FACULDADE CEARENSE
CURSO DE DIREITO
LARA ONÉDIA NOGUEIRA DE PAULA ARAGÃO
ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO
Fortaleza – CE
2014
LARA ONÉDIA NOGUEIRA DE PAULA ARAGÃO
ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO
Monografia submetida à aprovação da
Coordenação do Curso de Direito da Faculdade
Cearense, como requisito parcial para obtenção
do grau de Graduação.
Orientador. Prof. Esp. Giovanni Augusto Baluz
Almeida.
Fortaleza – CE
2014
Bibliotecário Marksuel Mariz de Lima CRB-3/1274
A659a Aragão, Lara Onédia Nogueira de Paula
Adoção por casal homoafetivo / Lara Onédia Nogueira de
Paula Aragão. - Fortaleza; 2014.
48f. Orientador: Profº. Giovanni Augusto Baluz de Almeida.
Trabalho de Conclusão de curso (Graduação) – Faculdade
Cearense, Curso de Direito, 2014.
1. Direito de família. 2. Adoção. 3. Homoafetividade. I.
Almeida, Giovanni Augusto Baluz de. II. Título
CDU 347
LARA ONÉDIA NOGUEIRA DE PAULA ARAGÃO
ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO
Monografia para obtenção do título de
Bacharelado em Direito, outorgado pela
Faculdade Cearense – FaC, tendo sido aprovada
pela banca examinadora composta pelos
professores.
DATA DA APROVAÇÃO: ____/ ____/ ____
BANCA EXAMINADORA
Professor Esp. Giovanni Augusto Baluz Almeida
Orientador temático e metodológico
Professora Esp. Marina Lima Maia Rodrigues
Examinadora
Professor Esp. Hugo Alencar Linard
Examinador
Dedico a realização deste trabalho a minha mãe, a
quem devo tudo, por suas renúncias, sacrifícios e
afeto, a qual eu jamais conseguirei retribuir na
mesma intensidade.
AGRADECIMENTOS
Agradeço primeiramente a Deus, que me permitiu realizar este sonho.
Aos meus pais, Adamir e Socorro que, com muito carinho e apoio, não mediram
esforços para que eu chegasse até aqui e concluísse mais este desafio, pelo empenho e
dedicação à minha educação, dedicando-me incondicional apoio em todas as etapas da minha
vida.
À minha avó Felisbela e minha tia Sheila, pelo incentivo e pelo apoio constantes, pela
compreensão e por estarem ao meu lado em vários momentos difíceis.
Ao professor Giovanni Baluz, por aceitar a incumbência de ser meu orientador, pelo
apoio prestado na realização deste trabalho e por todos os ensinamentos dados em sala de aula
enquanto cursava minha graduação.
Aos professores do curso de Direito, pois todos foram de suma importância na minha
vida discente. Desde os primeiros passos na faculdade vocês fizeram com que eu me sentisse
acolhida, auxiliada e preparada para enfrentar o mercado de trabalho e vivenciar a profissão
que escolhi.
Aos amigos, Elvis, Hianna, Leidiane e Vládia pelo convívio diário, incentivo, apoio e
todo o suporte necessário ao meu crescimento pessoal e profissional.
A todos aqueles que, direta ou indiretamente, contribuíram com minha formação e
com o desenvolvimento do meu trabalho. Meus mais sinceros agradecimentos.
"Adotar é acreditar que a história é mais forte que a
hereditariedade, que o amor é mais forte que o destino."
Lídia Weber
RESUMO
A importância da pesquisa sobre o tema “Adoção por Casal Homoafetivo” está em apresentar
os pontos relevantes sobre o assunto dentro de uma interpretação sistemática do ordenamento
jurídico. Em sentido amplo, mostrar que as uniões entre pessoas do mesmo sexo, ainda que
não tuteladas expressamente na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional,
existem e fazem jus à tutela jurídica. A ausência de regulamentação impõe que as uniões
homoafetivas sejam identificadas como entidades familiares no âmbito do Direito de Família.
A natureza afetiva do vínculo em nada o diferencia das uniões heterossexuais, merecendo ser
reconhecido como união estável. O elemento principal desse trabalho é mostrar o permissivo
legal no Processo de Adoção por Casal Homoafetivo, visando à proteção do infante, uma vez
que esse é o bem tutelado. Será, assim, analisado aqui, o bem estar da criança. O
Ordenamento Jurídico Brasileiro atual não apresenta proibição legal de adoção por casal
homoafetivo, assim, estamos diante de uma possibilidade jurídica. Será mostrado também que
a orientação sexual não diminui a dignidade da pessoa humana, e que tanto o casal
homoafetivo quanto o casal heterossexual são capazes de educar uma criança com dignidade.
Palavras-chave: Direito de família. Adoção. Homoafetivo.
ABSTRACT
The importance of the research about the topic "Adoption by homoaffective couple" is to
present the relevant points about the subject within a systematic interpretation of the legal
order. In a wide sense, to show that the unions between people of the same sex, even though
they are not tutored expressly by the Federal Constitution or in legislation or
infraconstitutional, exist and are entitled to legal protection. The absence of rules requires that
homoaffective unions are identified as family entities in the Family Law area.The affective
nature of the bond is not different from heterosexual unions, deserving to be recognized as
stable union. The main element of this work is to show the legal permissive in the Adoption
Process by Homoaffective Couple. Every research done for the complementation of this
monographic study will be about the protection of the minor, since this is the well protected.
Thus, it will be analyzed above everything the well-being of the child. The Brazilian Legal
System presents no legal prohibition of adoption by homoaffective couple, therefore, we are
faced with a legal possibility. Also will be shown that the sexual orientation does not diminish
the dignity of the human person, both the homoaffective couple or the heterossexual couple
are capable of educating a child with dignity.
Keywords: Family Law. Adoption. Homoafetivo.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO.....................................................................................................................
2 TEORIA GERAL DA FAMÍLIA........................................................................................
2.1 Evolução histórica..........................................................................................................
2.2 Conceito de família.........................................................................................................
2.3 Espécies de família.........................................................................................................
3 HOMOAFETIVIDADE.......................................................................................................
3.1 Conceito e considerações...............................................................................................
3.2 Direitos humanos, dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade..................
3.3 União homoafetiva no direito brasileiro e seus efeitos jurídicos...............................
3.4 A homossexualidade perante à medicina e psicologia................................................
4 ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO......................................................................
4.1 Considerações históricas da família tradicional, conceito e natureza jurídica........
4.2 Adoção na legislação brasileira e por casal homoafetivo...........................................
4.3 Direito comparado.........................................................................................................
4.4 Direitos do menor...........................................................................................................
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................................................
REFERÊNCIAS......................................................................................................................
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INTRODUÇÃO
O tema da presente monografia foi escolhido devido à grande polêmica que
existe em torno da adoção por pessoas que tem uma conduta sexual diversa daquela
considerada padrão pela sociedade brasileira atual.
Este trabalho cuida de algumas questões envolvendo o tratamento da
homossexualidade no ordenamento jurídico brasileiro, a respeito da relação entre o princípio
protetivo da dignidade humana e a homossexualidade, da qualificação jurídica das uniões
homossexuais perante o direito de família, especialmente da possibilidade de homossexuais
adotarem.
Muitos homossexuais tiveram a estrutura de uma família nos moldes tradicionais,
constituição familiar composta por heterossexuais e, mesmo assim, suas condutas sexuais
estão fora do considerado padrão na sociedade.
Por meio deste trabalho será analisada a legislação brasileira, quanto à adoção, seu
cabimento, requisitos exigidos do adotante e do adotado, e se há legislação que trate da
adoção por homossexuais. Mais uma tarefa será levantar dados para se constatar se há
prejuízos psicológicos aos indivíduos submetidos ao tipo de adoção estudada pelo presente
trabalho.
O estudo se inicia com a abordagem de uma visão geral da família, sua roupagem
em alguns períodos históricos, seu conceito e espécies que podem ser encontradas de forma
exemplificativa.
No capítulo seguinte, passa-se a abordar o mundo da homoafetividade, sendo
apontada sua possível origem e as várias denominações que já recebeu. No entanto, neste
trabalho buscou-se não apenas permanecer no campo jurídico, mas também ampliar a sua
visão sobre o assunto por meio de outras ciências, a Psicologia e a Medicina.
Por fim, no último capítulo, a questão central da pesquisa inicia com um
panorama completo do instituto da adoção, suas origens e seu desenvolvimento até os dias
atuais. São ainda estudados os requisitos necessários para que possa haver a concretização da
adoção, bem como suas consequências nos âmbitos patrimonial e pessoal.
No trabalho, algumas dúvidas serão expostas pretendendo-se chegar a uma
resposta, especialmente: se seria possível influenciar na orientação sexual dos filhos, pelo fato
de seus pais serem homossexuais, e devido à convivência; e se a adoção seria uma possível
solução para menores abandonados, mesmo que os adotantes sejam homossexuais.
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Procuram-se, ainda, respostas para a possibilidade de haver alguma influência
nociva no desenvolvimento psicológico do adotado por casais homoafetivos, se a família
formada poderia ser reconhecida como uma entidade familiar frente ao instituto da adoção.
Busca-se, portanto, nessa monografia, analisar o latente fato que emergiu na
realidade brasileira, e examinar, de forma específica, aspectos que levam toda uma sociedade
a se questionar sobre sua consequência, principalmente para a criança e o adolescente, os
maiores interessados na relação de adoção.
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2 TEORIA GERAL DA FAMÍLIA
2.1 Histórico
Neste primeiro capítulo serão evidenciados os aspectos relacionados à história e
evolução da família, com ênfase nas transformações que se verificaram no âmbito desse
instituto ao longo de sua história, em decorrência das próprias mudanças que afetaram a
sociedade, impondo-lhe uma nova conformação, assim como seus reflexos no Direito,
forçando-os a se adequar aos novos tempos.
O homem e a mulher começaram a se unir na idade primitiva ao constatar que não
poderiam viver isolados na natureza. Inicialmente, essa união formava um pequeno grupo,
composto por um homem que poderia ter várias mulheres e filhos. Mais tarde, começaram a
nascer as primeiras sociedades, chamadas de hordas, nas quais predominavam a poligamia e a
poliandra; as mulheres pertenciam a todos os homens que vivessem nesse grupo e os seus
filhos eram criados pelas mães, já que não se poderia dizer quem era o pai. Nesse período, os
fatores que impulsionavam a constituição da família eram o instinto sexual e a procriação
(MELLO, 1933, p. 15-17).
O tempo passou e houve um grande avanço na história e na vida desses indivíduos
e de seus agrupamentos, o instinto animal do homem foi perdendo as forças, desde quando as
transformações passaram a lhe exigir mais do intelecto e da moral que da força bruta. Assim,
os instintos que antes uniam a família, foram dando lugar à religião, que, desde então, foi
utilizada como base para a construção da família.
A família foi constituída devido à religião, na qual pessoas que tinham os mesmos
antepassados e cultos domésticos se reuniam para oferecer banquetes e orar para aqueles que
já haviam falecido. Isso acontecia tanto entre os romanos como entre os gregos. Segundo
Fustel de Coulanges (2002, p. 45):
O que unia os membros da família era algo mais poderoso que o nascimento, o
sentimento ou a força física: e esse poder se encontra na religião do lar e dos
antepassados. A religião fez com que a família formasse um só corpo nesta e na
outra vida.
Segundo Fustel de Coulanges (2002, p. 57): “Tanto a família como o culto, só
teria continuidade através dos varões; fato fundamental e cheio de consequências.” Assim,
12
para que o culto pudesse ser perpetuado, as famílias deveriam ter filhos, já que as filhas ao se
casarem participariam do culto dos maridos.
