www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
1
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2ª VARA CÍVEL DA
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO DISTRITO FEDERAL - DF
Distribuição por dependência
Mandado de Segurança nº 3481-05.2011.4.01.3400
URGENTE
Síntese: Recurso contra decisão da Diretoria
Colegiada da ANVISA direcionado ao Ministro da
Saúde. Negativa injustificada de prosseguimento.
Impossibilidade. Usurpação de Competência pela
ANVISA. Competência para apreciar pedido de
reconsideração de seus atos. Omissão ilegal.
Direito de recurso assegurado pela Lei nº. 9.784/99
e pela Constituição Federal. Imperativo o regular
processamento do feito. Direito líquido e certo.
Periculum in mora iminente a justificar a medida
liminar. Danos de difícil reparação.
FERSOL INDÚSTRIA E COMÉRCIO S.A., pessoa jurídica de
direito privado, com sede na cidade de Mairinque/SP, na Rodovia Castelo Branco, Km
68,5, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 47.226.493/0001-46, por seus advogados infra-
assinados (instrumento de mandato e atos societários em anexo - Doc. 01), vem,
respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com supedâneo no artigo 5º, LXIX,
da Constituição Federal e na Lei nº 12.016/2009, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido de liminar
contra ato decisório proferido pela Diretoria Colegiada da AGÊNCIA NACIONAL
DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA – ―ANVISA‖, composta pelos Srs. (i) DIRCEU
BRÁS APARECIDO BARBANO, (ii) MARIA CELINA MARTINS BRITO e (iii)
JOSÉ AGENOR ÁLVARES DA SILVA, e representada pelo primeiro, na condição
de Diretor-Presidente, pelos motivos a seguir aduzidos.
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
2
— I —
DA CONEXÃO ENTRE AS AÇÕES
Conforme dispõe o artigo 103, do Código de Processo Civil, são
conexas as ações quando lhes for comum o objeto e a causa de pedir.
Estabelece o artigo 253, inciso I, do mencionado diploma legal,
por seu turno, que serão distribuídas por dependências as causas de qualquer natureza
quando se relacionarem, por conexão ou continência, com outra já ajuizada.
O presente mandado de segurança é conexo com o impetrado
perante este D. Juízo da 2ª Vara Cível da Circunscrição Judiciária de Brasília – DF,
autos nº 3481-05.2011.4.01.3400 (doc. 2). De fato, ambas as ações envolvem as
mesmas partes e causa de pedir remota, devendo, portanto, serem julgados em conjunto,
com o objetivo de evitar decisões contraditórias, nos termos do art. 105 do Código de
Processo Civil:
“Art. 105. Havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a
requerimento de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações
propostas em separado, a fim de que sejam decididas
simultaneamente‖ (destacou-se)
Atente-se que a jurisprudência recente do Col. Superior Tribunal
de Justiça, órgão de cúspide do Poder Judiciário para dizer o direito federal, confirma
esse entendimento a fim de evitar decisões conflitantes sobre temas iguais ou similares
e, ainda, para evitar o desprestígio do Poder Judiciário (STJ, 2ª. Seção, CC 100345/RJ,
Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 18.03.2009, dentre outros).
O critério de utilidade, nesse contexto, é relevante para orientar o
reconhecimento da conexão.
Veja-se, a propósito, a lição de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
3
“O que importa, nos institutos regidos pela conexidade, é a utilidade
desta como critério suficiente para impor certas conseqüências
(prorrogação da competência, reunião de processos) ou autorizar outras
(litisconsórcio). Essa utilidade está presente sempre que as
providências a tomar sejam aptas a proporcionar a harmonia de
julgados ou a convicção única do julgador em relação a duas ou mais
demandas (Redenti). Ainda que ocorra a mera identidade parcial de
títulos, será útil a prorrogação da competência, com reunião das
causas sob um juiz só, assim como será útil a formação do
litisconsórcio (dois ou mais sujeitos demandado ou sendo demandados
num só processo) ou a admissão da reconvenção – sempre que a
convicção para julgar haja de ser a mesma e não deva haver
discrepância entre os julgamentos. Conquanto vaga, essa orientação
tem as vantagens da flexibilização de critérios, permitindo ao juiz
alguma margem de poder para a inteligente avaliação dos casos
concretos e da nulidade da medida a ser determinada.” (in Instituições
de Direito Processual Civil. Volume II. Ed. Malheiros. pp. 151 –
destacou-se).
Também relevantes são as palavras de THEREZA ALVIM sobre o
tema:
―Do texto, supra transcrito, decorre a afirmação de alguns autores de
ter o legislador encampado a mais tênue ligação entre as ações, para
reputá-las conexas. Contudo, outros casos de conexão existem, pela
própria natureza das coisas, que não podem ser desconhecidos e, até
mesmo com ligação mais tênue entre as duas ações, do que a ligação
prevista em lei, se não for interpretado extensivamente esse art. 103, do
diploma processual civil.
Inegável a existência de causa de pedir próxima e remota, porque essa
dicotomia corresponde à realidade jurídica. Assim, toda petição inicial,
necessariamente, indicará o fato, que deu nascimento à pretensão, e os
fundamentos jurídicos do pedido (arts. 282, III e 295, parágrafo único,
inc. I, do Código de Processo Civil. O conglobamento de ambos,
essenciais a qualquer lide, recebe, por lei, a denominação de causa de
pedir, mas, qualquer delas, comum a ambas a ações, é suficiente para
determinar a conexão‖ (in O Direito Processual de Estar em Juízo,
Editora Revista dos Tribunais, p. 130, destacou-se).
Pede-se venia para trazer a lume, em abono, a título
exemplificativo, os seguintes precedentes do Col. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
4
―PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO.
CONEXÃO. JUSTO PREÇO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULAS 292 E 356/STF E 7/STJ.
(...)
4. Em razão de conter elementos semelhantes, perfeitamente correta a
utilização, in casu, do instituto da conexão, cujo objetivo maior é o de
evitar a prolação de decisões contraditórias‖ (STJ, 4ª Turma, Resp
94.600-MS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 16.11.2004 – destacou-se)
-----------------------------------------------------------------------------
―CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÕES COM
IDÊNTICO OBJETO: SANDÁLIAS „IPANEMA‟. CONEXÃO.
PREVENÇÃO. JUÍZES COM JURISDIÇÃO TERRITORIAL DIVERSA.
PRECEDENTES.
Processos que envolvem um mesmo objeto (uso de marcas e modelos)
são conexos. Não se exige identidade. Basta que deles se extraia a
conveniência de os dois receberem julgamento por um só juiz,
evitando-se decisões contraditórias‖ (STJ, 2ª Seção, CC 37.805-CE,
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 01.07.2005 – destacou-se)
-----------------------------------------------------------------------------
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA
LITISPENDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. CONEXÃO E
CONTINÊNCIA. LITISPENDÊNCIA PARCIAL.
1. A litispendência ocorre quando forem propostas ações com as mesmas
partes litigantes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, consoante
dispõe o art. 301, § 1º, do CPC.
2. A ratio essendi da litispendência visa a que a parte não promova duas
demandas visando o mesmo resultado, o que, frise-se, em regra, ocorre
quando o autor formula em face do mesmo sujeito, idêntico pedido,
fundado da mesma causa de pedir.
3. In casu, há identidade parcial dos pedidos, porquanto o do segundo
mandamus (declaração de isenção da COFINS e compensação) é mais
abrangente que o do primeiro (declaração de isenção da COFINS) o que
configura a continência, que é espécie de litispendência parcial.
4. O instituto da continência, como na conexão, importa a reunião dos
processos, que visa evitar o risco de decisões inconciliáveis.
Por esse motivo, diz-se, também, que são conexas duas ou mais ações
quando, em sendo julgadas separadamente, podem gerar decisões
inconciliáveis, sob o ângulo lógico e prático.” (...)
(STJ – 1ª Turma - REsp 953034/PR - Rel. Min. LUIZ FUX - DJe
29.06.2009) (destacou-se)
Tenha-se presente, ainda, que o Col. SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA tem firme o entendimento de que é necessário atribuir ―interpretação extensiva‖
ao artigo 115 do CPC, acima transcrito, de forma que a mera potencialidade ou risco de
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
5
que sejam proferidas decisões conflitantes é suficiente até mesmo para ensejar a
propositura de conflito de competência (STJ, 1ª. Seção, AgRg no CC 66.507/DF, Rel.
Min. Castro Meira, DJ 12.05.2008).
Portanto, sendo patente a conexão entre as ações, requer-se, com
fundamento no artigo 115, do CPC, seja reconhecida a conexão entre a presente ação e
o Mandado de Segurança nº 3481-05.2011.4.01.3400, que tramita perante este E. Juízo
da 2ª Vara Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal.
— II —
SÍNTESE DOS FATOS
Em 22 de fevereiro de 2008, por meio da publicação da
Resolução nº. 10 da Diretoria Colegiada da ANVISA (―RDC nº. 10/2008 – Doc. 02),
esta Agência houve por bem proceder à reavaliação toxicológica dos produtos técnicos e
formulados à base dos ingredientes ativos ali indicados.
Dentre os 14 (catorze) ingredientes ativos a serem reavaliados,
conforme consta daquela Resolução, figurou o METAMIDOFÓS, o qual é utilizado
pela Impetrante na formulação dos produtos METAMIDOFÓS TÉCNICO FERSOL e
METAMIDOFÓS FERSOL 600.
Neste sentido, confira-se o anexo I daquela Resolução, que
expressamente aponta a Impetrante como fabricante daqueles produtos e, logo, parte
interessada do processo administrativo de reavaliação toxicológica, nos termos dos
artigos 9º, I e II, da Lei Federal nº. 9.784/99.
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
6
(...)
Em 27 de novembro de 2009, a Diretoria Colegiada da ANVISA
resolveu adotar a Consulta Pública nº. 8 , através da qual concedeu o prazo de 30 (trinta)
dias para que fossem ―apresentadas críticas e sugestões relativas à proposta de
Regulamento Técnico, para o ingrediente ativo Metamidofós, contido na Relação de
Monografias dos Ingredientes Ativos de Agrotóxicos, Domissanitários e Preservantes
de Madeira, em anexo”.
