DIREITO PROCESSUAL CIVIL
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INTRODUO AO PROCESSO CIVIL CONTEMPORNEO ................................................................ 6
PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL: ..................................................................................................... 13
JURISDIO ................................................................................................................................................ 33
COMPETNCIA ............................................................................................................................................ 61
Conceito ...................................................................................................................................................... 61
1. Princpio do Juiz Natural ................................................................................................................. 61
2. Princpio da Tipicidade da Competncia ....................................................................................... 62
3. Princpio da Indisponibilidade da Competncia .......................................................................... 62
Distribuio da Competncia .................................................................................................................. 63
Classificao da Competncia ................................................................................................................. 67
Originria X Derivada .......................................................................................................................... 67
Originria ........................................................................................................................................... 67
Derivada ............................................................................................................................................. 68
Competncia Absoluta X Relativa ...................................................................................................... 69
3 Critrios de distribuio da competncia ........................................................................................... 74
Competncia da Justia Federal .............................................................................................................. 83
CONEXO E CONTINNCIA ................................................................................................................. 100
Conflito de Competncia ........................................................................................................................ 118
TEORIA DA AO .................................................................................................................................... 121
3. Elementos da Ao .......................................................................................................................... 127
CLASSIFICAO DAS AES ........................................................................................................... 138
TEORIAS SOBRE O DIREITO DE AO ............................................................................................... 158
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Condies da Ao ...................................................................................................................................... 166
1. Possibilidade Jurdica do Pedido .................................................................................................. 166
2. Legitimidade ad causam ................................................................................................................ 167
3. Interesse de agir ............................................................................................................................... 174
Pressupostos processuais ........................................................................................................................... 176
Litisconsrcio ............................................................................................................................................... 207
Interveno de Terceiros ............................................................................................................................ 236
1. Conceitos Fundamentais ................................................................................................................ 237
2. Fundamentos da Interveno de 3............................................................................................... 238
3. Efeitos da Interveno de 3 no processo ..................................................................................... 239
4. Controle pelo Magistrado .............................................................................................................. 239
5. Cabimento ........................................................................................................................................ 240
6. Modalidades ..................................................................................................................................... 245
6.1 Assistncia ................................................................................................................................ 245
6.2 Intervenes especiais dos entes pblicos ........................................................................... 253
6.3 Oposio ................................................................................................................................... 255
INTERVENES de TERCEIRO PROVOCADAS ................................................................................. 264
1. Chamamento ao Processo CPC 77 ............................................................................................. 265
2. Nomeao Autoria ....................................................................................................................... 271
3. Denunciao da Lide ...................................................................................................................... 276
4. Denunciao da Lide X Chamamento Autoria ........................................................................ 287
Petio Inicial ............................................................................................................................................... 301
1. Petio Inicial & Demanda ............................................................................................................. 301
2. Requisitos ......................................................................................................................................... 301
3. Emenda ............................................................................................................................................. 308
4. Alterao da Petio Inicial ............................................................................................................ 309
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5. Aditamento da Petio Inicial ....................................................................................................... 310
6. Reduo da Petio Inicial ............................................................................................................. 311
7. Indeferimento da Petio Inicial ................................................................................................... 312
PEDIDO ........................................................................................................................................................ 329
1. Requisitos do Pedido ...................................................................................................................... 329
2. Cumulao de Pedidos ................................................................................................................... 334
3. Litisconsrcio ................................................................................................................................... 339
4. Cumulao de Pedidos ................................................................................................................... 342
RESPOSTA DO RU ................................................................................................................................... 343
1. Contestao ...................................................................................................................................... 344
REVELIA ...................................................................................................................................................... 362
1. Conceito ............................................................................................................................................ 362
2. Efeitos ................................................................................................................................................ 362
3. Regras que protegem o ru revel .................................................................................................. 363
EXCEES INSTRUMENTAIS ................................................................................................................ 370
1. Incompetncia Relativa .................................................................................................................. 370
2. Impedimento/Suspeio ................................................................................................................ 370
RECONVENO ........................................................................................................................................ 375
PROVIDNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO ................................................................................................................................................... 383
1. Providncias Preliminares.............................................................................................................. 383
2. Julgamento conforme o estado do processo ................................................................................ 391
TEORIA DA PROVA .................................................................................................................................. 411
1. Acepes de Prova ...................................................................................................................... 411
2. Prova e Contraditrio ..................................................................................................................... 413
3. Poder Instrutrio do Juiz ................................................................................................................ 414
4. Objeto da Prova ............................................................................................................................... 416
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5. Sistemas de valorao da Prova .................................................................................................... 421
6. Distino entre Indcios e Presunes .......................................................................................... 424
7. nus da prova ................................................................................................................................. 425
DECISO JUDICIAL .................................................................................................................................. 430
1. Decises de Juiz ............................................................................................................................... 430
2. Decises de Tribunal ....................................................................................................................... 430
3. Elementos da Deciso (3) ............................................................................................................... 431
4. Requisitos da Deciso ..................................................................................................................... 440
5. Efeitos da Deciso............................................................................................................................ 445
6. Coisa julgada .................................................................................................................................... 448
Eficcia preclusiva da coisa julgada: ...................................................................................................... 450
Ao Rescisria ............................................................................................................................................ 454
Querela nullitatis ......................................................................................................................................... 454
Tutela ............................................................................................................................................................ 457
1. Tutela Definitiva .............................................................................................................................. 457
2. Tutela Provisria ............................................................................................................................. 458
3. Histrico do Problema .................................................................................................................... 460
4. Pressupostos da Tutela Antecipada .............................................................................................. 470
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*INDICAO BIBLIOGRFICA:
- Lies de Direito Processual Civil Alexandre Cmara;
- Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Cassio Scarpinella
Bueno;
- Curso de Direito Processual Civil Luiz Guilherme Marinoni;
- Curso de Processo Civil Fredie Didier Jr.;
- Manual de Processo Civil Daniel Assumpo Neves;
- Processo Civil - Rinaldo Mouzalas;
- Leituras complementares de processo civil;
- site www.frediedidier.com.br link editorial.
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H trs vetores para se compreender o processo civil atualmente.
So trs pilares para se estudar o processo civil:
1)
A cincia jurdica sofreu profundas transformaes nos ltimos
tempos. Ora, se a teoria do direito mudou, o processo civil no poderia
ficar imune a tais transformaes. A prpria cincia do processo foi
atualizada pelas transformaes que a cincia do direito sofreu nos
ltimos cinqenta anos, mais precisamente. Mudou-se a teoria das fontes
do direito e a hermenutica jurdica.
Na teoria das fontes, a primeira grande mudana foi o
desenvolvimento da chamada teoria dos princpios. Hoje, sabe-se que o
princpio uma espcie de norma jurdica. O principio no , como era
antigamente, apenas uma tcnica para preencher lacuna. Logo, principio
tem preceito que deve ser observado. Princpios, ao lado das regras, so
normas e, portanto, impem observncia. O art. 126 do CPC, escrito h
mais de 30 anos, retrata o antigo papel dos princpios. Este dispositivo
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est superado, tendo em vista a evoluo da teoria do direito. Hoje, pois,
o juiz pode aplicar um principio sozinho.
A segunda mudana na teoria das fontes, que tem impacto no
processo, o papel da jurisprudncia no direito. Hoje, no h mais
dvidas de que a jurisprudncia fonte do direito. Isto no se discute
mais. O que se discute qual o papel da jurisprudncia enquanto fonte
do direito. A jurisprudncia uma norma com duas grandes
caractersticas (que a diferenciam da lei): a) uma norma construda a
partir de um caso concreto; b) uma norma para ser aplicada a fatos
semelhantes futuros.
Por fim, a terceira mudana na teoria das fontes diz respeito
tcnica legislativa. Hoje, o legislador reconhece sua incapacidade de
prever todas as situaes possveis. O legislador impotente diante da
complexidade da vida. Assim, o direito foi invadido por textos
normativos abertos. Exemplo disso a previso de que a propriedade
deve cumprir sua funo social. Isto deixa o sistema aberto, que passa a
ser transformado pela jurisdio. Paulatinamente, passa-se a se descobrir
o que funo social, por exemplo. Outro exemplo a previso de agir
com boa-f. Cabe ao juiz definir os contornos normativos do texto legal.