A família, na maioria das civilizações, tinha como seu chefe um homem,
patriarca, inicialmente por meio da poligamia, o que lentamente foi sendo transformado em
monogamia, e, em seguida, teve seu poder mais limitado, principalmente nas sociedades
ocidentais, tendo menor influência sobre mulher e filhos.
Com a vinda do cristianismo, as relações sexuais foram destinadas à procriação,
devendo haver a sua prática apenas após o casamento. Só poderia então ocorrer um segundo
casamento caso um dos cônjuges tivesse morrido, ou cometido adultério, sendo proibido pela
igreja o divórcio e as uniões informais.
Na época precedente à Revolução Industrial a família exercia em conjunto a sua
atividade de trabalho. Ao redor do chefe da família, que na maioria das vezes praticava
artesanato, estavam os colaboradores desse ofício, a saber: a sua mulher e os seus filhos.
Contudo, com a introdução das máquinas, o trabalho artesanal, tipicamente familiar passou a
dar lugar às fábricas, ocorrendo o que se chamou de degradação do trabalho familiar.1
A mulher começou a realizar atividades fora do lar, onde, rotineiramente estava
acostumada a permanecer. E, as atividades econômicas externas a casa, em função do
aumento da produção e do consumo, vinham trazendo maior prestígio social a ela.
No entanto, esse foi um processo que ocorreu com a grande maioria das famílias,
tornando a mão de obra abundante, e trazendo prejuízo aos trabalhadores, como baixos
salários, períodos de trabalho exaustivos e más condições de trabalho. Assim, insatisfeitos,
esses trabalhadores passaram a se unir e reivindicar medidas efetivas a serem tomadas pelo
Poder Público, reclamando por participação ativa no processo político. Nesse ímpeto, as
mulheres e jovens puderam aproveitar para exigir seus direitos.
Houve então movimentos feministas e de jovens no século XIX que trouxeram os
seguintes resultados: o maior acolhimento de uniões informais entre homem e mulher, que
desencadearam no direito brasileiro o reconhecimento da união estável como entidade
familiar; maior complacência da moral pública; a possibilidade da extinção do casamento por
outros motivos que não o adultério e a morte, com a entrada em vigor da lei 6.515/77;
igualdade entre homem e mulher com maior proteção desta; maior proteção dos filhos, com a
igualdade entre eles, não importando sua origem; a nova personalização das relações
1 LISBOA, Roberto Senise. Direito Civil: Direito de Família e das Sucessões. Vol. 5. São Paulo: Ed. RT,
2002. p. 28.
13
familiares, buscando-se o resguardo dos direitos da personalidade de cada integrante da
família.
Assim, pode-se perceber que a família sofreu modificações, consequência da
evolução. Segundo Roberto Senise Lisboa (2004, p. 38, grifo do autor):
Em suma, não há uma crise da família, como alguns defendem, mas o seu
redimensionamento, como uma consequência natural do desenvolvimento da
história da humanidade. A família pós-moderna passa, destarte, por uma
repersonalização das funções de seus membros.
Hoje, observa-se que as principais mudanças que vêm ocorrendo no interior do
núcleo familiar encontram-se vinculadas à alteração da posição relativa da mulher e aos novos
padrões de relacionamento entre os membros da família.
A família pós-moderna tem pouca interação entre seus membros, mas suas
funções estão remodeladas com base na igualdade de direitos entre homens e mulheres e a não
discriminação entre filhos.
2.2 Conceito de família
A família, certamente é a instituição que mais sofreu e sofre influências culturais,
sociais, jurídicas e religiosas, haja vista que, atualmente, toda entidade familiar busca ser
eudemonista, pois tem no afeto seu suporte existencial.
A Constituição Federal de 1988 foi um marco para o direito de família brasileiro,
pois através dela o conceito de família passou a ter uma maior abrangência - uma vez que
anteriormente era considerada legal apenas aquela família oriunda do casamento -, alcançando
as uniões estáveis e famílias monoparentais. E isso, não seria possível sem uma ampla visão
do instituto.
Outrossim, o conceito de família baseado na comunhão matrimonial era na
verdade um instituto preocupado consigo mesmo, na sua manutenção e não na plena
realização pessoal de seus membros, uma vez que o matrimônio era a única forma aceita e
tida como legal de entidade familiar, bem como politicamente correta a sua mantença
assegurada a qualquer custo, mesmo que seus integrantes não estivessem felizes e satisfeitos.
É preciso compreender que a família hoje, não é um fim em si mesmo, mas o
meio para a busca da felicidade, ou seja, da realização pessoal de cada indivíduo, ainda que
14
existam arranjos familiares constituídos sem amor. O afeto passou a ser o substrato para a
mantença e configuração das relações. O que define uma família não é mais sua forma de
composição, mas a existência de afeto entre seus componentes.
Vale ressaltar que, por esta razão, o Projeto de Lei n.2.285 de 2007 é intitulado
“Estatuto das Famílias”, pois, como bem acentuou a sua comissão elaboradora: “A
denominação utilizada, ‘Estatuto das Famílias’, contempla melhor opção constitucional de
proteção das variadas entidades familiares. No passado, apenas a família constituída pelo
casamento – portanto única – era objeto do direito de família2.
O fator primordial para a admissão da união estável e da família monoparental
como entidades familiares foi o princípio da dignidade da pessoa humana, que fez com que o
entendimento em relação à família fosse alterado, se transformando em um ambiente apto à
satisfação pessoal de cada um de seus membros, constituído não somente por um vínculo
jurídico, mas sim por um vínculo fático, o afeto.
Com a Lei Maria da Penha, definitivamente o conceito de família foi mudado,
atualizado, segundo o art.5, inciso II3, sendo formada não apenas por aqueles que são
aparentados, ligados biologicamente, mas também aqueles que estão juntos por afinidade,
vontade expressa.
Direito não deve decidir de que forma a família deverá ser constituída ou quais serão
as suas motivações juridicamente relevantes (...) Formando-se uma que respeite a
dignidade de seus membros, a igualdade na relação entre eles, a liberdade necessária
ao crescimento individual e a prevalência nas relações de afeto entre todos, ao
operador jurídico resta aplaudir, como mero espectador. (CARBONERA, 1999,
p.23).
Assim, o conceito de família restou flexibilizado, indicando que seu elemento
formador precípuo é, antes mesmo do que qualquer fator genético, o afeto.
2 Íntegra do Projeto disponível em: <www.ibdfam.com.br>. 3 Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou
omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou
patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou
sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram
aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima
de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
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2.3 Espécies de família
Como pôde ser observado no tópico anterior, a família evoluiu no decorrer dos
tempos, não sendo mais possível tratar como sinônimos família e casamento, o que desde
então foi enraizado na sociedade pela Igreja Católica.
Por isso, após a entrada em vigor da Constituição, família passou a ser um gênero
do qual entidade familiar é espécie. Segundo Roberto Senise Lisboa (2004, p. 44): “Entidade
familiar é todo grupo de pessoas que constitui uma família”.
Assim, de acordo com a lei, a família pode ser composta: pelo casamento civil;
pela união estável; pela relação monoparental entre ascendente e qualquer de seus
descendentes, de acordo com a CF no seu art. 226 e parágrafos4.
A primeira entidade familiar, o casamento civil, é constituída por pessoas físicas
de sexos opostos, realizado de modo solene e formal, e no início indissolúvel. Esta instituição,
que por muitos anos foi a única forma de constituição da família, atualmente não é mais a
única forma legítima, mas tem a mais vasta normatização dentre as outras entidades
familiares. Isso ocorre devido ao fato do casamento propiciar maior estabilidade e segurança
para seus membros, especialmente pelas consequências provenientes da sua concretização, os
direitos e deveres materiais e não materiais entre os cônjuges e entre eles e sua prole.
A segunda entidade familiar, a união estável, é composta informalmente por
pessoas de sexos diferentes, de forma pública, contínua e duradoura com o intuito de
estabelecer uma família, naturalmente submetida à regulamentação legal.
Por fim, há a relação monoparental, que é aquela formada por qualquer dos pais,
que não mantém vínculo matrimonial com outrem, e seus descendentes.
Existem ainda outras famílias naturais que podem ser admitidas, uma vez que o
fato do legislador prever expressamente três tipos de entidades familiares não impede a
4 Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade
familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes.
§ 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º - O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano
nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento
familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos
para coibir a violência no âmbito de suas relações.
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possibilidade de existência de outros arranjos familiares, a exemplo da união entre pessoas do
mesmo sexo.
Daí, inclusive, a opção pela expressão “união homoafetividade”, preferida pela
maioria dos autores modernos, e não “união homossexual”, pois, as pessoas que formam esse
núcleo estão jungidas pelo afeto, e não apenas pela sexualidade.
Ao encontro de tal entendimento, MARIA BERENICE DIAS:
De forma cômoda, o Judiciário busca subterfúgios no campo do Direito das
Obrigações, identificando como uma sociedade de fato o que nada mais é do que
uma sociedade de afeto. A exclusão de tais relacionamentos da órbita do Direito de
Família acaba impedindo a concessão dos direitos que defluem das relações
familiares, tais como: meação, herança, usufruto, habitação, alimentos, benefícios
previdenciários, entre tantos outros.
E ainda, nesse mesmo diapasão, segue:
Indispensável que se reconheça que os vínculos homoafetivos – muito mais do que
relações homossexuais – configuram uma categoria social que não pode mais ser
discriminada ou marginalizada pelo preconceito. Está na hora de o Estado, que
consagra como princípio maior o respeito à dignidade da pessoa humana, reconhecer
que todos os cidadãos dispõem do direito individual à liberdade, do direito social de
escolha e do direito humano a felicidade5.
Ainda que se admitam as mais diversas formas de família, é necessário tecermos
algumas considerações sobre a Homoafetividade, enquanto um novo conceito de família e o
que dispõe a legislação sobre esse assunto.
5 Maria Berenice Dias, União Homossexual – O Preconceito e a Justiça, 2. ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, P.102-3.
17
3 HOMOAFETIVIDADE
3.1 Conceito e considerações
Primeiramente, é necessário entender o conceito de homoafetividade, que se trata
de um termo moderno onde se busca o reconhecimento e a descriminalização das relações
homossexuais, valorizando-a então como uma entidade familiar.
A expressão homoafetividade é um termo cada vez mais comum e conhecido em
nosso cotidiano, pois termos como gays e lésbicas são extremamente preconceituosos para as
pessoas que vivem essa realidade. Com isso, desenvolveu-se a palavra “homofetividade”,
composição do termo “homo”, que quer dizer semelhante, e do termo “affectu”, afeiçoado,
ressaltando que a ligação entre pessoas do mesmo sexo é a afetividade.
As origens históricas e eventuais causas físico-psico-biológicas da
homoafetividade, isenta de preconceitos sociais ou filosófico-religiosos para, então, analisar a
importância do reconhecimento de certas leis, certos direitos e deveres, aos quais estão
sujeitos todos os cidadãos brasileiros.
Homossexualidade, como qualquer distinto argumento, tem sua parte histórica,
percebendo-se, assim, que ela também existiu nas civilizações Grego-Romanas, segundo
textos de Lacerda, publicados no site revistaladão, em agosto de 2007:
Na Grécia, no período em que viveu Platão o politeísmo era a crença dominante
daquela época, tendo assim, um Deus específico para cada situação, temos o
exemplo bastante comum que é o caso do Deus do Amor, era o responsável pelo
sentimento que envolvia as pessoas e também permitia a bissexualidade masculina,
onde os homens poderiam ter relação sexual com mulheres e com homens.
Conforme o referido Lacerda (2007, p. 01) no mesmo texto em comento:
A pederastia só poderia ser praticada por pessoas mais velhas de 25 anos, as quais
seriam os orientadores, e adolescentes entre 12 e 15 anos que seriam os orientandos.