A proposta de regulamento técnico submetida à consulta pública
pretendia ―cancelar os informes de avaliação toxicológica de todos os produtos
técnicos e formulados à base do ingrediente ativo metamidofós entre outros”.
A Impetrante, em 11 de fevereiro de 2010, após regularmente
deferida a prorrogação de prazo, aportou estudos relevantes no âmbito daquela consulta
pública, com o fito de provar, com argumentos técnicos, que o banimento do produto,
na forma proposta, não era medida adequada.
A despeito disso, a Impetrante jamais recebeu resposta
fundamentada à contribuição que aportou àquela consulta pública, em total
desconformidade com o que prevê os artigos 32, § 2º e 34 da Lei nº. 9.784, de 1999, e
artigo 11 da Resolução nº. 48 de 2008, da ANVISA (―RDC nº. 48/2008).
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
7
Ou seja, a ANVISA jamais apresentou à Impetrante resposta,
com a devida motivação - ínsita, aliás, a qualquer ato administrativo -, às manifestações
por ela apresentadas no âmbito daquela consulta pública, na forma da legislação de
regência. Também não deu publicidade a qualquer documento dessa natureza.
A despeito disso, em 10 de janeiro de 2011, o Gerente de Análise
Toxicológica da ANVISA e o Gerente de Normatização e Avaliação da mesma
Agência, por meio do Ofício nº. 00024/2011-GGTOX/ANVISA/MS, convocou
representantes da Impetrante para participar de reunião, na sede daquela Agência, em 13
de janeiro de 2011, pasme-se, com a “finalidade de estabelecer o cronograma de
descontinuidade de formulação de produtos à base deste ingrediente ativo
(Metamidofós)” (destacou-se).
Ou seja, a reunião tinha por objetivo definir a data em que o
produto METAMIDOFÓS não mais seria comercializado, não deixando dúvida de que
naquela oportunidade já havia uma decisão final, que jamais havia sido comunicada à
Impetrante.
Note-se por especial obséquio: o processo de reavaliação do
METAMIDOFÓS foi instaurado em 22 de fevereiro de 2008; a Impetrante encaminhou
estudos relativos à consulta pública em 11 de fevereiro de 2010 e jamais recebeu
qualquer nova comunicação ou intimação a respeito do processo. Somente em 10 de
janeiro de 2011 a Impetrante recebeu um ofício da mesma ANVISA para estabelecer
um ―cronograma de descontinuidade‖!
Sem dúvida alguma, essa situação revela a adoção, pela ANVISA,
de um processo sigiloso, ao menos em sua parte substancial.
Registre-se, por relevante, que na mesma data de expedição do
referido ofício, a Impetrante havia protocolado petição junto à ANVISA, requerendo ao
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
8
Gerente Geral de Toxicologia daquela Autarquia a concessão de vista dos autos do
processo de reavaliação do Metamidofós..
O mesmo pedido foi reforçado em correio eletrônico enviado à
Gerência Geral de Toxicologia (―GGTOX‖) da Anvisa na data de 12.01.2011:
Com enorme perplexidade em virtude do cenário acima, a
Impetrante compareceu à citada reunião na ANVISA em 13 de janeiro de 2011. Nessa
oportunidade, a ANVISA, através de seu Gerente Geral de Toxicologia, Sr. Luiz
Cláudio Meirelles, informou o óbvio: a Diretoria Colegiada já havia decidido pela
descontinuidade do METAMIDOFÓS em 2010, embora a Impetrante não tivesse sido
comunicada de tal deliberação. Tal afirmação, embora não conste da ata resumida da
reunião, está documentada na gravação de áudio em poder da ANVISA.
Outrossim, conforme consta na Ata lavrada durante a citada
reunião, a Impetrante, naquela oportunidade, voltou a reiterar o seu desconhecimento a
respeito de todo o processado, bem como de uma decisão final a respeito de uma
eventual descontinuidade do METAMIDOFÓS.
Fato é que nem mesmo naquela oportunidade, quando da
reiteração do pedido de vista dos autos, a Impetrante pôde ter acesso aos autos do
processo administrativo ou à decisão proferida pela Diretoria Colegiada. De acordo com
a ANVISA, os pedidos da Impetrante ainda não haviam sido processados internamente
e, em razão disso, não poderiam ser atendidos naquela data
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
9
Não bastasse o quanto exposto, ainda para a maior surpresa da
Impetrante, em 17.01.2011 — portanto, apenas 04 (quatro) dias após a citada reunião
(incluindo-se aí um final de semana) —, a ANVISA fez publicar no Diário Oficial a
Resolução da Diretoria Colegiada de nº. 01 (RDC nº. 01/2011).
Por essa decisão, foi determinada a retirada programada do
ingrediente ativo METAMIDOFÓS – conforme, aliás, já havia antecipado à Impetrante
na indigitada reunião -, nos seguintes termos:
“Art. 1o- Determinar a retirada programada do ingrediente ativo
metamidofós do mercado brasileiro, ficando permitida a produção de
produtos formulados (formulação) com base nos quantitativos do
histórico de comercialização de anos anteriores, para cada empresa,
conforme declaração prestada aos órgãos de acordo com art. 41, do
Decreto n. 4074, de 04 de janeiro de 2002 e com base nos estoques já
existentes de matérias-primas e produtos técnicos, mensurados pela
ANVISA nas unidades fabris das empresas registrantes, até a data de 19
de novembro de 2010, não podendo ultrapassar as datas estabelecidas
nos incisos a seguir:
I - 31 de dezembro de 2011 - cancelamento da comercialização;
II - 30 de junho de 2012- proibição da utilização, com o cancelamento
de todos os informes de avaliação toxicológica de produtos a base de
metamidofós; e
III- 31 de dezembro de 2012- cancelamento da monografia do
ingrediente ativo metamidofós, mantida até esta data exclusivamente
para fins de monitoramento dos resíduos.”
Note-se, a título de ilustração, que os considerandos registrados
na aludida RDC nº. 01/2011 revelam a ocorrência até mesmo de reuniões a respeito das
quais a Impetrante jamais teve a oportunidade de participar:
“(...) considerando a recomendação das reuniões da Comissão de
Reavaliação Toxicológica, realizadas em 26 de outubro e 19 de
novembro de 2010, com a participação de representantes do IBAMA e
do MAPA (...)”.
A toda evidência, a Impetrante foi alijada do processo
administrativo em questão, a despeito do seu manifesto interesse jurídico —
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
10
considerando, como já dito, que aproximadamente 90% de suas atividades giram em
torno do produto atingido pela resolução final.
Saliente-se, por relevante, que nem mesmo após a publicação da
decisão final a Impetrante teve atendido os seus pedidos anteriormente formulados de
acesso aos autos do processo administrativo e aos documentos que embasaram a decisão
final, refletida na já referida Resolução da Diretoria Colegiada de nº. 01 (RDC nº.
01/2011).
Vale dizer, o decêndio previsto no artigo 59 da Lei nº. 9.784/991
para que a Impetrante possa interpor recurso administrativo — inclusive recurso
administrativo hierárquico — foi deflagrado sem que ela tenha a oportunidade de
conhecer todos os atos relativos ao processo administrativo correspondente, a despeito
de sucessivos pedidos.
Por tais razões, impetrou o mandado de segurança ao qual esse
mandamus é distribuído por dependência, autos nº 3481-05.2011.4.01.3400, para que,
em suma, fosse assegurado o direito da Impetrante de, naquela oportunidade, ter
conhecimento de todos os atos documentados no processo administrativo, inclusive
dos documentos que fundamentaram a decisão então proferida (RDC n.º1 de 14 de
janeiro de 2011), bem como para ter suspenso seus efeitos e respectivos prazos –
administrativo e judiciais - para que pudesse interpor o recurso administrativo
competente, nos termos do artigo 56 da Lei nº 9.784/992;
Por reconhecer presente o direito liquido e certo da Impetrante,
violado pelas reiteradas condutas da Anvisa, este Juízo determinou que fosse concedido
a Impetrante “vista dos autos do Processo Administrativo de reavaliação toxicológica
de produtos técnicos e formulados à base do ingrediente ativo METAMIDOFÓS,
inclusive de todos os documentos que fundamentaram a decisão proferida. A contagem
do prazo para eventual recurso somente se iniciará após a vista”.
1. Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de 10 (dez) dias o prazo para interposição de recurso
administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida”
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
11
Oportuno ressaltar, entretanto, que a medida liminar concedida
por Vossa Excelência não foi prontamente obedecida pelas autoridades coatoras, tendo a
ANVISA criado óbices infundados para o cumprimento do mandamus, conforme
notificação recebida às 16:19h do dia 21.01.2011 (uma sexta-feira), dois dias após o
deferimento da medida liminar por esse D. Juízo, fazendo exigências descabidas para
vistas e extração de cópias reprográficas do processo administrativo.
Diante das infundadas restrições impostas pela Anvisa, ciente de
que o procedimento arbitrário adotado colocaria a Impetrante em eminente risco de não
ter acesso aos autos no prazo necessário para a apresentação de seu recurso, em
aditamento a petição inicial, foi requerido a este D. Juízo que a contagem do prazo se
reiniciaria apenas após a vista efetiva vista dos autos, pretensão deferida nos seguintes
termos:
“Ante o exposto, determino que seja concedida ao impetrante vista dos
autos do Processo Administrativo de reavaliação toxicológica de
produtos técnicos e formulados à base do ingrediente ativo
METAMIDOFÓS, inclusive de todos os documentos que
fundamentaram a decisão proferida. A contagem do prazo para
eventual recurso somente se iniciará após a vista. Publica. Intimar o
Diretor-Presidente da ANVISA para cumprir a decisão liminar em 72
horas, e para prestar informações no prazo de 10 dias. Após, ao MPF.
Retifique-se a autuação para que conste no pólo passivo apenas o
Diretor-Presidente da ANVISA.” (destacou-se)
Tal decisão, proferida em 24 de janeiro de 2011 e integralizadora
da liminar anteriormente deferida, foi reiteradamente descumprida pela ANVISA, tendo
a Impetrante obtido vista do processo administrativo somente em 02 de fevereiro de
2011– esclareça-se, acesso parcial dos documentos que o compõem -, iniciando seu
prazo para a apresentação do recurso, encerrado em 14 de fevereiro de 2011.