Esses textos normativos abertos, caracterstica do direito atual, so
chamados de clusula geral. Explica-se: toda norma tem uma hiptese
ftica (situao descrita sobre a qual incide) e um preceito normativo
(conseqncia jurdica da incidncia da norma). A clusula geral
justamente um texto normativo aberto na hiptese ftica (no se sabe
exatamente quais as situaes de incidncia da norma) e no preceito
normativo (tambm no se sabe as conseqncias normativas da
incidncia). Exemplo: no se sabe a conseqncia de no se comportar de
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acordo com a boa-f. o juiz que tambm vai dizer qual a conseqncia
jurdica da incidncia da norma. O juiz concretiza o texto normativo
aberto nas duas pontas.
Recentemente, saiu uma deciso no STJ que aquele credor que no
faz nada pra diminuir seu prejuzo no pode reclam-lo depois. Trata-se
de um comportamento contrrio boa-f. O credor tem o dever de
mitigar seu prejuzo. No h texto neste sentido, mas aplicou-se a
clusula geral da boa-f. Veja que as clusulas gerais so sintomas de
transformao do direito. Elas deixam o sistema mais flexvel (menos
rgido). Hoje, h inmeras clusulas gerais processuais. Tanto assim
que o projeto do novo CPC recheado de clusulas gerais. Exemplos de
clusulas gerais processuais so: o devido processo legal; a boa-f
processual (art. 14, II, CPC); o poder geral de cautela (art. 798, CPC); o
poder geral de efetivao (art. 461, 5, CPC), dentre outros. No que se
refere hermenutica jurdica, temos as seguintes mudanas: em
primeiro, deve-se ter em mente que uma coisa o texto e outra coisa a
norma. O juiz interpreta texto para tirar dele uma norma. A norma o
produto da interpretao de um texto. Texto e norma no se confundem.
Esta distino fundamental. O juiz no interpreta normas. O texto um
s, mas dele podem ser extradas vrias normas. Ex: o texto proibido a
utilizao de biqunis gera normas completamente diferentes. Na
dcada de 50, significava que s podia utilizar mai. Hoje, significa que
s pode entrar nu. Veja que o mesmo texto gera normas completamente
opostas. Hoje, indiscutvel que quem interpreta cria. Ou seja, o juiz, ao
interpretar o texto jurdico, cria normas. No entanto, essa atividade
criativa deve observar parmetros. Por fim, temos o desenvolvimento
dos postulados da proporcionalidade e razoabilidade. No qualquer
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aplicao do direito que lcita. O direito deve ser aplicado com
proporcionalidade e razoabilidade;
2)
Atualmente, fundamental a relao entre processo e Constituio.
A Constituio trouxe uma srie de normas processuais, no apenas
aquelas que se aplicam diretamente (ex: normas de competncia), mas
tambm normas constitucionais processual que influenciam a produo
legislativa infraconstitucional. Temos trs aspectos importantes aqui: o
primeiro a fora normativa da Constituio. Significa dizer que a
Constituio norma, que se aplica diretamente. Antes, a Constituio
era tida como uma Carta de intenes, desprovida de fora normativa. A
Constituio norma que pauta o direito positivo e deve ser cumprida
diretamente. Ns passamos do Estado legislativo (fundado na lei) para o
Estado Constitucional de Direito. o Estado regido pelas normas
constitucionais. O centro do sistema no mais a lei, mas sim a
Constituio.
A segunda transformao do direito constitucional o
desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais. Importante
destacar aqui a distino entre as dimenses dos direitos fundamentais.
Temos a dimenso objetiva e a dimenso subjetiva. Objetivamente, os
direitos fundamentais so normas, que devem ser observadas pelo
legislador infraconstitucional. Nesta dimenso, os direitos fundamentais,
orientam a criao de outras normas. Assim, uma lei que no prev o
contraditrio viola a dimenso objetiva (norma) dos direitos
fundamentais. Viola a norma que prev o contraditrio. Subjetivamente,
o direito fundamental um direito. Assim, cada individuo tem o direito
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de exigir no caso concreto que seu direito seja produzido. Assim, na sua
dimenso objetiva, o direito fundamental herana no pode ser restrito
por lei infraconstitucional. Subjetivamente, significa que cada pessoa
pode invocar a proteo do seu direito fundamental herana.
Relacionemos, portanto, o processo com os direitos fundamentais. Deve-
se relacionar o processo com as duas dimenses dos direitos
fundamentais. Objetivamente, as normas processuais devem estar em
conformidade com as normas de direitos fundamentais. Subjetivamente,
as normas processuais tem de estar preparadas e adequadas para
proteger os direitos fundamentais. No basta que o processo seja
organizado de acordo com os direitos fundamentais. preciso que o
processo proteja bem os direitos fundamentais. Exemplo: O Habeas
Corpus um tipo de procedimento criado para tutelar mais eficazmente o
direito fundamental liberdade.
O terceiro ponto importante a valorizao da jurisdio
constitucional. No Brasil, basta ver que qualquer juiz pode afastar a
incidncia de uma lei inconstitucional. Ademais, temos o controle
concentrado de constitucionalidade. Assim, o juiz pode afastar a
aplicao de uma norma processual por entender que ela
inconstitucional. Exemplo: uma lei diz que o prazo de defesa de 2 dias.
O juiz pode considerar tal prazo inconstitucional, pois no permite o
exerccio do contraditrio, violando, desta forma, a Constituio.
*A esse conjunto de transformaes pelas quais passaram a teoria
do direito e a cincia do direito constitucional, d-se o nome de
neoconstitucionalismo. Tal rubrica criticada, uma vez que haveria
diversos neoconstitucionalismos. Assim, h quem prefira designar essas
transformaes de neopositivismo, ps-positivismo. Nada obstante, a
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onda neoconstitucionalista comeou a ser criticada. Tais crticas no
negam as transformaes ocorridas, mas sugerem a minimizao dos
exageros trazidos pelo neoconstitucionalismo. Assim, o principio no
sobreporia todas as regras, como pretendem os exagerados
neoconstitucionalistas. H dois textos crticos importantes em relao ao
neoconstitucionalismo, um de Humberto vila e outro de Daniel
Sarmento, os quais se recomenda fortemente a leitura. J se diz hoje que
estamos vivendo uma nova fase da evoluo da cincia do processo, que
a fase de aplicao de tudo isto cincia do processo. Relembrando,
podemos dividir a cincia do processo em trs fases:
havia uma
confuso entre processo e direito material. O processo civil no era uma
cincia autnoma. Estudavam-se apenas as prticas de um processo. a
fase do sc. XIX;
a fase de afirmao da existncia de uma
cincia do processo. Busca a autonomia do processo em relao ao
direito material. Aqui se comeou a estudar os fenmenos puramente
processuais, tais como jurisdio, ao, competncia etc. Esta fase vai do
final do sc. XIX at meados do sc. XX;
embora a cincia do
processo seja autnoma, o processo e o direito material devem caminhar
juntos. Busca-se a reaproximao das duas cincias. No pode haver uma
separao estanque entre ambos. preciso pensar o processo a partir do
direito material. Aqui surgem as discusses a respeito da efetividade do
processo. Hoje, no entanto, preciso reestruturar a cincia do processo
de acordo com as transformaes ocorridas. Fala-se, pois, em uma quarta
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fase da cincia processual, que seria a fase do neoprocessualismo. o
processualismo renovado pela nova cincia do direito. Alguns
denominam esta fase de formalismo-valorativo. preciso compreender o
formalismo processual a partir dos valores constitucionalmente
garantidos. Assim, o neoprocessualismo a atual fase da evoluo da
cincia do processo, que pretende uma renovao da cincia processual a
partir das transformaes do neoconstitucionalismo. , em suma, o
neoconstitucionalismo aplicado cincia do processo. Sobre o tema, ver
textos de Eduardo Cambi (UFPR) e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
(UFRGS).
o processo
deve ser estudado conjuntamente com o direito material. O processo
deve ser pensado e aplicado de acordo com as necessidades do direito
material. o direito material que vai dizer qual a razo de ser do
processo. No existe processo oco. Todo processo tem um contedo. O
contedo do processo exatamente um problema de direito material. Se
o processo nasce em funo de um problema, ele deve ser estruturado
para resolver aquele problema. A este modo de compreender o processo
a partir das necessidades do direito material deu-se o nome de
instrumentalidade processual. Dizer que o processo instrumento do
direito material no significa minimizar a importncia do direito
processual. A relao entre as duas cincias no hierrquica. , na
verdade, uma relao de mutualismo. Um no vive sem o outro. Fala-se,
ento, em teoria circular dos planos material e processual no ordenamento
jurdico. a teoria que demonstra a relao de complementaridade entre
o direito material e o direito processual. Significa dizer: o processo
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serve ao direito material ao tempo em que servido por ele. Numa
comparao, o processualista est para o civilista, assim como o
engenheiro est para o arquiteto. O processualista constri a ponte entre
os sonhos (direito material) e a realidade.