O erastes passaria a ter responsabilidade total no que cabiam as orientações sexuais
com esses adolescentes até os mesmos completarem 18 anos de idade. O ato da
pederastia era aceito de forma natural e ocorria sem que os maridos deixassem suas
mulheres, assim, demonstrando apenas um gesto de poder. Tudo isso acontecia
mediante aprovação dos pais. No sexo era vedado o direito a introdução dos órgãos
genitais, permitindo – lhe apenas a fricção do pênis entre as coxas. Esse costume era
considerado altamente moral e com finalidade educadora.
18
A citação acima é clara quando fala da pederastia, não deixa dúvidas que o que
ocorria era uma homossexualidade disfarçada de orientação.
Na Grécia Antiga a homossexualidade estava além do que era previsto, a atração
sexual de homem por homem já tinha a prática da penetração. Mesmo se tratando de
uma prática desprezível, esta só era admitida entre grego e escravo, sendo o segundo
o sujeito passivo do ato. (LACERDA, 2007, p. 01)
Assim, com a censura do Cristianismo à homossexualidade, desenvolveu–se a
implantação da homofobia que persiste até mesmo aos dias atuais, inclusive hoje se vive num
mundo com certa intolerância nas diversidades de opções de vida, no qual são muito evidentes
as práticas homofóbicas.
Luiz Carlos Cappellano (2010), em textos publicados ao site da UOL em Março
de 2010, faz uma breve contextualização histórica acerca da homossexualidade ocorrida desde
a idade média até século XX. Cappellano (2010, p. 01) menciona a história de Joana D’Arc,
ocorrida ainda no século XX, onde a mesma é “ironicamente canonizada pela igreja católica
por usar roupas masculinas e cabelos curtos, talvez um índice exterior da sua orientação
sexual”.
Para uma melhor compreensão no mesmo artigo em comento Cappellano explana
a contextualização por ano do seu acontecimento:
As Ordenações Manuelinas foi o primeiro Código Penal adotado no Brasil, o mesmo
teve a injunção em 1521, o qual previa pena de morte aos homossexuais. Décadas
depois, no ano de 1547 chega ao Brasil Estevão Redondo, na cidade de Pernambuco,
considerado o primeiro homossexual assumido, este veio da Europa. Mais tarde, em
1591, por volta do século XVI tem – se caso de homossexualidade na Igreja Católica
Baiana, pois, o Padre Frutuoso Álvares foi ouvido pelo Tribunal da santa Inquisição
onde o mesmo resolveu revelar e assumir sua opção sexual. No mesmo ano é
descoberto através de denúncias Francisco Monicongo, sendo considerado o
primeiro travesti no Brasil, especificamente na cidade de Salvador. Em 1821 foi
extinta a pena de morte adotada pelo Código Penal Brasileiro de 1521 que era
aplicada aos sodomitas como eram tratados os homossexuais. (CAPPELLO, 2010, p.
01).
Compreende-se que o período em que foi adotado as Ordenações Manuelinas, a
qual previa pena de morte aos sodomitas, pouco se falava do assunto. Aprende-se em textos
que logo após a extinção da pena de morte, houve grandes revelações de homossexualidade
aqui no Brasil, deixando assim as pessoas mais livres para expressar sua orientação sexual,
como foi o caso do travesti que já foi citado. Quando a pena de morte adotada pelas
Ordenações Manuelinas foi banida desse ordenamento, deixou a entender que a normas
19
jurídicas evoluiriam paralelamente com a humanidade. Não passou de utopia, pois o
ordenamento jurídico não conseguiu acompanhar essa evolução.
3.2 Direitos humanos, dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade
Primeiramente, vale ressaltar que todo ser humano tem direito a uma vida digna e
em iguais condições aos demais seres humanos, independentemente de seu aspecto físico e
das escolhas que faz, logicamente desde que estas não causem prejuízo à sociedade, pois, do
contrário, será lícita a interferência Estado, nos termos da Lei, bem como qualquer outro ser
humano, seja Heterossexual ou Homossexual.
Para uma melhor compreensão Aimbere explana a contextualização por ano do
seu acontecimento:
Os Direitos Humanos seriam aqueles direitos “imprescritíveis, inalienáveis,
irrenunciáveis, universais, interdependentes, complementares e que buscam uma
efetividade máxima dentro do ordenamento jurídico. Com efeito, tem-se como
noção de efetividade aquela correspondente à realização do Direito, ou, dito de outra
forma, na concreta atuação de sua função. De outro lado, o direito a igualdade é
previsto no preâmbulo de nossa Lei Maior, nos objetivos da República Federativa do
Brasil, dentre eles o de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º, inciso IV), bem
como em seu art. 5º, caput ao prescrever “todos são iguais perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza”. (AIMBERE, 2009, P. 56 E 57)
Com isso, a pessoa existe e, por isso, já é titular de direitos em igualdade de
condições. Dizer que alguém não tem o mesmo direito que outrem é pensar que esse alguém é
pior – e sabemos quantos conflitos surgem quando alguém acredita ser melhor que os outros.
Por exemplo, no passado, uma raça se achava superior às demais e as escravizava. Os homens
supunham-se superiores às mulheres e lhes infligiam (e ainda infligem) vários males. Os
europeus acreditavam-se superiores aos demais – que foram colonizados.
Conforme Aimbere (2009, p.57), o referido trecho no mesmo texto em comento:
Com efeito, não se pode deixar de reconhecer que a igualdade que está resolvida
pela lei é a igualdade formal, e no que concerne à orientação sexual implica um
tratamento jurídico não diferenciado para as pessoas, independentemente de sua
orientação sexual. Dessa forma, tanto os heterossexuais como os homossexuais
devem ser tratados de forma igualitária pelo direito, cessando-se assim a
impossibilidade de se reconhecer uma identidade de casal para os parceiros
homossexuais, bem como seu direito à paternidade por meio de adoção. Assim,
20
dentro do paradigma da igualdade imposto pela Constituição Federal, às uniões
homoeróticas, devem ser conferidos os mesmos direitos atribuídos aos casais
heterossexuais, quando demonstrem uma família, sendo-lhes facultada a
possibilidade de incluir em seu seio familiar, através do instituto da adoção, criança.
O princípio da dignidade da pessoa humana ganha grande relevância a partir do
fato de que as mudanças culturais, políticas, sociais e econômicas que ocorrem na sociedade
são acompanhadas paralelamente pela evolução do conceito de família, que vem sendo
ampliado e modificado ao surgirem novas relações de afeto nos institutos familiares, tanto que
a própria estrutura familiar se modificou ao longo do tempo, passando a ter um núcleo
essencialmente afetivo.
Ainda neste sentido, Aimbere (2009, p. 58 e 59) diz:
Fica, por conseguinte, desde logo reconhecida, em razão do que se expõe até o
momento, a ideia de que a concepção dos Direitos Humanos tem sua base na
dignidade da pessoa humana, a qual, por sua vez, impõe o reconhecimento e o
respeito à diversidade e à pluralidade existentes na humanidade, de tal sorte que é
inexorável o respeito às diferenças que nela existem. Nesse passo, é imprescindível
ainda admitir que os direitos a intimidade e a vida privada são “facetas” do direito à
liberdade, e a razão disso é muito simples: não se pode falar em liberdade sem que
estejam garantidos os direitos à intimidade e ou a vida privada. No centro de toda a
vida privada se encontra a autodeterminação sexual, vale dizer, a liberdade de cada
um viver a sua própria sexualidade, afirmando-a como signo distintivo próprio; a
sua identidade sexual, que engloba a temática do homossexualismo, do
intersexualismo e do transexualismo; bem assim da livre escolha de seus parceiros e
da oportunidade de manter com eles consentidamente, relações sexuais.
O princípio jurídico da proteção da dignidade da pessoa humana tem como núcleo
essencial a ideia de que a pessoa humana é um fim em si mesma, não podendo ser
instrumentalizada ou descartada em função das características que lhe conferem
individualidade e imprimem sua dinâmica pessoal. O ser humano, em virtude de sua
dignidade, não pode ser visto como meio para a realização de outros fins.
3.3 União homoafetiva no direito brasileiro e seus efeitos jurídicos
Vale destacar que o avançado projeto do Estatuto das Famílias (PL. 2.2852007),
ainda em trâmite no Congresso Nacional, reconhece expressamente a união homoafetiva
como uma entidade familiar, nos termos de seu art. 68, in verbis:
21
Art. 68 é reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas de mesmo
sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura, com objetivo de
constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes à união
estável.
Parágrafo único. Dentre os direitos assegurados, incluem-se:
I- guarda e convivência com os filhos;
II- a adoção de filhos
III- direito previdenciário
IV- direito a herança
Diante do exposto, vemos claramente que a família sempre passa por inúmeras
evoluções, seja na época de outrora, seja na época atual da pós-modernidade. A família atual
gera conceitos e situações que a legislação não consegue prever.
Por esse motivo, o judiciário tem que enfrentar constantemente fatos novos desta
relação social. A Constituição Federal dispõe que a união estável será reconhecida como
família. Diante disso, não há que se discutir sobre esse tipo de família, uma vez que o próprio
Estado assegura sua formação.
Contudo, a sociedade evolui juntamente com as famílias, mas essa evolução não
condiz com a da legislação. Por isso, outras modalidades vão surgindo sob as que existem
atualmente, como no caso das uniões homoafetivas, que são consideradas verdadeiras uniões
estáveis, porém com casais do mesmo sexo.
Nesse mesmo sentido segue (AIMBERE 2009, p 85):
É sabido que, em alguns países do mundo, a união civil homoafetiva é tutelada,
notadamente nos países escandinavos. Historicamente, cabe ressaltar que a
Dinamarca foi o primeiro país a positivar a união homoafetiva, permitindo através
da Lei nº372, de 1º de junho de 1989, o registro da união civil, estendendo-lhe os
mesmos direitos dos parceiros em uniões heterossexuais.
A Noruega aderiu ao novo sistema com a edição da Lei nº 40, de 30 de abril de
1993, garantindo direitos quase iguais aos concedidos aos casais heterossexuais.
Diferentemente da legislação dinamarquesa, permite a participação conjunta da
autoridade parental.
A proteção maior prevista na Constituição Federal de 1988 é o respeito à
dignidade humana, que implica adotar os princípios da igualdade e da isonomia de
potencialidade transformadora na configuração de todas as relações jurídicas, no que se faz
concluir que as mesmas regras da união estável devem ser utilizadas para a união
homoafetiva.
No entanto, as uniões de pessoas do mesmo sexo até recentemente eram ignoradas
pelo ordenamento jurídico pátrio que não assegurava aos parceiros direitos previdenciários,
direitos sucessórios, direito ao benefício do seguro saúde ou qualquer outra garantia legítima
em uma união estável tradicional.
22
Atualmente, embora ainda não haja lei formal para definir a matéria, houve um
recente julgado do Supremo Tribunal Federal, que estabeleceu aos companheiros da relação
homoafetiva duradoura e pública os mesmos diretos e deveres das famílias formadas por
homens e mulheres.
Vejamos de forma clara o que muda com esse novo advento, no ordenamento
brasileiro: I- comunhão parcial de bens: conforme o Código Civil, os parceiros em união
homoafetiva, assim como aqueles de união estável, declaram-se em regime de comunhão
parcial de bens; II- pensão alimentícia: assim como nos casos previstos para união estável no
Código Civil, os companheiros ganham direito a pedir pensão em caso de separação judicial;
III- pensões do INSS: atualmente, o INSS já concede pensão por morte para os companheiros
de pessoas falecidas, mas a atitude ganha maior respaldo jurídico com a decisão; IV- planos
de saúde: as empresas de saúde em geral já aceitam parceiros como dependentes ou em planos
familiares, mas atualmente, se houver negação, a Justiça pode ter posição mais rápida; V-
políticas públicas: os casais homossexuais tendem a ter mais relevância como alvo de
políticas públicas e comerciais, embora iniciativas nesse sentido já existam de maneira
esparsa; VI- imposto de renda: por entendimento da Receita Federal, os homossexuais já
podem declarar seus companheiros como dependentes, mas a decisão ganha maior respaldo
jurídico; VII- sucessão: para fins sucessórios, os parceiros ganham os direitos de parceiros
heterossexuais em união estável, mas podem incrementar previsões por contrato civil; VIII-
licença-gala: alguns órgãos públicos já concediam licença de até 9 dias após a união de
parceiros, mas a ação deve ser estendida para outros e até para algumas empresas privadas;
IX- adoção: a lei atual não impede os homossexuais de adotarem, mas dá preferência a casais,
logo, com o entendimento, a adoção para os casais homossexuais deve ser facilitada.”
