Processo Civil i

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

INTENSIVO I

Prof. Fredie Didier

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INTRODUO AO PROCESSO CIVIL CONTEMPORNEO ................................................................ 6

PRINCPIOS DO PROCESSO CIVIL: ..................................................................................................... 13

JURISDIO ................................................................................................................................................ 33

COMPETNCIA ............................................................................................................................................ 61

Conceito ...................................................................................................................................................... 61

1. Princpio do Juiz Natural ................................................................................................................. 61

2. Princpio da Tipicidade da Competncia ....................................................................................... 62

3. Princpio da Indisponibilidade da Competncia .......................................................................... 62

Distribuio da Competncia .................................................................................................................. 63

Classificao da Competncia ................................................................................................................. 67

Originria X Derivada .......................................................................................................................... 67

Originria ........................................................................................................................................... 67

Derivada ............................................................................................................................................. 68

Competncia Absoluta X Relativa ...................................................................................................... 69

3 Critrios de distribuio da competncia ........................................................................................... 74

Competncia da Justia Federal .............................................................................................................. 83

CONEXO E CONTINNCIA ................................................................................................................. 100

Conflito de Competncia ........................................................................................................................ 118

TEORIA DA AO .................................................................................................................................... 121

3. Elementos da Ao .......................................................................................................................... 127

CLASSIFICAO DAS AES ........................................................................................................... 138

TEORIAS SOBRE O DIREITO DE AO ............................................................................................... 158


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Condies da Ao ...................................................................................................................................... 166

1. Possibilidade Jurdica do Pedido .................................................................................................. 166

2. Legitimidade ad causam ................................................................................................................ 167

3. Interesse de agir ............................................................................................................................... 174

Pressupostos processuais ........................................................................................................................... 176

Litisconsrcio ............................................................................................................................................... 207

Interveno de Terceiros ............................................................................................................................ 236

1. Conceitos Fundamentais ................................................................................................................ 237

2. Fundamentos da Interveno de 3............................................................................................... 238

3. Efeitos da Interveno de 3 no processo ..................................................................................... 239

4. Controle pelo Magistrado .............................................................................................................. 239

5. Cabimento ........................................................................................................................................ 240

6. Modalidades ..................................................................................................................................... 245

6.1 Assistncia ................................................................................................................................ 245

6.2 Intervenes especiais dos entes pblicos ........................................................................... 253

6.3 Oposio ................................................................................................................................... 255

INTERVENES de TERCEIRO PROVOCADAS ................................................................................. 264

1. Chamamento ao Processo CPC 77 ............................................................................................. 265

2. Nomeao Autoria ....................................................................................................................... 271

3. Denunciao da Lide ...................................................................................................................... 276

4. Denunciao da Lide X Chamamento Autoria ........................................................................ 287

Petio Inicial ............................................................................................................................................... 301

1. Petio Inicial & Demanda ............................................................................................................. 301

2. Requisitos ......................................................................................................................................... 301

3. Emenda ............................................................................................................................................. 308

4. Alterao da Petio Inicial ............................................................................................................ 309


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5. Aditamento da Petio Inicial ....................................................................................................... 310

6. Reduo da Petio Inicial ............................................................................................................. 311

7. Indeferimento da Petio Inicial ................................................................................................... 312

PEDIDO ........................................................................................................................................................ 329

1. Requisitos do Pedido ...................................................................................................................... 329

2. Cumulao de Pedidos ................................................................................................................... 334

3. Litisconsrcio ................................................................................................................................... 339

4. Cumulao de Pedidos ................................................................................................................... 342

RESPOSTA DO RU ................................................................................................................................... 343

1. Contestao ...................................................................................................................................... 344

REVELIA ...................................................................................................................................................... 362

1. Conceito ............................................................................................................................................ 362

2. Efeitos ................................................................................................................................................ 362

3. Regras que protegem o ru revel .................................................................................................. 363

EXCEES INSTRUMENTAIS ................................................................................................................ 370

1. Incompetncia Relativa .................................................................................................................. 370

2. Impedimento/Suspeio ................................................................................................................ 370

RECONVENO ........................................................................................................................................ 375

PROVIDNCIAS PRELIMINARES E JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO ................................................................................................................................................... 383

1. Providncias Preliminares.............................................................................................................. 383

2. Julgamento conforme o estado do processo ................................................................................ 391

TEORIA DA PROVA .................................................................................................................................. 411

1. Acepes de Prova ...................................................................................................................... 411

2. Prova e Contraditrio ..................................................................................................................... 413

3. Poder Instrutrio do Juiz ................................................................................................................ 414

4. Objeto da Prova ............................................................................................................................... 416


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5. Sistemas de valorao da Prova .................................................................................................... 421

6. Distino entre Indcios e Presunes .......................................................................................... 424

7. nus da prova ................................................................................................................................. 425

DECISO JUDICIAL .................................................................................................................................. 430

1. Decises de Juiz ............................................................................................................................... 430

2. Decises de Tribunal ....................................................................................................................... 430

3. Elementos da Deciso (3) ............................................................................................................... 431

4. Requisitos da Deciso ..................................................................................................................... 440

5. Efeitos da Deciso............................................................................................................................ 445

6. Coisa julgada .................................................................................................................................... 448

Eficcia preclusiva da coisa julgada: ...................................................................................................... 450

Ao Rescisria ............................................................................................................................................ 454

Querela nullitatis ......................................................................................................................................... 454

Tutela ............................................................................................................................................................ 457

1. Tutela Definitiva .............................................................................................................................. 457

2. Tutela Provisria ............................................................................................................................. 458

3. Histrico do Problema .................................................................................................................... 460

4. Pressupostos da Tutela Antecipada .............................................................................................. 470


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*INDICAO BIBLIOGRFICA:

- Lies de Direito Processual Civil Alexandre Cmara;

- Curso Sistematizado de Direito Processual Civil Cassio Scarpinella

Bueno;

- Curso de Direito Processual Civil Luiz Guilherme Marinoni;

- Curso de Processo Civil Fredie Didier Jr.;

- Manual de Processo Civil Daniel Assumpo Neves;

- Processo Civil - Rinaldo Mouzalas;

- Leituras complementares de processo civil;

- site www.frediedidier.com.br link editorial.


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H trs vetores para se compreender o processo civil atualmente.

So trs pilares para se estudar o processo civil:

1)

A cincia jurdica sofreu profundas transformaes nos ltimos

tempos. Ora, se a teoria do direito mudou, o processo civil no poderia

ficar imune a tais transformaes. A prpria cincia do processo foi

atualizada pelas transformaes que a cincia do direito sofreu nos

ltimos cinqenta anos, mais precisamente. Mudou-se a teoria das fontes

do direito e a hermenutica jurdica.

Na teoria das fontes, a primeira grande mudana foi o

desenvolvimento da chamada teoria dos princpios. Hoje, sabe-se que o

princpio uma espcie de norma jurdica. O principio no , como era

antigamente, apenas uma tcnica para preencher lacuna. Logo, principio

tem preceito que deve ser observado. Princpios, ao lado das regras, so

normas e, portanto, impem observncia. O art. 126 do CPC, escrito h

mais de 30 anos, retrata o antigo papel dos princpios. Este dispositivo


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est superado, tendo em vista a evoluo da teoria do direito. Hoje, pois,

o juiz pode aplicar um principio sozinho.

A segunda mudana na teoria das fontes, que tem impacto no

processo, o papel da jurisprudncia no direito. Hoje, no h mais

dvidas de que a jurisprudncia fonte do direito. Isto no se discute

mais. O que se discute qual o papel da jurisprudncia enquanto fonte

do direito. A jurisprudncia uma norma com duas grandes

caractersticas (que a diferenciam da lei): a) uma norma construda a

partir de um caso concreto; b) uma norma para ser aplicada a fatos

semelhantes futuros.

Por fim, a terceira mudana na teoria das fontes diz respeito

tcnica legislativa. Hoje, o legislador reconhece sua incapacidade de

prever todas as situaes possveis. O legislador impotente diante da

complexidade da vida. Assim, o direito foi invadido por textos

normativos abertos. Exemplo disso a previso de que a propriedade

deve cumprir sua funo social. Isto deixa o sistema aberto, que passa a

ser transformado pela jurisdio. Paulatinamente, passa-se a se descobrir

o que funo social, por exemplo. Outro exemplo a previso de agir

com boa-f. Cabe ao juiz definir os contornos normativos do texto legal.

