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional –
qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade
político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também
desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se
fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras,
a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei
Fundamental.
11 Cf.ob.cit.p. 1027.
18
- As situações configuradoras de omissão inconstitucional – ainda que
se cuide de omissão parcial, derivada da insuficiente concretização,
pelo Poder Público, do conteúdo material da norma impositiva
fundada na Carta Política, de que é destinatário – refletem
comportamento estatal que deve ser repelido, pois a inércia do
Estado qualifica-se, perigosamente, como um dos processos
informais de mudança da Constituição, expondo-se, por isso mesmo,
à censura do Poder Judiciário. 12
Finalmente, vale fazer o alerta de que há uma diferença entre os conceitos de
inconstitucionalidade por omissão e lacuna de legislação, ou seja, esta última,
ao contrário da inação inconstitucional, não exige ato normativo faltante,
podendo, portanto, ser suprida pela aplicação da analogia, bons costumes e
princípios gerais do direito, enquanto que a omissão inconstitucional somente
poderá ser superada pelo mandado de injunção ou pela ação direta de
inconstitucionalidade por omissão.
Critério Quanto ao Tempo: Inconstitucionalidade Originária ou
Inconstitucionalidade Superveniente
A terceira classificação da tipologia da inconstitucionalidade no Brasil se
refere ao tempo, daí sua subdivisão em inconstitucionalidade originária e
inconstitucionalidade superveniente. A inconstitucionalidade originária é
aquela em que a inconstitucionalidade da norma é aferida no momento de
sua criação ou ocorrer em momento posterior em virtude de alteração da
Constituição. No dizer de Gomes Canotilho e Vital Moreira, citados por Manoel
Jorge e Silva Neto: a inconstitucionalidade tanto pode existir no momento da
formação da norma, como ocorrer apenas posteriormente, por efeito de
alteração da constituição. 13
Já a inconstitucionalidade superveniente se caracteriza quando uma norma
inicialmente constitucional perde tal qualidade no momento em que ocorre
12 STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade - Medida Cautelar n.º 1458, julgada em 23/05/96. 13 Cf Ob. cit. pg. 173.
19
uma alteração ou ruptura constitucional, isto é, por emenda ao seu texto ou
pelo advento de uma nova ordem constitucional ou até mesmo uma mutação
constitucional (nova interpretação sem mudança de texto).
A jurisprudência da nossa Corte Suprema não admite a tese da
constitucionalidade superveniente, vale explicitar uma lei anteriormente
inconstitucional, após uma alteração no texto da Constituição, torna-se
constitucional (compatível com um novo comando constitucional). Com efeito,
no RE nº 390.840/MG, julgado em 9/11/2005, relator Ministro Marco Aurélio,
o STF não contemplou a figura jurídica da constitucionalidade superveniente.
Em suma, a jurisprudência do STF não reconhece a possibilidade de que uma
alteração na Constituição venha a tornar constitucional uma norma
infraconstitucional anteriormente incompatível com a Carta ápice. Da mesma
forma, no âmbito do direito intertemporal, não há a chamada
inconstitucionalidade formal superveniente na medida em que toda e
qualquer norma infraconstitucional anterior à Constituição que seja
materialmente com ela compatível será recepcionada com o novo status
conferido pelo novo paradigma constitucional, não importando a sua
qualificação formal anterior.
Critério Quanto à Relação que Mantém com a Constituição:
Inconstitucionalidade Direta ou Inconstitucionalidade Indireta
(por derivação)
A inconstitucionalidade direta ocorre quando uma norma viola a Constituição
sem intermediação de qualquer outro ato ou veículo normativo. Há, portanto,
uma relação direta com a Constituição. É o caso, por exemplo, de uma norma
infraconstitucional primária (lei complementar ou ordinária) violando um
dispositivo constitucional. Diferente é a inconstitucionalidade indireta como,
por exemplo, na hipótese de um decreto editado pelo Presidente da República
para regulamentar uma determinada lei infraconstitucional e feito de forma
incompatível com a Constituição. Nessa situação, a hipótese é de mera
20
ilegalidade e não de inconstitucionalidade. Destarte, podemos dizer que o
direito brasileiro, notadamente a jurisprudência do STF, não reconhece a
existência de uma inconstitucionalidade por derivação, indireta, derivada,
mediata, uma vez que a verticalidade fundamentadora não é a Constituição,
mas, sim, a lei infraconstitucional sendo regulamentada.
Atividade Proposta
Suponha que uma lei ordinária federal, dispondo sobre o aumento da
remuneração dos servidores públicos da União, cujo projeto de lei foi
apresentado por Senador, tenha sido sancionada pelo próprio Presidente da
República que concordou plenamente com o percentual do aumento
concedido. Nessa hipótese, é válido afirmar que a referida lei é plenamente
compatível com a Constituição porque a sanção do Presidente afastou
possível vício de iniciativa?
Referências
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro. Exposição sistemática da doutrina e análise crítica da
jurisprudência. Rio de Janeiro: Saraiva, 2013.
GÓES, Guilherme Sandoval, MELLO, Cleyson de Moraes. Controle de
constitucionalidade. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2016.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional. O controle abstrato de
normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 2012.
_____. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade.
Estudos de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012.