Por fim, vejamos o artigo principal sobre o polêmico assunto tratado em questão e
o que diz nossa Constituição Federal de 1988, que, assim como nós, representantes do povo
brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade,
a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos
de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e
comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CRFB de 1988, concernente ao que
veremos:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
23
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento. (Regulamento)
Sendo este o atual entendimento, ainda é notório o preconceito quanto à união
estável homoafetiva, não citada no artigo; todavia, nada adiantará assegurar direitos a essa
união enquanto a dignidade humana e a liberdade estão sofrendo discriminação.
3.4 A homossexualidade na medicina e psicologia
A Medicina, recentemente na década de 80, baseada em vários estudos, concluiu
que o homossexualismo era, de acordo com Hélio Gomes (2003, p. 470): “uma perversão
sexual que leva os indivíduos a sentirem-se atraídos por outros do mesmo sexo, com repulsa
absoluta ou relativa para os do sexo oposto”.
Genival Veloso de França (2004, p. 234): “Para nós, o homossexualismo, por si
só, é a prova indiscutível de uma personalidade anormal, pelas profundas modificações da
conduta e da efetividade”.
Ainda reforça, França (2004, p. 234): “Seja qual for a sua etiologia, o
homossexual tem de ser encarado como alguém que fez uma opção sexual e não como antes,
um caso estritamente médico”.
Contudo, ainda há quem considere o homossexualismo como um transtorno de
identidade sexual, de acordo com Genival Veloso de França (2004, p. 235):
No transtorno da identidade sexual, a pessoa se identifica sexualmente com o
mesmo sexo, imitando o sexo oposto ou agindo como se fora igual, como nos casos
do homossexualismo e do travestismo, que a sociedade começa a aceitar como
questão da preferência de cada um.
Contudo, no ano de 1973 a Associação Americana de Psiquiatria (APA) eliminou
a homossexualidade da lista de distúrbios mentais, graças a Robert Spitzer, o seu maior
entusiasta. Desta forma, no ano de 1985, o homossexualismo, foi retirado do rol de doenças
mentais, não mais constando no art.302 do Código Internacional de Doenças (CID), passando
assim a se denominar homossexualidade, sendo deslocado para o capítulo dos Sintomas
decorrentes de Circunstâncias Psicossociais, segundo Maria Berenice Dias (DIAS, 2007, s.
p.).
24
No entanto, com o avanço da Medicina e o passar dos anos, pesquisas no campo
da genética tiraram algumas conclusões, de acordo com Eduardo Szklarz (2006, s. p.):
Até que em 1991 o neurocientista anglo-americano Simon LeVay, gay declarado,
anunciou ter encontrado diferenças em cérebros de homens gays e héteros. LeVay
examinou o hipotálamo, zona-chave da sexualidade no cérebro, e descobriu que a
região chamada INAH-3 era entre 2 e 3 vezes menor nos gays.
No entanto, surgiu outra hipótese:
Minhas pesquisas sugerem que algo acontece muito cedo na vida dessas pessoas,
provavelmente na vida pré-natal’, diz LeVay. Mas o quê? Parte da resposta veio em
1993 com as pesquisas de Dean Hamer, do Instituto Nacional do Câncer, nos EUA.
Hamer percebeu que dentro das famílias havia muito mais gays do lado materno. A
descoberta atraiu sua atenção para o cromossomo X (mulheres têm dois
cromossomos X, enquanto os homens têm um X e um Y). Em seguida, a descoberta:
usando um escâner, Hamer viu que uma região do cromossomo X, a Xq28, era
idêntica em muitos irmãos gays. O que ele descobriu não foi propriamente um único
gene gay, mas uma tira de DNA transmitida por inteiro”. (SZKLARZ, 2006, s. p.).
Na opinião do pesquisador Alan Sanders, da Universidade Northwestern, dos
EUA, a homossexualidade teria origem genética correspondente a 40% nos gêmeos: “Os
estudos com gêmeos feitos até agora nos permitem uma estimativa de que até 40% da
orientação sexual venha dos genes". (SZKLARZ, 2006, s. p.).
Mas, dentro da medicina surgiu outra teoria, que afirma não serem os genes os
únicos responsáveis pela homossexualidade:
Se os genes não explicam tudo, que outros elementos explicariam? Um deles parece
ser o desenvolvimento biológico do feto ainda no útero. E é dessa área que vêm
saindo as pesquisas mais promissoras. Uma delas é a teoria dos hormônios pré-
natais. A ideia é que os hormônios sexuais masculinos (andrógenos) se conectam às
partes responsáveis pelos desejos sexuais no cérebro e influenciam seu crescimento,
tornando o cérebro mais tipicamente masculino ou feminino. A conexão dependeria
das proteínas receptoras de andrógenos (AR, na sigla em inglês). Imagine que cada
célula do cérebro seja uma casa. As ARs funcionariam como o portão dessas casas,
que controla a entrada de pessoas. Sabe-se que a quantidade e a localização desses
portões são diferentes nos homens e nas mulheres. Cientistas já constataram, por
exemplo, que o hipotálamo masculino tem mais ARs que o feminino. Essa teoria
supõe que a homossexualidade nos homens é causada por "portões" que restringem a
entrada de andrógenos nas regiões responsáveis pela sexualidade, formando um
cérebro submasculinizado. Nas mulheres, esses portões facilitariam entradas
maiores, construindo uma estrutura supermasculinizada. Tudo consequência do
número de ARs de cada feto - o que talvez se deva à carga genética. (SZKLARZ,
2006, s.p.).
E por fim, é interessante transcrever uma última teoria bastante curiosa:
25
O novo desafio dos pesquisadores é entender quais as origens de um fenômeno
recém-descoberto: a existência de irmãos mais velhos parece afetar a sexualidade
dos mais novos. É o chamado "efeito big brother". O cientista canadense Ray
Blanchard acompanhou 7 mil pessoas e viu que a maioria dos gays nasce depois de
irmãos homens e heterossexuais. Blanchard e o colega Anthony Bogaert calcularam
que cada irmão mais velho aumenta em 33% a possibilidade de o menor ser gay. Um
garoto com 3 irmãos mais velhos tem o dobro de possibilidade de ser gay que outro
sem irmão mais velho. Um garoto com 4 irmãos mais velhos tem o triplo. Ter irmãs
mais velhas não altera a probabilidade de o menino ser gay. Para alguns, a
explicação está na convivência familiar: depois de dar à luz vários homens, a mãe
trataria o caçula como a menina que ela não teve. Os irmãos mais velhos também
tenderiam a "dominar" o mais novo, influindo em seus sentimentos sobre si e os
demais. Outra hipótese vem da biologia. "Os fetos masculinos talvez acionem uma
reação imunológica na mãe ao produzirem substâncias que ameaçam seu equilíbrio
hormonal", diz o cientista Qazi Rahman, da Universidade de East London. Segundo
ele, o corpo da mãe acionaria um alarme para produção de anticorpos contra
proteínas ou hormônios do bebê. Cada novo feto masculino intensifica a resposta, e
o acúmulo de anticorpos redirecionaria a diferenciação tipicamente masculina para
uma mais feminina, gerando orientação homossexual nos filhos seguintes.
(SKLARZ, 2006, s. p.).
Nem mesmo o pai da psicanálise, Freud, teve sustentação científica que
comprovasse sua teoria de que, mães superprotetoras e pais ausentes poderiam levar o filho a
ser homossexual.
Já no campo da Psicologia, a homossexualidade é considerada um distúrbio de
identidade e não como uma doença, não sendo de caráter hereditário, nem mesmo uma opção
que o indivíduo faça conscientemente.
Neste sentido, o Conselho Federal de Psicologia emitiu a resolução de nº 001/99,
determinando que os profissionais da área da psicologia não exerçam ações que possam
favorecer a patologização de comportamentos ou práticas homoafetivas, bem como não
orientar pacientes para tratamentos não solicitados ou que tenham o intuito de curar a
homoafetividade.
Outra questão a ser refletida é sobre a homossexualidade ser tratada como uma
opção. Não é lógico e razoável defender tal posicionamento, uma vez que ninguém escolheria
algo que lhe trouxesse discriminação e preconceito, muitas vezes dentro da própria família e
da sociedade.
Além disso, o termo mais acertado a ser utilizado é orientação sexual:
O termo orientação sexual é considerado mais apropriado do que opção sexual ou
preferência sexual. Mas por quê? Estudos recentes realizados dentro da sexualidade
mostram que ainda na infância, a tendência sexual começa a se desenhar – motivo
este o termo opção sexual é inadequado, uma vez que a tendência sexual começa a
se manifestar mais ou menos aos sete anos de idade. Neste período a criança ainda
não possui uma capacidade avaliativa e que possamos chamar de “escolha”. O que
geralmente ocorre é que a criança nesta idade tenta reunir-se às crianças do sexo que
26
irão se identificar psicologicamente e se este não estiver de acordo com a fisiologia,
ela tende a ser discriminada pelas outras crianças. (FERRAZ, 2008, s. p.).
Assim, como se pode concluir, nem a Medicina, que atualmente está em seu
estágio mais avançado, e nem mesmo a Psicologia, que segundo o Dicionário Michaelis
(2007, s. p.), é a ciência que trata da mente e de fenômenos e atividades mentais, ainda não
conseguiram de forma indubitável explicar a origem e as causas da homoafetividade.
27
4 ADOÇÃO POR CASAL HOMOAFETIVO
4.1 Considerações históricas, conceito e natureza jurídica
A família, hoje, pode ser vislumbrada como um centro na qual as pessoas se unem
em função de vínculos afetivos. Nela, pais, mães, filhos e filhas, podem estar entrelaçados por
sentimentos de amor, compreensão e ajuda mútua, além dela servir de referência para a
formação da personalidade dos filhos. É no ambiente familiar que seus componentes buscam
apoio e sentido para sua existência, frente aos desafios da vida. Afinal, acredita-se que,
indiferentemente, se a família for composta por pares homoafetivos ou heteroafetivos, a
essência da boa convivência se dá em função do amor dado e recebido entre as pessoas e não
pela distinção de sexos entre elas.
Segundo Alexandre Miceli Alcântara de Oliveira (2003, p. 17) a primeira
designação para essa conduta, denominada homossexualismo, foi criada pelo médico húngaro
Karoly Benkert, no ano de 1869, constituído pela palavra grega homo, que significa
semelhante, e a palavra latina sexus, sexo, significando é a sexualidade que ocorre entre
pessoas do mesmo sexo.
O fato de duas pessoas do mesmo sexo gostarem uma da outra já teve várias
denominações.
No entanto, com o passar do tempo, houve a necessidade de mudar o termo, uma
vez que ele carregava consigo o sufixo ismo, que quer dizer doença.
Assim, essa conduta passou a ser chamada de homossexualidade, se referindo ao
modo de ser, agir de pessoas com relação à sua sexualidade.
No entanto, neste trabalho se utilizará a palavra criada pela Desembargadora do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Maria Berenice Dias (2007), “homoafetividade”,
composição de homo, semelhante, e do termo affectu, afeiçoado; ressaltando que a ligação
entre pessoas de mesmo sexo é a afetividade.
