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Mandado de SegurançaMaterial para acompanhamento de aulas,
Professor Luiz Marcello de Almeida Pereira
Formato ABNT, para citação desta apostila em trabalhos acadêmicos:
PEREIRA, L. M. A. Mandado de Segurança. Curso de Direito Constitucional I. Salvador: Centro Universitário Estácio de Sá, 2016. Apostila.
Mandado de Segurança
Luiz Marcello de Almeida [email protected]
Sumário
• Generalidades
• Cabimento
• Ato impugnado
• Direito líquido e certo• Fato
• Direito
• Lesão ou ameaça
• Subsidiariedade
• Prazo
• Legitimidade ativa
• Legitimidade passiva
• Procedimento
• Mandado de Segurança Coletivo
Generalidades
• Natureza Jurídica• Direito fundamental
• Garantia de outros direitos
• Ação constitucional
• Finalidade
• Espécies• Repressivo
• Preventivo
Quadro normativo
• Constituição• 5º, LXIX e LXX
• Legislação• Lei 12.016/09 (LMS)
Cabimento, na Constituição e na Lei
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
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Relação de direito material
Direito público Direito privado
Competência
Direitos
Direitos Direitos
Competência
Direitos
Ilegalidade ou abuso de poder
Direitolíquido e certo
Ilegalidade ou abuso de poder
Direitolíquido e certo
Relação de direito material
Impetrado
Impetrante
Relação de direito processual
Ação ou omissão
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
• Ato ou omissão de autoridade• Omissão pode ser em ato
vinculado ou discricionário
• Vinculado estabelece obrigação precisa• Gera direito
• Discricionário permite juízo de conveniência e oportunidade• Não gera direito• Admite controle pela finalidade
Vício do ato
Ilegalidade
Abuso de
poder
Excesso
Desvio
Ilegalidade
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
• Princípio da legalidade• CR, 5º, II• CR, 37, caput
• Atos de competência vinculada
• Critério pode ser a Constituição ou ato diverso da lei• Regimento Interno da Casa, no
controle de constitucionalidade
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Abuso de poder: excesso de poder
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
• Incompetência• Formal• Material
• Ato de decisão fora da "moldura" kelseniana
Abuso de poder: desvio de poder
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
• Atos cometidos dentro do gradiente de discricionariedade
• Art. 3º do CLP/CF
• Bem comum e finalidade específica do ato
• Não é necessário que seja comprovado com exatidão, basta convencer o juiz, que conhece a realidade social
Abuso de poder: desvio de poder
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
• Atos cometidos dentro do gradiente de discricionariedade
• Art. 3º do CLP/CF
• Bem comum e finalidade específica do ato
• Não é necessário que seja comprovado com exatidão, basta convencer o juiz, que conhece a realidade social
Vício do ato
Ilegalidade
Ato vinculado
Abuso de
poder
Ato
discricionário
Excesso
Incompetência
Desvio
Finalidade
Ato
• Em qualquer função da soberania• Legislação
• Administração ou
• Jurisdição
• Ato concreto• MS repressivo
• MS preventivo
• Ato abstrato• Apenas MS preventivo do ato
concreto
• Mesmo que pessoa jurídica seja de direito privado• LMS, 1º, § 2º, in fine
• Exemplos• Fonte retentora do tributo (empregador, no caso do IR)• Empresa pública, em caso de licitação (STJ, 333)• Concessionária, ao exercer alguns serviços públicos
• Sanção contra servidor• Se estatutário, cabe MS• Se for celetista, não cabe
• Ato do servidor, seja ele estatutário ou celetista, se realizado em regime de direito público, é impugnável por MS
Ato em regime de direito público
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• Presidente do colegiado presta as informações• Mesmo que seu voto tenha sido vencido
• Autoridade não é o presidente, é o colegiado(STF, MS 22.284)
Decisão colegiadaAto complexo, composto e
procedimento
• Ato complexo• Demanda conjugação de
mais de uma decisão
• Autoridade é o último que interveio• Mesmo que ato impugnado
seja de terceiro (como na súmula 627, STF)
• Demais órgãos devem ser notificados
• Atacável apenas quando acaba, salvo MS preventivo
• Ato composto• Demanda decisão primária e
outra, secundária e meramente homologatória
• Autoridade é quem pratica o ato principal
• Procedimento• Autoridade é quem preside
• Ato é do órgão, autoridade apenas informa
STF, 627
“No mandado de segurança contra a nomeação de magistrado da competência do Presidente da República, este é considerado autoridade coatora, ainda que o fundamento da impetração seja nulidade ocorrida em fase anterior do procedimento.”