Esses textos normativos abertos, caracterstica do direito atual, so

chamados de clusula geral. Explica-se: toda norma tem uma hiptese

ftica (situao descrita sobre a qual incide) e um preceito normativo

(conseqncia jurdica da incidncia da norma). A clusula geral

justamente um texto normativo aberto na hiptese ftica (no se sabe

exatamente quais as situaes de incidncia da norma) e no preceito

normativo (tambm no se sabe as conseqncias normativas da

incidncia). Exemplo: no se sabe a conseqncia de no se comportar de


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acordo com a boa-f. o juiz que tambm vai dizer qual a conseqncia

jurdica da incidncia da norma. O juiz concretiza o texto normativo

aberto nas duas pontas.

Recentemente, saiu uma deciso no STJ que aquele credor que no

faz nada pra diminuir seu prejuzo no pode reclam-lo depois. Trata-se

de um comportamento contrrio boa-f. O credor tem o dever de

mitigar seu prejuzo. No h texto neste sentido, mas aplicou-se a

clusula geral da boa-f. Veja que as clusulas gerais so sintomas de

transformao do direito. Elas deixam o sistema mais flexvel (menos

rgido). Hoje, h inmeras clusulas gerais processuais. Tanto assim

que o projeto do novo CPC recheado de clusulas gerais. Exemplos de

clusulas gerais processuais so: o devido processo legal; a boa-f

processual (art. 14, II, CPC); o poder geral de cautela (art. 798, CPC); o

poder geral de efetivao (art. 461, 5, CPC), dentre outros. No que se

refere hermenutica jurdica, temos as seguintes mudanas: em

primeiro, deve-se ter em mente que uma coisa o texto e outra coisa a

norma. O juiz interpreta texto para tirar dele uma norma. A norma o

produto da interpretao de um texto. Texto e norma no se confundem.

Esta distino fundamental. O juiz no interpreta normas. O texto um

s, mas dele podem ser extradas vrias normas. Ex: o texto proibido a

utilizao de biqunis gera normas completamente diferentes. Na

dcada de 50, significava que s podia utilizar mai. Hoje, significa que

s pode entrar nu. Veja que o mesmo texto gera normas completamente

opostas. Hoje, indiscutvel que quem interpreta cria. Ou seja, o juiz, ao

interpretar o texto jurdico, cria normas. No entanto, essa atividade

criativa deve observar parmetros. Por fim, temos o desenvolvimento

dos postulados da proporcionalidade e razoabilidade. No qualquer


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aplicao do direito que lcita. O direito deve ser aplicado com

proporcionalidade e razoabilidade;

2)

Atualmente, fundamental a relao entre processo e Constituio.

A Constituio trouxe uma srie de normas processuais, no apenas

aquelas que se aplicam diretamente (ex: normas de competncia), mas

tambm normas constitucionais processual que influenciam a produo

legislativa infraconstitucional. Temos trs aspectos importantes aqui: o

primeiro a fora normativa da Constituio. Significa dizer que a

Constituio norma, que se aplica diretamente. Antes, a Constituio

era tida como uma Carta de intenes, desprovida de fora normativa. A

Constituio norma que pauta o direito positivo e deve ser cumprida

diretamente. Ns passamos do Estado legislativo (fundado na lei) para o

Estado Constitucional de Direito. o Estado regido pelas normas

constitucionais. O centro do sistema no mais a lei, mas sim a

Constituio.

A segunda transformao do direito constitucional o

desenvolvimento da teoria dos direitos fundamentais. Importante

destacar aqui a distino entre as dimenses dos direitos fundamentais.

Temos a dimenso objetiva e a dimenso subjetiva. Objetivamente, os

direitos fundamentais so normas, que devem ser observadas pelo

legislador infraconstitucional. Nesta dimenso, os direitos fundamentais,

orientam a criao de outras normas. Assim, uma lei que no prev o

contraditrio viola a dimenso objetiva (norma) dos direitos

fundamentais. Viola a norma que prev o contraditrio. Subjetivamente,

o direito fundamental um direito. Assim, cada individuo tem o direito


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de exigir no caso concreto que seu direito seja produzido. Assim, na sua

dimenso objetiva, o direito fundamental herana no pode ser restrito

por lei infraconstitucional. Subjetivamente, significa que cada pessoa

pode invocar a proteo do seu direito fundamental herana.

Relacionemos, portanto, o processo com os direitos fundamentais. Deve-

se relacionar o processo com as duas dimenses dos direitos

fundamentais. Objetivamente, as normas processuais devem estar em

conformidade com as normas de direitos fundamentais. Subjetivamente,

as normas processuais tem de estar preparadas e adequadas para

proteger os direitos fundamentais. No basta que o processo seja

organizado de acordo com os direitos fundamentais. preciso que o

processo proteja bem os direitos fundamentais. Exemplo: O Habeas

Corpus um tipo de procedimento criado para tutelar mais eficazmente o

direito fundamental liberdade.

O terceiro ponto importante a valorizao da jurisdio

constitucional. No Brasil, basta ver que qualquer juiz pode afastar a

incidncia de uma lei inconstitucional. Ademais, temos o controle

concentrado de constitucionalidade. Assim, o juiz pode afastar a

aplicao de uma norma processual por entender que ela

inconstitucional. Exemplo: uma lei diz que o prazo de defesa de 2 dias.

O juiz pode considerar tal prazo inconstitucional, pois no permite o

exerccio do contraditrio, violando, desta forma, a Constituio.

*A esse conjunto de transformaes pelas quais passaram a teoria

do direito e a cincia do direito constitucional, d-se o nome de

neoconstitucionalismo. Tal rubrica criticada, uma vez que haveria

diversos neoconstitucionalismos. Assim, h quem prefira designar essas

transformaes de neopositivismo, ps-positivismo. Nada obstante, a


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onda neoconstitucionalista comeou a ser criticada. Tais crticas no

negam as transformaes ocorridas, mas sugerem a minimizao dos

exageros trazidos pelo neoconstitucionalismo. Assim, o principio no

sobreporia todas as regras, como pretendem os exagerados

neoconstitucionalistas. H dois textos crticos importantes em relao ao

neoconstitucionalismo, um de Humberto vila e outro de Daniel

Sarmento, os quais se recomenda fortemente a leitura. J se diz hoje que

estamos vivendo uma nova fase da evoluo da cincia do processo, que

a fase de aplicao de tudo isto cincia do processo. Relembrando,

podemos dividir a cincia do processo em trs fases:

havia uma

confuso entre processo e direito material. O processo civil no era uma

cincia autnoma. Estudavam-se apenas as prticas de um processo. a

fase do sc. XIX;

a fase de afirmao da existncia de uma

cincia do processo. Busca a autonomia do processo em relao ao

direito material. Aqui se comeou a estudar os fenmenos puramente

processuais, tais como jurisdio, ao, competncia etc. Esta fase vai do

final do sc. XIX at meados do sc. XX;

embora a cincia do

processo seja autnoma, o processo e o direito material devem caminhar

juntos. Busca-se a reaproximao das duas cincias. No pode haver uma

separao estanque entre ambos. preciso pensar o processo a partir do

direito material. Aqui surgem as discusses a respeito da efetividade do

processo. Hoje, no entanto, preciso reestruturar a cincia do processo

de acordo com as transformaes ocorridas. Fala-se, pois, em uma quarta


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fase da cincia processual, que seria a fase do neoprocessualismo. o

processualismo renovado pela nova cincia do direito. Alguns

denominam esta fase de formalismo-valorativo. preciso compreender o

formalismo processual a partir dos valores constitucionalmente

garantidos. Assim, o neoprocessualismo a atual fase da evoluo da

cincia do processo, que pretende uma renovao da cincia processual a

partir das transformaes do neoconstitucionalismo. , em suma, o

neoconstitucionalismo aplicado cincia do processo. Sobre o tema, ver

textos de Eduardo Cambi (UFPR) e Carlos Alberto Alvaro de Oliveira

(UFRGS).

o processo

deve ser estudado conjuntamente com o direito material. O processo

deve ser pensado e aplicado de acordo com as necessidades do direito

material. o direito material que vai dizer qual a razo de ser do

processo. No existe processo oco. Todo processo tem um contedo. O

contedo do processo exatamente um problema de direito material. Se

o processo nasce em funo de um problema, ele deve ser estruturado

para resolver aquele problema. A este modo de compreender o processo

a partir das necessidades do direito material deu-se o nome de

instrumentalidade processual. Dizer que o processo instrumento do

direito material no significa minimizar a importncia do direito

processual. A relao entre as duas cincias no hierrquica. , na

verdade, uma relao de mutualismo. Um no vive sem o outro. Fala-se,

ento, em teoria circular dos planos material e processual no ordenamento

jurdico. a teoria que demonstra a relao de complementaridade entre

o direito material e o direito processual. Significa dizer: o processo


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serve ao direito material ao tempo em que servido por ele. Numa

comparao, o processualista est para o civilista, assim como o

engenheiro est para o arquiteto. O processualista constri a ponte entre

os sonhos (direito material) e a realidade.