Tentou a ANVISA, ainda, não exibir os estudos que instruíam o
processo administrativo em apreço, sob a justificativa de proteção de um suposto direito
autoral, requerimento esse que foi corretamente rechaçado por este Juízo.
2 “Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face das razões de legalidade e de mérito.”
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
12
Interposto tempestivamente o recurso administrativo, uma vez
mais a ANVISA cerceou direito da impetrante, não promovendo, como exige o artigo
26 da Lei Federal nº 9.784 de 29 de janeiro de 1999, sua intimação para a Reunião
Presencial Aberta ao Público nº 02/2011 designada para 21 de março de 2011, na qual,
conforme ata aprovada em 03.03.2003, restou designado o julgamento de seu recurso.
Após muito pesquisar, a Impetrante através de consulta no site da
ANVISA, tomou conhecimento do julgamento do recurso requerendo em 23.03.2011
que lhe fosse aberta vista e extração de cópias reprográficas dos autos,
especialmente sobre a decisão proferida, a seguir transcrita, e parecer que lhe
serviu de motivação:
“A Diretoria Colegiada deliberou, por unanimidade, acolher o Parecer
CONS nº. 48/2011 da Procuradoria da Anvisa e não conhecer do
recurso em razão da inexistência de previsão legal para a interposição
de recurso hierárquico impróprio em decisão administrativamente
irrecorrível em matéria finalística de competência da Anvisa,
mantendo, assim, integralmente as determinações da Resolução da
Diretoria Colegiada nº. 01/2011 e afastando, por conseguinte, a
concessão de efeito suspensivo ao presente recurso.” (Doc. 3 – fls. 230 -
destacou-se)
Referida decisão foi disponibilizada no DOU – Diário Oficial da
União em 04.04.2011. Contudo, somente em 20.04.2011 foram franqueadas cópias
do processo à Impetrante (doc. 3), após muita insistência e a apresentação de
inúmeros pedidos de vista, conforme se observa das petições protocoladas em
01.04.2011 e 06.04.2011.
Como visto, ao apreciar o recurso administrativo da Impetrante, a
Diretoria Colegiada da ANVISA acolheu o parecer da Procuradoria da ANVISA e não
conheceu do recurso. Todavia, deixou de remeter o recurso à autoridade competente
para a apreciação de seu mérito, no caso, o Ministro de Estado da Saúde, o que viola
direito líquido e certo da Impetrante.
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
13
É o que, adiante, se passa a expor.
— III—
DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO:
Da Patente Violação ao Devido Processo Legal e aos Princípios do Contraditório e
da Ampla Defesa – Cerceamento de Defesa - Ato ilegal da Diretoria Colegiada da
ANVISA – Cabimento do Recurso – Ato da ANVISA sujeito a Controle
III.1. Da Patente Violação ao Devido Processo Legal e aos Princípios do
Contraditório e da Ampla Defesa
Os administrativistas são categóricos em asseverar que a atuação
da Administração deve, em medida cada vez maior, ser dotada de processualidade. Daí
se falar, hodiernamente, em uma processualidade ampla.
Não se deve perder de vista, contudo, as razões que impõem que
a atuação da Administração seja, cada vez mais, procedimentalizada. Trata-se, em
realidade, de imperativo que diz com a legitimação dos atos da Administração, bem
como com o seu controle.
Ora, a atuação da Administração que se desenvolve na forma de
um encadeamento regrado de atos, oportunizando-se a participação dos administrados,
permite um constante controle o que, em última análise, confere maior carga de
legitimidade ao ato final.
Ou seja, o controle que se exerce sobre os atos da Administração
Pública é cada vez mais intenso, notadamente porque o processo permite um controle
dinâmico. O controle do ato apenas, por exemplo, é somente superveniente, ou ainda,
como preferem alguns doutrinadores, trata-se de controle ex-post factum. O processo,
por outro lado, permite um controle constante e dinâmico, como visto.
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
14
Fala-se, ainda, de uma função garantista do processo
administrativo, no sentido de que este visa a garantir posições jurídicas dos
administrados. A esse respeito, trazemos à colação o ensinamento da Profa. ODETE
MEDAUAR:
“No campo de sua função garantista, o processo administrativo vem
finalizado à garantia jurídica dos administrados (funcionários e
particulares), pois tutela direitos que o ato administrativo pode afetar.
Atribui-se ao processo administrativo a condição de primeiro círculo de
garantia das posições jurídicas do administrado, enquanto supõe que a
atividade administrativa tem de canalizar-se obrigatoriamente por
parâmetros determinados, como requisito mínimo para ser qualificada
de legítima. No esquema processual o cidadão não encontra uma
Administração livre, e sim uma Administração disciplinada na sua
atuação.”(―A Processualidade no Direito Administrativo – 2ª edição –
São Paulo: ed. Revista dos Tribunais) (Destacou-se)
Vale dizer, o processo administrativo garante que a
Administração (entendida esta em sentido amplo, de modo a compreender entes da
Administração direta e indireta), no exercício de sua função, siga parâmetros objetivos e
pré-determinados, o que evita abusos e arbitrariedades daquele que detém parcela de
poder público. Nesta senda, o processo cumpre uma função nitidamente garantista,
como muito bem observado no excerto acima transcrito.
Além disso, o processo administrativo, quando manejado
adequada e corretamente, é a garantia de cumprimento do devido processo legal, de
observância obrigatória também pela Administração Pública, consoante entendimento
sedimentado pela jurisprudência3. Em realidade, o devido processo legal é um dos
pilares sobre o quais repousa o Estado Democrático de Direito.
3 A esse respeito, confira-se posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (―STJ‖):
―A cláusula do ´due processo of Law´, com as suas aplicações e conseqüências, tem aplicação no
procedimento administrativo, o que resultava de modo implícito da constituição de 1967 e está previsto,
expressamente, na constituição de 1988, artigo 5º, LIV e LV (...)” (STJ – j. em 13.03.1990 – Rel.
Ministro Carlos M. Velloso – fonte RDA 179, p. 163)
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
15
A respeito do devido processo legal e de sua correlação com a
garantia de direitos dos administrados, assevera com maestria EGON BOCKMANN
MOREIRA:
“O adjetivo ´devido´ reporta-se à adequação da conduta administrativa.
Atuação adequada, tal como exigida pela Constituição, é aquela que
atende às expectativas mínimas de um Estado Democrático de Direito,
devendo corresponder e satisfazer o que se espera de uma
Administração aberta e participativa, em que se garante ao particular
voz ativa, em condição de igualdade com o ente público e sem qualquer
espécie de submissão e /ou supressão de expectações.
A adequação confere ao cidadão segurança e certeza que seus direitos
serão respeitados. O processo será instalado e conduzido de maneira
equitativa, com observância do rol de garantias constitucionais e
legais. O núcleo do objetivo visado pelo Estado está no prestigio à
dignidade da pessoa humana, não à máquina administrativa.
(―Processo Administrativo: princípios constitucionais e a Lei
9.784/1999‖ – 3ª edição atualizada, revista e aumentada – São Paulo:
Malheiros, 2007 – p.281-282) (Destacou-se)
Portanto, é corolário do princípio do devido processo legal que os
demais princípios atinentes ao processo administrativo sejam respeitados pelos atores
que dele participam. Afinal, a mera instauração de simulacro de processo administrativo
não garante de maneira plena a observância dos princípios mais basilares do processo
administrativo, tais como o contraditório, ampla defesa, publicidade, eficiência e demais
arrolados no caput do artigo 2º da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 19994.
Aliás, os princípios do contraditório e da ampla defesa, que
poderiam até mesmo ser reunidos sob a rubrica do ―direito à participação no processo
administrativo‖, são garantias que encontram fundamento na própria Constituição.
Outro não é teor do artigo 5º, LV:
―Art. 5 º - (....)
LV – aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos
acusado em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com
os meios e recursos a ela inerentes‖
4 “Art. 2º - A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência”.
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
16
Com efeito, os princípios do contraditório e da ampla defesa
objetivam tornar o processo administrativo efetivamente dialético, de modo que ao
administrado sejam oportunizados ampla informação e direito de reação, entendido este
como o direito de participar da instrução, aportar documentos, apresentar alegações
finais, recorrer, etc.
A propósito, a efetiva participação dos administrados no processo
administrativo colabora para que a decisão, ao final, seja a mais acertada e justa
possível. Isso, contudo, só é alcançável se as alegações e posições dos administrados
forem efetivamente levadas em conta e apreciadas. Releva notar, ademais, que o
acolhimento do princípio do contraditório no seio do processo administrativo revela
uma mudança brutal de paradigma com respeito à relação Administração/administrado.
Senão vejamos:
“A noção de contraditório vinha tradicionalmente associada ao
processo jurisdicional; sua admissibilidade na esfera administrativa
representa mudança de algumas concepções relativas à supremacia do
Estado, à existência de um só juízo sobre o interesse público, à posição
do administrado como súdito, servil e submisso, à predominância
absoluta da autotutela.
(...)
A doutrina menos antiga pondera que ´o caráter contraditório tende a
afirmar-se universalmente; em verdade seria fechar os olhos à realidade
pretender que no procedimento administrativo haja uma só parte cujos
direitos serão discernidos, sem conflitos nem contendas, por um órgão
desinteressado do assunto; ao contrário, os recursos, reclamações,
denúncias administrativas supõem quase necessariamente um conflito de
interesses entre o requerente, de um lado, e o órgão autor do ato, de
outro, e isto desemboca bem concretamente numa impugnação que não é
outra coisa senão contenda: daí a indispensável discussão plena do
assunto, com ataque e prova, mediante um procedimento imparcial,
público, etc‖ (MOREIRA, Egon Bockmann – ―Processo Administrativo:
princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999‖ – 3ª edição atualizada,
revista e aumentada – São Paulo: Malheiros, 2007 p.103) (Destacou-se)
Claro está, portanto, que na atualidade ninguém mais refuta a
aplicabilidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa à seara do processo
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
17
administrativo. Contudo, é de se constatar que os órgãos públicos ainda resistem em
adotar procedimentos integralmente convergentes com tais princípios.