Direito líquido e certo: norma
Direito objetivo
Hipótese Deve serDireito objetivo
Fatos
Direito subjetivo
Direito líquido e certo: fatos
Direito objetivo
Hipótese Deve serDireito objetivo
Fatos Sujeito Realiza Hipótese
Direito subjetivo
Direito líquido e certo: subsunção
Direito objetivo
Hipótese Deve serDireito objetivo
Fatos Sujeito Realiza Hipótese
Direito subjetivo
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Direito líquido e certo
Direito objetivo
Hipótese Deve serDireito objetivo
Fatos Sujeito Realiza Hipótese
Direito subjetivo
Sujeito É titular deDireito
subjetivo
Direito líquido e certo
Sujeito é titular dedireito
subjetivo
Direito líquido e certo: fatos
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
• Precisamente explicados• É o fato que é certo e líquido
• Documentalmente comprovados• Provas devem acompanhar a
inicial• Salvo no caso de posse de
documento essencial pela autoridade ou por terceiro (LMS, 6º, §§ 1º e 2º)
Lei do Mandado de Segurança, 6º
§ 1º No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia
autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
Documento fora da
posse do impetrante
• Se na posse da autoridade coatora
• Notificação única, para informações e documento (LMS, 6º, § 2º)
• Se na posse de terceiro, alheio à lide
• Será notificada para exibição do documento original ou cópia autêntica, em 10 dias (LMS, 6º, § 1º)
Lei do Mandado de Segurança, 6º
§ 2º Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
§ 3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
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Direito líquido e certo: direitos
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
• Fundamento jurídico do pedido não precisa ser simples
• STF, Súmula 625:
• “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.”
Direito líquido e certo: direitos
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
• Direito pode ser inexistente• Juiz colmatará a lacuna• LINDB, 4º
• Analogia• Costumes• Princípios
• Direito pode ser impreciso• Juiz concretizará conceitos
jurídicos indeterminados
Direito líquido e certo: direitos
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
• Trata-se de condição especial da ação de MS
• Da sua ausência decorre denegação processual, por carência de ação
Lesão ou ameaça
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
• Repressivo
• Preventivo• "justo receio"• Deve haver norma geral
prevendo o ato que se teme
Subsidiariedade
Art. 1o Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
• Habeas corpus: direito de locomoção
• Habeas data: direito à informação sobre o impetrante
• Direito-meio e direito-fim:• Cabe MS para garantir entrada
do advogado em penitenciária, se o fim é exercer profissão
Prazo
• LMS, art. 23
“Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.”
• Prazo decadencial
• Não afetado pelo 219 do novo CPC:
Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.
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Legitimidade ativa:
titularidade de direitos individuais
Sujeitos de
direito
Individuais
Pessoas
Físicas
Jurídicas
De direito
público
De direito
privadoEntes
despersonalizados
Transindividuais
Coletivos
Difuso
(Sociedade)
Legitimidade ativa:
titular de direito público subjetivo
• Pessoas• Físicas
• Brasileiros ou estrangeiros
• Residentes ou não no país
• Jurídicas• De direito privado
• De direito público
• Entes despersonalizados• Públicos
• Chefia do Executivo
• Mesa do Legislativo
• Fundos financeiros
• ...
• Privados• Espólio
• Condomínio
• Massa falida
• ...
Legitimidade ativa:
Inclusive agentes políticos
• Membro do MP
• Parlamentar• Direito público subjetivo à participação em processo legislativo
legítimo
• Após a aprovação do projeto perdem a legitimidade, posto que já não há processo legislativo do qual participar
• Magistrados
...
Litisconsórcio ativo
"Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.“
(LMS: 1º, § 3º)
• Não pode haver ingresso de novo autor após o despacho da inicial(LMS, 10, § 2º)
• Habilitação de herdeiros (CC, 1055)• Não pode ocorrer, salvo se
caso tem repercussões patrimoniais
Terceiro, titular de direito idêntico
• LMS, 3º
“Art. 3º O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.”
Terceiro, titular de direito idêntico
Cla
ssif
icação
Ana
Bárbara
Carla
Débora
Eliane
Nom
eação
Ana
Bárbara
Carla
Débora
Eliane
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Terceiro, procedimento
• C (prejudicada pela inação do titular) notifica judicialmente B (titular)
• Após os 30 dias de inércia por B, C tem 120 para mover MS (LMS, 3º, parágrafo único)
Fato
30
Prazo de B
120
Notificação
Prazo de C
120
Legitimidade passiva: parte
• Parte é a pessoa jurídica!