Quanto origem, a expresso devido processo legal deriva do

due process of law. Fala-se em devido processo legal (Brasil), devido

processo eqitativo (Portugal), processo justo (Itlia), fair trial etc. A

expresso rotulada due process of law tem origem no sc. XIV, mas a

ideia de devido processo legal tem origem germnica (brbara), no sc.

XI. A Carta Magna de 1215 trouxe a ideia do devido processo legal, mas

no foi a origem da ideia nem da rotulao do postulado. O devido

processo legal tem origem na Idade Mdia como uma garantia contra a


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tirania do poder monrquico. At ento, a ideia que se tinha de que o

poderoso (chefe, monarca) no se submetia ao direito. E o devido

processo legal nasceu justamente com este objetivo: at mesmo o

imperador deve exercitar o seu poder de acordo com as regras do direito.

Logo, desde sua origem, o devido processo legal uma norma que

impe o exerccio adequado e justo do poder.

Deve-se tomar cuidado com a traduo da palavra law. A

palavra law, da expresso due process of law, significa direito, e no

propriamente lei, como alguns traduzem. Assim, a traduo brasileira de

devido processo legal significa, na verdade, devido processo em

conformidade com o direito, que mais do que a lei. Muitos autores,

inclusive, falam em devido processo constitucional, termo mais amplo,

baseado na Constituio, que regula o direito no Brasil. Por sua vez, o

termo devido um termo indeterminado. Sendo assim, ele ser

compreendido historicamente. O processo que devido hoje diferente

do que era devido no sc. XIV, que diferente do que era devido no sc.

XIX. Ademais, o processo que devido em Portugal diferente do

processo que devido nos EUA, que diferente do processo que

devido no Brasil etc. O contedo de um processo devido varia

historicamente, no espao e no tempo. Ex: o juiz natural no era uma

garantia natural no sc. XIV. Hoje, isto j no um processo devido.

Igualmente se d com a proibio de prova ilcita. O devido processo

legal , assim, uma clusula geral. um texto normativo que se preenche

historicamente.

Conforme o tempo foi passando, gerou-se um acmulo do que se

pode chamar contedo mnimo do devido processo legal. O termo devido

foi sendo construdo historicamente, de modo que hoje podemos indicar


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um contedo mnimo do que seja um processo devido. Minimamente,

pois, um devido processo garante o contraditrio, um juiz natural, a

igualdade das partes, a publicidade do processo, a proibio de prova

ilcita, a motivao das decises e a durao razovel do processo.

Assim, um processo, para ser devido, deve ser igualitrio, pblico,

conduzido em contraditrio etc. Cada uma das conquistas histricas

serve como adjetivo de um processo devido. No por menos que todos

esses aspectos do processo so previstos na Constituio Federal.

Perceba-se, ainda, que a clusula do devido processo legal tambm

se mantm na Constituio. O devido processo legal no foi esvaziado. E

ele permanece como norma prpria justamente para que outros preceitos

sejam dele extrados. Sempre que a sociedade perceber que uma

determinada exigncia devido no mbito processual, e ela no estiver

explcita, pode-se busc-la no devido processo legal. O devido processo

legal continua como norma explcita para que possamos buscar outras

garantias nele. Garantias estas que depois se tornam independentes.

Assim ocorreu com a durao razovel do processo, que at 2002 no era

previsto expressamente, mas podia ser extrado da clusula do devido

processo legal.

Ademais, deve-se lembrar que no se retrocede em matria de

direitos fundamentais. Assim, o devido processo legal no pode perder o

contedo que ganhou na histria. S se pode ganhar outros aspectos

(quando se necessitar de mais aspectos para combater a tirania); jamais

perd-los. Todos os princpios constitucionais do processo, que serve

para construir um processo devido, derivam do devido processo legal.

Boa parte deles tem previso expressa na Constituio. Nada obstante,

temos princpios constitucionais do processo implcitos. So princpios


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processuais que decorrem do devido processo legal, mas que ainda no

possuem texto expresso.

Como exemplos de princpios expressos na Constituio, temos o

contraditrio, a durao razovel, a publicidade, dentre outros (que

sero vistos no momento oportuno). Por sua vez, temos trs princpios

implcitos importantes hoje: a) boa-f processual; b) adequao; c)

efetividade. So todos princpios corolrios do devido processo legal.

Enfim, o devido processo legal se efetiva por meio de outros princpios e

de outras regas, que vo definindo o seu contedo.

A palavra processo aqui significa mtodo de criao de normas.

Toda norma jurdica se produz aps o processo. Assim que uma lei se

produz aps um processo legislativo. Pode-se falar, igualmente, em

devido processo legislativo. Na mesma toada, uma norma administrativa

se produz aps um processo legislativo. Pode-se falar, ento, em devido

processo legal administrativo. Agora, uma deciso judicial tambm

uma norma, produto de um processo jurisdicional. Por isso que se fala

em devido processo legal jurisdicional (que o devido processo legal a

ser aqui estudado). A garantia do devido processo legal refere-se, assim,

a qualquer tipo de processo normativo. *Fala-se, hoje, em devido

processo privado. Ex: o poder do sndico de punir um condmino; a

punio de um aluno; a punio de um associado. Diz-se que esses

poderes privados tambm se submetem a um devido processo (Vide

livro de Paula Sarno Devido processo legal aplicado ao mbito

privado). Em 2005, temos a primeira deciso do STF que aplicou ao

mbito privado um direito fundamental. Consagrou-se a eficcia

horizontal dos direitos fundamentais. Tais direitos no regulam apenas a


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relao entre Estado e indivduo, mas tambm as relaes entre

indivduos. Vide art. 57 do Cdigo Civil.

A doutrina costuma dividir o devido processo legal em formal e

substancial. O devido processo legal formal (procedual) o conjunto das

garantias processuais. Esta acepo j est amplamente difundida. J o

devido processo legal substancial nasceu nos EUA, como uma exigncia

de justia. No basta a obedincia s formas prescritas (garantias).

necessrio que isto reflita em uma deciso justa. Nada obstante, no

Brasil, entende-se o devido processo legal substancial com uma outra

conotao. Existe uma concepo brasileira de devido processo legal

substancial. Aqui, os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade

decorrem da dimenso substantiva do devido processo legal. Eis a

acepo brasileira do devido processo legal substancial. Aqui, pois,

devido processo legal substancial refere-se aos postulados da

proporcionalidade e da razoabilidade no processo. Muitos autores

criticam isso, uma vez que no corresponde ao devido processo legal

substancial norte-americano, alm do fato de que os postulados da

proporcionalidade e razoabilidade tem origem alem, no podendo se

confundir com a expresso norte-americana do due process of law. De

mais a mais, para ns, e esta a posio do STF, o devido processo

substancial (substantive due process) refere-se aplicao dos postulados

da proporcionalidade e razoabilidade no processo normativo. Ler, a

respeito desta discrdia, os textos sobre devido processo legal de

Humberto vila (diz que, se no Brasil o devido processo substancial

refere-se proporcionalidade e razoabilidade, no h sentido em se

falar em devido processo substancial. Na Constituio Alem, por

exemplo, no h devido processo legal e mesmo assim se tem


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proporcionalidade e razoabilidade) e Paulo Lcon (ambos em Leituras

complementares de processo civil).

A exigncia do devido processo legal impe que se construa um

modelo de processo que se reputa devido. Temos dois grandes modelos

de processo: a) dispositivo (liberal): as partes protagonizam o processo,

conduzindo-o, cabendo ao juiz basicamente a tarefa de decidir. O juiz

espectador do processo. o modelo do processo norte-americano; b)

inquisitivo (ou inquisitorial): o protagonismo do juiz, que tem muitos

poderes. O juiz tem o poder de conduzir, gerir e decidir o processo. o

modelo caracterstico dos pases da Europa continental. *No existe

modelo puro de processo. H sempre uma predominncia, ou de

aspectos de dispositividade ou de aspectos de inquisitoriedade. Um

processo pode ter uma feio dispositiva para sua instalao, mas uma

feio inquisitorial para produo de provas. No Brasil, h grande

mescla dos modelos. Assim, deve-ser ter em mente: sempre que uma

norma atribui parte um encargo, ela inspirada no modelo dispositivo.