21
Exercícios de Fixação
Questão 1
Com o objetivo de incrementar a arrecadação tributária, projeto de lei
estadual, de iniciativa parlamentar, cria uma gratificação de produtividade em
favor dos Fiscais de Rendas que, no exercício de suas atribuições, alcancem
metas previamente estabelecidas. O projeto é aprovado pela Assembleia
Legislativa e, em seguida, encaminhado ao Governador do Estado, que o
sanciona. Com base no cenário acima, assinale a única resposta correta:
a) A lei estadual é compatível com a Constituição da República, desde
que a Constituição do Estado não reserve à Chefia do Poder Executivo
a iniciativa de leis que disponham sobre aumento de remuneração de
servidores públicos estaduais.
b) A lei estadual é constitucional, em que pese o vício de iniciativa, pois a
sanção do Governador do Estado ao projeto de lei teve o condão de
sanar o defeito de iniciativa.
c) A lei estadual é formalmente inconstitucional, uma vez que são de
iniciativa privativa do Governador do Estado as leis que disponham
sobre aumento de remuneração de servidores públicos da
administração direta e autárquica estadual.
d) A lei estadual é materialmente inconstitucional, uma vez que os
projetos de lei de iniciativa dos Deputados Estaduais não se submetem
à sanção do Governador do Estado, sob pena de ofensa à separação
de poderes.
22
Questão 2
Projeto de lei estadual de iniciativa parlamentar concede aumento de
remuneração a servidores públicos estaduais da área da saúde e vem a ser
convertido em lei após a sanção do Governador do Estado. A referida lei é:
a) Compatível com a Constituição da República, desde que a Constituição
do Estado‐membro não reserve à Chefia do Poder Executivo a iniciativa
de leis que disponham sobre aumento de remuneração de servidores
públicos estaduais.
b) Constitucional, em que pese o vício de iniciativa, pois a sanção do
Governador do Estado ao projeto de lei teve o condão de sanar o
defeito de iniciativa.
c) Materialmente inconstitucional, uma vez que os projetos de lei de
iniciativa dos Deputados Estaduais não se submetem à sanção do
Governador do Estado, sob pena de ofensa à separação de poderes.
d) Formalmente inconstitucional, uma vez que são de iniciativa privativa
do Governador do Estado as leis que disponham sobre aumento de
remuneração de servidores públicos da administração direta e
autárquica estadual.
23
Questão 3
Sabendo-se que o sistema financeiro deverá ser regulado por lei
complementar, nos termos do art. 192, da Constituição Federal, caso
eventual lei ordinária venha a discipliná-lo, essa lei padecerá de:
a) Inconstitucionalidade formal, não podendo ser controlada pelo
Judiciário, pelo fato de a aprovação equivocada da lei ser matéria
interna corporis do Poder Legislativo.
b) Inconstitucionalidade formal, podendo ser controlada pelo Judiciário,
tanto pela via difusa, como pela via concentrada.
c) Inconstitucionalidade material, podendo ser controlada pelo Judiciário,
apenas pela via difusa.
d) Inconstitucionalidade material, podendo ser controlada pelo Judiciário,
apenas pela via concentrada, por ser norma de âmbito nacional.
e) Inconstitucionalidade formal e material, pois viola tanto o processo
legislativo como também o princípio da predominância do interesse.
Questão 4
No que concerne ao controle de constitucionalidade, assinale a opção correta:
a) Controle de constitucionalidade consiste na verificação da
compatibilidade de qualquer norma infraconstitucional com a CF.
b) Entre os pressupostos do controle de constitucionalidade, destacam-se
a supremacia da CF e a rigidez constitucional.
c) O controle concentrado de constitucionalidade origina-se do direito
norte-americano, tendo sido empregado pela primeira vez no famoso
caso Marbury versus Madison, em 1803.
d) O controle concentrado de constitucionalidade permite que qualquer
juiz ou tribunal declare a inconstitucionalidade de norma incompatível
com a CF.
24
Questão 5
Uma lei ordinária expedida pela Câmara Legislativa do Espírito Santo
determinou que os aprovados em concurso público para o provimento de
cargos na administração estadual direta, dentro do número de vagas fixados
no respectivo edital, deveriam ser nomeados no prazo máximo de 180 dias,
contados da homologação do resultado do concurso. Nessa situação, a
referida disposição:
a) Apresenta inconstitucionalidade material.
b) Apresenta inconstitucionalidade formal superveniente.
c) Apresenta inconstitucionalidade formal orgânica.
d) Não apresenta nenhum tipo de inconstitucionalidade.
e) Inconstitucionalidade formal e material, pois viola tanto o processo
legislativo como também conteúdo da Constituição de 1988.
25
Atividade Proposta
Resposta: A lei federal em tela pode ser declarada inconstitucional porque
contém vício formal de inconstitucionalidade, podendo ser questionado via
controle difuso ou por ADPF.
Nesse caso, a sanção do Chefe do Poder Executivo não sana o vício de
iniciativa de acordo com a jurisprudência firme do STF que revogou a antiga
Súmula n. 5.
Exercícios de Fixação
Questão 1 - C
Justificativa: Trata-se de inconstitucionalidade formal por vício de iniciativa.
Questão 2 - D
Justificativa: Trata-se de inconstitucionalidade por vício de iniciativa (aplica-se
o princípio da simetria)
Questão 3 - B
Justificativa: Trata-se de inconstitucionalidade formal objetiva, pois lei
ordinária versou sobre matéria sob reserva de lei complementar.
Questão 4 - B
Justificativa: Como amplamente visto, a supremacia da CF e a rigidez
constitucional são pressupostos do controle de constitucionalidade.
Questão 5 - A
Justificativa: A incompatibilidade material refere-se não ao processo
legislativo, mas ao próprio conteúdo da norma, que deve harmonizar-se com
26
os princípios formulados pelo constituinte, bem como os valores inseridos no
mandamento constitucional positivado.
Justificativa: No projeto, a identificação de aliados e opositores precisa ficar
bem clara para o gerente do projeto, de modo a fortalecer os laços com os
aliados e neutralizar os opositores ou transformá-los em aliados.
Top Related