CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DO CEARÁ
FaC - FACULDADE CEARENSE
CURSO DE DIREITO
JEMIMA DANTAS DA CUNHA MIRANDA
RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO
FORTALEZA
2013
JEMIMA DANTAS DA CUNHA MIRANDA
RESPONSABILIDADE CIVIL DO CIRURGIÃO PLÁSTICO
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Instituição Faculdades Cearenses, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientador de conteúdo: Prof. Me. Giovanni Baluz.
Orientador metodológico: Profª. MsC. Wenderly Costa Miranda.
FORTALEZA
2013
JEMIMA DANTAS DA CUNHA MIRANDA
Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Cearense, como requisito para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Aprovada em ________ de _____________________________ de 2013.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Me. Geovanni Augusto Baluz
FaC – Faculdade Cearense
Orientador
Prof.
FaC – Faculdade Cearense
Examinador
Prof. Convidado Dr. Marco Antônio C. Costa
FaC – Faculdade Cearense
Convidado
DEDICATÓRIA
Dedico a minha família sobretudo a minha mãe Josefa Araújo, pelo seu exemplo de garra e superação, aos meus amores Wendell Miranda, meu suporte e Francisco, minha inspiração e especialmente a minha irmã Elizama Guilherme, que não poupou esforços e incentivos para que eu pudesse alcançar esse objetivo.
AGRADECIMENTOS
A Deus pela sua infinita misericórdia e bondade.
Aos meus mestres que ao longo do curso compartilharam conhecimentos que me
ajudaram a crescer intelectualmente contribuindo para que me tornasse um ser mais
humano, especialmente aos professores Me. Micheline Holanda, Esp. Rosa de
Fátima, Esp. Ana Maria, Esp. Ninon Tauchmann, PhD. Alexandre Carneiro, Dr.
Marco Antônio Costa, Dra. Kilvia Sousa, Dr. Júlio Ponte, Esp. Daniele Fernandes.
Agradeço imensamente ao Prof. Dr. Giovanni Augusto Baluz que favoreceu e
estimulou a feitura desta obra e a Profª. MsC Wenderly Miranda pelo seu apoio e o
tempo despendido na avaliação técnica desse trabalho.
Aos funcionários da Instituição FaC – Faculdade Cearense, Dra. Eliane Pessoa,
Michel Barros, Nilton porteiro, aos colaboradores da limpeza, a Wanessa Cidrão e
Vanessa Késsia do atendimento ao estudante, ao Reginaldo da Xerox, a tia Salete
da banca de “pós graduação”.
Aos amigos conquistados durante esses sete anos: Adriana Nogueira, Arnaldo Klein,
Ólivia Maria, Tarciano de Oliveira e Carlos Nobre que farão parte da minha vida para
sempre.
“Não que possamos reivindicar qualquer coisa com base nos nossos próprios méritos, mas a nossa capacidade vem de Deus”.
2º corintios 3:5
“Até cortar os defeitos pode ser perigoso, nunca se sabe qual o defeito que sustenta nosso edifício interior”.
Clarice Lispector
RESUMO
A sociedade atual vive uma realidade totalmente consumista. As pessoas dão muito valor à beleza física e buscam cada vez uma aparência semelhante aos seus artistas e ídolos da televisão. A cirurgia plástica embelezadora deixou de ser um luxo para poucos, pois agora a classe média tem fácil acesso a este tipo de procedimento, que deixou de ser considerado mero capricho e já é reconhecido como um tratamento dispensado ao paciente, em certos casos. Com freqüência, as pessoas buscam a cirurgia plástica estética com o objetivo de por fim, ou mesmo de melhorar um defeito físico que agride o seu íntimo e lhe causa constrangimento e insegurança. A presente monografia destina-se ao estudo da responsabilidade médica no que se refere à cirurgia plástica, tanto reparadora quanto propriamente estética. Com a evolução humana, vários aspectos da humanidade vêm mudando e isto também ocorre nos padrões estéticos, com isso aumenta-se o número de cirurgias plásticas, e em decorrência desta surge também um maior número de reclamações judiciais com a alegação de erro médico. Para que reste caracterizada a responsabilidade do profissional de medicina, devem estar presentes os seguintes aspectos: A conduta do agente (ação ou omissão), dano, nexo causal e culpa strictu sensu. Assim, pode-se dizer que o médico age com culpa quando se comporta de maneira imprudente negligente ou de age com imperícia devendo reparar seu paciente. Estabelece qual o tipo e obrigação do cirurgião plástico. Mostra a origem da cirurgia plástica. Faz considerações sobre a distinção entre a cirurgia estética e a reparadora apontando as principais diferenças reconhecidas pela doutrina, examinando se a relação médico-paciente constitui-se em obrigação de meio, ou obrigação de resultado, enfatizando-se as prescrições oriundas do código de Defesa do Consumidor, bem como as situações fáticas que correspondem à responsabilidade contratual ou extracontratual. Objetivando demonstrar as teorias aqui examinadas, elencou-se alguns julgamentos cíveis, tipos de erro médico. O profissional da área médica tem a obrigação de cuidar, aconselhar e informar o seu paciente das vantagens e dos riscos do procedimento cirúrgico pretendido pelo cliente. Portanto, não se trata apenas de uma relação de consumo. A cirurgia plástica embelezadora se mostra cada vez mais evoluída, uma vez que a cada dia que passa surge novos procedimentos e novas técnicas cirúrgicas. Assim, o médico tem o dever de aplicar todo o seu conhecimento científico e utilizar a técnica mais adequada para cada caso. Palavras-chave:Responsabilidade Civil; Cirurgia Estética; Erro Profissional.