A atuação da ANVISA é emblemática nesse sentido. Além de
todo o transtorno enfrentado pela Impetrante para obtenção de vista e cópia dos autos do
processo administrativo — com a necessidade de manejo de mandado de segurança
com essa finalidade! —, agora pretende a ANVISA, mais uma vez de forma maliciosa,
obstar o regular processamento de recurso interposto!
Fato é que diversas ilegalidades podem ser extraídas da conduta
da ANVISA: (i) por primeiro, não compete à Diretoria Colegiada da ANVISA se
manifestar sobre o cabimento do recurso direcionado ao Ministro de Estado da Saúde,
tendo ocorrido verdadeira usurpação de competência; (ii) jamais poderia aquele órgão
jurídico obstar o processamento de recurso regularmente interposto, sob pena de
verdadeiro cerceamento de defesa.
Frise-se, uma vez mais, que o princípio do contraditório não deve
ser mera garantia formal, no sentido de que se estabeleça um simulacro ou arremedo de
processo administrativo, o qual, contudo, cede ante uma análise mais detida da questão.
Em outros termos, de nada adianta assinalar-se prazo para que a Impetrante recorrer de
decisão proferida pela Diretoria Colegiada, se o recurso, regular e tempestivamente
apresentado, não puder ser regularmente processado.
Sobre a garantia substancial do princípio do contraditório, sábias
são as palavras, uma vez mais, de EGON BOCKMANN MOREIRA:
“O contraditório configura a garantia de ser cientificado com clareza
não só da existência do processo, mas de tudo o que nele ocorra,
podendo o particular manifestar-se a respeito de todos os atos e fatos
processuais, gerando, em conseqüência, o dever de o órgão julgador
apreciar tais intervenções e tomá-las em conta ao proferir sua decisão
(...)
Frise-se que o contraditório não alberga mero dever processual de
intimação das partes envolvidas, mas também os desdobramentos
substanciais desse dever. Seria inócua mera garantia formal, que
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
18
não assegurasse resultados concretos ao processo. Assim, somente
serão válidas as decisões que motivadamente apreciarem cada uma das
manifestações dos administrados” (―Processo Administrativo:
princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999‖ – 3ª edição, revista e
aumentada – São Paulo: Ed. Malheiros – p. 294) (Destacou-se)
Em outras palavras, não apenas a instauração do processo
administrativo, mas seu regular processamento, são garantias de higidez do instituto.
Portanto, de nada vale a mera garantia formal do recurso, se este não puder ser
apreciado.
Ora, a Administração Pública (seja ela corporificada por entes da
Administração direta ou indireta) é revestida de prerrogativas às quais correspondem
deveres na mesma medida. Daí a melhor doutrina administrativista usualmente se referir
aos chamados ―deveres-poderes‖ da Administração. Em realidade, os deveres
correspondem às competências legalmente atribuídas, às quais a Administração não
pode simplesmente se esquivar, sob pena até mesmo de responsabilização. Percucientes
são as palavras de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO a esse respeito:
―Por conseguinte, se a lei ou algum outro ato normativo impõe ao
administrador o dever de agir, não pode ele quedar-se inerte diante da
regra de competência. Em outras palavras, se a lei impõe um facere, ao
administrador é vedado atuar com omissão (non-facere). A atuação
comissiva exigida na lei não pode ser substituída por atuação omissiva.
A omissão, nesse caso, estampa flagrante abuso de poder e, portanto,
inegável ilegalidade, por contraria a respectiva norma de competência‖.
(―Processo Administrativo Federal: Comentários à Lei nº. 9.784 de
29/11/1999 – 4ª edição – Rio de Janeiro: Ed. Lúmen Juris, 2009 – p. 240)
E prossegue o autor com o brilhantismo que lhe é peculiar:
―Qualquer que seja a conduta administrativa, comissiva ou omissiva,
em desacordo com a lei ou com o ato normativo pertinente, é possível
ao interessado pleitear seja restaurada a legalidade, inclusive junto ao
Poder Judiciário. Se existe omissão por parte do administrador, é lícito
ao juiz, havendo ação com esse pedido proferir sentença de conteúdo
mandamental, sendo determinado ao agente omisso que cumpra a
obrigação de fazer‖ (Idem – Ibdem – p. 241) (Destacou-se)
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
19
Os Tribunais também são assentes neste sentido. Vejamos:
―ADMINISTRATIVO. RÁDIO COMUNITÁRIA. PROCESSO
ADMINISTRATIVO. PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO. MORA DA
ADMINISTRAÇÃO. ESPERA DE CINCO ANOS DA RÁDIO
REQUERENTE. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA E DA
RAZOABILIDADE. INEXISTÊNCIA. VULNERAÇÃO DOS ARTIGOS
165, 458, I, II, II E 535, II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
AUSÊNCIA DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NA SEARA
DO PODER EXECUTIVO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA
ALEGATIVA DE VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 2º DA LEI 9612/98 70 DA
LEI 4.117/62 EM FACE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO
DOS DEMAIS ARTIGOS ELENCADOS PELAS RECORRENTES.
DESPROVIMENTO
(....)
A lei 9.784/99 foi promulgada justamente para introduzir no nosso
ordenamento jurídico o instituto da mora administrativa como forma
de reprimir o arbítrio administrativo, pois não obstante a
discricionariedade que reveste o ato de autorização, não se pode
conceber que o cidadão fique sujeito a uma espera abusiva que não deve
ser tolerada e que está sujeita, sim, ao controle do Judiciário a quem
incumbe a preservação dos direitos, posto que visa a efetiva observância
da lei em cada caso concreto.
5. O Poder Concedente deve observar prazos razoáveis para instrução e
conclusão dos processos de outorga de autorização para
funcionamento, não podendo estes prolongar-se por tempo
indeterminado”, sob pena de violação dos princípios da eficiência e da
razoabilidade.”
(STJ – Resp nº 690.811-RS – 1ª Turma – Rel. Min. JOSÉ DELGADO –
DJ 19.12.2005) (Destacou-se)
No caso sob análise, nítido se revela que a violação da regra de
competência se deu porque não cabia à Diretoria Colegiada da ANVISA realizar juízo
de admissibilidade do recurso, mas, apenas, decidir se era o caso ou não de reconsiderar
sua decisão à luz do pedido aduzido no Recurso Administrativo, nos termos do que
prescreve o já citado artigo 56, §1º.
Vale dizer, não compete, em hipótese alguma, à Diretoria
Colegiada da ANVISA obstar a reapreciação do pedido pelo Ministro de Estado da
Saúde. Em realidade, a tal órgão acabou por decidir a questão, sem, contudo, que tivesse
competência para tanto!! Houve verdadeira usurpação de atribuição legal, em prejuízo
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
20
dos mais comezinhos princípios que asseguram um processo administrativo hígido em
favor dos administrados.
A esse respeito, importante trazer à colação recente decisão
proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos
autos do Mandado de Segurança nº 0022272-22.2011.4.01.3400, em tudo e por tudo
semelhante ao caso em análise, já que no citado processo a Procuradoria Jurídica da
INFRAERO obstou a apreciação do recurso administrativo pelo Conselho de
Administração e, posteriormente, pela ANAC.
Veja-se o teor da r. decisão concessiva da liminar:
“A impetrante mantém vínculo jurídico com a Infraero e teve instaurado
procedimento, ao qual, segundo alega, não lhe foi permitido exercer o
direito ao contraditório e ampla defesa.
Afirma que tendo sido notificada de decisão e da abertura de prazo para
provocar o controle da decisão pelo órgão superior, o Procurador
Jurídico da empresa pública federal obstou o exercício do direito,
determinando o arquivamento dos autos sob alegação de que
anteriormente a questão já havia sido submetida ao órgão este decidido
a respeito, contra os interesses do administrado.
Refere-se a anterior Mandado de Segurança que tramita perante este
Juízo Federal, onde foi protegido para obter acesso aos autos.
O quadro processual convence de que o Procurador Jurídico obstou o
trâmite regular e em consonância com a Lei n.º 9.784, de 1999, de
procedimento administrativo, prejudicando os interesses da impetrante.
Estou convencido de que ocorreu vício de desvio de poder, em face da
incompetência da autoridade, que obstou a tramitação e impediu que o
órgão superior se pronunciasse a respeito do inconformismo da parte.
Também está evidenciado o perigo de dano de difícil ou incerta
reparação a justificar a proteção.
Aplico o artigo 7.º, inciso III da Lei n.º 12.016, de 2009, e concedo
liminar. Consiste de ordem mandamental, anulando a deliberação do
Procurador Jurídico de obstar a subida do processo ao conhecimento
do órgão superior e de determinar que seja examinado o recurso
interposto no prazo de 5 (cinco) dias.
Transmita-se o teor da presente decisão para as autoridades, a fim de
que a cumpram.
Requisitem-se informações.” (grifou-se – Doc. 4)
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
21
Enfim, não restam dúvidas de que a deliberação da Diretoria
Colegiada da ANVISA tomada na reunião púbica ordinária nº 02/2011, que acolheu o
Parecer CONS nº 48/2011 da Procuradoria da ANVISA, ao deixar de processar o
recurso administrativo hierárquico impróprio manejado pela Impetrante, é
manifestamente ilegal por usurpar competência do Ministro de Estado da Saúde, além
de consubstanciar-se em afronta aos princípios do devido processo legal, ampla defesa,
contraditório, e demais consagrados pela Lei nº. 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
Até porque, conforme se passa a demonstrar, o cabimento do
recurso administrativo hierárquico no caso concreto é indiscutível, ao contrário do que
fez constar a ANVISA.
III.2 Cabimento do Recurso Administrativo – Ato da ANVISA sujeito a Controle –
Competência do Ministro de Estado da Saúde – Inteligência do art. 56 da Lei
Federal nº 9.784/99
De acordo com o art. 56 da Lei Federal nº 9.784/99, ―Das
decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito‖.
Ainda conforme comando inserto neste mesmo artigo, desta vez em seu parágrafo
primeiro, o correspondente recurso administrativo deve ser dirigido à autoridade que
proferiu a r. decisão recorrida, que o encaminhará à autoridade superior.