Quanto origem, a expresso devido processo legal deriva do
due process of law. Fala-se em devido processo legal (Brasil), devido
processo eqitativo (Portugal), processo justo (Itlia), fair trial etc. A
expresso rotulada due process of law tem origem no sc. XIV, mas a
ideia de devido processo legal tem origem germnica (brbara), no sc.
XI. A Carta Magna de 1215 trouxe a ideia do devido processo legal, mas
no foi a origem da ideia nem da rotulao do postulado. O devido
processo legal tem origem na Idade Mdia como uma garantia contra a
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tirania do poder monrquico. At ento, a ideia que se tinha de que o
poderoso (chefe, monarca) no se submetia ao direito. E o devido
processo legal nasceu justamente com este objetivo: at mesmo o
imperador deve exercitar o seu poder de acordo com as regras do direito.
Logo, desde sua origem, o devido processo legal uma norma que
impe o exerccio adequado e justo do poder.
Deve-se tomar cuidado com a traduo da palavra law. A
palavra law, da expresso due process of law, significa direito, e no
propriamente lei, como alguns traduzem. Assim, a traduo brasileira de
devido processo legal significa, na verdade, devido processo em
conformidade com o direito, que mais do que a lei. Muitos autores,
inclusive, falam em devido processo constitucional, termo mais amplo,
baseado na Constituio, que regula o direito no Brasil. Por sua vez, o
termo devido um termo indeterminado. Sendo assim, ele ser
compreendido historicamente. O processo que devido hoje diferente
do que era devido no sc. XIV, que diferente do que era devido no sc.
XIX. Ademais, o processo que devido em Portugal diferente do
processo que devido nos EUA, que diferente do processo que
devido no Brasil etc. O contedo de um processo devido varia
historicamente, no espao e no tempo. Ex: o juiz natural no era uma
garantia natural no sc. XIV. Hoje, isto j no um processo devido.
Igualmente se d com a proibio de prova ilcita. O devido processo
legal , assim, uma clusula geral. um texto normativo que se preenche
historicamente.
Conforme o tempo foi passando, gerou-se um acmulo do que se
pode chamar contedo mnimo do devido processo legal. O termo devido
foi sendo construdo historicamente, de modo que hoje podemos indicar
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um contedo mnimo do que seja um processo devido. Minimamente,
pois, um devido processo garante o contraditrio, um juiz natural, a
igualdade das partes, a publicidade do processo, a proibio de prova
ilcita, a motivao das decises e a durao razovel do processo.
Assim, um processo, para ser devido, deve ser igualitrio, pblico,
conduzido em contraditrio etc. Cada uma das conquistas histricas
serve como adjetivo de um processo devido. No por menos que todos
esses aspectos do processo so previstos na Constituio Federal.
Perceba-se, ainda, que a clusula do devido processo legal tambm
se mantm na Constituio. O devido processo legal no foi esvaziado. E
ele permanece como norma prpria justamente para que outros preceitos
sejam dele extrados. Sempre que a sociedade perceber que uma
determinada exigncia devido no mbito processual, e ela no estiver
explcita, pode-se busc-la no devido processo legal. O devido processo
legal continua como norma explcita para que possamos buscar outras
garantias nele. Garantias estas que depois se tornam independentes.
Assim ocorreu com a durao razovel do processo, que at 2002 no era
previsto expressamente, mas podia ser extrado da clusula do devido
processo legal.
Ademais, deve-se lembrar que no se retrocede em matria de
direitos fundamentais. Assim, o devido processo legal no pode perder o
contedo que ganhou na histria. S se pode ganhar outros aspectos
(quando se necessitar de mais aspectos para combater a tirania); jamais
perd-los. Todos os princpios constitucionais do processo, que serve
para construir um processo devido, derivam do devido processo legal.
Boa parte deles tem previso expressa na Constituio. Nada obstante,
temos princpios constitucionais do processo implcitos. So princpios
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processuais que decorrem do devido processo legal, mas que ainda no
possuem texto expresso.
Como exemplos de princpios expressos na Constituio, temos o
contraditrio, a durao razovel, a publicidade, dentre outros (que
sero vistos no momento oportuno). Por sua vez, temos trs princpios
implcitos importantes hoje: a) boa-f processual; b) adequao; c)
efetividade. So todos princpios corolrios do devido processo legal.
Enfim, o devido processo legal se efetiva por meio de outros princpios e
de outras regas, que vo definindo o seu contedo.
A palavra processo aqui significa mtodo de criao de normas.
Toda norma jurdica se produz aps o processo. Assim que uma lei se
produz aps um processo legislativo. Pode-se falar, igualmente, em
devido processo legislativo. Na mesma toada, uma norma administrativa
se produz aps um processo legislativo. Pode-se falar, ento, em devido
processo legal administrativo. Agora, uma deciso judicial tambm
uma norma, produto de um processo jurisdicional. Por isso que se fala
em devido processo legal jurisdicional (que o devido processo legal a
ser aqui estudado). A garantia do devido processo legal refere-se, assim,
a qualquer tipo de processo normativo. *Fala-se, hoje, em devido
processo privado. Ex: o poder do sndico de punir um condmino; a
punio de um aluno; a punio de um associado. Diz-se que esses
poderes privados tambm se submetem a um devido processo (Vide
livro de Paula Sarno Devido processo legal aplicado ao mbito
privado). Em 2005, temos a primeira deciso do STF que aplicou ao
mbito privado um direito fundamental. Consagrou-se a eficcia
horizontal dos direitos fundamentais. Tais direitos no regulam apenas a
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relao entre Estado e indivduo, mas tambm as relaes entre
indivduos. Vide art. 57 do Cdigo Civil.
A doutrina costuma dividir o devido processo legal em formal e
substancial. O devido processo legal formal (procedual) o conjunto das
garantias processuais. Esta acepo j est amplamente difundida. J o
devido processo legal substancial nasceu nos EUA, como uma exigncia
de justia. No basta a obedincia s formas prescritas (garantias).
necessrio que isto reflita em uma deciso justa. Nada obstante, no
Brasil, entende-se o devido processo legal substancial com uma outra
conotao. Existe uma concepo brasileira de devido processo legal
substancial. Aqui, os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade
decorrem da dimenso substantiva do devido processo legal. Eis a
acepo brasileira do devido processo legal substancial. Aqui, pois,
devido processo legal substancial refere-se aos postulados da
proporcionalidade e da razoabilidade no processo. Muitos autores
criticam isso, uma vez que no corresponde ao devido processo legal
substancial norte-americano, alm do fato de que os postulados da
proporcionalidade e razoabilidade tem origem alem, no podendo se
confundir com a expresso norte-americana do due process of law. De
mais a mais, para ns, e esta a posio do STF, o devido processo
substancial (substantive due process) refere-se aplicao dos postulados
da proporcionalidade e razoabilidade no processo normativo. Ler, a
respeito desta discrdia, os textos sobre devido processo legal de
Humberto vila (diz que, se no Brasil o devido processo substancial
refere-se proporcionalidade e razoabilidade, no h sentido em se
falar em devido processo substancial. Na Constituio Alem, por
exemplo, no h devido processo legal e mesmo assim se tem
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proporcionalidade e razoabilidade) e Paulo Lcon (ambos em Leituras
complementares de processo civil).
A exigncia do devido processo legal impe que se construa um
modelo de processo que se reputa devido. Temos dois grandes modelos
de processo: a) dispositivo (liberal): as partes protagonizam o processo,
conduzindo-o, cabendo ao juiz basicamente a tarefa de decidir. O juiz
espectador do processo. o modelo do processo norte-americano; b)
inquisitivo (ou inquisitorial): o protagonismo do juiz, que tem muitos
poderes. O juiz tem o poder de conduzir, gerir e decidir o processo. o
modelo caracterstico dos pases da Europa continental. *No existe
modelo puro de processo. H sempre uma predominncia, ou de
aspectos de dispositividade ou de aspectos de inquisitoriedade. Um
processo pode ter uma feio dispositiva para sua instalao, mas uma
feio inquisitorial para produo de provas. No Brasil, h grande
mescla dos modelos. Assim, deve-ser ter em mente: sempre que uma
norma atribui parte um encargo, ela inspirada no modelo dispositivo.