Para que se firmasse, nesse trabalho, o surgimento da homoafetividade, bem como
sua parte conceitual e legal, foi feita uma análise sobre a concretude desse fato social não
normatizado, porém já com algumas decisões judiciais para a concessão de direitos, como é o
caso do reconhecimento da união, extensão de direitos previdenciários como dependente da
primeira classe, além da adoção que trataremos minuciosamente no capítulo derradeiro.
28
Ora, a sociedade está diante de uma questão muito polêmica e bastante discutida
pelo Judiciário, uma vez que os legisladores não se posicionaram acerca do assunto, deixando
o casal homoafetivo afora das normas aplicadas ao direito de família como se não fossem
detentores de direitos puramente pelo fato de ter sua orientação sexual desigual.
A adoção por casal homoafetivo, embora não seja tratada no ordenamento jurídico
brasileiro, esta é possuidora de uma extensão de características e expectativas como qualquer
outro contexto, visto que a sociedade evolui a cada dia, além do mais, a homoafetividade é
fato, e esta realidade está mais próxima do povo do que se imagina.
Segundo a Constituição Federal de 1988 no artigo 227 em seu § 6º é vedado
qualquer designações discriminatórias ao adotado, estendendo ao adotado todos os direitos,
deveres e obrigações de um filho biológico. Seguindo essa linha de raciocínio, o adotado é
totalmente assegurado legalmente, estendendo ainda essa garantia à pessoa do adotante, pois,
uma vez que o adotado possui direitos, os deveres do adotante são características inerentes da
relação jurídica.
Muitos doutrinadores entendem e não cansam de repetir que os filhos naturais têm
vínculo e ligação direta com os seus pais, pois, são unidos por uma corrente sanguínea. O
filho adotivo por sua vez, também não deixa de ter ligação direta com os pais, pois, são
unidos por um vínculo afetivo, e, o que fortalece esse vínculo é o fato de poder escolher a
pessoa que você aceita como filho. Destarte ainda, que ambos os filhos são ligados aos seus
pais por uma corrente de amor.
A adoção, na modernidade, preenche duas finalidades fundamentais: dar filhos
àqueles que não podem tem biologicamente e dar pais aos menores desamparados. A
adoção que fugir desses parâmetros estará distorcendo a finalidade do ordenamento
e levantará suspeita. (VENOSA, 2007, p. 254).
As palavras de Venosa dispensam qualquer comentário acerca do assunto, imune
de qualquer questionamento para o meio impeditivo da adoção por casal homoafetivo,
baseando-se nas duas finalidades citadas pelo autor, só será necessário mais um requisito
composto de vários critérios avaliativos, que é a análise dos elementos aplicados para alcançar
o fim, no caso a sentença judicial. Tratando-se de adoção, pode-se pronunciar que a sentença
não é o fim, mas sim, uma grande conquista para um novo começo. Pois, os efeitos da adoção
terão início com o trânsito em julgado, onde os pais recebem seus filhos e vice-versa.
29
4.2 Adoção na legislação brasileira e a adoção por casal homoafetivo
A Lei 10.406/2002 que aprovou o Código Civil de 2002 continua privilegiando as
pessoas que não podem ter filhos e aquelas que almejam aumentar sua prole, permanecendo o
direito do processo de adoção que, pelos benefícios sociais direcionados às crianças e
adolescentes, nem se cogita a exclusão do instituto. Assim, além da manutenção da
possibilidade da adoção, o novo diploma legislativo trouxe grandes transformações em
relação ao processo, simplificando de forma considerável as exigências.
Com efeito, o Código Civil de 2002 fora louvado pela comunidade jurídica pelas
novas regras impostas, aprimorando as garantias tanto do adotante quanto do adotado. Com
essa linha de raciocínio do legislador ordinário, a adoção por escritura pública fora
direcionada apenas aos adotados maiores de idade, passando-se a ser privilegiada a adoção
por sentença judicial, em relação a adotados menores.
Na mesma esteira, a idade mínima prevista para o adotante fora alterada para 18
anos, devendo ter o adotado pelo menos 16 anos a menos do que o adotante, estes e outros
requisitos estão previstos no Código Civil vigente na parte de adoção dos artigos 1.618 a
1.629.
Não se pode negar que no Brasil, ainda nos dias atuais, a adoção por pares
homoafetivos é vista com muito preconceito, contudo, algumas adoções para homossexual já
foram deferidas no país, sendo, todavia, esses casos ainda bastante raros. Ainda na atualidade,
os relacionamentos homossexuais são tidos como uma afronta à moral e ao que se considera
como sendo bons costumes.
Esse posicionamento conservador e preconceituoso inibe o legislador de aprovar
leis que possam ser tidas como fora dos padrões aceitos pela sociedade, situação essa que
pode ser comprovada pela ausência de uma regulamentação para a união civil entre
homossexuais.
Por outro lado, o art. 3º da Constituição Federal e seus incisos buscam proteger a
dignidade humana, tendo por finalidade uma sociedade livre, solidária e justa. Para tanto,
busca erradicar a marginalização de todos os brasileiros, promovendo-lhes o bem-estar, sem
que haja preconceito de raça, origem, cor, idade, sexo e quaisquer outras formas de
discriminação.
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
30
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação.
Assim sendo, fica bem clara a proibição constitucional de tratamento
diferenciado em função da orientação sexual.
Diante disso, Maria Berenice Dias afirma que a convivência do par homoafetivo
nada possui de diverso da união estável, defendendo assim que, por meio de uma
interpretação analógica, poder-se-ia aplicar as mesmas regras da união estável às relações
homoafetivas, tendo em vista se tratar de um relacionamento baseado no amor, no afeto.6
No Brasil somente é admitido o casamento entre sexos diversos. O Código Civil
de 2002, por sua vez, dá à união estável os mesmos direitos do casamento, todavia, se for
entre pessoas de sexo diferente, silenciando em relação à união de pessoas do mesmo sexo.
Também a Constituição Federal, em seu art. 226, § 3º, prevê como entidade
familiar a união entre homem e mulher:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
(...)
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em
casamento.
O ECA não apresenta nenhuma restrição quanto ao estado civil dos adotantes.
Parte da doutrina defende que para que uma criança seja adotada por mais de uma
pessoa, haja a exigência de que tenham o sexo diferente tendo como fundamento o fato de
que, de acordo com a Constituição Federal, a entidade familiar é formada somente por
pessoas de sexo diferente.
Por outro lado, alguns doutrinadores defendem que a adoção por ambos os
parceiros não é proibida, tendo em vista que o art. 28 do ECA não define família substituta.
Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou
adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos
termos desta Lei.
6 DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001. p. 01.
31
De qualquer maneira, o artigo que orienta todas as decisões relativas à criança e
ao adolescente é o art. 6º do ECA:
Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se
dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e
a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
No Brasil já houve julgamento, pela Justiça de Catanduva, que concedeu, em 1º
de julho de 2005, o direito de um casal homossexual adotar uma criança, favorecendo os
cabeleireiros V.P.G., de 33 anos, e D.P.C.J., de 42 anos, que desde 1998 tentavam adotar uma
menina.
Também no Brasil há muitos homossexuais com filhos adotados, já que
juridicamente não se exige a verificação da inclinação sexual do adotante individual, como
também não importa sua religião ou nível social.
Comumente os pretendentes homossexuais à adoção omitem a orientação sexual
ou sua relação com pessoa do mesmo sexo, na tentativa de driblar o preconceito da sociedade
e da Justiça.
Posto que a adoção de menor, no Brasil, ordinariamente é deferida a uma só
pessoa, independentemente de sua opção sexual, parece-nos legítimo que a mãe biológica
possa indicar e escolher o adotante, norteando-se nos critérios que entenda importantes para
atingir a boa formação, educação e criação do filho que irá disponibilizar – critérios esses de
ordem sexual, moral, cultural, racial, religioso, dentre outros; compreendendo-se que esse
direcionamento adotivo ou adoção intuitu personae possa consistir no mais grave e último ato
de amor e de responsabilidade.
4.3 Direito comparado
Na Espanha desde junho de 2003 é permitido o casamento entre homossexuais,
também tendo sido legalizada a adoção de menores por casais gays, lésbicas ou transexuais.
Assim dispõe o artigo 44, do Código Civil espanhol:
Las disposiciones legales que contengan alguna referencia al matrimonio se
entederán aplicables com independência del sexo de sus integrantes", implicando
dizer que os dezesseis artigos do Código Civil relacionados à família e à filiação
devem ter a linguagem adequada, de maneira que, onde se diz marido", "mujer",
"padre" ou "madre", dir-se-á "cónyuge" ou "progenitor.
32
A Bélgica legalizou o casamento homossexual, contudo proíbe que esse casal
pleiteie a adoção de crianças. Não admitindo o matrimônio entre pessoas do mesmo sexo, mas
permitindo uma parceria registrada, as leis dinamarquesa, norueguesa e sueca expressamente
afastaram a possibilidade de uma adoção conjunta pelos casais homossexuais.7
A Holanda reconheceu, em 2000, o direito ao matrimônio entre pessoas do mesmo
sexo, permitindo a adoção por casais homossexuais, mas somente dentro do país. A Alemanha
contempla a adoção de filhos havidos em matrimônios heterossexuais anteriores do outro
membro do casal e dos que nasçam durante a união, fruto de inseminação artificial, mas não
admite outra forma de adoção conjunta.
Na Dinamarca se restringe à possibilidade de adoção de filho do consorte do
mesmo sexo. Na Inglaterra, os homossexuais podem adotar a título individual,
independentemente se vivem ou não em união homossexual.
O Estatuto é que deve ser aplicado aos casos em que o interesse é a adoção de
menores. Há pequenas diferenças entre as duas legislações que regem o instituto, pois os
principais requisitos são comuns, adequando-se, ambas, à viabilidade de constituição do
vínculo adotivo de filiação entre um menor e um casal de pessoas do mesmo sexo, desde que,
acolhida a inicial, preenchidos todas as exigências legais e sendo favorável o resultado do
estudo psicossocial, o juiz fundamente o seu convencimento, com base na estabilidade da
união homossexual.
Ademais, cumpre destacar que uma inovação autorizada pelo novo ordenamento
civil brasileiro permite ainda a adoção unilateral por parte de um único pretendente, devendo
apenas preencher os requisitos exigidos por lei.
Assim, o Novo Código Civil de 2002 sepultou a possibilidade de revogação da
adoção que era previsto no Código de 1916, onde o adotado poderia revogar sua adoção ao
completar a maioridade, hoje, depois do trânsito em julgado não há mais possibilidade de
revogação, ou seja, de retornar ao status quo ante alterado pela determinação judicial.
Outras consequências da adoção advinda da legislação subjetiva civil, que se faz
necessária mencionar nesse trabalho, pela relevância na prática adotiva, é a perda do vínculo
com a família biológica e a igualdade de direitos e deveres de um filho natural.
Apesar do Cód igo Civil ser posterior à nossa Constituição, o diploma de
relações civis decorreu dos preceitos normativos e principiológicos da Carta Magna,
7 DOUGLAS, G. The family and the state under the European Convention of human rights. In: International
Journal of law and the family, 1988. p. 84.
33
inclusive, pela hierarquia de aplicação normativa, toda legislação ordinária deve possuir
conformidade de normas e interpretação com o texto constitucional, razão pela qual passa-se a
explanar o enquadramento constitucional do instituto de direito de família, que é objeto desse
trabalho monográfico.
Cumpre destacar a posição constitucional sobre o tema, segundo as palavras do
eminente jurista Silvio de Salvo Venosa:
A CF/88 equiparou todos os direitos de filiação, sem qualquer distinção, inclusive
quanto aos filhos adotivos. Igualaram os filhos em direitos e deveres, proibindo
qualquer adjetivação preconceituosa, tal como filho ilegítimo, incestuoso, etc.