Acerca do cabimento e da relevância dos recursos no âmbito
administrativo, leciona com propriedade ODETE MEDAUAR:
“Os recursos administrativos apresentam-se como um dos modos pelos
quais a Administração é provocada a fiscalizar seus próprios atos,
visando ao atendimento do interesse público e à preservação da
legalidade. Por meio dos recursos administrativos os interessados
pedem à Administração reexame do ato, decisão ou medida editada em
seu âmbito. Embora pouco prestigiados no Brasil, representam um
importante meio para propiciar aproximação entre Administração e
particulares, para ouvir o cidadão e para suscitar mais credibilidade da
atuação administrativa.
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
22
Sob o ângulo subjetivo, os recursos administrativos podem ser
considerados como instrumentos de proteção de direitos e interesses
eventualmente lesados pela Administração, pois permitem reagir a
decisões e medidas adotadas. Apresentam-se menos formalistas e
onerosos que as ações perante o Judiciário, dispensando o patrocínio de
advogado. Por outro lado o reexame suscitado pelo recurso abrange
questões atinentes à legalidade e ao mérito das decisões.
O direito de interpor recurso administrativo foi afirmado no direito
francês como um princípio geral, mesmo sem texto que o preveja
explicitamente. Esse entendimento deve prevalecer também no
ordenamento pátrio, sobretudo ante o direito de petição assegurado na
Constituição Federal, art. 5º, XXXIV, a. Além do mais, decorre da
garantia de ampla defesa nos processos administrativos em geral,
prevista na Constituição Federal, art. 5º, LV.” (Direito Administrativo
Moderno, 10ª edição, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006, pp.
378-79)
Em verdade, o cabimento de recurso no âmbito do processo
administrativo com vistas a reformar, nos aspectos de mérito e de legalidade, decisão
anteriormente proferida é, ademais, respaldado pelo princípio da revisibilidade das
decisões, expressamente acolhido pela melhor doutrina administrativista. Vejamos o
que ensina o ilustre juspublicista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO a esse
respeito:
―Princípio da revisibilidade. Consiste no direito de o administrado
recorrer de decisão que lhe seja desfavorável. O STF reconheceu o
direito ao duplo grau de jurisdição e afastou a exigência de prévio
depósito ou caução para interposição de recurso administrativo (REs
388.359, 389.383 e 390.513 e ADI 1.976)..”
Sobre o mesmo princípio, porém valendo-se de terminologia
distinta – qual seja, duplo grau de jurisdição administrativa-, discorrem com
propriedade mais uma vez SÉRGIO FERRAZ e ADILSON ABREU DALLARI:
“O duplo grau de jurisdição administrativa é um princípio tão elementar
na teoria geral do processo que muito pouco existe na doutrina a seu
respeito. Evidententemente, é ainda mais escassa a literatura a respeito
do duplo grau de jurisdição administrativa. O direito ao reexame de
uma decisão parece e, efetivamente é, elementar ao devido processo
legal. (...)
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
23
De todo modo, o direito ao recurso de decisão proferida inauguralmente
pela Administração Pública está usualmente previsto nas leis de
processo administrativo, inclusive aquelas que cuidam de assuntos
específicos ou que estabelecem procedimentos especiais, mesmo as que
foram editadas antes da promulgação da Constituição Federal de 1988,
por se entender que isso é um imperativo de justiça, configurando um
princípio geral de Direito.
A possibilidade de um reexame da decisão retira o arbítrio de quem
decide e obriga a que a decisão proferida seja devidamente
fundamentada e motivada, abrindo ensejo à possibilidade de controle,
inclusive judicial, sem o qual não existe o chamado Estado de Direito.”
(Processo Administrativo, São Paulo: Ed. Malheiros, 2003, pp. 88-89)
No caso vertente, a autoridade prolatora da r. decisão
recorrida (a saber: a RDC ANVISA nº. 01/2011) é a Diretoria colegiada da ANVISA,
ou seja, seu órgão interno máximo, consoante disposto no artigo 15, §2º da Lei nº
9.782/995, o que predica, por uma conclusão lógica e insofismável, que a r. decisão final
é de último grau interno.
Contudo, como se sabe, a Lei nº 9.782/99, criadora da
ANVISA, expressamente a subordina, por vinculação, ao Ministério da Saúde, nos
seguintes termos:
―Art. 3o Fica criada a Agência Nacional de Vigilância Sanitária -
ANVISA, autarquia sob regime especial, vinculada ao Ministério da
Saúde, com sede e foro no Distrito Federal, prazo de duração
indeterminado e atuação em todo território nacional” (destacou-se).
Com efeito, consoante informa a Lei nº 10.683/03, que dispõe
sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, ao Ministério da
Saúde estão afetas, dentre outras, as seguintes áreas de atuação: insumos críticos para a
saúde, ação preventiva em geral, vigilância e controle sanitário de fronteiras e de
portos marítimos, fluviais e aéreos; vigilância de saúde, especialmente quanto às
drogas, medicamentos e alimentos (Art. 27, XX, ―e‖, ―f‖ e ―g‖)
5 Art. 15. Compete à Diretoria Colegiada: (...):
§ 2o Dos atos praticados pela Agência caberá recurso à Diretoria Colegiada, com efeito suspensivo, como última
instância administrativa”
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
24
Aliás, com respeito às atribuições deste Ministério, o Decreto
nº. 7.336, de 2010, que regulamenta a Lei supra mencionada, é ainda mais incisivo em
seu Anexo I:
“Art. 1º O Ministério da Saúde, órgão da administração direta, tem
como área de competência os seguintes assuntos:
I - política nacional de saúde;
II - coordenação e fiscalização do Sistema Único de Saúde;
III - saúde ambiental e ações de promoção, proteção e recuperação da
saúde individual e coletiva, inclusive a dos trabalhadores e a dos índios;
IV - informações de saúde;
V - insumos críticos para a saúde;
VI - ação preventiva em geral, vigilância e controle sanitário de
fronteiras e de portos marítimos, fluviais e aéreos;
VII - vigilância de saúde, especialmente quanto às drogas,
medicamentos e alimentos; e
VIII - pesquisa científica e tecnológica na área de saúde.”
Nesse sentido, claro se afigura que o escopo de atuação da
ANVISA (ex.: insumos críticos para a saúde; ação preventiva em geral, vigilância e
controle sanitário de fronteiras e de portos marítimos e fluviais, dentre outros) está
abarcado pelo escopo mais abrangente da Pasta à qual aquela autarquia está submetida e
vinculada.
Sob outro ângulo, é nítido e irrefutável que as políticas
públicas a serem traçadas nas linhas de atuação circunscritas no artigo supra transcrito
cabem, primordialmente, ao Ministério da Saúde. Daí ser corolário lógico que quaisquer
atos expedidos pela ANVISA estão sujeitos à revisão do Ministério competente, no caso
o da Saúde, notadamente quando tais atos se revestirem de ilegalidade!! Mas não
apenas, como se demonstrará adiante.
No que concerne à consonância da atuação das agências
reguladoras com as políticas públicas traçadas pelos Ministérios correspondentes,
discorre ALEXANDRE SANTOS DO ARAGÃO com a propriedade que lhe é peculiar:
“Estes limites, além de não serem incompatíveis com a autonomia,
integram o seu próprio conceito. Não seria de se imaginar,
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
25
realmente, que um órgão ou ente descentralizado, por mais autônomo
que fosse, ficasse alheio ao conjunto da Administração Pública. A
autonomia não pode servir para isentá-los da obrigação de se
inserirem nos planos e diretrizes públicas gerais. Se fossem colocados
em compartimentos estanques, a descentralização revelar-se-ia antiética
aos valores de eficiência e pluralismo que constituem o seu
fundamento.”(Administração Pública Pluricêntrica In: ―Revista de
Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 227, pp 131-150, jan./mar.
2002)
De se notar, ainda, o teor do art. 2º, IV, ―a‖, ―1‖ do Decreto
nº. 7.336/2010, que, ao dispor sobre a estrutura organizacional da Pasta da Saúde,
expressamente arrola a ANVISA como entidade a ela vinculada. Senão vejamos:
―Art. 2o O Ministério da Saúde tem a seguinte estrutura organizacional:
(...)
IV - entidades vinculadas:
a) autarquias:
1. Agência Nacional de Vigilância Sanitária”.
E não poderia ser de outra forma, porquanto as Agências
reguladoras, em que pese sua autonomia, estão submetidas incondicionalmente à
supervisão da Presidência da República e respectivos Ministérios, inclusive com
fundamento nos arts. 76, 84, II e 87, parágrafo único, I, da Constituição Federal6, até
mesmo porque seus atos devem ser compatíveis com as finalidades institucionais e com
as políticas públicas do País, como demonstrado acima.
Nesse diapasão é o anexo Parecer AGU AC-051 da
Advocacia Geral da União, de 12.6.2006, devidamente aprovado pelo Excelentíssimo
Senhor Presidente da República -- e publicado no Diário Oficial da União, de
6 ―Art. 76. O Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado.”
“Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração federal”
“Art. 87. Os Ministros de Estado serão escolhidos dentre brasileiros maiores de vinte e um anos e no exercício dos
direitos políticos
Parágrafo único. Compete ao Ministro de Estado, além de outras atribuições estabelecidas nesta Constituição e na
lei:
I - exercer a orientação, coordenação e supervisão dos órgãos e entidades da administração federal na área de sua
competência e referendar os atos e decretos assinados pelo Presidente da República”
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
26
19.6.2006, Seção 1, páginas 1-11, para os efeitos do art. 40, § 1º, da Lei Complementar
nº 73/037 --, que adotou, ―nos termos do Despacho do Consultor-Geral da União nº
438/2006, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de
1993, o anexo PARECER Nº AGU/MS-04/06, de 23 de maio de 2006, da lavra do
Consultor da União, Dr. MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS, e submeto-o ao
EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA‖.