Ao revs, sempre que uma norma der o protagonismo na conduo do

processo ao juiz, fala-se que uma norma com um modelo/princpio

inquisitivo. De um modo geral, a doutrina diz que os processos de pases

de commom law obedecem ao modelo dispositivo. Por sua vez, os

processos de pases de civil law seriam processos de ndole inquisitorial.

Isto a regra, de modo que no h nenhum problema em um pas de

commom law adotar o modelo inquisitivo, por exemplo.

*Ocorre que hoje se fala em um terceiro modelo de processo,

chamado de modelo cooperativo de processo. A grande marca deste modelo

que na conduo e desenvolvimento do processo no haveria

protagonistas. Nem o juiz e nem as partes so atores principais do


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processo. Haveria simetria e harmonia entre os sujeitos processuais.

Surge, assim, um novo princpio do processo, qual seja, o Princpio da

cooperao. Para ser devido, um processo deve ser conduzido em

cooperao. Um processo conduzido em cooperao um processo sem

protagonistas na conduo, em que se respeita a lealdade e a confiana.

A cooperao relaciona-se com tica e ausncia de protagonismo. O juiz

no vai ficar distante como ficava no processo dispositivo e nem vai

mandar como dspota como no processo inquisitivo. Para muitos, o

modelo cooperativo o mais adequado para um Estado Democrtico de

Direito. *No direito privado, a boa-f gera dever de cooperao. Pegou-se

os deveres de cooperao e aplicaram-nos ao processo.

Os deveres de cooperao que nascem para o juiz no modelo

cooperativo de processo so os seguintes:

a) DEVER de ESCLARECIMENTO. Divide-se em dois aspectos: o

juiz tem o dever de esclarecer os seus pronunciamentos e o dever de se

esclarecer (pedir esclarecimentos quando ficar com dvida);

b) DEVER DE PREVENO (PROTEO): o juiz tem o dever de,

em constatando uma falha no processo, apont-la e dizer como corrigi-la.

*Na Alemanha, diante de um pedido absurdo, o juiz tem o dever de

mandar adequ-lo;

c) DEVER DE CONSULTA: o juiz no pode decidir com base em

questo de fato ou de direito, mesmo se puder conhec-la de ofcio, sem

dar a oportunidade de as partes se manifestarem sobre ela. Ex: juiz

percebe que uma lei discutida no processo inconstitucional. Ainda que

matria de ordem pblica, cognoscvel de ofcio, o juiz deve ouvir

(consultar) as partes sobre a constitucionalidade da norma. Mesmo


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porque agir ex officio agir sem provocao. E poder dizer algo de ofcio

no significa poder dizer sem consultar as partes. No processo

cooperativo, o juiz deve dialogar com as partes. A Lei de Execuo Fiscal

(Lei 6830), em seu art. 40, 4, traz um caso expresso de dever de

consulta. Diz que o juiz pode reconhecer a prescrio tributria de ofcio,

mas deve antes consultar a Fazenda Pblica. *Veja, em suma, que o

processo cooperativo passa, tambm, a integrar o prprio contedo do

devido processo legal, uma vez que para ser devido, o processo deve ser

cooperativo. A cooperao texto expresso no CPC portugus e no

projeto do novo CPC brasileiro.


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O princpio do contraditrio possui duas dimenses: a dimenso

formal, que o direito de ser ouvido, de participar do processo; e a

dimenso substancial, que o direito de poder influenciar no contedo da

deciso. No basta o direito de participar (dimenso formal). preciso

dar parte o poder de influenciar na deciso, como produzir provas,

consultar etc. Contraditrio a participao somada da possibilidade de

influencia. *O dever de contraditrio no s legitima, como qualifica a

deciso judicial.

As liminares mitigam o contraditrio, mas no o eliminam. Isto

porque essas decises so provisrias e o contraditrio diferido

(protrado). D-se uma deciso provisria para resguardar a efetividade,

mas preserva-se o contraditrio com a posterior oitiva da outra parte.

O contraditrio no dirigido apenas ao ru. O contraditrio

dirigido s partes. O autor tambm tem direito ao contraditrio. No se


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pode confundir ampla defesa com contraditrio. A ampla defesa

justamente a dimenso substancial (material) do contraditrio. Inclusive,

se o juiz decide alguma questo a respeito da qual uma parte no se

manifestou, essa parte no pde convenc-lo. Logo, o contraditrio foi

violado, ao mesmo tempo em que se viola o princpio da cooperao.

Ademais, para que o juiz possa se valer adequadamente da cooperao,

deve adequar o ato ao contraditrio.

Relacionando a regra da congruncia (juiz decide com base no que

foi pedido) com o contraditrio, temos que: o juiz est adstrito ao que foi

pedido justamente porque o que foi pedido o que foi objeto do

contraditrio. Se o juiz decide algo que no foi pedido, ele est decidindo

algo que no se controverteu, que no foi objeto do contraditrio. Eis a

ntima ligao entre congruncia e contraditrio.

O processo, para ser devido, deve ser pblico. Tem previso no art.

5, LX e art. 93, IX e X, da Constituio Federal. Este princpio sofre

restries quanto a sua publicidade, seja em razo de interesse pblico,

seja para preservar a intimidade das partes. A exigncia de motivao

das decises judiciais uma concretizao deste princpio. Ele exterioriza

as razes do convencimento de juiz, permitindo um controle de sua

deciso.


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Este inciso foi acrescentado no final de 2004. Nada obstante, tal

postulado est expressamente previsto no Pacto de San Jos da Costa

Rica (Conveno Americana de Direitos Humanos), ratificado pelo

Brasil. Portanto, pode-se dizer que j estava incorporado no

ordenamento brasileiro. princpio dos mais novos na construo

terica do devido processo legal.

O chamado principio da celeridade foi substitudo pelo princpio da

durao razovel do processo. Isto porque, na verdade, o processo no

tem que ser necessariamente rpido. Dizer que o processo deve ser clere

pressupe um tom autoritrio. O processo tem de demorar um pouco,

justamente para fazer valer as garantias processuais. O que o processo

no pode demorar mais do que o necessrio. O direito de produzir

provas e de recorrer, por exemplo, inevitavelmente atrasam o processo,

mas no podem ser suprimidos. Assim, o processo tem que demorar. O

que no pode demorar excessivamente, alm do razovel. No existe

um tempo que seja razovel. Cada caso tem as suas peculiaridades.

preciso construir a durao razovel caso a caso. Por isso se trata de um

conceito indeterminado.

Os critrios que devem ser levados em considerao para avaliar se

a durao ou no razovel so critrios construdos pela jurisprudncia

do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. So eles:

a) complexidade da causa;


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b) comportamento das partes;

c) comportamento do juiz;

d) estrutura do rgo jurisdicional.

No Brasil, os instrumentos para efetivar esses direitos so os

seguintes: tradicionalmente, via-se apenas a tutela ressarcitria, no

sentido de se responsabilizar civilmente o Estado pela demora na

prestao jurisdicional. No entanto, isto, por si s, no resolve o

problema da demora. Assim, h outros instrumentos que tentam ser

mais vigorosos. O art. 198 do CPC, por exemplo, prev a possibilidade

de o juiz perder a competncia para julgar a causa em caso de demora

irrazovel. a perda da competncia em razo da demora irrazovel. H

quem defenda, ainda, a possibilidade de se ajuizar mandado de

segurana contra a no deciso judicial. Sendo abusiva a omisso, no h

porque negar a incidncia do MS. Alm disso, a lei de ao popular

prev que o juiz que atrasa o julgamento da ao popular deixa de fazer

parte da lista de promoo (art. 7, p.u.).

So princpios corolrios do devido processo legal.