(VENOSA, 2007, p. 227).
Nesse sentido, cumpre ressaltar que tal tratamento igualitário decorre dos próprios
princípios fundamentais da Carta Magna, qual seja, o artigo 5º, que assegura a igualdade a
todos perante a lei, valendo ressaltar que os brasileiros domiciliados e residentes no exterior
terão os mesmos direitos concorrendo com os brasileiros que aqui residem.
Para o melhor entendimento sobre tema, faz-se necessário partir da origem,
tratando desde sua natureza jurídica.
Não é pacífico o tema na doutrina ao estabelecer uma noção com valor universal e
permanente acerca da natureza jurídica do instituto. Classificá-lo como contrato, ato, ficção
ou instituição reduzem a natureza jurídica do mesmo, afastando-o da realidade a que deve
servir e o distanciando de seus fins.
Difícil afirmar que a adoção seja um contrato, à luz do Direito das Obrigações e
seu entendimento típico acerca dos pactos entre os particulares. Em relação à natureza
contratual, o ato solene firma um acordo de vontade entre as partes, que gera, desta forma,
efeitos jurídicos extra patrimoniais. Qualificar a adoção como contrato é desmerecer a
afetividade entre as partes. As pessoas não se amam simplesmente porque determina uma
cláusula estipulada em contrato firmado entre partes. Afeto não decorre de estipulação, nem
de convenção contratual. A ideia da ficção jurídica implica repudiar os aspectos psicológicos
e afetivos do ser humano.
Quanto ao processo de adoção no Brasil, este, é tratado como uma sentença
constitutiva emanada do Poder Judiciário, e não com a simples homologação do concurso de
vontades das partes envolvidas, não sendo puramente um ato jurídico. Por haver forte
participação do Estado no procedimento, pode-se classificar a adoção como instituição de
Direito de Família.
34
Conclui-se, então, que a natureza do instituto é híbrida, pois embora haja a
manifestação de vontade das partes, estas não tem liberdade para regularizar seus efeitos,
ficando estes pré-determinados pela lei. No momento de formação do ato adotivo, dá-se um
contrato de Direito de Família; quando intervém o juiz, revela-se a face institucional da
adoção, constituída por sentença, que lhe dá solenidade, estrutura e projeta seus efeitos.
4.4 Direitos do menor
Não existem impedimentos para a concretização desta adoção. Assim, nada mais
coerente que deva prevalecer o disposto no art.43 do Estatuto da Criança e do Adolescente 31,
o deferimento da adoção quando houver reais vantagens ao adotando, bem como se fundando
em motivos legítimos, somado ao art.6º8, do mesmo dispositivo legal, em que está presente o
princípio da prevalência dos interesses do menor, considerando sempre os fins sociais e o bem
comum.
Quando a adoção foi idealizada pelo legislador brasileiro, este supôs que as
crianças aptas para a adoção só permaneceriam em orfanatos e instituições de abrigo de forma
provisória. No entanto, a realidade brasileira é bastante diferente. Nos orfanatos e instituições
as crianças que lá chegam com o intuito de serem adotadas, acabam morando, sua estada se
torna definitiva até que elas alcancem a maioridade e não tenha outro caminho a não ser ir
morar nas ruas, favelas etc...
De acordo com Regina Futino e Simone Martins (2006), estudos realizados por
René Spitz, com crianças que moravam em orfanatos, crianças institucionalizadas,
demonstraram a importância da ligação dos pais com o infante. Ele observou bebês em
condições consideradas adequadas de alimentação e moradia em orfanatos, mas que, no
entanto, não tinham colo, atenção e carinho. Elas apresentaram em seu desenvolvimento o que
ele chamou de “hospitalismo”, que consistia basicamente no desenvolvimento lento, perda do
apetite, do peso, a diminuição das interações, e em outros casos, a morte.
Já Bowlby, segundo Regina Futino e Simone Martins (2006), expôs a presença de
necessidades nos bebês que excediam as fisiológicas, de forma inata, consistente no contato
com outros seres humanos, que ele chamou de apego. Ele foi o primeiro a observar que as
8 Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem
comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como
pessoas em desenvolvimento.
35
experiências que uma criança tem na infância influem na forma como ela estabelece relações
com o mundo. Assim, o modo como a criança foi cuidada seria responsável pelo auxílio na
formação de um modelo de si própria, que ela tomará como base em vários momentos da
vida. Logo, é possível deduzir que ao adotando é necessário um ambiente familiar bastante
acolhedor e afetivo, estimulando sempre o bem-estar dos seus integrantes.
Entre os candidatos a uma possível adoção, verifica-se a inclinação dos futuros
adotantes de evitarem a adoção de crianças maiores de dois anos. Esta tendência tem sua
justificativa na dificuldade de educá-las, uma vez que, como passaram um longo tempo em
orfanatos acabaram por adquirir maus hábitos. Algumas crianças mais velhas apresentam um
comportamento um pouco agressivo em relação aos adotantes, com o intuito de testá-los e
saber até onde são capazes de lhes tolerarem, pois inconscientemente não estão dispostas a
mais uma vez serem abandonadas. Além da preferência por crianças novinhas, a demora no
processo da adoção ocasiona a concentração cada vez maior de crianças com idades
avançadas nestas instituições.
Conforme Regina Futino e Simone Martins (2006), Ballone afirma que as
crianças, devido à falta de contato afetivo e estímulo, acabam apresentando atraso no
desenvolvimento de alguns sistemas cerebrais, sendo suas manifestações: choro e busca
frequente pelos pais, afastamento emocional, falta de interesses por atividades, perda de
hábitos adquiridos em seu desenvolvimento familiar anterior, indiferença às recordações dos
pais e/ou sensibilidade excessiva ao entrar em contato com lembranças passadas.
Mesmo que se argumente que os funcionários de orfanatos sejam dedicados, ainda
assim apenas desempenham o seu trabalho, não lhes sendo exigido o afeto, o cuidado
individualizado, essenciais para o saudável desenvolvimento das crianças, resultando em
carência tanto material como emocional destas.
De acordo com Julie Steenhuysen (2007), da Agência de Informações REUTERS,
notícia publicada no dia 20 de dezembro de 2007, crianças na Romênia, que foram retiradas
de orfanatos e colocadas em casas adotivas tiveram melhora no raciocínio, linguagem e outras
habilidades intelectuais que estavam defasadas, devido sua permanência nos orfanatos.
Segundo Julie Steenhuysen, da Reuters (2007), Charles Nelson, do Children’s
Hospital Boston e professor da área de Pediatria da Universidade de Medicina da Harvard
afirmou que crianças que vivem em orfanatos apresentam quocientes de inteligência menores
que as crianças da mesma idade que nunca moraram em orfanatos: “’Kids who stay in
institutions have greatly diminished IQs’”. Afirma ainda que o quociente de inteligência
dessas crianças se encontra abaixo da marca de 70, o que nos Estados Unidos é equivalente à
36
média de pessoas com retardamento mental: “Their IQs were in the low- to mid-70s. In the
United States, that would meet the criteria for mental retardation”. Com o estabelecimento
dessas crianças em lares adotivos, aquelas que tinham mais de 2 (dois) anos obtiveram um
ganho de 8 a 10 pontos no quociente de inteligência. Já aquelas com menos de 2 (dois) anos,
tiveram um aumento de 12 a 15 pontos no seu QI.
Nas palavras do deputado Federal Marcos Rolim, citado no trabalho de Tereza
Maria Machado Lagrota Costa (2004, p. 16):
Temos, no Brasil, cerca de 200 mil crianças institucionalizadas em abrigos e
orfanatos. A esmagadora maioria delas permanecerá nesses espaços de mortificação
e desamor até completarem 18 anos, porque estão fora da faixa de adoção provável.
Tudo o que essas crianças esperam e sonham é o direito de terem uma família no
interior das quais sejam amadas e respeitadas. Graças ao preconceito e a tudo aquilo
que ele oferece de violência e intolerância, entretanto, essas crianças não poderão,
em regra, ser adotadas por casais homossexuais. Alguém poderia me dizer por quê?
Será possível que a estupidez histórica construída escrupulosamente por séculos de
moral lusitana seja forte o suficiente para dizer: - "Sim, é preferível que essas
crianças não tenham qualquer família a serem adotadas por casais homossexuais?”
Ora, tenham a santa paciência. O que todas as crianças precisam é cuidado, carinho e
amor. Aquelas que foram abandonadas foram espancadas, negligenciadas e/ou
abusadas sexualmente por suas famílias biológicas. Por óbvio, aqueles que as
maltrataram por surras e suplícios que ultrapassam a imaginação dos torturadores;
que as deixaram sem terem o que comer ou o que beber, amarradas tantas vezes ao
pé da cama; que as obrigaram a manter relações sexuais ou atos libidinosos eram
heterossexuais, não é mesmo? Dois neurônios seriam, então, suficientes para
concluir que a orientação sexual dos pais não informa nada de relevante quando o
assunto é cuidado e amor para com as crianças. Poderíamos acrescentar que aquela
circunstância também não agrega nada de relevante, inclusive, quanto à futura
orientação sexual das próprias crianças, mas isso já seria outro tema. Por hora, me
parece o bastante apontar para o preconceito vigente contra as adoções por casais
homossexuais com base numa pergunta: - "que valor moral é esse que se faz
cúmplice do abandono e do sofrimento de milhares de crianças?”
Os casais homossexuais e os homossexuais solteiros não buscam na adoção
crianças do perfil mais requisitado: ainda bebê, olhos azuis e brancas. Ao contrário, eles
buscam aquelas que apresentam necessidades especiais, bem como as crianças negras.
Essa não é uma realidade presente apenas no Brasil, mas como se verá a seguir,
ocorre também nos Estados Unidos da América:
As single, lesbian and gay people seek to adopt, however, more children with special
needs may be adopted. This is because single, lesbian and gay people have
traditionally been prohibited from adopting and are often more flexible than married
couples about adopting older, disable or underprivileged children.9 (ADOPTION,
2008, s. p.).
9 Enquanto lésbicas, gays e solteiros buscam adotar, de qualquer forma, mais crianças com necessidades
especiais podem ser adotadas. Isto acontece porque solteiros, lésbicas e gays tem sido tradicionalmente proibidos
de adotar e são frequentemente mais flexíveis que casais casados em se tratando de adotar crianças mais velhas,
desqualificadas para adoção e desprivilegiadas.
37
Uma reportagem publicada na Revista Veja, de 11 de julho de 2001, diz:
Conheci meu filho em um orfanato do Rio, em meados de abril de 1997. Já na
primeira visita, aquele menino franzino, de apenas 1 ano e 6 meses, me chamou a
atenção. Foi amor à primeira vista. Lembro-me de tê-lo tomado nos braços e dizer:
'Eu vou mudar a sua vida e você vai mudar a minha'. Quando o conheci, sua certidão
registrava apenas o nome da mãe. Pai, desconhecido. Hoje, ele é filho de Angelo
Barbosa Pereira e mãe desconhecida. Faz quatro anos que ele chegou e posso
garantir que minha qualidade de vida melhorou. Não acho relevante o fato de eu ter
orientação homossexual. Não vejo diferença entre mim e outros pais. Um pai não é homossexual, nem
heterossexual, nem médico, nem bicheiro, nem nada. Pai é pai e nada mais. Minha
sexualidade nada tem a ver com a dele. Se um dia ele perguntar com todas as letras,
responderei com todas as letras. Não há bondade na adoção. É ato de amor ou não é
nada. Se falo sobre isso abertamente, é para incentivar outras pessoas a fazer o
mesmo. Angelo B. Pereira, professor e tradutor de inglês e alemão. (BUCHALLA,
2001, s. p.).