Nesse Parecer, restou consolidada, com efeitos vinculantes a
toda a Administração Pública (Lei Complementar nº. 73/93, art. 40, §1º) a
competência do Ministro de Estado dos Transportes para apreciar recurso administrativo
hierárquico impróprio interposto contra a Diretoria da Agência Nacional de Transportes
Aquaviários - ANTAQ, com fundamento, entre outros, no art. 5º, XXXIV, LIV e LV e,
ainda, no art. do Decreto-lei nº 200/67 e na Lei nº 9.784/99, como segue:
“1.A questão trazida à apreciação, como bem mostrado pelo Parecer
AGU/MS-04/2006 que ora submeto à consideração de Vossa Excelência
está estreitamente relacionada com a adequada compreensão do regime
jurídico legal de regulação.
Com efeito, desde que a Constituição estabeleceu caber privativamente
ao Presidente da República o exercício do poder regulamentar, tem-se
como certo que lhe cabe, em qualquer circunstância, determinar as
medidas correspondentes. É claro que essa prerrogativa não exclui o
próprio poder regulador da lei até mesmo porque a atuação da
administração fica sempre sujeita ao princípio da legalidade.
Ocorre que, a despeito disso, é inegável o poder de avocação
presidencial em decorrência dessa privatividade de regular, o que
implica assentar a verdade lógica de que não há exceção à essa
eminência, a qual, de resto, é também derivação natural do regime
presidencialista adotado pela Constituição.
Daí resulta perfeitamente compreensível que em relação à
administração direta ou indireta do poder executivo todas as instituições
estão vinculadas à lei e às determinações regulamentares do Presidente
da República, estas as quais resultam por sua vez precisamente do
exercício do poder de definir as prioridades e discrição de sua
administração auxiliada pelos Ministros de Estado. Em resumo,
Presidente da República através de seus Ministros, exercendo a
administração pública superior, estão limitados apenas pela
7 Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.
§1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e
entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento.
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
27
Constituição e pelas leis, em cujos limites, por isso, exercem também a
supervisão e controle dos órgãos intermediários e inferiores da
administração.
Em outros termos, a adequada compreensão como acima mencionada se
fixa pela exata inteligência constitucional que exclui nichos de
autonomia absoluta no interior da administração e pela necessária
atenção ao sistema constitucional de regulação. Nesse quadro é que se
deve desenvolver a discussão ora descrita no parecer em causa.
Assim, a questão não é a quantidade de autonomia destinada pela lei às
agências reguladoras senão a intensidade da supervisão que lhes pode
votar a administração direta dos Ministérios. Nesse sentido, a
argumentação do parecer referido é precisa ao definir as bordas da
“autonomia” reguladora titulada por elas nos limites de suas precípuas
finalidades legais e na escrupulosa sintonia com as políticas públicas a
cargo dos ministérios. A rigor, uma e outra têm sede legal ou
constitucional, daí porque em verdade a controvérsia não se situa no
reconhecimento da autonomia ou não, mas na compreensão da vontade
legal-constitucional relacionada com a atividade de cada uma delas.
Nessa linha de compreensão, as ações e atividades das agências
reguladoras, embora submetidas ao mesmo regime de supervisão, só
desfrutam dessa pretendida autonomia na medida em que desempenhem
seus encargos ou poderes no limite da competência legal, situação em
que a supervisão ministerial fica inversamente mitigada, o que, de resto,
é comum a todas as entidades da administração indireta. Assim, o
pressuposto necessário da premissa é a existência incondicional da
supervisão ministerial como traço essencial do regime presidencialista
vigente - que, aliás, repita-se, não é mera aplicação das regras do
Decreto-Lei n° 200/1967, mas reconhecimento da aplicação sistemática
das prerrogativas constitucionais de regulação privativas do Presidente
da República - e então a aferição da autonomia das agências e de suas
condutas além de diretamente vinculadas às suas finalidades
institucionais se mede principalmente pela adequada compatibilização
com as políticas públicas adotadas pelo Presidente a República e os
Ministérios que o auxiliam.
Pelas mesmas razões, o cabimento do recurso hierárquico impróprio
não encontra objeções já que inexiste área administrativa imune à
supervisão ministerial, reduzindo-se, contudo, o âmbito de seu
cabimento, de modo idêntico, na mesma razão inversa da obediência às
políticas de iniciativa do Ministério supervisor.
Em suma, não há suficiente autonomia para as agências que lhes possa
permitir ladear, mesmo dentro da lei, as políticas e orientações da
administração superior, visto que a autonomia de que dispõem serve
justamente para a precípua atenção aos objetivos públicos. Não é outra,
portanto, a conclusão com respeito à supervisão ministerial que se há de
exercer sempre pela autoridade ministerial competente, reduzindo-se, no
entanto, à medida que, nos limites da lei, se atendam às políticas
públicas legitimamente formuladas pelos Ministérios setoriais. Por isso,
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
28
se afirma que a autonomia existe apenas para o perfeito cumprimento de
suas finalidades legais.”
Impende salientar, por oportuno, que o citado Parecer
vinculante, embora analisasse precipuamente a vinculação da ANTAQ ao Ministério
dos Transportes, faz expressa referência à revisão de decisões proferidas pela ANVISA
ao frisar que ―E essa autonomia decisória das agências, atualmente, seria
compartilhada em determinado grau por todas elas, pois nada justifica que apenas
ANATEL, ANVISA, ANS e ANAC não estivessem sujeitas à revisão ministerial (...)”
(destacou-se).
Na mesma linha é o entendimento do E. Superior Tribunal de
Justiça, que, no mandado de segurança nº 10.254/DF, julgado em 22.3.2006,
exteriorizou que ―O recurso administrativo hierárquico, independentemente da
denominação conferida pelo administrado, deve ser submetido à autoridade
hierarquicamente superior, caso o agente ou órgão prolator da decisão ou ato
impugnado não o reconsidere. Na espécie, o fundamento de que o processo
administrativo disciplinar se rege pela Lei n. 8.112/90 e apenas subsidiariamente pela
Lei n. 9.784/99 não exclui a possibilidade e o direito do interessado de ter seu recurso
examinado pelo agente superior, já que o recurso administrativo hierárquico
independe de previsão legal. Assim, é irrelevante o fato de o recurso hierárquico não
estar previsto na legislação especial, qual seja, a Lei n. 8.112/90. De qualquer forma, o
referido diploma legal contempla a possibilidade de recorrer à autoridade
hierarquicamente superior, no capítulo destinado ao direito de petição, assegurado aos
servidores públicos, em processo administrativo disciplinar (arts. 104/115),
denominando-se simplesmente de recurso.‖ (destacou-se).
E nem se argumente que este raciocínio, externado no
acórdão acima transcrito, não se aplicaria às agências reguladoras por faltar-lhes o
requisito de subordinação hierárquica aos Ministérios. Com efeito, mesmo nos casos de
subordinação por vinculação (como é a hipótese das agências em respeito aos
respectivos Ministérios), e, portanto, nos casos do dito recurso hierárquico impróprio, o
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
29
entendimento da E. Corte Superior é o mesmo. Senão vejamos:
“MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO.
EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO. PODER DE SUPERVISÃO DO
MINISTRO DE ESTADO AOS ÓRGÃOS A ELE SUBORDINADOS.
REVOGAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO ANULÁVEL. APLICAÇÃO
DA SÚMULA Nº. 473 DO STF. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS
DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. ILEGALIDADE.
CONCESSÃO DA SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. I – é ilegal
a exigência, na interposição do recurso administrativo, da prova do
depósito da multa, como condição para o seu recebimento. II – Todo e
qualquer órgão da Administração Pública Federal, direta ou indireta,
está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, cabendo-
lhe também conhecer de recursos providos de órgãos subordinados ou
de entidades vinculadas ao seu Ministério, com base na hierarquia ou
na supervisão ministerial. III – A Administração pode anular seus
próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque
deles não se originam direitos (Súmula nº. 473 do STF). Todavia, este
poder não é absoluto, porquanto deve respeitar as garantias
constitucionais da ampla defesa e do contraditório. IV – Precedentes do
STJ. V – Segurança concedida. MS- Mandado de Segurança – 6737.
Processo: 199901194121 UF: DF, órgão julgador: Primeira Seção,
Data da decisão: 10/04/2002, Fonte: DJ 13/05/2002. Relatora: Laurita
Vaz. (Destacou-se)
Como visto, a organização descentralizada da Administração,
ainda que feita por meio de autarquias dotadas de certa autonomia, não pode justificar
atuações dissentes das políticas públicas traçadas pela Administração Central e, mais
ainda, que estes desvios de conduta desfavoreçam o administrado.
Com efeito, assevera MARCOS JURUENA VILLELA
SOUTO:
“Os Ministérios e as Secretarias exercem sobre os órgãos de sua
estrutura administrativa um controle interno, utilizando-se de hierarquia
(controle por subordinação) e sobre as pessoas da Administração
Indireta (controle externo e por vinculação) um controle finalístico
(supervisão), podendo ser instrumentalizado em contrato de gestão. A
este último ficam sujeitas as agências reguladoras, já que, como dito, a
independência não afasta a incidência da norma constitucional que as
submete à direção superior do chefe do Poder Executivo.” (Direito
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
30
Administrativo Regulatório, Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 253)
Impende observar, contudo, que os Ministérios não
exercem apenas um controle finalístico sobre as atividades das agências reguladoras.
Há, importante que se diga, um controle mais amplo, o qual, ademais, é respaldado pela
previsão do artigo 19 do Decreto-lei nº. 200/67:
“Art. 19 – Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou
indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente,
excetuados unicamente os órgãos mencionados no artigo 32, que estão
submetidos à supervisão direta do Presidente da República.”
Ou seja, deflui-se do dispositivo legal que há expressa
previsão normativa para o controle das autarquias, mesmo aquelas ditas especiais, do
que decorre, de maneira lógica e incontornável, que é cabível o chamado recurso
hierárquico impróprio, in casu.
Desse modo, consoante ensinamento do eminente Prof.
CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, ao Ministério da Saúde caberá exercer
tanto o controle da legitimidade dos atos da ANVISA, quanto do mérito propriamente
dito:
“Não é demais recordar que a doutrina, acertadamente, encarece que o
controle das autarquias existe nos casos, forma e modos que a lei
estabelece (...) A ingerência que cabe à Administração Central exercer
sobre elas e a própria integração de suas atividades no planejamento
geral administrativo hão de realizar-se segundo os meios que a lei haja
previsto, ao estabelecer o controle da entidade autárquica. Tal controle
configura a chamada tutela ordinária. Cumpre observar, entretanto, que
a doutrina admite, em circunstâncias excepcionais, perante casos de
descalabro administrativo, de graves distorções no comportamento da
autarquia, que a Administração Central, para coibir desmandos sérios,
possa exercer, mesmo à falta de disposição legal que a instrumente, o
que denominam tutela extradordinária.” (Curso de Direito
Administrativo, 2ª edição, São Paulo:Ed. Malheiros, 2010, p. 164)
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
31
No caso em análise, qual seja, o processo administrativo de
reavaliação toxicológica do Metamidofós, o qual culminou na edição da indigitada
RDC ANVISA nº. 01/2011,é até mesmo difícil cindir o que seja legitimidade/legalidade
de mérito do ato administrativo, eis que, como visto, tantas e tamanhas foram as
atrocidades cometidas ao longo do processo, que o ato final restou viciado desde sua
origem.
Por outro lado, a doutrina contemporânea até mesmo admite
que não existem contornos precisos e claramente delimitados do que seja mérito e
legalidade do ato administrativo, de modo que hodiernamente se preconiza, em matéria
de controle dos atos administrativos, que tanto os aspectos de legalidade quanto os de
mérito são sindicáveis.
A esse respeito, valemo-nos, uma vez mais, das palavras da
Ilustre Profa. ODETE MEDAUAR, que, ao discorrer sobre a ampliação do controle
jurisdicional em relação aos atos administrativos, claramente evidencia a ampliação da
noção de legalidade:
“A tendência da ampliação do controle jurisdicional da Administração
se acentuou a partir da Constituição Federal de 1988. O texto de 1988
está impregnado de um espírito geral de priorização dos direitos e
garantias ante o poder público. Uma das decorrências desse espírito
vislumbra-se na indicação de mais parâmetros de atuação, mesmo
discricionária, da Administração, tais como o princípio da moralidade
e o princípio da impessoalidade. O princípio da publicidade, por sua
vez, impõe transparência na atuação administrativa, o que enseja maior
controle. E a ação popular pode ter como um dos seus fulcros a
anulação de ato lesivo da moralidade administrativa,
independentemente de considerações de estrita legalidade.
Hoje no ordenamento pátrio, sem dúvida, a legalidade assenta em
bases mais amplas e, por conseguinte, há respaldo constitucional para
um controle jurisdicional mais amplo sobre a atividade da
Administração, como coroamento de uma evolução já verificada na
doutrina e na jurisprudência antes de outubro de 1988.‖ (Direito
Administrativo Moderno, 10ª edição, São Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2006, p. 395)
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
32
Ou seja, a clássica distinção entre atos vinculados e
discricionários – os primeiros correspondendo àqueles através dos quais a
Administração pratica a única conduta permitida em lei (ou seja, em que à
Administração é vedada conduta diversa), e os segundos dizendo respeito, em sentido
inverso, às hipóteses em que a Administração, através de análise de conveniência e
oportunidade (mérito), tem liberdade no agir e decidir – não se presta, na atualidade, a
definir quais os atos que devam ou não ser objeto de controle!!
Mesmo porque, diante da assertiva, mais do que aceita pela
doutrina e jurisprudência, de que os princípios da impessoalidade, moralidade,
razoabilidade, proporcionalidade e tantos outros devam ser avaliados na conduta
discricionária da Administração, cai por terra a teoria de que o mérito é sempre
insindicável.
Portanto, de tudo quanto exposto, deflui como constatação
irrefutável que a competência deste Ministério da Saúde para apreciar a decisão tomada
pela Diretoria Colegiada da ANVISA, consubstanciada na RDC nº. 01, de 14 de janeiro
de 2011, é ampla, de maneira a abranger os aspectos de legalidade e de mérito
(notadamente no tocante à razoabilidade e proporcionalidade da medida).
Neste ponto, não há como prevalecer o entendimento exposto
no parecer emitido pela Procuradoria da ANVISA, visto que a especialidade da
atividade desenvolvida pelo órgão não torna suas decisões imunes à revisibilidade no
âmbito administrativo.
Nem mesmo o ―maior grau de autonomia decisória‖ pode ser
invocado como argumento para afastar a competência do Ministro de Estado da Saúde,
autoridade máxima da esfera administrativa, para apreciar os recursos contra as decisões
proferidas por tais órgãos.
Aliás, no que toca à análise da legalidade/legitimidade das
condutas praticadas ao longo do processo de reavaliação do Metamidofós, a
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
33
competência revisória desta Pasta é medida que se impõe e pouca dissonância há quanto
a isso, até mesmo entre os que defendem uma competência revisória mais restrita nas
hipóteses de recurso hierárquico impróprio. Senão vejamos:
“O fato da agência reguladora ser independente não significa que não
possa ser objeto de controle. Esse controle pode ser administrativo, via
contrato de gestão, controle social – por meio do direito de petição a
ouvidorias ou aos legitimados à apreciação da validade dos atos – ou
até por meio do recurso hierárquico impróprio (que se limite à
declaração de ilegalidade de atos regulatórios, após prévio parecer
jurídico sobre o tema); pode se dar o controle no âmbito do Pode
Legislativo (para sustação dos efeitos dos atos ilegais) e dos Tribunais
de Contas (limitado este ao exame das contas e não da parte regulatória
em si) e, por fim, o controle judicial” (SOUTO, Marcos Juruena Villela
Souto. As Agências Reguladoras e os Princípios Constitucionais)
Por outro ângulo que se analise a questão, o direito de
petição, como natural corolário do princípio do devido processo legal, é cláusula pétrea
e direito fundamental do cidadão, de modo que não seria aceitável que uma decisão
proferida em única e última instância administrativa não pudesse ser objeto de
reavaliação. Por outro lado, a vedação ao duplo grau de jurisdição na esfera
administrativa importaria no cerceamento do direito constitucionalmente assegurado ao
contraditório e à ampla defesa. Na lição de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO:
"Os recursos administrativos têm suporte em três fundamentos básicos:
1) o sistema de hierarquia orgânica; 2) o exercício do direito de petição;
3) a garantia do contraditório e ampla defesa.
(...)
Também é fundamento dos recursos administrativos o direito de
petição, previsto no art. 5º, XXXIV, 'a', da CF. Quando examinamos
neste mesmo capítulo, destacamos ser o direito de petição um dos
meios de controle administrativo. Aqui é propícia a extensão do sentido
em ordem a ser esse direito considerado como fundamento dos
recursos, porque os recursos não são senão um meio de postulação
formulado normalmente a um órgão administrativo superior. Ora, a
noção que encerra o direito de petição é ampla e logicamente abrange
também os pedidos revisionais, como são os recursos administrativos.
Podemos, assim, concluir que os recursos são uma forma de exercer o
direito de petição, não podendo os indivíduos, em conseqüência,
encontrar óbices para sua interposição.
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
34
O art. 5º, LV, da CF, assinala claramente o terceiro fundamento dos
recursos, dispondo ser assegurado o direito de ampla defesa e
contraditório com os meios e recursos a ela inerentes. O texto deixa
claro que o princípio não estará completo se não se garantir ao
interessado o direito de interposição de recursos. Com efeito, hipóteses
de arbitrariedades e condutas abusivas por parte de maus
administradores devem ser corrigidas pelos agentes superiores, e para
que o interessado leve sua pretensão a estes certamente se socorrerá do
instituto recursal. Cercear o recurso, portanto, é desnaturar
indevidamente o fundamento pertinente ao próprio direito de defesa."
(Manual de Direito Administrativo, 11ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2004, pp. 791-792)
Depreende-se, destarte, que as leis que definiram os
princípios e diretrizes das políticas públicas dos subsistemas regulados pelas agências
reguladoras não suprimem – e nem poderiam fazê-lo! -- a competência constitucional
dos Ministros de Estado aos quais essas Agências estão vinculadas. Ao contrário,
constata-se que, como regra, as leis que criaram as Agências fixaram, de forma
abrangente, porém clara e objetiva, princípios, objetivos e, neste contexto, limites de
atuação daqueles entes autárquicos.
Por essa linha de pensamento, a decisão exarada pela
Agência Reguladora, na qualidade de autarquia estando ela apenas vinculada ao
Ministério (ou Secretaria, no caso dos Estados e dos Municípios), não pode a ficar
infensa à apreciação superior. Isso porque a provocação de instâncias executivas
superiores não é apenas direito dos administrados, mas torna-se também
imperativa se pretenda observar o esgotamento da instância administrativa antes
de sujeitar a questão ao controle judicial.8
Dessa forma, plenamente admissível este recurso hierárquico
impróprio à luz do atual modelo regulatório brasileiro, ao qual, ademais, deverá ser
concedido efeito suspensivo, notadamente em vista do que prescreve o art. 61, parágrafo
único, da Lei nº 9.784/99.
8 Sérgio Guerra - Agências Reguladoras e a Supervisão Ministerial, texto componente do livro ―O poder
normativo das agências reguladoras‖, Alexandre Santos de Aragão, coordenador, Rio de Janeiro, Ed.
Forense, 2006, págs. 493/496.
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
35
— IV —
DA NECESSÁRIA CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR
O art. 7º, III, da Lei Federal nº. 12.016/09, estabelece o seguinte:
“Artigo 7º - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(...)
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver
fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da
medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do
impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o
ressarcimento à pessoa jurídica”.
A concessão de liminar é ínsita ao mandado de segurança uma
vez que a sua finalidade é obstar a prática de uma ilegalidade pelo Poder Público e,
ainda, conservar in natura o direito perseguido.
Veja-se, a propósito, a lição de SÉRGIO FERRAZ na obra
―Mandado de Segurança (individual e coletivo) – Aspectos polêmicos‖ (Malheiros, 3ª
edição, 1996):
“(...) Atualmente, o que importa, ao lado da relevância do
fundamento, é a circunstância de que, na ausência da concessão da
medida de caráter antecipatório da tutela, estará a parte realmente na
iminência de se ver frustrada, pela absoluta então inaptidão da
sentença final com vistas à produção dos efeitos restauradores do
direito em si, que constituem a finalidade do mandado de segurança”9
(destacou-se).