Ao revs, sempre que uma norma der o protagonismo na conduo do
processo ao juiz, fala-se que uma norma com um modelo/princpio
inquisitivo. De um modo geral, a doutrina diz que os processos de pases
de commom law obedecem ao modelo dispositivo. Por sua vez, os
processos de pases de civil law seriam processos de ndole inquisitorial.
Isto a regra, de modo que no h nenhum problema em um pas de
commom law adotar o modelo inquisitivo, por exemplo.
*Ocorre que hoje se fala em um terceiro modelo de processo,
chamado de modelo cooperativo de processo. A grande marca deste modelo
que na conduo e desenvolvimento do processo no haveria
protagonistas. Nem o juiz e nem as partes so atores principais do
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processo. Haveria simetria e harmonia entre os sujeitos processuais.
Surge, assim, um novo princpio do processo, qual seja, o Princpio da
cooperao. Para ser devido, um processo deve ser conduzido em
cooperao. Um processo conduzido em cooperao um processo sem
protagonistas na conduo, em que se respeita a lealdade e a confiana.
A cooperao relaciona-se com tica e ausncia de protagonismo. O juiz
no vai ficar distante como ficava no processo dispositivo e nem vai
mandar como dspota como no processo inquisitivo. Para muitos, o
modelo cooperativo o mais adequado para um Estado Democrtico de
Direito. *No direito privado, a boa-f gera dever de cooperao. Pegou-se
os deveres de cooperao e aplicaram-nos ao processo.
Os deveres de cooperao que nascem para o juiz no modelo
cooperativo de processo so os seguintes:
a) DEVER de ESCLARECIMENTO. Divide-se em dois aspectos: o
juiz tem o dever de esclarecer os seus pronunciamentos e o dever de se
esclarecer (pedir esclarecimentos quando ficar com dvida);
b) DEVER DE PREVENO (PROTEO): o juiz tem o dever de,
em constatando uma falha no processo, apont-la e dizer como corrigi-la.
*Na Alemanha, diante de um pedido absurdo, o juiz tem o dever de
mandar adequ-lo;
c) DEVER DE CONSULTA: o juiz no pode decidir com base em
questo de fato ou de direito, mesmo se puder conhec-la de ofcio, sem
dar a oportunidade de as partes se manifestarem sobre ela. Ex: juiz
percebe que uma lei discutida no processo inconstitucional. Ainda que
matria de ordem pblica, cognoscvel de ofcio, o juiz deve ouvir
(consultar) as partes sobre a constitucionalidade da norma. Mesmo
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porque agir ex officio agir sem provocao. E poder dizer algo de ofcio
no significa poder dizer sem consultar as partes. No processo
cooperativo, o juiz deve dialogar com as partes. A Lei de Execuo Fiscal
(Lei 6830), em seu art. 40, 4, traz um caso expresso de dever de
consulta. Diz que o juiz pode reconhecer a prescrio tributria de ofcio,
mas deve antes consultar a Fazenda Pblica. *Veja, em suma, que o
processo cooperativo passa, tambm, a integrar o prprio contedo do
devido processo legal, uma vez que para ser devido, o processo deve ser
cooperativo. A cooperao texto expresso no CPC portugus e no
projeto do novo CPC brasileiro.
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O princpio do contraditrio possui duas dimenses: a dimenso
formal, que o direito de ser ouvido, de participar do processo; e a
dimenso substancial, que o direito de poder influenciar no contedo da
deciso. No basta o direito de participar (dimenso formal). preciso
dar parte o poder de influenciar na deciso, como produzir provas,
consultar etc. Contraditrio a participao somada da possibilidade de
influencia. *O dever de contraditrio no s legitima, como qualifica a
deciso judicial.
As liminares mitigam o contraditrio, mas no o eliminam. Isto
porque essas decises so provisrias e o contraditrio diferido
(protrado). D-se uma deciso provisria para resguardar a efetividade,
mas preserva-se o contraditrio com a posterior oitiva da outra parte.
O contraditrio no dirigido apenas ao ru. O contraditrio
dirigido s partes. O autor tambm tem direito ao contraditrio. No se
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pode confundir ampla defesa com contraditrio. A ampla defesa
justamente a dimenso substancial (material) do contraditrio. Inclusive,
se o juiz decide alguma questo a respeito da qual uma parte no se
manifestou, essa parte no pde convenc-lo. Logo, o contraditrio foi
violado, ao mesmo tempo em que se viola o princpio da cooperao.
Ademais, para que o juiz possa se valer adequadamente da cooperao,
deve adequar o ato ao contraditrio.
Relacionando a regra da congruncia (juiz decide com base no que
foi pedido) com o contraditrio, temos que: o juiz est adstrito ao que foi
pedido justamente porque o que foi pedido o que foi objeto do
contraditrio. Se o juiz decide algo que no foi pedido, ele est decidindo
algo que no se controverteu, que no foi objeto do contraditrio. Eis a
ntima ligao entre congruncia e contraditrio.
O processo, para ser devido, deve ser pblico. Tem previso no art.
5, LX e art. 93, IX e X, da Constituio Federal. Este princpio sofre
restries quanto a sua publicidade, seja em razo de interesse pblico,
seja para preservar a intimidade das partes. A exigncia de motivao
das decises judiciais uma concretizao deste princpio. Ele exterioriza
as razes do convencimento de juiz, permitindo um controle de sua
deciso.
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Este inciso foi acrescentado no final de 2004. Nada obstante, tal
postulado est expressamente previsto no Pacto de San Jos da Costa
Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos), ratificado pelo
Brasil. Portanto, pode-se dizer que j estava incorporado no
ordenamento brasileiro. princpio dos mais novos na construo
terica do devido processo legal.
O chamado principio da celeridade foi substitudo pelo princpio da
durao razovel do processo. Isto porque, na verdade, o processo no
tem que ser necessariamente rpido. Dizer que o processo deve ser clere
pressupe um tom autoritrio. O processo tem de demorar um pouco,
justamente para fazer valer as garantias processuais. O que o processo
no pode demorar mais do que o necessrio. O direito de produzir
provas e de recorrer, por exemplo, inevitavelmente atrasam o processo,
mas no podem ser suprimidos. Assim, o processo tem que demorar. O
que no pode demorar excessivamente, alm do razovel. No existe
um tempo que seja razovel. Cada caso tem as suas peculiaridades.
preciso construir a durao razovel caso a caso. Por isso se trata de um
conceito indeterminado.
Os critrios que devem ser levados em considerao para avaliar se
a durao ou no razovel so critrios construdos pela jurisprudncia
do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. So eles:
a) complexidade da causa;
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b) comportamento das partes;
c) comportamento do juiz;
d) estrutura do rgo jurisdicional.
No Brasil, os instrumentos para efetivar esses direitos so os
seguintes: tradicionalmente, via-se apenas a tutela ressarcitria, no
sentido de se responsabilizar civilmente o Estado pela demora na
prestao jurisdicional. No entanto, isto, por si s, no resolve o
problema da demora. Assim, h outros instrumentos que tentam ser
mais vigorosos. O art. 198 do CPC, por exemplo, prev a possibilidade
de o juiz perder a competncia para julgar a causa em caso de demora
irrazovel. a perda da competncia em razo da demora irrazovel. H
quem defenda, ainda, a possibilidade de se ajuizar mandado de
segurana contra a no deciso judicial. Sendo abusiva a omisso, no h
porque negar a incidncia do MS. Alm disso, a lei de ao popular
prev que o juiz que atrasa o julgamento da ao popular deixa de fazer
parte da lista de promoo (art. 7, p.u.).
So princpios corolrios do devido processo legal.