ABSTRAC
Society today lives a reality totally consumptive. People place a high value on physical beauty and increasingly seek a similar appearance to their artists and idols of television. Plastic surgery beautifying is no longer a luxury for the few. Middle class now has easy access to this type of procedure, which is no longer considered a extra procedure, but it is recognized as a treatment of the patient in certain instances. Often, people seek plastic surgery with the goal of ultimately improving a physical characteristic that influences self esteem causing embarrassment and insecurity. This study focuses on the study of the medical responsibility in relation to cosmetic surgery, reconstructive as well as proper aesthetics. With human evolution, several aspects of humanity are changing and this also occurs in aesthetic standards, it increases the number of plastic surgeries, and this results on a greater number of legal claims in medical malpractice. For the establishment of the characterized responsibility of the medical professional, the following aspects must be present: The agent's conduct (action or inaction), damage, causation and guilt in the strict sense. Thus, one can say that the doctor acts with guilt when he behaves recklessly with negligent acts or malpractice and should provide repair to his patient. Establishes the type and obligation of the plastic surgeon. Shows the origin of plastic surgery. Raises questions about the distinction between cosmetic surgery and reconstructive pointing out the main differences recognized by doctrine, examining if the doctor-patient relationship constitutes an obligation of means, or obligation of result, emphasizing the requirements derived from the code for the consumer’s defense as well as the factual situations that match liability in contract or outside of it. In order to demonstrate the theories examined here, has listed out some civil trials, types of medical error. The medical professional has an obligation to care, advise and inform their patients of the benefits and risks of the surgical procedure intended by the client. Therefore, it is not just a consumer relationship. Plastic surgery shows an increasingly growth. Every day new procedures and new surgical techniques are created. Thus, the physician has a duty to apply all his scientific knowledge and utilize the most appropriate technique for each case. Keywords: Liability; Aesthetic Surgery; Professional errors.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÂO
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
2.2 DO ATO ILÍCITO
2.3 DA CULPA
2.4 NEXO CAUSAL
2.5 DAS EXCLUDENTES
2.5.1 Culpa Exclusiva da Vítima
2.5.2 Estado de Necessidade
2.5.3 Legitima Defesa
2.5.4 Exercício Regular de Direito
2.5.5 Caso Fortuito e Força Maior
2.5.6 Fato de Terceiro
2.6 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
2.6.1 Responsabilidade Contratual
2.6.2 Responsabilidade Extracontratual
2.6.3 Responsabilidade Subjetiva
2.6.4 Responsabilidade Objetiva
3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO E DO CIRURGIÃO
PLÁSTICO
3.1 NATUREZA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
3.2 NATUREZA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS
CIRURGIÕES PLÁSTICOS
4 PRINCIPAIS INFRAÇÕES MÉDICAS
4.1 NEGLIGÊNCIA
4.2 IMPRUDÊNCIA
4.3 IMPERÍCIA
4.4 DEVER DE INFORMAR
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4.4.1 Consentimento Informado Versus Risco
de Morte
5 SURGIMENTO DA CIRURGIA PLÁSTICA
5.1 DIFERENÇA ENTRE CIRURGIA ESTÉTICA DE
CIRURGIA REPARADORA
5.2 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
6 ESTUDO DE CASOS
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS
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Bibliotecário Marksuel Mariz de Lima CRB-3/1274
M672r Miranda, Jemima Dantas da Cunha
Responsabilidade civil do cirurgião plástico / Jemima Dantas da Cunha Miranda. Fortaleza – 2013.
64f. Orientador: Profº. Ms. Geovanni Augusto Baluz.
Trabalho de Conclusão de curso (graduação) – Faculdade Cearense, Curso de Direito, 2013.
1. Responsabilidade civil. 2. Cirurgia estética. 3. Erro profissional. I. Baluz, Geovanni Augusto. II. Título
CDU 347.2
FACULDADECEARENSEVocê, reconhecido.