• Saída da autoridade (pessoa física), não extingue o feito
• Substituída, no processo, pelo próximo representante da PJ com a mesma competência
• Pode haver litisconsórcio, não assistência (LMS, 24)
Legitimidade passiva: autoridade
• Estipulação legal da definição de autoridade:
“§ 3o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.”
(LMS, 6º, § 3º)
• Autoridade é quem• Ordena
• Executa ou
• Omite
• Autoridade não é parte• Apenas dá informações
• Não haveria ilegitimidade, se incorretamente indicada
• Mas a maioria dos juízes extingue o feito, por falta de condição da ação
Informações não são contestação
• Notificação
• Ausência ou perda de prazo não tem consequências processuais• Mas pode ter consequências
administrativas!
• Citação
• Revelia: presunção relativa de veracidade e legitimidade do arguido na inicial
Informações pelo
superior hierárquico
• Corrige erro da inicial
• Substitui processualmente o impetrado
• Avoca o ato
Competência delegada
• Lei 9.784/99, 14, § 3º:
“§ 3º As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado .”
• O delegado é autoridade
• STF, 510
“Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial.”
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Não há delegação
• Concessionárias e permissionárias de serviços públicos
• Atuam em nome próprio, na prestação do serviço (CR, 175, caput)
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
Prestadoras de serviços:
Seguridade social e educação
• Constituição permite atuação privada, mantendo o dever do Estado
• Não há concessão ou permissão, mas autorização
• Jurisprudência considera autoridade a área de Educação, não as outras
• Em regra, autoridade federal• Sistema do art. 211, CR
• Nas universidades estaduais, é estadual• Mas é federal, em caso de
delegação específica, como as da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, 9º, § 3º (9.394/96)
ONGs
• Não são autoridade, salvo• Delegação
• Ato em regime público• Licitação, etc.
• Legislação• Lei 9.637/98
• Lei 9.790/99 (OSCIPs)
Franquia (Correios)
• Autoridade é agente ou órgão público franqueador
Inicial ()
CPC
“Art. 319. A petição inicial indicará:
I - o juiz a que é dirigida;”
• Advogado, sempre• Procurador de autarquia não
precisa juntar procuração (STF, 664)
• A competência é dada pela autoridade
Competência Federal
para julgar o MS
• Se a União, autarquia ou empresa pública federal forem interessadas (CR, 109, I)
• Autoridade federal (CR, 109, VIII)
• Se as consequências patrimoniais do ato forem suportadas pela União (LMS, 2º)
• Juntas comerciais (STF, RE 199.793-RS)
• É competência do juiz federal dizer se a competência é federal ou estadual (STJ, 150)
• Intervenção da União em processos: Lei 9.469/97
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Inicial: partes
“II - os nomes, os prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu;”
• Qualificação completa apenas do impetrante
• Impetrado• Indicação da autoridade e da
pessoa jurídica (LMS, 6º)• Indicado erroneamente• Principalmente quando a
determinação da autoridade é difícil, o juiz pode corrigir
• É comum, entretanto, haver a extinção do feito por ilegitimidade da parte
Inicial: causa de pedir
“III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;”
• Prova documental apenas, sem perícia ou prova oral
• Documentos juntados também na cópia que será enviada na notificação da autoridade
Inicial: provas
• Se documento estiver na posse de autoridade ou órgão• Terceiro, alheio à lide
• Será notificada para exibição do documento original ou cópia autêntica, em 10 dias (LMS, 6º, § 1º)
• Autoridade coatora, há notificação única, para informações e documento (LMS, 6º, § 2º)
Inicial: partes
“III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;”
• Qualificação completa apenas do impetrante
• Impetrado• Indicação da autoridade e da
pessoa jurídica (LMS, 6º)• Indicado erroneamente• Principalmente quando a
determinação da autoridade é difícil, o juiz pode corrigir
• É comum, entretanto, haver a extinção do feito por ilegitimidade da parte
Inicial: pedido
“IV - o pedido, com as suas especificações;”
• Ordem judicial para que a autoridade expeça o ato• Neste caso o ato é de
atribuição exclusiva da autoridade
• Realização do ato pelo juiz, em substituição da autoridade• Chamado de
"concessão do direito“
Valor da causa
• Estimativo, se não houver alcance patrimonial
• Preciso, se houver
• Pagam-se custas• O 5º, LXXVII (CR) não exclui as custas do MS
• A Lei 9.265/96, que regulamentou este dispositivo, tampouco excluiu o MS
• Na Justiça Federal, a Lei 9.289/96 não excluiu o MS
• STF, 667: “Viola a garantia constitucional de acesso à jurisdição a taxa judiciária calculada sem limite sobre o valor da causa.”