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O processo, para ser devido, deve ser efetivo. O processo no serve
apenas ao reconhecimento de direitos. Serve, tambm, concretizao de
direitos. At hoje no h a positivao deste princpio. E h uma
explicao histrica para tanto. Isto porque falar em efetividade do
processo seria falar em um direito fundamental execuo. E falar em
direito fundamental execuo defender o credor. E o credor no um
sujeito que, na historia, seja visto com bons olhos. Temos uma viso
histrica protetiva do devedor. A piedade e a clemncia tm origem na
moralidade humanitria crist. No entanto, percebe-se um direito
fundamental execuo. A conseqncia deste reconhecimento (de que
credor tambm tem proteo constitucional) que eventual conflito de
direitos fundamentais ser resolvido sob o aspecto da ponderao, pois
se trata de choque de interesses de mesma hierarquia. Assim, h vrias
decises permitindo a penhora de salrio (a despeito da regra de que o
salrio impenhorvel, salvo para execuo de alimentos), sob o
fundamento de proteo efetividade.
O processo, para ser devido, deve ser leal. No devido o processo
onde as partes ajam anti eticamente. Assim, o fundamento constitucional
do princpio da boa-f o devido processo legal. O prprio STF decidiu
que um devido processo legal impe a conduta de boa-f das partes. Este
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princpio, todavia, tem um fundamento no nvel legal, que o art. 14, II,
do CPC. De mais a mais, tal princpio extrado de uma clusula geral,
deixando o sistema aberto para que se possa visualizar comportamentos
anti-ticos medida que eles apaream. Ao invs de definir quais so os
comportamentos em conformidade com a boa-f, fez-se uma clusula
geral.
Divide-se a boa-f objetiva da boa-f subjetiva. A boa-f subjetiva
a conscincia, o estado psicolgico de estar agindo corretamente. , por
assim dizer, um fato. Em vrios momentos, o direito leva em
considerao esse fato. Ex: posse de boa-f (subjetiva) e posso de m-f.
A boa-f subjetiva, enquanto fato, nada tem que ver com o princpio da
boa-f. A boa-f objetiva uma norma, que impe comportamentos em
conformidade com os padres ticos e de lealdade objetivamente
considerados. Deve-se comportar eticamente, mesmo que isto seja
indiferente para a sua mente. Ainda que se esteja acreditando que estar
agindo de boa-f, se o comportamento , do ponto objetivo, inadequado,
trata-se de um comportamento ilcito. Refere-se, assim, boa-f norma.
Impe-se comportamento tico numa anlise meramente objetiva,
independente do estado anmico do sujeito. *Quando se fala em princpio
da boa-f, est-se referindo boa-f objetiva (norma de conduta). No se
recomenda a utilizao da expresso princpio da boa-f objetiva, pois se
trata de pleonasmo. Falar em principio da boa-f j se refere boa-f
objetiva.
Todos os sujeitos processuais, inclusive o juiz, submetem-se ao
princpio da boa-f. Ex: juiz manda emendar a inicial e depois indefere a
petio; juiz indefere pedido de provas e depois julga improcedente por
falta de provas. So comportamentos desleais do ponto de vista objetivo.
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Deve-se, assim, comportar de acordo com os padres ticos da
sociedade. No por outra razo que se fala que o princpio da
moralidade do Estado (art. 37, CF) refere-se boa-f objetiva.
Agir de acordo com a boa-f muito vago. Trata-se de conceito
indeterminado. Assim, doutrina e jurisprudncia identificaram alguns
grupos de comportamentos tidos como contrrios boa-f e, portanto,
ilcitos:
a) a boa-f-objetiva impede o abuso do direito processual. De um
modo geral, o abuso de direito sempre foi ilcito sob o fundamento de
contrariedade boa-f. Exercer os direitos de forma abusiva significa
exerc-los de modo contrrio boa-f objetiva. Ex: sujeito que, sem
argumento, recorre contra texto expresso de smula caracteriza abuso do
direito de recorrer; sujeito opta por propor ao em comarca diversa
apenas para dificultar o direito de defesa do ru. *O abuso do direito, e
aqui se inclui o abuso de direito processual, um ilcito atpico. Significa
que no h um rol de comportamentos abusivos. H uma clusula geral
de abuso de direito;
b) a boa-f objetiva impede o venire contra factum proprium, que
significa agir de maneira contraditria a um comportamento anterior.
No significa que no se pode mudar de opinio. Mas se um
comportamento meu gerou uma expectativa justa e legtima de
comportamento coerente em outra pessoa, no se pode contradiz-lo.
Da se extrai a norma de que nemo potest venire contra factum proprium.
Exemplos: sujeito oferece um bem penhora e depois alega a
impenhorabilidade do bem; o juiz indefere a sua prova, mas nega seu
pedido por falta de provas; sujeito desiste do processo, o juiz homologa a
desistncia e ele recorre. Trata-se, na verdade, de uma espcie de abuso
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de direito que ficou to consagrada que ganhou autonomia. O venire
pressupe dois comportamentos ligados entre si. Ambos, isoladamente
considerados, so lcitos. No entanto, examinados em conjunto, o
comportamento posterior torna-se ilcito. Ademais, no venire, o primeiro
comportamento sempre comissivo. o agir de determinada maneira
que cria a expectativa em outro;
c) os deveres de cooperao so decorrncias do princpio da boa-
f;
d) o princpio da boa-f torna ilcitas as condutas dolosas de m-f.
*H outras espcies de abuso de direito decorrentes da boa-f objetiva,
que sero estudadas na disciplina de direito civil. Exemplos:
adimplemento substancial, dever de mitigar o prejuzo, tu quoque,
supressio etc. Tudo est proibido, tambm no processo, em razo da boa-
f objetiva processual.
um dos assuntos em pauta, principalmente com o anteprojeto do
novo CPC, que o traz de forma expressa.
O processo, para ser devido, deve ser adequado.
A doutrina identificou trs critrios de adequao do processo:
A) ADEQUAO SUBJETIVA: o processo deve ser adequado aos
sujeitos que vo se valer do processo. O processo para pessoas idosas,
portanto, deve ter prioridade. Igualmente, quando se diz que o incapaz
no pode atuar nos juizados, tenta-se adequar subjetivamente o
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processo. Trata-se de uma concretizao do princpio da igualdade no
processo. Deve-se tratar os sujeitos conforme suas peculiaridade;
B) ADEQUAO OBJETIVA: o processo deve ser adequado ao
seu objeto, ao direito que ser por ele tutelado. O processo no pode ser
o mesmo para cobrana de cheques e cobrana de alimentos. Direitos
distintos merecem tratamentos distintos. por isso, por exemplo, que se
criam os procedimentos especiais. So procedimentos especiais para
atender determinados direitos;
C) ADEQUAO TELEOLGICA: o processo tem que ser
adequado s suas finalidades, a seus propsitos. Assim, o processo dos
juizados tem por objetivo ser mais rpido. Este o esprito dos juizados.
Ex: eliminam-se recursos, simplificam-se as provas etc. J no processo de
execuo, o objetivo a concretizao de direitos. Assim, preciso
impedir discusses que atrasem a realizao destes direitos.
*O auge da adequao o preenchimento dos trs critrios.
O dever de adequar o processo de acordo com esses trs critrios
cabe, tradicionalmente, ao legislador. No entanto, atualmente se entende
que a adequao deve ser feita caso a caso pelo juiz. Assim, tambm o
juiz seria sujeito passivo do dever de adequar o processo. Ao rgo
jurisdicional caberia a tarefa de completar o trabalho legislativo no caso
concreto. Fala-se, portanto, em uma adequao jurisdicional do processo.
H quem defenda, inclusive, um outro nome para a adequao
jurisdicional, que seria o princpio da adaptabilidade do procedimento (ou
elasticidade do procedimento ou flexibilidade do procedimento). Em Portugal,
que tem previso expressa deste princpio da adequao, fala-se em
princpio da adequao formal. Com o novo CPC, tal princpio deixaria de
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ser implcito, passando a ser explcito. Exemplos: autor junta 10.000
provas ao processo. O juiz poderia dar elasticidade ao prazo de
contestao, no aplicando o prazo legal de 15 dias. Estar-se-ia
adequando formalmente o processo; autor faz uma petio de 808
laudas. O juiz pode mandar reduzir tudo, adequando o processo; agravo
de instrumento sem juntar as peas obrigatrias no prazo adequado, pois
os autos haviam sumido. O juiz pode postergar a juntada para momento
posterior, adequando o processo. Para controlar eventual abuso, deve-se
reforar a argumentao e respeitar os precedentes judiciais. O projeto
da nova Lei de Ao Civil Pblica tambm consagra expressamente este
princpio.
Precluso a perda de uma situao jurdica processual ativa.