Um estudo realizado nos Estados Unidos, publicado pela Revista Veja de 25 de
junho de 2003, merece ser mencionado: “Estudo recente feito nos Estados Unidos com base
em dados do Instituto de Estatística americano mostra que os casais de gays e lésbicas
estudam mais que os casados heterossexuais e ganham 25% mais”. (ANTUNES, 2003, s. p.).
Por meio deste estudo, mais uma vantagem ao adotando é demonstrada. Pelo fato dos
homossexuais terem uma condição econômica melhor, serão capazes de proporcionar uma
boa educação e bem estar aos adotados.
Assim, para que a adoção ocorra não é necessário analisar a orientação sexual dos
adotantes, mas sim se estão presentes o equilíbrio emocional, estabilidade profissional,
maturidade, disponibilidade afetiva a fim de educar uma criança, capacidade para amar,
consciência do papel que desempenharão na vida da criança, resultando em uma ambiente
familiar saudável. Portanto, diante de todo o exposto para que seja deferida a adoção se deve
observar sempre se ela atenderá ao interesse do menor, e será baseada em vantagens reais.
Quanto aos aspectos psicológicos do menor, a adoção por casais homossexuais fez
surgir algumas questões sobre a ocorrência de um eventual prejuízo à criança. Muito se
especula sobre a orientação sexual dos pais ou mães ser fator determinantemente absoluto
para a orientação sexual dos adotados e a necessidade da presença dos papéis de pai e mãe na
educação dessas crianças.
Há ainda pessoas que argumentam no sentido de duvidarem que uma família
composta de uma forma não tradicional, seja responsável por ocasionar na criança problemas
e distúrbios de ordem psicológica e mental. Existem ainda os críticos mais severos, que
38
sustentam a possibilidade dos pais homoafetivos abusarem sexualmente das crianças que
adotaram.
Em primeiro lugar é bom esclarecer que a homoafetividade ou homossexualidade
não é sinônimo de promiscuidade. Assim, não é o fato da orientação sexual que determinará
se os indivíduos serão bons pais. A heterossexualidade não garante nada, pois assim como
existem homossexuais inconsequentes e vadios, há heterossexuais que também o são. Assim,
não se pode generalizar, devendo ser analisado cada caso em particular. Um estudo realizado
por Patrick Leung, Stephen Erich, Heather Kanenberg, da Universidade de Houston nos
Estados Unidos constatou que homoafetivos são capazes de estabelecer relações positivas,
encorajadoras e afetuosas com seus filhos:
When the literature on family functioning of gay and lesbian parents and their
children is reviewed, the results strongly suggest that lesbian mothers and gay
fathers are capable of fostering warm, positive, encouraging relationships. Several
studies of lesbian mothers revealed that they are as child focused, loving, confident,
nurturing, and responsive as their heterosexual counterparts (Golombok, Spencer, &
Rutter, 1983; Miller, Jacobsen, & Bigner, 1981; Tasker & Golombok, 1995).
(LEUNG, A comparison of family functioning in gay/lesbian, heterosexual and
special needs adoptions, 2005, p. 1034)10.
Além disso, existe acompanhamento de equipe de profissionais no procedimento
da adoção primordialmente para avaliar o ambiente em que a criança poderá ter uma possível
moradia, a fim de garantir sempre o bem estar da criança, bem como avaliar seus futuros
tutores.
Outro aspecto que se ressalta é que existem vários estudos na área da Psicologia
que já comprovaram que os filhos de casais do mesmo sexo são tão saudáveis mental e
fisicamente quanto os filhos de heterossexuais. Além desses estudos, entidades de âmbito
nacional nos Estados Unidos já se pronunciaram oficialmente sobre o assunto, no sentido de
apoiar a adoção por casais homoafetivos. Uma vez que por meio de revisões de vários
estudos, constataram não se tratar de algo que traga nocividade e perigo à educação e criação
de uma criança.
De acordo com a American Psychological Association (APA), Associação
Americana de Psicologia não houve nenhum estudo que encontrasse desvantagens aos filhos
de homoafetivos em relação aos de heteroafetivos, além de afirmar que o ambiente familiar
10 Quando a literatura do funcionamento de famílias com pais gays e lésbicas e seus filhos é reexaminada, os
resultados fortemente sugerem que pais homossexuais são capazes de criar relações afetuosas, positivas e
encorajadoras. Diversos estudos com mães lésbicas revelaram que
39
proporcionado por casais homossexuais está tão apto a apoiar o crescimento psicossocial dos
seus filhos, quanto aqueles de casais heterossexuais:
Not a single study has found children of lesbian or gay parents to be disadvantaged
in any significant respect relative to children of heterosexual parents. Indeed, the
evidence to date suggests that home environments provided by lesbian and gay
parents are as likely as those provided by heterosexual parents to support and enable
children's psychosocial growth 59. (PATTERSON, Conclusion, 2008, s. p.).
Já a Associação Americana de Pediatras (American Academy of Pediatrics),
afirmou em nota oficial que crianças com pais homossexuais podem ter as mesmas vantagens
e expectativas de saúde, ajustamento e desenvolvimento que filhos de pais heterossexuais;
além de merecerem saber que a relação com ambos os pais/mães é estável e legalmente
reconhecida:
Children deserve to know that their relationships with both of their parents are stable
and legally recognized. This applies to all children, whether their parents are of the
same or opposite sex. The American Academy of Pediatrics recognizes that a
considerable body of professional literature provides evidence that children with
parents who are homosexual can have the same advantages and the same
expectations for health, adjustment, and development as can children whose parents
are heterosexual. When two adults participate in parenting a child, they and the child
deserve the serenity that comes with legal recognition.11 (American Psychological
Association, Professional Association Policies, 2008, s.p.).
Existem pesquisas realizadas pelo Family Research Institute, sob a coordenação
de Paul Cameron, que apresentam resultados opostos daqueles acima mencionados,
demonstrando possíveis prejuízos à criança devido à convivência em famílias homoparentais.
No entanto, estas pesquisas consideram a homossexualidade uma doença
contagiosa, que teria como consequência uma tendência à criminalidade. Contudo, elas não
são confiáveis, pois exibem fatores como inconsistência metodológica, manipulação de
resultados e falsificação de dados.
De acordo com a Associação Americana de Psicologia, Paul Cameron é um
ativista antigay declarado, expulso da Associação em 1983 por ter violado os mais
elementares princípios éticos da Psicologia.
11 Crianças merecem saber que seus relacionamentos com ambos os pais são estáveis e reconhecidos legalmente.
Isto se aplica a todas as crianças, se seus pais são do mesmo sexo ou do sexo oposto. A Academia Americana de
pediatras reconhece que um considerável corpo de literatura profissional fornece evidência que filhos de pais que
são homossexuais podem ter as mesmas vantagens e as mesmas expectativas de saúde, acomodação e
desenvolvimento que filhos de pais heterossexuais. Quando dois adultos participam na paternidade/maternidade
de uma criança, eles e a criança merecem a tranquilidade que vem com o reconhecimento legal.
40
Os estudos que ele realizou ocorreram no lapso temporal de 1983 e 1984 em oito
cidades norte-americanas. As principais críticas a ele dirigidas são: divulgação de uma
pesquisa como sendo de âmbito nacional, sendo que na verdade os dados foram coletados em
poucas cidades; a maior parte dos entrevistados não chegaram a completar os questionários;
os dados não são representativos a ponto de sustentar as análises realizadas; a grande margem
de erro da amostra nunca foi divulgada; as entrevistas foram mal dirigidas e não respeitaram
procedimentos uniformes; mesmo durante a coleta dos dados. Assim, as pesquisas de
Cameron são citadas em diversos trabalhos exemplificando a distorção de resultados.
Outras entidades que também apoiam a adoção por casal homoafetivo são:
“American Academy of Child Adolescent Psychiatry (1999), American Academy of Family
Physicians (2002), American Academy of Matrimonial Lawyers (2004), American
Anthropological Association (2004), American Bar Association (2003, 1999 e 1995),
American Medical Association (2004), American Psychiatric Association (2002, 2000 e
1997), American Psychoanalytic Association (2002 e 1997), Child Welfare League of
America (1988), National Association of Social Workers (2002) e North America Council on
Adoptable Children (1998)“
Outra questão que merece ser analisada é aquela referente a uma possível
influência da orientação sexual dos pais na orientação dos filhos. Num estudo realizado por
Elizabeth Zambrano (2006), coordenadora do projeto; Roberto Lorea (2006), Nádia Meinerz
(2006), Leandra Mylius (2006) e Priscilla Borges (2006), denominado O direito à
homoparentalidade – Cartilha sobre as famílias constituídas por pais homossexuais, há a
demonstração de que esse é mais um temor proveniente do preconceito, uma vez que pesquisa
mostra que a porcentagem de filhos de homoafetivos que se consideravam heterossexuais era
de mais de 90% dos pesquisados:
No estudo de Bailey et al.(199559), mais de 90% dos filhos adultos de pais gays se
consideravam heterossexuais. A orientação sexual dos filhos não está diretamente
relacionada com a quantidade de tempo que viveram com seus pais. Os autores
concluem não haver evidência disponível com base empírica para que haja
impedimento da custódia da criança para pais gays e mães lésbicas, usando como
justificativa os efeitos na orientação sexual dos filhos. (ZAMBRANO, O direito à
Homoparentalidade – Cartilha sobre as famílias constituídas por pais homossexuais,
2006, p. 26).
A Associação Americana de Psicologia ainda trouxe em seu site pesquisas que
demonstram que não há um determinismo na orientação sexual dos filhos apenas pelo fato dos
pais serem homossexuais. Nelas, foi observado que em todos os estudos, a grande maioria dos
41
filhos de homoafetivos se considerou heterossexuais. É interessante notar, que na pesquisa de
Huggins somente 1 (um) adolescente afirmou ser homossexual, e filho de heterossexuais,
vejamos:
Sexual Orientation. A number of investigators have also studied a third component
of sexual identity, sexual orientation (Bailey, Bobrow, Wolfe, & Mickach, 1995;
Bozett, 1980, 1987, 1989; Gottman, 1990; Golombok & Tasker, 1996; Green, 1978;
Huggins, 1989; Miller, 1979; Paul, 1986; Rees, 1979; Tasker & Golombok, 1997).
In all studies, the great majority of offspring of both lesbian mothers and gay fathers
described themselves as heterosexual. Taken together, the data do not suggest
elevated rates of homosexuality among the offspring of lesbian or gay parents. For
instance, Huggins (1989) interviewed 36 adolescents, half of whom had lesbian
mothers and half of whom had heterosexual mothers. No children of lesbian mothers
identified themselves as lesbian or gay, but one child of a heterosexual mother did;
this difference was not statistically significant.12 (PATTERSON, Children of
Lesbian & Gay Parents, 2008, s. p.).
Segundo Maria Berenice Dias (2007, s. p.):
Na Califórnia, há pesquisadores que desde meados de 1970 vêm estudando famílias
não convencionais, hippies que vivem em comunidade, casamentos abertos e criados
por mães lésbicas e pais gays. O trabalho concluiu que crianças com os dois pais do
mesmo sexo são tão ajustadas quanto os filhos de casais heterossexuais. Nada há de
incomum quanto ao desenvolvimento do seu papel sexual. As meninas são tão
femininas quanto às outras, e os meninos, tão masculinos como os demais. Os
pesquisadores não encontraram até o momento nenhuma tendência importante no
sentido de que filhos de pais homossexuais venham a tornarem-se homossexuais.
Portanto, a heterossexualidade dos pais não é garantia de quase nada.
Assim, a orientação sexual dos pais não é fator determinador da orientação sexual
de seus filhos, pois se assim o fosse, como explicar filhos de heterossexuais que são
homossexuais?
Passa-se agora a tratar da necessidade do papel de pai e mãe na criação de
crianças. É imprescindível que a criança adotada tenha contato com pessoas de ambos os
sexos. Mas, no entanto, não se faz necessário que sejam esses representados por pai e mãe,
sendo suficiente o contato com tios, tias, amigos, amigas, avós, etc..