No mesmo sentido, CÁSSIO SCARPINELLA BUENO leciona
na obra ―Mandado de Segurança‖ (Editora Saraiva) que:
“toda vez que o procedimento do mandado de segurança, não obstante
célere, ágil e expedito – mais do que qualquer outra ação no processo
civil – mostrar-se incapaz de assegurar ao impetrante perspectiva de
9 Mandado de Segurança (individual e coletivo) – Aspectos polêmicos, 3ª edição, Malheiros, 1996.
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
36
fruição integral, plena e „in natura‟ do bem da vida por ele reclamado,
o caso é de „ineficácia da medida‟ („periculum in mora‟) e, pois, desde
que diante de fundamento relevante, de concessão da liminar...” (p.
68).
E em outro trabalho doutrinário sobre o tema (Liminar em
Mandado de Segurança, Editora Revista dos Tribunais, 2ª edição), o mesmo Jurista
afirma, com propriedade, o seguinte:
―Como a própria evolução destes textos legislativos [CPC de 1939 e Lei
1.531] é transparente em demonstrar, no atual regime, o legislador
acabou por assumir, em plena consonância com a previsão
constitucional do mandado de segurança (...), que o ‘periculum in
mora’ revista-se tão-somente da ineficácia da medida, valorando, portanto, a conservação da possibilidade de fruição ‘in natura’ do bem questionado se concedida, a final, a ordem. Se, como visto, o mandado de segurança volta-se,
precipuamente, à garantia plena do bem da via questionado, não
desejando o constituinte sua conversão (ou conversibilidade) em perdas
e danos, não poderia ser outro o comando da previsão legal da liminar
no mandado de segurança, até mesmo de acabar por minimizar a
potencialidade plena que pode ser extraída da Constituição em prol do
instituto (p. 68).
(....)
Temos como correto o entendimento pelo qual „há dano irreparável
toda vez que, por ato ilegal ou abusivo, atinge-se direito subjetivo da
parte, somente afastado mediante a tutela jurisdicional, até porque,
„reconhecida a plausibilidade do direito nos pródomos do mandado de
segurança, não há mais como coonestar sua exposição aos riscos da
autuação fiscal, já que comportam estes avaliação objetiva. Como
efeito, como já referido por diversas vezes, o mandado de segurança é
ação predisposta à conservação do bem „in natura‟ sendo contrário à
sua „ratio‟ e à sua previsão constitucional entender-se reparável o bem
da vida em questão.
(...)
Não se trata de outorgar ao impetrante uma posição mais favorável
que outro no pólo da relação processual (no caso, o Estado ou quem
lhe faça as vezes), mas, antes, em resguardo a plena eficácia final da
decisão, se concedida em natura, de evitar que a duração do processo
resulte em uma alteração do equilíbrio inicial da força entre as partes,
mormente como na hipótese do mandado de segurança, quando a força
entre as partes já é presumivelmente desequilibrada no ordenamento
jurídico, como elemento de operatividde do ato estatal (presunção de
auto-executoriedade e de legitimidade do ato estatal)‖ (p. 120/123).
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
37
E conclui CÁSSIO SCARPINELLA BUENO no indigitado
trabalho:
―Diante disto, considerando que o valor maior a ser prestigiado pelo
mandado de segurança é a possibilidade de realização „in natura‟ do
bem jurídico apontado como ameaçado, o pressuposto relativo à
‘fundamentação relevante’ acaba, na exata proporção em que se agiganta o receio de ineficácia da medida, relevando-se nitidamente indicativo da possibilidade do sucesso do ‘mandamus’. Nestes casos, ainda que se verifique a
efetiva satisfação do direito do impetrante mercê da concessão da
liminar (com grau de preponderância), esta não deixa de se dar, em
conformidade com a clássica de Calamandrei, a título de acautelamento.
E dizemos „acautelamento‟ porque somente com a sentença final é que
será declarada a existência daquele direito em prol do impetrante e
fixadas as responsabilidades daí decorrentes‖ (p. 124 – destacou-se).
Pois bem.
No vertente caso, está comprovado, de plano, o chamado fumus
bonis iuris, uma vez que a ilegalidade dos atos perpetrados pelas autoridades coatoras
salta aos olhos.
Realmente, conforme se demonstrou nos tópicos anteriores:
(i) a ANVISA está vinculada administrativamente ao Ministério da Saúde por força de
Lei (Lei nº 9.782/99), sendo certo que o Ministro de Estado da Saúde é a autoridade
competente para julgar os recursos interpostos contra as decisões proferidas pela
Diretoria Colegiada da ANVISA;
(ii) a possibilidade de manejo de recurso administrativo hierárquico impróprio em
situações desse jaez já foi reconhecido em parecer aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente
da República (Parecer AGU AC-051) e, portanto, com força vinculativa (Lei
Complementar nº. 73/93, art. 40, §1º);
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
38
(iii) ao negar seguimento ao recurso administrativo hierárquico impróprio interposto
pela aqui Impetrante, a ANVISA acabou por usurpar a competência do Exmo. Sr.
Ministro de Estado da Saúde, e, ainda, negar eficácia às garantias constitucionais do
devido processo legal e aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
Tenha-se presente, como também demonstrado acima, que esse
entendimento encontra guarida em solida jurisprudência, inclusive do Colendo Superior
Tribunal de Justiça (STJ, MS nº 10.254-DF e MS nº 6.737-DF).
Também na Justiça Federal do Distrito Federal há precedentes
relevantes no mesmo sentido, pedindo-se venia para citar a r. decisão proferida pelo E.
Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos do Mandado
de Segurança nº 0022272-22.2011.4.01.3400, que houve por bem determinar o
processamento de recurso administrativo hierárquico impróprio interposto contra
decisão da INFRAERO em situação em tudo e por tudo idêntica à presente (doc. 4).
Por outro lado, o periculum in mora é inquestionável no presente
caso. Isto porque a manterem-se os efeitos da RDC nº 01/2011, a Impetrante estará
fadada a fechar suas portas, vez que, não poderá comercializar o Metamidofós, produto
essa cuja venda corresponde a aproximadamente 80% (oitenta por cento) do
faturamento da Impetrante.
Não se olvide, ainda, que a Resolução em comento já está
surtindo seus efeitos, de modo que a fabricação do Metamidofós deverá ser suspensa a
partir de 31.06.2011, isto é, em 45 (quarenta e cinco) dias!
A prevalecer a decisão da Diretoria Colegiada da ANVISA, no
dia 01.07.2011 a Impetrante será obrigada a suspender suas atividades, dispensar
funcionários, prestadores de serviço, suspender encomendas de investimento para a
produção de novos produtos, cancelar contratos de suprimentos externos e internos.
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
39
Ou seja: trata-se de prazo sobremaneira exíguo e que poderá, caso
seja verificado na situação atual, inviabilizar completamente as atividades empresariais
da Impetrante.
Registre-se, por oportuno, que não se verifica in casu, o chamado
periculum in mora reverso, apto a impedir a concessão da liminar ora pleiteada.
Como visto, a ANVISA já havia procedido à reavaliação
toxicológica do Metamidofós em 2002, tendo, naquela oportunidade, tomado medidas
mitigadoras dos riscos.
N´outras palavras, fosse a continuidade de comercialização
do produto tão danosa, seria de rigor que, já naquela oportunidade, houvesse o
banimento do produto, o que não ocorreu.
Tenha-se presente, uma vez mais, que o Metamidofós é
utilizado no Brasil, com o aval das autoridades, desde 1969, tendo ele recebido o
referendo da ANVISA em 2002.
Assim, nesse contexto, não há dúvida, da necessidade de ser
concedida medida liminar no caso vertente, para o fim de:
(i) suspender a eficácia da decisão da Diretoria Colegiada da ANVISA tomada
na reunião pública ordinária nº 02/2011, que não conheceu do recurso
hierárquico impróprio interposto pela Impetrante, determinando sua imediata
remessa à autoridade competente para seu julgamento, no caso, o Ministro
de Estado da Saúde;
(ii) conceder efeito suspensivo ao recurso administrativo, posto que presentes
todos os requisitos legais previstos no artigo 61 da Lei nº 9.784/99.
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
40
— V —
REQUERIMENTOS FINAIS
Diante de todo o exposto, requer-se seja concedida medida
liminar, inaudita altera parte (Lei 12.016/09, art. 7º, III), para o fim de:
(i) revogar a decisão da Diretoria Colegiada da ANVISA tomada na
reunião pública ordinária nº 02/2011 que não conheceu do recurso
hierárquico impróprio, por usurpar competência do Ministro de Estado
da Saúde, além de consubstanciar-se em afronta aos princípios do devido
processo legal, ampla defesa, contraditório, e demais consagrados pela
Lei nº. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, determinando a remessa do
processo à autoridade competente;
(ii) conceder efeito suspensivo ao recurso administrativo, posto que
presentes os requisitos legais previstos no artigo 61 da Lei nº 9.784/99.
Sucessivamente, requer-se, na forma do art. 7º, I e II da Lei
Federal nº 12.016/09:
(i) seja notificada a autoridade coatora, na pessoa dos Impetrados para
que prestem suas informações no prazo de 10 (dez) dias e, ainda, sobre o
conteúdo da decisão que apreciou o pedido de liminar acima referido;
(ii) seja dada ciência da impetração deste mandamus ao órgão de
representação judicial da ANVISA.
Requer-se, ademais, após regular processamento, seja confirmada
a liminar acima requerida e, ainda, seja dado integral provimento ao presente mandamus
para os fins antes requeridos.
www.teixeiramartins.com.br
São Paulo - R. Pe. João Manuel 755 19º andar Jd Paulista 01411 001 Tel.: 55 11 3060.3310
Fax: 55 11 3061.2323
Brasília - SCN QD2 Lote D Torre A Conjuntos 801/803 Asa Norte 70712-904 Tel./Fax: 55 61 3326.9905
41
Por fim, requer sejam as publicações atinentes ao presente
mandamus veiculadas em nome dos subscritores da presente.
Dá-se à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).
São os termos em que,
pede deferimento.
Brasília, 12 de maio de 2011.
ROBERTO TEIXEIRA CRISTIANO ZANIN MARTINS
OAB/SP 22.823 OAB/SP 172.730
OAB/DF 32.190
Top Related