Situao jurdica ativa um poder jurdico, tal como um direito, uma
competncia. Precluso o nome que se deu para designar qualquer
perda de direito e poderes processuais. Pode-se falar, pois, em precluso
para as partes e para o juiz. Tanto preclui direitos processuais das partes
quanto preclui poderes do juiz. No se pode imaginar um processo sem
precluso, em que todos podem, a qualquer tempo, fazer o que querem.
preciso impedir o retrocesso. O processo uma marcha pra frente. E a
precluso uma tcnica indispensvel para este desiderato. A precluso
exerce papel indispensvel para assegurar os princpios da segurana
jurdica, da boa-f processual e da durao razovel do processo.
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A precluso um fenmeno processual. Se se perde direitos no
plano material, no se trata de precluso. A perda de direito no plano
material pode gerar outras conseqncias, tais como a prescrio e a
decadncia.
A doutrina costuma classificar a precluso de acordo com o seu
fato gerador. Assim, fala-se em:
perde-se o direito processual
pela perda do prazo. A perda do prazo um ato lcito. No se tem o
dever processual de cumprir prazo;
perde-se o direito processual pela
prtica de um ato anterior incompatvel. a precluso em razo de
comportamento contraditrio. A aceitao da deciso logicamente
incompatvel com o recurso, por exemplo. Assim, a precluso lgica liga-
se com a figura do venire;
: perde-se o direito
processual pelo seu prprio exerccio. Assim, o exerccio do direito
processual o extingue. Ex: a parte, ao recorrer, perde este direito
justamente por j ter o feito; juiz deve julgar. Assim que o fizer, ele perde
este poder.
*Veja-se que nos trs casos perde-se um direito com base em um
comportamento lcito. *A doutrina, de um modo geral, restringe
precluso a esses trs casos vistos.
No entanto, h um quarto tipo de precluso, colocada por apenas
alguns autores, que seria a precluso sano ou precluso por ato ilcito. A
precluso uma punio. Perde-se o direito processual pela punio de
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um ato ilcito. Assim, o juiz que demora irrazoavelmente para decidir
excede seus prazos e, portanto, punido pela perda da competncia.
Questes de ordem pblica so aquelas que o juiz pode conhecer
de ofcio. Deve-se dividir o tema em duas partes:
Enquanto o processo
estiver pendente, no h precluso para o exame de ordem pblica. Se j
h coisa julgada, no se pode mais examinar questo de ordem pblica.
Assim, a coisa julgada impede o exame de questes de ordem pblica.
possvel alegar as questes de ordem pblica a qualquer tempo, desde
que o processo ainda esteja pendente. Da que a incompetncia absoluta,
por exemplo, se findo o processo, s pode ser discutida em ao
rescisria. possvel, ainda, alegar questo de ordem pblica em
recursos extraordinrios (mas isto ser objeto de estudo na aula de
Recursos);
A esmagadora maioria
da doutrina entende que no existe precluso para o reexame de questo
de ordem pblica enquanto estiver pendente o processo, ou seja, seria
possvel o reexame de questes de ordem pblica. No entanto, isto
parece ser um absurdo. Ex: alega-se o impedimento de um juiz. Tribunal
decide que o juiz no impedido. Da a parte recorre novamente da
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questo. Isto no pode. Assim que, embora minoria (Barbosa Moreira,
Fredie Didier, Calmon de Passos, Frederico Marques), parece que a razo
est com a corrente que defende existir precluso mesmo no reexame de
questes de ordem pblica. Ou seja, no seria possvel o reexame de
questes de ordem pblica.
Vamos trabalhar com um conceito atual de jurisdio, de acordo
com as novas modificaes introduzidas pelas leis processuais. A
jurisdio um exemplo de heterocomposio, ou seja, um terceiro
estranho ao problema chamado para resolv-lo, vale dizer, a soluo
no dada pelos conflitantes. Isto no quer dizer que heterocomposio
seja sinnimo de jurisdio. A jurisdio apenas um exemplo de
heterocomposio. A doutrina, em decorrncia disto, diz que a jurisdio
uma atividade substitutiva, em que o juiz substitui a vontade das
partes e impe a vontade dele. Esta caracterstica de substitutividade a
marca do pensamento de Chiovenda. Nada obstante, a substitutividade
no caracterstica exclusiva da jurisdio. Ex: h vrios tribunais
administrativos, que tambm decidem por heterocomposio, mas no
exercem jurisdio. Assim que os Tribunais administrativos, por
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exemplo, tem atividade substitutiva, mas no so jurisdio, pois lhe
faltam, ao lado da substitutividade, outros atributos da jurisdio.
Ademais, no basta ser um terceiro estranho ao problema que
julgue. preciso que ele seja imparcial. Veja os dois aspectos: objetivo (
preciso que seja um terceiro, vale dizer, outro que no seja uma das
partes. Fala-se em impartialidade) e subjetivo ( preciso que no haja
vinculao ao resultado; no h interesse na causa. Fala-se em
imparcialidade). De mais a mais, imparcialidade no significa
neutralidade. No se pode exigir do juiz seja ele neutro. Ningum
neutro. Neutro algum incapaz de atribuir valor aos fatos, e o ser
humano no neutro. Todos ns trazemos nossos traumas, medos,
desejos e preconceitos para o processo. Isto impede que sejamos neutros.
Por conta disso, o juiz deve permitir que qualquer das partes possa lhe
convencer das suas razes, sem pender para nenhuma delas. A
imparcialidade tem a ver, pois, com a eqidistncia igualitria. A despeito
de no ser neutro, o juiz deve ficar em p de igualdade
Para alguns autores, somente o Estado-Juiz poderia ser este terceiro
imparcial. A jurisdio seria monoplio estatal. No sistema brasileiro,
pode-se dizer que a jurisdio monoplio do Estado, mas no se pode
dizer que s ele o exercer. Isto porque o Brasil admite a Arbitragem. No
Brasil, o perfil da Arbitragem de uma jurisdio privada, autorizada
pelo Estado. *Na Espanha, por exemplo, a jurisdio exercida por
tribunais costumeiros, compostos por membros da comunidade.
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Ainda, no h jurisdio sem processo. Processo o mtodo
utilizado para controlar o exerccio da jurisdio. A jurisdio pressupe
uma atividade processual prvia que lhe confia legitimidade. No existe
jurisdio instantnea. Ademais, no qualquer processo. Deve ser um
processo devido.
Situaes jurdicas o termo tcnico para designar direitos. A
grande caracterstica da jurisdio que ela exercida diante de um (ou
mais) problema (s), de um caso especfico que foi concretamente
deduzido. O juiz no decide em abstrato. Ele pensa sempre diante de um
problema. um raciocnio problemtico. Pensa-se na soluo a partir de
um problema. Isto diferencia bem da funo legislativa. O legislador
tenta resolver situaes abstratamente consideradas. J o juiz resolve
situaes concretamente apresentadas em juzo. At mesmo na ADIn
pode-se dizer que h uma situao concretamente deduzida. Diante da
deduo em juzo, o juiz pode reconhecer, efetivar ou proteger direitos
(situaes jurdicas concretamente deduzidas). O juiz tutelar problemas
que a ele sejam levados. Normalmente, essas situaes jurdicas
correspondem a uma lide, que um conflito de interesses. Para alguns
autores, inclusive, no existe jurisdio sem lide. Se no houver conflito,
no caso de jurisdio. No entanto, as coisas no so bem assim.
Embora a lide seja a situao mais corriqueira, no a nica. possvel
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levar ao Judicirio situaes concretas no conflituosas. Ex: adoo,
pedido de mudana de nome etc. So problemas que no so conflitos,
no deixando de s-las situaes concretas deduzidas em juzo. Logo,
nem sempre h lide, embora a lide seja a situao mais corriqueira.
No se pode ignorar que a jurisdio poder. manifestao da
soberania. A soluo no um conselho, mas sim um ato de imprio, que
deve ser cumprido.