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O processo, para ser devido, deve ser efetivo. O processo no serve

apenas ao reconhecimento de direitos. Serve, tambm, concretizao de

direitos. At hoje no h a positivao deste princpio. E h uma

explicao histrica para tanto. Isto porque falar em efetividade do

processo seria falar em um direito fundamental execuo. E falar em

direito fundamental execuo defender o credor. E o credor no um

sujeito que, na historia, seja visto com bons olhos. Temos uma viso

histrica protetiva do devedor. A piedade e a clemncia tm origem na

moralidade humanitria crist. No entanto, percebe-se um direito

fundamental execuo. A conseqncia deste reconhecimento (de que

credor tambm tem proteo constitucional) que eventual conflito de

direitos fundamentais ser resolvido sob o aspecto da ponderao, pois

se trata de choque de interesses de mesma hierarquia. Assim, h vrias

decises permitindo a penhora de salrio (a despeito da regra de que o

salrio impenhorvel, salvo para execuo de alimentos), sob o

fundamento de proteo efetividade.

O processo, para ser devido, deve ser leal. No devido o processo

onde as partes ajam anti eticamente. Assim, o fundamento constitucional

do princpio da boa-f o devido processo legal. O prprio STF decidiu

que um devido processo legal impe a conduta de boa-f das partes. Este


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princpio, todavia, tem um fundamento no nvel legal, que o art. 14, II,

do CPC. De mais a mais, tal princpio extrado de uma clusula geral,

deixando o sistema aberto para que se possa visualizar comportamentos

anti-ticos medida que eles apaream. Ao invs de definir quais so os

comportamentos em conformidade com a boa-f, fez-se uma clusula

geral.

Divide-se a boa-f objetiva da boa-f subjetiva. A boa-f subjetiva

a conscincia, o estado psicolgico de estar agindo corretamente. , por

assim dizer, um fato. Em vrios momentos, o direito leva em

considerao esse fato. Ex: posse de boa-f (subjetiva) e posso de m-f.

A boa-f subjetiva, enquanto fato, nada tem que ver com o princpio da

boa-f. A boa-f objetiva uma norma, que impe comportamentos em

conformidade com os padres ticos e de lealdade objetivamente

considerados. Deve-se comportar eticamente, mesmo que isto seja

indiferente para a sua mente. Ainda que se esteja acreditando que estar

agindo de boa-f, se o comportamento , do ponto objetivo, inadequado,

trata-se de um comportamento ilcito. Refere-se, assim, boa-f norma.

Impe-se comportamento tico numa anlise meramente objetiva,

independente do estado anmico do sujeito. *Quando se fala em princpio

da boa-f, est-se referindo boa-f objetiva (norma de conduta). No se

recomenda a utilizao da expresso princpio da boa-f objetiva, pois se

trata de pleonasmo. Falar em principio da boa-f j se refere boa-f

objetiva.

Todos os sujeitos processuais, inclusive o juiz, submetem-se ao

princpio da boa-f. Ex: juiz manda emendar a inicial e depois indefere a

petio; juiz indefere pedido de provas e depois julga improcedente por

falta de provas. So comportamentos desleais do ponto de vista objetivo.


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Deve-se, assim, comportar de acordo com os padres ticos da

sociedade. No por outra razo que se fala que o princpio da

moralidade do Estado (art. 37, CF) refere-se boa-f objetiva.

Agir de acordo com a boa-f muito vago. Trata-se de conceito

indeterminado. Assim, doutrina e jurisprudncia identificaram alguns

grupos de comportamentos tidos como contrrios boa-f e, portanto,

ilcitos:

a) a boa-f-objetiva impede o abuso do direito processual. De um

modo geral, o abuso de direito sempre foi ilcito sob o fundamento de

contrariedade boa-f. Exercer os direitos de forma abusiva significa

exerc-los de modo contrrio boa-f objetiva. Ex: sujeito que, sem

argumento, recorre contra texto expresso de smula caracteriza abuso do

direito de recorrer; sujeito opta por propor ao em comarca diversa

apenas para dificultar o direito de defesa do ru. *O abuso do direito, e

aqui se inclui o abuso de direito processual, um ilcito atpico. Significa

que no h um rol de comportamentos abusivos. H uma clusula geral

de abuso de direito;

b) a boa-f objetiva impede o venire contra factum proprium, que

significa agir de maneira contraditria a um comportamento anterior.

No significa que no se pode mudar de opinio. Mas se um

comportamento meu gerou uma expectativa justa e legtima de

comportamento coerente em outra pessoa, no se pode contradiz-lo.

Da se extrai a norma de que nemo potest venire contra factum proprium.

Exemplos: sujeito oferece um bem penhora e depois alega a

impenhorabilidade do bem; o juiz indefere a sua prova, mas nega seu

pedido por falta de provas; sujeito desiste do processo, o juiz homologa a

desistncia e ele recorre. Trata-se, na verdade, de uma espcie de abuso


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de direito que ficou to consagrada que ganhou autonomia. O venire

pressupe dois comportamentos ligados entre si. Ambos, isoladamente

considerados, so lcitos. No entanto, examinados em conjunto, o

comportamento posterior torna-se ilcito. Ademais, no venire, o primeiro

comportamento sempre comissivo. o agir de determinada maneira

que cria a expectativa em outro;

c) os deveres de cooperao so decorrncias do princpio da boa-

f;

d) o princpio da boa-f torna ilcitas as condutas dolosas de m-f.

*H outras espcies de abuso de direito decorrentes da boa-f objetiva,

que sero estudadas na disciplina de direito civil. Exemplos:

adimplemento substancial, dever de mitigar o prejuzo, tu quoque,

supressio etc. Tudo est proibido, tambm no processo, em razo da boa-

f objetiva processual.

um dos assuntos em pauta, principalmente com o anteprojeto do

novo CPC, que o traz de forma expressa.

O processo, para ser devido, deve ser adequado.

A doutrina identificou trs critrios de adequao do processo:

A) ADEQUAO SUBJETIVA: o processo deve ser adequado aos

sujeitos que vo se valer do processo. O processo para pessoas idosas,

portanto, deve ter prioridade. Igualmente, quando se diz que o incapaz

no pode atuar nos juizados, tenta-se adequar subjetivamente o


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processo. Trata-se de uma concretizao do princpio da igualdade no

processo. Deve-se tratar os sujeitos conforme suas peculiaridade;

B) ADEQUAO OBJETIVA: o processo deve ser adequado ao

seu objeto, ao direito que ser por ele tutelado. O processo no pode ser

o mesmo para cobrana de cheques e cobrana de alimentos. Direitos

distintos merecem tratamentos distintos. por isso, por exemplo, que se

criam os procedimentos especiais. So procedimentos especiais para

atender determinados direitos;

C) ADEQUAO TELEOLGICA: o processo tem que ser

adequado s suas finalidades, a seus propsitos. Assim, o processo dos

juizados tem por objetivo ser mais rpido. Este o esprito dos juizados.

Ex: eliminam-se recursos, simplificam-se as provas etc. J no processo de

execuo, o objetivo a concretizao de direitos. Assim, preciso

impedir discusses que atrasem a realizao destes direitos.

*O auge da adequao o preenchimento dos trs critrios.

O dever de adequar o processo de acordo com esses trs critrios

cabe, tradicionalmente, ao legislador. No entanto, atualmente se entende

que a adequao deve ser feita caso a caso pelo juiz. Assim, tambm o

juiz seria sujeito passivo do dever de adequar o processo. Ao rgo

jurisdicional caberia a tarefa de completar o trabalho legislativo no caso

concreto. Fala-se, portanto, em uma adequao jurisdicional do processo.

H quem defenda, inclusive, um outro nome para a adequao

jurisdicional, que seria o princpio da adaptabilidade do procedimento (ou

elasticidade do procedimento ou flexibilidade do procedimento). Em Portugal,

que tem previso expressa deste princpio da adequao, fala-se em

princpio da adequao formal. Com o novo CPC, tal princpio deixaria de


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ser implcito, passando a ser explcito. Exemplos: autor junta 10.000

provas ao processo. O juiz poderia dar elasticidade ao prazo de

contestao, no aplicando o prazo legal de 15 dias. Estar-se-ia

adequando formalmente o processo; autor faz uma petio de 808

laudas. O juiz pode mandar reduzir tudo, adequando o processo; agravo

de instrumento sem juntar as peas obrigatrias no prazo adequado, pois

os autos haviam sumido. O juiz pode postergar a juntada para momento

posterior, adequando o processo. Para controlar eventual abuso, deve-se

reforar a argumentao e respeitar os precedentes judiciais. O projeto

da nova Lei de Ao Civil Pblica tambm consagra expressamente este

princpio.

Precluso a perda de uma situao jurdica processual ativa.