12 Orientação Sexual. Um número de investigadores já estudou um terceiro componente na identidade sexual,
orientação sexual. (Bailey, Bobrow, Wolfe, & Mickach, 1995; Bozett, 1980, 1987, 1989; Gottman, 1990;
Golombok & Tasker, 1996; Green, 1978; Huggins, 1989; Miller, 1979; Paul, 1986; Rees, 1979; Tasker &
Golombok, 1997). Em todos os estudos, a grande maioria da descendência de mães e pais homossexuais se
descreveu como heterossexuais. Empregados juntos, os dados não sugerem taxas elevadas de homossexualidade
entre a descendência de mães e pais homossexuais. Por exemplo, Huggins (1989) entrevistou 36 adolescentes,
metade deles tinha mães homossexuais e a outra metade mães heterossexuais. Nenhum dos filhos de mães
homossexuais se identificou como gay ou lésbica, mas um filho de mãe heterossexual se identificou como
homossexual, esta diferença não é estatisticamente expressiva.
42
Ademais, ter duas mães ou dois pais não trará qualquer problema ao adotado, pois
se assim fosse, aqueles que foram criados por mães/pais solteiros, devido à ausência
materna/paterna teriam obrigatoriamente sua orientação sexual direcionada a pessoas do
mesmo sexo que o seu, devido à falta de uma das duas figuras em seus lares.
E por fim, um último ponto a ser debatido é a possível conexão entre
homoafetividade e pedofilia. Este é um dos argumentos que alguns utilizam para justificar a
proibição de uma adoção por casal homoafetivo. No entanto, a Associação Americana de
Psicologia já se posicionou sobre o assunto, afirmando não haver nenhuma tendência maior
de ocorrência de pedofilia em homossexuais, e que está ligação entre homossexualidade e
pedofilia não tem bases em nenhuma literatura de investigação sobre o tema:
Available evidence reveals that gay men are no more likely than heterosexual men to
perpetrate child sexual abuse. (Groth & Birnbaum, 1978; Jenny et al., 1994;
Sarafino, 1979). (…) Fears that children in custody of lesbian or gay parents might be at heightened risk
for sexual abuse are without basis in the research literature 13. (PATTERSON,
Children of Lesbian & Gay Parents, 2008, s. p.).
A American Civil Liberties Union (ACLU), outra entidade norte-americana,
também emitiu seu posicionamento sobre esta questão, afirmando que 90% dos casos de
abuso infantil são cometidos por heterossexuais homens. Além disso, em um estudo de 269
casos de abuso infantil, apenas 2 (dois) ofensores eram gays ou lésbicas. Esse estudo ainda
concluiu que, o risco de uma criança ser molestada por seus parentes heterossexuais é 100
vezes maior do que por algum indivíduo que se identifique como homossexual:
There is no connection between homosexuality and pedophilia. All of the legitimate
scientific evidence shows that. Sexual orientation, whether heterosexual or
homosexual, is an adult sexual attraction to others. Pedophilia, on the other hand, is
an adult sexual attraction to children. Ninety percent of child abuse is committed by
heterosexual men. In one study of 269 cases of child sexual abuse, only two
offenders were gay or lesbian. Of the cases studied involving molestation of a boy
by a man, 74 percent of the men were or had been in a heterosexual relationship
with the boy's mother or another female relative. The study concluded that "a child's
risk of being molested by his or her relative's heterosexual partner is over 100 times
greater than by someone who might be identifiable as being homosexual, lesbian, or
bisexual10”. (Carole Jenny, et al., Are Children at Risk for Sexual Abuse by
Homosexuals?, Pediatrics, Vol. 94, No. 1 (1994); see also David Newton,
Homosexual Behavior and Child Molestation: A Review of the Evidence,
Adolescence, Vol. XIII, No. 49 at 40 (1978) ("A review of the available research on
13 Evidência disponível revela que homens gays não são mais propensos que homens heterossexuais a cometer
abuso infantil. (Groth & Birnbaum, 1978; Jenny et al., 1994; Sarafino, 1979). (…) Preocupações com crianças
em custódia de pais homossexuais que poderiam ter riscos maiores de sofrer abuso sexual estão sem fundamento
na literatura de investigação.
43
pedophilia provides no basis for associating child molestation with homosexual
behavior). 14 (AMERICAN CIVIL LIBERTIES UNION, 1999, s. p.)
Portanto, diante de tudo o que foi exposto e devidamente comprovado, não há
qualquer impedimento para que a adoção por casais homossexuais não seja possível.
Diante da possibilidade da adoção por casais homoafetivos, nos resta agora
verificar quais as consequências jurídicas decorrentes desta relação. Ao ser concretizada a
adoção, um dos primeiros efeitos é o rompimento dos laços com sua família natural. Mesmo
no caso de morte dos adotantes, o vínculo biológico com os pais naturais não será restaurado.
Deverá também ser respeitado o impedimento em relação ao matrimônio do
adotado com as pessoas presentes no art.1.521, incisos I, III, IV e V 37, tanto para o casal
homoafetivo adotante quanto à família biológica. Na certidão de filhos de casais
homoafetivos constará que a criança é filha ou filho de, e em seguida o nome dos adotantes.
Já houve uma certidão de nascimento emitida nesse sentido na adoção de Theodora por um
casal homoafetivo:
A menina que tem dois pais: Os cabeleireiros paulistas Vasco Pedro da Gama Filho,
de 35 anos, e Júnior de Carvalho, de 43, são pais de Theodora, de 5 anos. Eles
conseguiram adotar a garota no ano passado. Foi o primeiro caso de adoção por um
casal gay no Brasil. "O que nos ajudou foi a mudança na mentalidade das pessoas,
sentimos que o preconceito contra a homossexualidade diminuiu muito", diz Gama
Filho, que, junto com seu companheiro, vai à reunião de pais e mestres e freqüenta
festas na escola da filha. No espaço destinado à filiação da certidão de nascimento
de Theodora (abaixo), ambos aparecem como pais. (RAZAKI, 2007, s. p.).
A criança terá direito também a acrescentar ao seu nome o patronímico de ambos
os pais/mães, como no caso da menina Theodora, que passou a ter o sobrenome de ambos os
pais e como já foi explicitado no tópico 1.7, não mencionará a paternidade/maternidade
decorrente de adoção.
O casal de adotantes poderá modificar o prenome da criança adotada, mas se ela
tiver idade suficiente deverá, então, ser questionada sobre a alteração pretendida.
14 Não há conexão entre homossexualidade e pedofilia. Toda a evidência científica legítima mostra isso.
Orientação sexual, se heterossexual ou homossexual, é uma atração sexual de um adulto por outros. Pedofilia,
por outro lado, é uma atração sexual de um adulto por crianças. 90% dos abusos infantis são cometidos por
homens heterossexuais. Em um estudo de 269 casos de abuso infantil, apenas dois ofensores eram gays ou
lésbicas. Em casos envolvendo assédio sexual de um garoto por um homem, 74% dos homens eram ou tinham
estado em um relacionamento sexual com a mãe do garoto ou outro parente do sexo feminino. O estudo concluiu
que “o risco de uma criança ser molestada pelo parceiro de seu/sua parente heterossexual é 100 vezes maior do
que por alguém que poderia ser identificado como sendo homossexual ou bissexual 10”. (Carole Jenny, et al., Are
Children at Risk for Sexual Abuse by Homosexuals?, Pediatrics, Vol. 94, No. 1 (1994); see also David Newton,
Homosexual Behavior and Child Molestation: A Review of the Evidence, Adolescence, Vol. XIII, No. 49 at 40
(1978) ("Uma revisão de pesquisa sobre pedofilia não fornece bases para associar abuso sexual infantil com
comportamento homossexual).
44
Pelo fato de ter o mesmo nome dos adotantes, a criança terá assegurado todos os
direitos e deveres de filho.
Uma das consequências materiais é a obrigação de prestar alimentos dos adotantes
em relação ao adotado e vice-versa.
Os bens que o adotado trouxer consigo passarão ser administrados pelos
adotantes, decorrente do pátrio poder por eles exercido. No entanto, essa administração deve
visar sempre à conservação e possível incremento do bem.
Os adotantes, agora considerados pais/mães do adotado, serão responsáveis
civilmente pelos atos que a criança vier a praticar.
No caso de uma separação, ou divórcio, a criança poderá ter sua guarda
compartilhada se ambos assim consentirem. No caso de falecimento de qualquer dos
adotantes, a criança terá direito de entrar na ordem de sucessão hereditária. Assim, com o
reconhecimento da adoção por casal homoafetivo, a criança é sem dúvida a maior beneficiada,
pois até então, com a adoção por apenas um dos homoafetivos, no caso de sua morte, deixaria
a criança desamparada, uma vez que para efeitos legais o parceiro vivo não teria nenhum tipo
de obrigação em relação a ela.
Desta forma, verificou-se que o convivente vivo deveria ir até o judiciário e
demonstrar que manteve uma união com o convivente falecido para, depois disso, poder
pleitear a guarda da criança.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
O direito de família caminha cada vez mais em direção ao reconhecimento da
natureza familiar de relações humanas, estáveis e duradouras, fundadas na sexualidade e no
afeto, com a intenção de estabelecer uma plena comunhão de vida. A percepção destas
mudanças é essencial para a adequada concretização do direito de família contemporâneo.
O papel primordial da família atual é a busca pela felicidade. Não mais importa a
espécie de família no qual o indivíduo se encontra inserido, mas sim o laço de afinidade
existente entre seus membros; o companheirismo, a igualdade, o respeito e o afeto são
prioridades dessas novas entidades.
Assim, o direito deve sempre evoluir de acordo com as transformações, devendo
disciplinar as necessidades exigidas pela sociedade atual.
Dessa forma, a presente pesquisa versa sobre a hipótese de uma legislação
expressa permitindo a adoção por casais homoafetivos. Pode-se perceber que a sociedade
homossexual tem contornado as dificuldades legais para garantir um direito e satisfazer o
desejo de paternidade/maternidade que, constitucionalmente, lhe é assegurado.
Toda evolução, é composta de verdadeiras transformações, e é isso que se observa
hoje no ramo de Direito de Família. Com base na forma plural de família, bem como de
liberdade e de igualdade inseridas pela nova ordem constitucional, concluiu-se pela
possibilidade de classificar como entidade familiar as uniões homoafetivas, e, com isso,
conferir-lhes o direito à adoção.
O direito que dois homens ou duas mulheres têm de se unirem e adotarem uma
criança ou adolescente, abandonados ou institucionalizados, é um direito fundamental,
comparado ao direito de ir e vir, o direito à saúde, à educação, ou seja, o direito de ser
cidadão.
As uniões homoafetivas trazem grandes semelhanças com a união estável,
prevista no art. 226, § 3º, da Constituição Federal, justamente por se encontrarem
consubstanciadas também no afeto e no propósito de constituir família, não lhes devendo ser
impedida a possibilidade da adoção.
Também, fez-se necessário somar à discussão o melhor interesse da criança e do
adolescente, uma vez que, ao tratar do tema adoção, tem-se diretamente o dever legal de
colocá-los acima de qualquer outro interesse. Não se pode esquecer o fato de que os
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estudiosos são categóricos em afirmar a inexistência de qualquer prejuízo à criança no que se
refere a sua formação psicológica.
Por fim, a presente pesquisa conduz à afirmação pela proibição de discriminação
por orientação sexual em se tratando de adoção por homossexuais, devendo ser dispensado
idêntico tratamento na avaliação de candidatos à adoção, sem depender da orientação sexual,
decorrente do princípio da igualdade, que impõe tratamento igual diante de situações
semelhantes, nas quais as diferenças encontradas não são suficientes para justificar
diversidade de tratamento.
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