No conceito moderno de jurisdio, no se pode negar a
criatividade do juiz. O juiz, ao julgar, cria, agregando ao sistema uma
criatividade. Esta criatividade, que marca da jurisdio, uma
criatividade normativa. O juiz cria norma. A criatividade revela-se de
duas maneiras: a) o juiz cria a norma jurdica individualizada do caso
concreto. Primeiramente, portanto, o juiz cria a norma jurdica do caso
levado a sua apreciao; b) ao decidir um caso, o juiz define tambm a
norma jurdica geral do caso concreto. Exemplos: STF, ao dizer que o
senador Joo deve perder seu mandato porque trocou de partido (norma
individualizada), baseou-se na norma geral de que parlamentar deve
perder mandato pela infidelidade partidria (norma geral). Esta norma
geral que regula o caso concreto aproxima muito a jurisdio da
legislao. Esta norma geral uma norma geral construda pela
jurisdio, a partir de um caso concreto (problema), por induo,
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servindo para decidir casos semelhantes futuros. isto que se chama de
jurisprudncia. A jurisprudncia a aplicao reiterada desta norma
geral. Exatamente porque a soluo geral, quer-se que seja aplicado a
casos semelhantes. A smula, por exemplo, nasce tambm de um
problema concreto, que se torna uma norma geral, para regular
problemas semelhantes. A smula o texto desta norma geral construda
pela jurisdio, que vem sendo reiteradamente aplicada. Nenhuma
smula diz que Joo deve a Jos 10 mil reais. Por isso que a smula nasce
de uma norma geral, e no de uma norma individualizada. No se pode
mais negar que quando se exerce a jurisdio, cria-se norma de
parmetro (padro) a casos futuros semelhantes. *A norma um produto
da interpretao de textos. possvel extrair normas que no esto
expressamente escritas (ex: norma da proibio de parlamentar trocar de
partidos uma norma implcita). A questo do casamento homoafetivo
outra questo que no est regulada pela legislao, no obstante o juiz
j crie normas a respeito do tema.
Isto uma grande marca da jurisdio. A jurisdio uma funo
que no pode ser controlada por nenhuma outra funo estatal. A
jurisdio controlada internamente, vale dizer, jurisdicionalmente,
mediante recursos, por exemplo. O juiz decide com base naquilo que o
legislador determina. Logo, no h desarmonia entre os poderes. Outra
forma de contrabalancear o Judicirio a escolha dos Ministros do STF
pelo Presidente da Repblica, por exemplo. A deciso judicial no pode
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ser revista por lei ou por ato do executivo. A Lei de Anistia uma lei que
retira a punio, no podendo se falar em reviso do julgado.
Coisa julgada a definitividade da soluo jurisdicional, que no
poder ser revista nem mesmo pela prpria jurisdio. A coisa julgada
acaba sendo um limite prpria jurisdio. Somente decises judiciais
tornam-se indiscutveis pela coisa julgada.
Jurisdio , portanto, a funo atribuda a terceiro imparcial para,
mediante um processo, reconhecer, efetivar ou proteger situaes jurdicas
concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em deciso insuscetvel
de controle externo e com aptido para coisa julgada.
qualquer tcnica de soluo de conflitos no jurisdicional. Faz as
vezes de jurisdio, porque resolve conflitos, mas no jurisdio. Da o
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nome de equivalente jurisdicional. Temos quatro espcies de equivalente
jurisdicional:
a forma de soluo de conflitos pela qual
um dos conflitantes impe a soluo ao outro. uma forma egosta e,
por que no, brbara - de soluo de conflito. A autotutela, via de regra,
proibida, sendo, inclusive, crime. Isto porque nesta modalidade de
equivalente prevalece o mais forte. Nada obstante, h casos de autotutela
permitidos e lcitos. Ex: greve, legtima defesa, guerra, desforo
incontinenti (reao do possuidor diante de uma violncia sua posse),
poder da Administrao Pblica de executar suas decises etc. Em todos
os casos que a autotutela admitida, pode-se submet-la a controle
jurisdicional;
a soluo
de conflitos construda pelos prprios conflitantes. uma soluo
negocial do conflito. Chega-se soluo pela disposio e vontade dos
prprios conflitantes. Trata-se de uma tcnica de soluo extremamente
difundida e incentivada. A autocomposio uma soluo alternativa de
conflitos. Existe uma sigla que designa as formas alternativas (no
jurisdicionais) de soluo conflito, que ADR (Alternative Dispute
Resolution). A autocomposio pode ser feita extrajudicialmente ou
judicialmente (em juzo, com processo em andamento). Toda
autocomposio extrajudicial pode ser levada apreciao do Poder
Judicirio, a fim de que seja homologada. Ex: dissoluo de unio estvel
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amigvel para ser homologada em juzo. A autocomposio pode se dar
de duas formas:
a) transao: h concesses recprocas;
b) submisso: um dos conflitantes aceita que o outro tem razo,
submetendo-se voluntariamente ao outro. A submisso, quando feita em
juzo, recebe o nome de renncia, se for feita pelo autor, e recebe o nome
de reconhecimento, se for feita pelo ru;
um terceiro escolhido para intermediar um
conflito, auxiliando os conflitantes para chegar a um acordo. O papel do
terceiro facilitar o acordo (a autocomposio). O mediador no decide
nada. A deciso dos conflitantes. A mediao tem grande relevncia
nos conflitos internacionais e, mais atualmente, nos conflitos de famlia;
as Agncias Reguladoras, os Tribunais de tica
da OAB e os Tribunais de Conta so exemplos de tribunais
administrativos que julgam conflitos. Este o equivalente jurisdicional
que mais parece jurisdio. Tem forma de jurisdio, mas faltam-lhe
outros atributos, como a coisa julgada. So decises sujeitas a controle
jurisdicional (externo). Outro exemplo so os tribunais martimos, que
julgam acidentes de navegao. O CADE (Conselho Administrativo de
Defesa Econmica) outro tribunal administrativo que julga problemas
relativos concorrncia. Entra aqui, ainda, a Justia Desportiva. As
decises desses tribunais esto sujeitas ao controle jurisdicional. Os
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tribunais administrativos exercem funo judicante (solucionam
conflito), mas no jurisdio.
A arbitragem NO um equivalente jurisdicional. Na arbitragem,
um terceiro escolhido pelos conflitantes para decidir o conflito. Cabe
aos conflitantes optar pela arbitragem. A via da arbitragem , pois, uma
via voluntria. possvel a arbitragem envolvendo a Administrao
Pblica. Notadamente nos casos de parceria pblico-privada, pode a
Administrao optar pela via arbitral, embora haja limites em se tratando
de Poder Pblico. Para que os sujeitos possam optar pela arbitragem,
eles devem ser capazes. Alm disso, os interesses e direitos discutidos
devem ser disponveis (negociveis). A Arbitragem manifestao da
autonomia privada e, portanto, manifestao da liberdade.
O rbitro pode ser qualquer pessoa capaz. Normalmente, a
arbitragem feita perante um Tribunal Arbitral, composto por mais de
um rbitro (normalmente trs). O rbitro, mesmo sendo um ente
privado, , para todos os fins, um juiz. No Brasil, o rbitro juiz de fato e
de direito. Logo, pode praticar crime contra a Administrao Pblica. Se
ele aceitar um suborno, pratica crime de corrupo. A arbitragem pode
ser convencionada no sentido de que o rbitro decida com base na
equidade ou at mesmo com base em direito aliengena, por exemplo. De
mais a mais, deve haver sempre respeito ordem pblica (ex: outro pas
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permite a tortura. No possvel a arbitragem se pautar com base neste
direito). Ademais, a deciso arbitral ttulo executivo judicial. O rbitro
pode resolver o conflito, mas no pode executar sua deciso. Ainda, o
Judicirio NO pode rever a deciso arbitral. O que o Judicirio pode
fazer anular a sentena arbitral (por vcio, por exemplo) para que outra
seja proferida. A arbitragem um processo, s que conduzido por um
rbitro. Logo, se porventura a sentena arbitral dada sem contraditrio,
a sentena anulada, e no revista. Esta ao para anular uma sentena
arbitral decai em 90 dias ( como se fosse uma ao rescisria, mas com
prazo menor). Aps este prazo, a sentena fica insuscetvel de qualquer
espcie de controle. A deciso arbitral, que j no podia ser revista em
seu mrito, nem mais poder ser anulada. A deciso torna-se definitiva.
Justamente por conta dessa definitividade, a arbitragem , no Brasil,
jurisdio. Nada obstante, h autores que no adotem este pensamento,
dizendo que no se trata de jurisdio. Primeiro porque no foi o Estado
que julgou. Em segundo, porque o juzo arbitral no pode executar o que
decidiu. Nada obstante, parece que tais argumentos so falhos, uma vez
que a jurisdio no exclusiva do Estado, alm de que a questo da no
execuo estabelecimento de competncia, to-somente. At 1996, a
deciso arbitral precisava de homologao. Hoje, no mais h mais
necessidade. Dizem que a arbitragem gera insegurana jurdica. No
entanto, vale lembrar que ela voluntria, permitida apenas para
pessoas capazes e direitos disponveis.