Situao jurdica ativa um poder jurdico, tal como um direito, uma

competncia. Precluso o nome que se deu para designar qualquer

perda de direito e poderes processuais. Pode-se falar, pois, em precluso

para as partes e para o juiz. Tanto preclui direitos processuais das partes

quanto preclui poderes do juiz. No se pode imaginar um processo sem

precluso, em que todos podem, a qualquer tempo, fazer o que querem.

preciso impedir o retrocesso. O processo uma marcha pra frente. E a

precluso uma tcnica indispensvel para este desiderato. A precluso

exerce papel indispensvel para assegurar os princpios da segurana

jurdica, da boa-f processual e da durao razovel do processo.


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A precluso um fenmeno processual. Se se perde direitos no

plano material, no se trata de precluso. A perda de direito no plano

material pode gerar outras conseqncias, tais como a prescrio e a

decadncia.

A doutrina costuma classificar a precluso de acordo com o seu

fato gerador. Assim, fala-se em:

perde-se o direito processual

pela perda do prazo. A perda do prazo um ato lcito. No se tem o

dever processual de cumprir prazo;

perde-se o direito processual pela

prtica de um ato anterior incompatvel. a precluso em razo de

comportamento contraditrio. A aceitao da deciso logicamente

incompatvel com o recurso, por exemplo. Assim, a precluso lgica liga-

se com a figura do venire;

: perde-se o direito

processual pelo seu prprio exerccio. Assim, o exerccio do direito

processual o extingue. Ex: a parte, ao recorrer, perde este direito

justamente por j ter o feito; juiz deve julgar. Assim que o fizer, ele perde

este poder.

*Veja-se que nos trs casos perde-se um direito com base em um

comportamento lcito. *A doutrina, de um modo geral, restringe

precluso a esses trs casos vistos.

No entanto, h um quarto tipo de precluso, colocada por apenas

alguns autores, que seria a precluso sano ou precluso por ato ilcito. A

precluso uma punio. Perde-se o direito processual pela punio de


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um ato ilcito. Assim, o juiz que demora irrazoavelmente para decidir

excede seus prazos e, portanto, punido pela perda da competncia.

Questes de ordem pblica so aquelas que o juiz pode conhecer

de ofcio. Deve-se dividir o tema em duas partes:

Enquanto o processo

estiver pendente, no h precluso para o exame de ordem pblica. Se j

h coisa julgada, no se pode mais examinar questo de ordem pblica.

Assim, a coisa julgada impede o exame de questes de ordem pblica.

possvel alegar as questes de ordem pblica a qualquer tempo, desde

que o processo ainda esteja pendente. Da que a incompetncia absoluta,

por exemplo, se findo o processo, s pode ser discutida em ao

rescisria. possvel, ainda, alegar questo de ordem pblica em

recursos extraordinrios (mas isto ser objeto de estudo na aula de

Recursos);

A esmagadora maioria

da doutrina entende que no existe precluso para o reexame de questo

de ordem pblica enquanto estiver pendente o processo, ou seja, seria

possvel o reexame de questes de ordem pblica. No entanto, isto

parece ser um absurdo. Ex: alega-se o impedimento de um juiz. Tribunal

decide que o juiz no impedido. Da a parte recorre novamente da


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questo. Isto no pode. Assim que, embora minoria (Barbosa Moreira,

Fredie Didier, Calmon de Passos, Frederico Marques), parece que a razo

est com a corrente que defende existir precluso mesmo no reexame de

questes de ordem pblica. Ou seja, no seria possvel o reexame de

questes de ordem pblica.

Vamos trabalhar com um conceito atual de jurisdio, de acordo

com as novas modificaes introduzidas pelas leis processuais. A

jurisdio um exemplo de heterocomposio, ou seja, um terceiro

estranho ao problema chamado para resolv-lo, vale dizer, a soluo

no dada pelos conflitantes. Isto no quer dizer que heterocomposio

seja sinnimo de jurisdio. A jurisdio apenas um exemplo de

heterocomposio. A doutrina, em decorrncia disto, diz que a jurisdio

uma atividade substitutiva, em que o juiz substitui a vontade das

partes e impe a vontade dele. Esta caracterstica de substitutividade a

marca do pensamento de Chiovenda. Nada obstante, a substitutividade

no caracterstica exclusiva da jurisdio. Ex: h vrios tribunais

administrativos, que tambm decidem por heterocomposio, mas no

exercem jurisdio. Assim que os Tribunais administrativos, por


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exemplo, tem atividade substitutiva, mas no so jurisdio, pois lhe

faltam, ao lado da substitutividade, outros atributos da jurisdio.

Ademais, no basta ser um terceiro estranho ao problema que

julgue. preciso que ele seja imparcial. Veja os dois aspectos: objetivo (

preciso que seja um terceiro, vale dizer, outro que no seja uma das

partes. Fala-se em impartialidade) e subjetivo ( preciso que no haja

vinculao ao resultado; no h interesse na causa. Fala-se em

imparcialidade). De mais a mais, imparcialidade no significa

neutralidade. No se pode exigir do juiz seja ele neutro. Ningum

neutro. Neutro algum incapaz de atribuir valor aos fatos, e o ser

humano no neutro. Todos ns trazemos nossos traumas, medos,

desejos e preconceitos para o processo. Isto impede que sejamos neutros.

Por conta disso, o juiz deve permitir que qualquer das partes possa lhe

convencer das suas razes, sem pender para nenhuma delas. A

imparcialidade tem a ver, pois, com a eqidistncia igualitria. A despeito

de no ser neutro, o juiz deve ficar em p de igualdade

Para alguns autores, somente o Estado-Juiz poderia ser este terceiro

imparcial. A jurisdio seria monoplio estatal. No sistema brasileiro,

pode-se dizer que a jurisdio monoplio do Estado, mas no se pode

dizer que s ele o exercer. Isto porque o Brasil admite a Arbitragem. No

Brasil, o perfil da Arbitragem de uma jurisdio privada, autorizada

pelo Estado. *Na Espanha, por exemplo, a jurisdio exercida por

tribunais costumeiros, compostos por membros da comunidade.


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Ainda, no h jurisdio sem processo. Processo o mtodo

utilizado para controlar o exerccio da jurisdio. A jurisdio pressupe

uma atividade processual prvia que lhe confia legitimidade. No existe

jurisdio instantnea. Ademais, no qualquer processo. Deve ser um

processo devido.

Situaes jurdicas o termo tcnico para designar direitos. A

grande caracterstica da jurisdio que ela exercida diante de um (ou

mais) problema (s), de um caso especfico que foi concretamente

deduzido. O juiz no decide em abstrato. Ele pensa sempre diante de um

problema. um raciocnio problemtico. Pensa-se na soluo a partir de

um problema. Isto diferencia bem da funo legislativa. O legislador

tenta resolver situaes abstratamente consideradas. J o juiz resolve

situaes concretamente apresentadas em juzo. At mesmo na ADIn

pode-se dizer que h uma situao concretamente deduzida. Diante da

deduo em juzo, o juiz pode reconhecer, efetivar ou proteger direitos

(situaes jurdicas concretamente deduzidas). O juiz tutelar problemas

que a ele sejam levados. Normalmente, essas situaes jurdicas

correspondem a uma lide, que um conflito de interesses. Para alguns

autores, inclusive, no existe jurisdio sem lide. Se no houver conflito,

no caso de jurisdio. No entanto, as coisas no so bem assim.

Embora a lide seja a situao mais corriqueira, no a nica. possvel


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levar ao Judicirio situaes concretas no conflituosas. Ex: adoo,

pedido de mudana de nome etc. So problemas que no so conflitos,

no deixando de s-las situaes concretas deduzidas em juzo. Logo,

nem sempre h lide, embora a lide seja a situao mais corriqueira.

No se pode ignorar que a jurisdio poder. manifestao da

soberania. A soluo no um conselho, mas sim um ato de imprio, que

deve ser cumprido.