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Indeferimento da inicial
• Emenda, inicialmente
• Indeferimento nos seguintes casos (LMS, 10)• Não cabe MS
• Ausência de requisitos legais
• Extemporaneidade, pelo prazo do MS
• Do indeferimento cabe apelação (LMS, 10)• Com possibilidade de
reconsideração, pelo juiz
• Apelação pode vir acompanhada de novos documentos, se forem novos ou necessários
• Agravo para o órgão especial ou o pleno, se em tribunal (LMS 10, § 1º)
Desistência
• Independe da anuência do réu• CPC, 267, § 4º, não se aplica
• Pode ocorrer mesmo após a sentença
Requisitos da liminar
• Direito líquido e certo
• Urgência
• Força da liminar decorre da CR, portanto lei não pode suspender a possibilidade jurídica de sua concessão(como aconteceu com o Plano Collor).
Informações
• Prazo de 10 dias (LMS, 11)• Não há revelia
• LMS não prevê revelia ou crime de desobediência para a desídia
• Mas pode haver responsabilidade administrativa da autoridade relapsa
• Não há citação!• A notificação não tem a
advertência do CPC, 250, II
• Informações devem ser juntadas, mesmo fora do prazo
• São inadmissíveis• Pedido contraposto• Reconvenção
• Assinatura da autoridade• Procurador pode assinar junto,
mas não substitui a autoridade
• Matéria de exceções processuais• Não cabem exceções no MS• Devem figurar nas informações • No parecer do MP• Nas alegações da pessoa
jurídica
Ministério Público
• Atuação, quando houver interesse público (CPC, 82, III)• Não atua em processo extinto de plano (STF, MS 23.51-DF)
• Prazo• 10 dias após despacho das informações (LMS, 12 c/c 7º, I)
• STJ, 99: “O ministério público tem legitimidade para recorrer no processo em que oficiou como fiscal da lei, ainda que não haja recurso da parte.”
Julgamento sem mérito
• Denega-se MS nos casos previstos no CPC (LMS, 6º, § 5º)
• Não impede outro MS (LMS, 6º, § 6º)
• Não impede outra ação, fora do prazo decadencial• STF, 304: “Decisão denegatória de mandado de segurança, não
fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.”
• LMS, 19
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Consequências da decisão de mérito
• Desobediência (330, CP)• Para o STF agente público
não comete desobediência(HC 76.888-PI)
• Resistência, no MS, é desobediência (LMS, 26)
• Sem prejuízo das sanções administrativas, crimes de responsabilidade ou improbidade administrativa
• Nomeação de terceiro para realizar o ato, mormente se ato for material
• Multa diária• Mas quem paga é a
administração, não o administrador
Não cabem honorários advocatícios
• LMS, art. 25:
“Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.”
• STF, 512: “Não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança.”
• STJ, 105: “Na ação de Mandado de Segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.”
Recursos
• Apelação• Prazo em dobro para a Fazenda Pública (CPC, 188)
• Inclusive autarquias e fundações (Lei 9.469/97, art. 10)
• Empresas públicas e sociedades de economia mista não
• Remessa obrigatória• Inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista
(STF, RE 220.906-DF)
Mandado de Segurança
Coletivo
Legitimidade ativa (LMS, 27)
• Ministério Público
• Partido político com representação no Congresso
• Organização sindical ou entidade de classe
• Associação legalmente constituída e em funcionamento há 1 ano
Direitos ou interesses (LMS, 27)
• “Direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades”
• Coletivos
“assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;”
• Individuais homogêneos
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Liminar
• Não pode ser inaudita altera pars
• Representante judicial da pessoa jurídica de direito pública deve se pronunciar em 72 horas
Coisa julgada no MS coletivo
• Faz coisa julgada para os substituídos pelo impetrante (22, caput)
• Não induz litispendência
• Autor de ação individual• Se desistir dentro de 30 dias
(a contar da ciência do MSC)
• É protegido pela coisa julgada do MSC
• Se não, não
Bibliografia
• GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo, in Comentários ao CPC de 2015, p. 690. São Paulo: Método, 2015.
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