*Em contrato de adeso, a clusula arbitral nula, pois a
arbitragem deve ser voluntria.
Igualmente, a lei no pode obrigar a arbitragem. Da se extrai que
se uma sentena arbitral anulada, no pode o Judicirio refaz-la. Deve
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ser proferida outra sentena arbitral. O processo arbitral deve,
igualmente, ser devido, sob pena de nulidade (s a publicidade que
normalmente restrita, pois a arbitragem costuma ser sigilosa). *O
acordo do Procon no arbitragem pelo simples fato de ser acordo. O
Procon faz uma intermediao.
A opo pela arbitragem produto de um negcio jurdico, que
recebe o nome de conveno arbitral. um negcio jurdico pela qual as
partes escolhem a Arbitragem, normalmente prevista no final do
contrato, como clusula.
Existem duas espcies de conveno arbitral:
: uma conveno de
arbitragem em que se estabelece que qualquer conflito futuro que
advenha daquele negcio dever ser resolvido por rbitro. uma
clusula aberta e que visa o futuro. Clusula compromissria no foro
de eleio, pois isto questo de competncia para julgar a causa.
Clusula compromissria cheia ou completa aquela que define todas as
condies da Arbitragem. Ao revs, temos a clusula compromissria
incompleta, que se d quando no se prev todas as condies
necessrias para dar incio arbitragem;
: as partes decidem que um
determinado conflito ser resolvido pela arbitragem. O conflito aqui j
existe. *Quando a clusula compromissria incompleta, ela precisa ser
regulamentada por um compromisso arbitral quando se efetiva o
conflito. Nada impede, todavia, que haja compromisso arbitral sem
anterior clusula compromissria. *Vide, no site direitodoestado.com,
artigo sobre Administrao Pblica e Arbitragem.
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a jurisdio somente pode ser exercida
por quem tenha sido investido devidamente na funo jurisdicional.
*O rbitro investido na jurisdio pela conveno de arbitragem,
e no mediante concurso pblico;
no h como se escapar da
jurisdio;
o exerccio da jurisdio no
pode ser delegado.
*Na arbitragem, haveria delegao se o juiz transferisse o
julgamento para um rbitro faz-lo.
Logo, a jurisdio no delegao de jurisdio. Nada obstante, no
exerccio da jurisdio, o juiz pode exercer vrios poderes: ordinatrios
(poder de conduzir o processo), instrutrios (poder de produzir provas),
decisrios (poder de julgar, poder jurisdicional propriamente dito) e
executivos (poder de concretizar e efetivar sua deciso).
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Destes quatro poderes, o nico que rigorosamente indelegvel o
poder de julgar.
Por sua vez, o poder ordinatrio pode ser delegado a servidor (art.
93, XIV, CRFB; art. 162, 4, CPC). Ademais, um Tribunal pode delegar a
um juiz de primeira instncia poderes instrutrios, mediante a carta de
ordem. Igualmente, um Tribunal pode delegar a juzes a execuo de
seus julgados.
Como a Jurisdio um poder, ela se exerce sobre um dado
territrio.
Toda jurisdio tem uma limitao territorial, sobre a qual pode
exercer seu poder. Pode ser maior ou menor, ex. STF (exerce jurisdio
em todo o territrio nacional), TJ (Estado) Juiz (Comarca).
Sempre haver um territrio sobre o qual a jurisdio exercida. O
territrio sobre o qual se exerce a jurisdio o FORO, delimitao
territorial sobre a qual se exerce a jurisdio.
A Justia Estadual costuma ser exercida em Comarcas, unidades
territoriais da Justia Estadual. A Comarca costuma ser uma cidade ou
um grupo de cidades.
As Comarcas podem ser divididas em distritos.
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O Distrito uma subdiviso de uma Comarca. Pode ser 1 bairro,
grupo de bairros, ou, inclusive, uma cidade, quando uma Comarca
abrange vrias cidades.
A Justia Federal se divide em Seo Judiciria (sempre 1 Estado) e
pode ser dividida em Sub-sees. Sempre so 1 cidade ou 1 grupo de
cidades.
A Comarca se relaciona com a Seo Judiciria:
Excees Casos de Extraterritorialidade
1) Extraterritorialidade
Art. 230. Nas comarcas contguas, de fcil comunicao, e nas
que se situem na mesma regio metropolitana, o oficial de justia
poder efetuar citaes ou intimaes em qualquer delas.(Redao
dada pela Lei n 8.710, de 24.9.1993)
O oficial de justia poder efetuar citaes ou intimaes em quaisquer:
Comarcas contguas (fazem fronteira);
Comarcas que pertencem mesma Regio Metropolitana (podem
ser ou no contguas).
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O Oficial de Justia pode se dirigir outra para praticar atos de
comunicao processual, como citao ou intimao. So casos de
extraterritorialidade, j que a jurisdio ser exercida alm do territrio.
So atos de comunicao, no atos executivos, como penhora.
2) Extraterritorialidade
Art. 107. Se o imvel se achar situado em mais de um Estado ou
comarca, determinar-se- o foro pela preveno, estendendo-se a
competncia sobre a totalidade do imvel.
A Jurisdio do imvel exerce-se tambm sobre a parte do imvel
que encontra-se na outra comarca ou Estado, pela PREVENO.
Art. 5, XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso
ou ameaa a direito;
Garante o direito de acesso Justia, o Direito de Ao, de
provocar os Tribunais, direito dos mais importantes, que pertence a
qualquer sujeito de direito, j que qualquer sujeito tem direito de acesso
Justia.
A CF garante o direito tutela preventiva.
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CF falou em direito, sem adjetiv-lo, o que significa que qualquer
direito, no h direito que no possa ser levado apreciao do PJ,
direito individual ou coletivo.
A Jurisdio inafastvel no Brasil.
Sim!
At o mrito? Sim! Se voc mostrar que o ato discricionrio for
irrazovel.
A CF no excepciona, no h exceo. Em alguns casos, transfere a
jurisdio a outro rgo que no o PJ, como o Senado Federal, como
crime de responsabilidade do Presidente da Repblica. A jurisdio no
afastada, mas exercida pelo SF quanto a esta matria.
A arbitragem 1 opo de pessoas capazes e livres, que decidem
no levar ao PJ. Haveria inconstitucionalidade se a lei obrigasse
arbitragem, mas se ela permite que eu voluntariamente no queira levar
meu problema ao PJ, ela compatvel com a liberdade.
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A CF passada dizia que a lei poderia condicionar o acesso ao PJ ao
esgotamento administrativo da controvrsia: Jurisdio condicionada.
Por conta dessa previso na CF passada, vrias leis da poca faziam isso.
A CF/1988 no tem essa previso. Como ficam as leis que antes
previam isso e as leis que agora prevem isso?
Exemplos de leis que condicionam: Lei de Habeas Data, Lei da
Smula Vinculante e Mandado de Segurana.
Tem que mostrar a necessidade de ir diretamente ao PJ e no poder
esperar a soluo administrativa. Se ele demonstra a urgncia na soluo
judicial, no se pode impedir que ele v ao PJ. No se interpreta uma
questo somente em tese.
Smula 2, STJ No cabe habeas data (cf, art. 5,
LXXII, a) se no houve recusa de informaes por parte
da autoridade administrativa.
Ex.: caso da Justia do Trabalho criao das Comisses de
Conciliao Prvia (Instncia de Conciliao). Os juzes comearam a
interpretar a lei como uma exigncia para se poder ir JT.
O STF disse que a interpretao no poderia levar criao de uma
exigncia para se chegar ao PJ, mas que seria apenas uma opo de
soluo de conflitos.
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A Justia Desportiva tem um regramento especial, porque
regulada pela prpria Constituio, no artigo 217, que diz que as
questes desportivas somente sero levadas apreciao do PJ aps o
exaurimento da Justia Desportiva. Aqui diferente, porque a prpria
CF previu que a Justia Desportiva um condicionamento ida ao PJ.
Art. 217, 1 - O Poder Judicirio s admitir aes
relativas disciplina e s competies desportivas aps
esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada
em lei.
O condicionamento em determinados casos razovel. No se
pode proibir em tese, o que seria ofend
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