No conceito moderno de jurisdio, no se pode negar a

criatividade do juiz. O juiz, ao julgar, cria, agregando ao sistema uma

criatividade. Esta criatividade, que marca da jurisdio, uma

criatividade normativa. O juiz cria norma. A criatividade revela-se de

duas maneiras: a) o juiz cria a norma jurdica individualizada do caso

concreto. Primeiramente, portanto, o juiz cria a norma jurdica do caso

levado a sua apreciao; b) ao decidir um caso, o juiz define tambm a

norma jurdica geral do caso concreto. Exemplos: STF, ao dizer que o

senador Joo deve perder seu mandato porque trocou de partido (norma

individualizada), baseou-se na norma geral de que parlamentar deve

perder mandato pela infidelidade partidria (norma geral). Esta norma

geral que regula o caso concreto aproxima muito a jurisdio da

legislao. Esta norma geral uma norma geral construda pela

jurisdio, a partir de um caso concreto (problema), por induo,


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servindo para decidir casos semelhantes futuros. isto que se chama de

jurisprudncia. A jurisprudncia a aplicao reiterada desta norma

geral. Exatamente porque a soluo geral, quer-se que seja aplicado a

casos semelhantes. A smula, por exemplo, nasce tambm de um

problema concreto, que se torna uma norma geral, para regular

problemas semelhantes. A smula o texto desta norma geral construda

pela jurisdio, que vem sendo reiteradamente aplicada. Nenhuma

smula diz que Joo deve a Jos 10 mil reais. Por isso que a smula nasce

de uma norma geral, e no de uma norma individualizada. No se pode

mais negar que quando se exerce a jurisdio, cria-se norma de

parmetro (padro) a casos futuros semelhantes. *A norma um produto

da interpretao de textos. possvel extrair normas que no esto

expressamente escritas (ex: norma da proibio de parlamentar trocar de

partidos uma norma implcita). A questo do casamento homoafetivo

outra questo que no est regulada pela legislao, no obstante o juiz

j crie normas a respeito do tema.

Isto uma grande marca da jurisdio. A jurisdio uma funo

que no pode ser controlada por nenhuma outra funo estatal. A

jurisdio controlada internamente, vale dizer, jurisdicionalmente,

mediante recursos, por exemplo. O juiz decide com base naquilo que o

legislador determina. Logo, no h desarmonia entre os poderes. Outra

forma de contrabalancear o Judicirio a escolha dos Ministros do STF

pelo Presidente da Repblica, por exemplo. A deciso judicial no pode


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ser revista por lei ou por ato do executivo. A Lei de Anistia uma lei que

retira a punio, no podendo se falar em reviso do julgado.

Coisa julgada a definitividade da soluo jurisdicional, que no

poder ser revista nem mesmo pela prpria jurisdio. A coisa julgada

acaba sendo um limite prpria jurisdio. Somente decises judiciais

tornam-se indiscutveis pela coisa julgada.

Jurisdio , portanto, a funo atribuda a terceiro imparcial para,

mediante um processo, reconhecer, efetivar ou proteger situaes jurdicas

concretamente deduzidas, de modo imperativo e criativo, em deciso insuscetvel

de controle externo e com aptido para coisa julgada.

qualquer tcnica de soluo de conflitos no jurisdicional. Faz as

vezes de jurisdio, porque resolve conflitos, mas no jurisdio. Da o


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nome de equivalente jurisdicional. Temos quatro espcies de equivalente

jurisdicional:

a forma de soluo de conflitos pela qual

um dos conflitantes impe a soluo ao outro. uma forma egosta e,

por que no, brbara - de soluo de conflito. A autotutela, via de regra,

proibida, sendo, inclusive, crime. Isto porque nesta modalidade de

equivalente prevalece o mais forte. Nada obstante, h casos de autotutela

permitidos e lcitos. Ex: greve, legtima defesa, guerra, desforo

incontinenti (reao do possuidor diante de uma violncia sua posse),

poder da Administrao Pblica de executar suas decises etc. Em todos

os casos que a autotutela admitida, pode-se submet-la a controle

jurisdicional;

a soluo

de conflitos construda pelos prprios conflitantes. uma soluo

negocial do conflito. Chega-se soluo pela disposio e vontade dos

prprios conflitantes. Trata-se de uma tcnica de soluo extremamente

difundida e incentivada. A autocomposio uma soluo alternativa de

conflitos. Existe uma sigla que designa as formas alternativas (no

jurisdicionais) de soluo conflito, que ADR (Alternative Dispute

Resolution). A autocomposio pode ser feita extrajudicialmente ou

judicialmente (em juzo, com processo em andamento). Toda

autocomposio extrajudicial pode ser levada apreciao do Poder

Judicirio, a fim de que seja homologada. Ex: dissoluo de unio estvel


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amigvel para ser homologada em juzo. A autocomposio pode se dar

de duas formas:

a) transao: h concesses recprocas;

b) submisso: um dos conflitantes aceita que o outro tem razo,

submetendo-se voluntariamente ao outro. A submisso, quando feita em

juzo, recebe o nome de renncia, se for feita pelo autor, e recebe o nome

de reconhecimento, se for feita pelo ru;

um terceiro escolhido para intermediar um

conflito, auxiliando os conflitantes para chegar a um acordo. O papel do

terceiro facilitar o acordo (a autocomposio). O mediador no decide

nada. A deciso dos conflitantes. A mediao tem grande relevncia

nos conflitos internacionais e, mais atualmente, nos conflitos de famlia;

as Agncias Reguladoras, os Tribunais de tica

da OAB e os Tribunais de Conta so exemplos de tribunais

administrativos que julgam conflitos. Este o equivalente jurisdicional

que mais parece jurisdio. Tem forma de jurisdio, mas faltam-lhe

outros atributos, como a coisa julgada. So decises sujeitas a controle

jurisdicional (externo). Outro exemplo so os tribunais martimos, que

julgam acidentes de navegao. O CADE (Conselho Administrativo de

Defesa Econmica) outro tribunal administrativo que julga problemas

relativos concorrncia. Entra aqui, ainda, a Justia Desportiva. As

decises desses tribunais esto sujeitas ao controle jurisdicional. Os


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tribunais administrativos exercem funo judicante (solucionam

conflito), mas no jurisdio.

A arbitragem NO um equivalente jurisdicional. Na arbitragem,

um terceiro escolhido pelos conflitantes para decidir o conflito. Cabe

aos conflitantes optar pela arbitragem. A via da arbitragem , pois, uma

via voluntria. possvel a arbitragem envolvendo a Administrao

Pblica. Notadamente nos casos de parceria pblico-privada, pode a

Administrao optar pela via arbitral, embora haja limites em se tratando

de Poder Pblico. Para que os sujeitos possam optar pela arbitragem,

eles devem ser capazes. Alm disso, os interesses e direitos discutidos

devem ser disponveis (negociveis). A Arbitragem manifestao da

autonomia privada e, portanto, manifestao da liberdade.

O rbitro pode ser qualquer pessoa capaz. Normalmente, a

arbitragem feita perante um Tribunal Arbitral, composto por mais de

um rbitro (normalmente trs). O rbitro, mesmo sendo um ente

privado, , para todos os fins, um juiz. No Brasil, o rbitro juiz de fato e

de direito. Logo, pode praticar crime contra a Administrao Pblica. Se

ele aceitar um suborno, pratica crime de corrupo. A arbitragem pode

ser convencionada no sentido de que o rbitro decida com base na

equidade ou at mesmo com base em direito aliengena, por exemplo. De

mais a mais, deve haver sempre respeito ordem pblica (ex: outro pas


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permite a tortura. No possvel a arbitragem se pautar com base neste

direito). Ademais, a deciso arbitral ttulo executivo judicial. O rbitro

pode resolver o conflito, mas no pode executar sua deciso. Ainda, o

Judicirio NO pode rever a deciso arbitral. O que o Judicirio pode

fazer anular a sentena arbitral (por vcio, por exemplo) para que outra

seja proferida. A arbitragem um processo, s que conduzido por um

rbitro. Logo, se porventura a sentena arbitral dada sem contraditrio,

a sentena anulada, e no revista. Esta ao para anular uma sentena

arbitral decai em 90 dias ( como se fosse uma ao rescisria, mas com

prazo menor). Aps este prazo, a sentena fica insuscetvel de qualquer

espcie de controle. A deciso arbitral, que j no podia ser revista em

seu mrito, nem mais poder ser anulada. A deciso torna-se definitiva.

Justamente por conta dessa definitividade, a arbitragem , no Brasil,

jurisdio. Nada obstante, h autores que no adotem este pensamento,

dizendo que no se trata de jurisdio. Primeiro porque no foi o Estado

que julgou. Em segundo, porque o juzo arbitral no pode executar o que

decidiu. Nada obstante, parece que tais argumentos so falhos, uma vez

que a jurisdio no exclusiva do Estado, alm de que a questo da no

execuo estabelecimento de competncia, to-somente. At 1996, a

deciso arbitral precisava de homologao. Hoje, no mais h mais

necessidade. Dizem que a arbitragem gera insegurana jurdica. No

entanto, vale lembrar que ela voluntria, permitida apenas para

pessoas capazes e direitos disponveis.

*Em contrato de adeso, a clusula arbitral nula, pois a

arbitragem deve ser voluntria.

Igualmente, a lei no pode obrigar a arbitragem. Da se extrai que

se uma sentena arbitral anulada, no pode o Judicirio refaz-la. Deve


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ser proferida outra sentena arbitral. O processo arbitral deve,

igualmente, ser devido, sob pena de nulidade (s a publicidade que

normalmente restrita, pois a arbitragem costuma ser sigilosa). *O

acordo do Procon no arbitragem pelo simples fato de ser acordo. O

Procon faz uma intermediao.

A opo pela arbitragem produto de um negcio jurdico, que

recebe o nome de conveno arbitral. um negcio jurdico pela qual as

partes escolhem a Arbitragem, normalmente prevista no final do

contrato, como clusula.

Existem duas espcies de conveno arbitral:

: uma conveno de

arbitragem em que se estabelece que qualquer conflito futuro que

advenha daquele negcio dever ser resolvido por rbitro. uma

clusula aberta e que visa o futuro. Clusula compromissria no foro

de eleio, pois isto questo de competncia para julgar a causa.

Clusula compromissria cheia ou completa aquela que define todas as

condies da Arbitragem. Ao revs, temos a clusula compromissria

incompleta, que se d quando no se prev todas as condies

necessrias para dar incio arbitragem;

: as partes decidem que um

determinado conflito ser resolvido pela arbitragem. O conflito aqui j

existe. *Quando a clusula compromissria incompleta, ela precisa ser

regulamentada por um compromisso arbitral quando se efetiva o

conflito. Nada impede, todavia, que haja compromisso arbitral sem

anterior clusula compromissria. *Vide, no site direitodoestado.com,

artigo sobre Administrao Pblica e Arbitragem.


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a jurisdio somente pode ser exercida

por quem tenha sido investido devidamente na funo jurisdicional.

*O rbitro investido na jurisdio pela conveno de arbitragem,

e no mediante concurso pblico;

no h como se escapar da

jurisdio;

o exerccio da jurisdio no

pode ser delegado.

*Na arbitragem, haveria delegao se o juiz transferisse o

julgamento para um rbitro faz-lo.

Logo, a jurisdio no delegao de jurisdio. Nada obstante, no

exerccio da jurisdio, o juiz pode exercer vrios poderes: ordinatrios

(poder de conduzir o processo), instrutrios (poder de produzir provas),

decisrios (poder de julgar, poder jurisdicional propriamente dito) e

executivos (poder de concretizar e efetivar sua deciso).


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Destes quatro poderes, o nico que rigorosamente indelegvel o

poder de julgar.

Por sua vez, o poder ordinatrio pode ser delegado a servidor (art.

93, XIV, CRFB; art. 162, 4, CPC). Ademais, um Tribunal pode delegar a

um juiz de primeira instncia poderes instrutrios, mediante a carta de

ordem. Igualmente, um Tribunal pode delegar a juzes a execuo de

seus julgados.

Como a Jurisdio um poder, ela se exerce sobre um dado

territrio.

Toda jurisdio tem uma limitao territorial, sobre a qual pode

exercer seu poder. Pode ser maior ou menor, ex. STF (exerce jurisdio

em todo o territrio nacional), TJ (Estado) Juiz (Comarca).

Sempre haver um territrio sobre o qual a jurisdio exercida. O

territrio sobre o qual se exerce a jurisdio o FORO, delimitao

territorial sobre a qual se exerce a jurisdio.

A Justia Estadual costuma ser exercida em Comarcas, unidades

territoriais da Justia Estadual. A Comarca costuma ser uma cidade ou

um grupo de cidades.

As Comarcas podem ser divididas em distritos.


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O Distrito uma subdiviso de uma Comarca. Pode ser 1 bairro,

grupo de bairros, ou, inclusive, uma cidade, quando uma Comarca

abrange vrias cidades.

A Justia Federal se divide em Seo Judiciria (sempre 1 Estado) e

pode ser dividida em Sub-sees. Sempre so 1 cidade ou 1 grupo de

cidades.

A Comarca se relaciona com a Seo Judiciria:

Excees Casos de Extraterritorialidade

1) Extraterritorialidade

Art. 230. Nas comarcas contguas, de fcil comunicao, e nas

que se situem na mesma regio metropolitana, o oficial de justia

poder efetuar citaes ou intimaes em qualquer delas.(Redao

dada pela Lei n 8.710, de 24.9.1993)

O oficial de justia poder efetuar citaes ou intimaes em quaisquer:

Comarcas contguas (fazem fronteira);

Comarcas que pertencem mesma Regio Metropolitana (podem

ser ou no contguas).


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O Oficial de Justia pode se dirigir outra para praticar atos de

comunicao processual, como citao ou intimao. So casos de

extraterritorialidade, j que a jurisdio ser exercida alm do territrio.

So atos de comunicao, no atos executivos, como penhora.

2) Extraterritorialidade

Art. 107. Se o imvel se achar situado em mais de um Estado ou

comarca, determinar-se- o foro pela preveno, estendendo-se a

competncia sobre a totalidade do imvel.

A Jurisdio do imvel exerce-se tambm sobre a parte do imvel

que encontra-se na outra comarca ou Estado, pela PREVENO.

Art. 5, XXXV - a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso

ou ameaa a direito;

Garante o direito de acesso Justia, o Direito de Ao, de

provocar os Tribunais, direito dos mais importantes, que pertence a

qualquer sujeito de direito, j que qualquer sujeito tem direito de acesso

Justia.

A CF garante o direito tutela preventiva.


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CF falou em direito, sem adjetiv-lo, o que significa que qualquer

direito, no h direito que no possa ser levado apreciao do PJ,

direito individual ou coletivo.

A Jurisdio inafastvel no Brasil.

Sim!

At o mrito? Sim! Se voc mostrar que o ato discricionrio for

irrazovel.

A CF no excepciona, no h exceo. Em alguns casos, transfere a

jurisdio a outro rgo que no o PJ, como o Senado Federal, como

crime de responsabilidade do Presidente da Repblica. A jurisdio no

afastada, mas exercida pelo SF quanto a esta matria.

A arbitragem 1 opo de pessoas capazes e livres, que decidem

no levar ao PJ. Haveria inconstitucionalidade se a lei obrigasse

arbitragem, mas se ela permite que eu voluntariamente no queira levar

meu problema ao PJ, ela compatvel com a liberdade.


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A CF passada dizia que a lei poderia condicionar o acesso ao PJ ao

esgotamento administrativo da controvrsia: Jurisdio condicionada.

Por conta dessa previso na CF passada, vrias leis da poca faziam isso.

A CF/1988 no tem essa previso. Como ficam as leis que antes

previam isso e as leis que agora prevem isso?

Exemplos de leis que condicionam: Lei de Habeas Data, Lei da

Smula Vinculante e Mandado de Segurana.

Tem que mostrar a necessidade de ir diretamente ao PJ e no poder

esperar a soluo administrativa. Se ele demonstra a urgncia na soluo

judicial, no se pode impedir que ele v ao PJ. No se interpreta uma

questo somente em tese.

Smula 2, STJ No cabe habeas data (cf, art. 5,

LXXII, a) se no houve recusa de informaes por parte

da autoridade administrativa.

Ex.: caso da Justia do Trabalho criao das Comisses de

Conciliao Prvia (Instncia de Conciliao). Os juzes comearam a

interpretar a lei como uma exigncia para se poder ir JT.

O STF disse que a interpretao no poderia levar criao de uma

exigncia para se chegar ao PJ, mas que seria apenas uma opo de

soluo de conflitos.


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A Justia Desportiva tem um regramento especial, porque

regulada pela prpria Constituio, no artigo 217, que diz que as

questes desportivas somente sero levadas apreciao do PJ aps o

exaurimento da Justia Desportiva. Aqui diferente, porque a prpria

CF previu que a Justia Desportiva um condicionamento ida ao PJ.

Art. 217, 1 - O Poder Judicirio s admitir aes

relativas disciplina e s competies desportivas aps

esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada

em lei.

O condicionamento em determinados casos razovel. No se

pode proibir em tese, o que seria ofend

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