BACHARELADO EMDIREITO
ATA DE DEFESA DE TRABALHO DE CONCLUSÂ(l'DECURSO-TCC,
BACHARELADO EM DIREITO - FAC
Ao(s) , ~Le ~ do mês de ~te:- do ano de 2013,às :1() horas, foi realizada nas dependência do Campus I da FaculdadeCearense-F6Ç a d~fesa pú~~alho de Conclusão de Curso - TCC dota)aluno(a) ~ \l) cÁ.a- ~ ~ ,!'1~triculado(~ sob, o. - '. n°, n 0= "j ,intitulado '\U.iJ ~ ~~ ~ \AAX eLo & - ~ J326);h (iJ
A banca examinadora, composta pelos professores abaixo assinados, após deliberaçãoe avaliação, considerou o trabalho (X) SATISFATÓRIO <-) NÃOSATISFATÓRIO.Eu, J.OJ ~ orientador(a),tendo como co-orientador o professor José lio da Ponte Neto, coordenador doCurso de Direito da FAC, lavrei a presente ata, assinada por mim e pelos demaismembros examinadores da bancaJ também pelo Coordenador.Fortaleza, '5 de º4f021AY de 2013.
Prof.(a) Examinador(a)
l~~Coordenador
Sede • Av. João Pessoa, 3884 • Fone: 85 3201.7000Unidade 11• Av. João Pessoa, 4005 • Fone: 85 3453.9000
www.faculdadescearenses.edu.br
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1 INTRODUÇÂO
Uma das questões mais polêmicas que repercutiu no século XX,
sobretudo na segunda metade, foi a responsabilidade civil do médico por danos que,
por ventura, venham a causar em seus pacientes. No Brasil, a cada dia, vêm
aumentando as demandas jurídicas propostas por pacientes em face de seus
médicos.
Acerca dessa problemática, procurou-se, no desenvolver desse
trabalho, verificar os seguintes questionamentos:
1) Como se caracteriza o erro médico do cirurgião plástico?
2) Qual a natureza jurídica da responsabilidade civil do médico cirurgião plástico?
3) Quais os casos de exclusão dessa responsabilidade?
A importância do estudo desse tema esta nas dificuldades de
reparação in natura dos danos causados pelo erro médico. Apesar dos grandes
avanços da medicina, ela não consegue reparar determinadas funções do corpo
humano. Por via de consequência, funções são afetadas pelo dano oriundo do erro
médico, impossibilitando a vítima de retornar ao status quo.
O ato médico ensejador de responsabilidade se constitui numa ação ou
omissão culposa. O médico via de regra não se compromete com o resultado, mas
em prestar a sua assistência de forma diligente, agindo com zelo e assiduidade. Em
virtude disso, afirma-se que o contrato é de meio e não de resultado, exceto em se
tratando de cirurgião plástico que deve ser comprometido também com resultado.
O estudo desse tema teve como objetivo geral analisar a
responsabilidade civil diante do erro médico e com objetivos específicos verificar a
natureza jurídica da responsabilidade civil do médico cirurgião plástico, estudar as
excludentes de responsabilidade e avaliar a liquidação do dano.
Para tanto se procura comprovar que o erro do médico cirurgião
plástico se caracteriza como conduta culposa do profissional; e sua culpa será
excluída sempre que houver culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito
ou de força maior e conduta involuntária.
Para elaboração desse trabalho, utilizou-se de pesquisa bibliográfica,
na qual foram utilizadas obras de diversos civilistas brasileiros. Segundo a utilização
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dos resultados, a pesquisa foi aplicada, segundo a abordagem, qualitativa e, quanto
aos objetivos, exploratória e descritiva.
2 RESPONSABILIDADE CIVIL
2.1 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL
A principal meta da ordem jurídica é de proteger fortemente o ato lícito
e de reprimir frontalmente o ato ilícito, tendo em vista que o ilícito atinge o convívio
social. Surgindo então o dever jurídico que é uma imposição do Direito positivo de
uma conduta externa por parte das pessoas, gerando uma consciência acusativa
interna, que se praticar um ato ilícito, certamente terá que ser responsabilizado pelo
ilícito causado a outrem.
A violação de um dever jurídico configura o ilícito, que, quase sempre, acarreta dano para outrem, gerando de novo dever jurídico, qual seja, o de reparar o dano. Há, assim, um dever jurídico originário, chamado por alguns de primário, cuja violação gera um dever jurídico sucessivo, também chamado de secundário, que é o de indenizar o prejuízo. (Cavalieri, 2207, p 2).
É justamente na compreensão entre o dever jurídico originário que tem
como finalidade impor o não descumprimento de um dever jurídico, e havendo o
descumprimento do dever jurídico originário, surge o dever jurídico secundário, ou
seja, seria a obrigação imposta pelo Estado de reparar o dano causado pelo
descumprimento do dever jurídico originário.
É nesse momento de consciência do dever jurídico originário que surge
a compreensão de responsabilidade civil, como afirma o professor Sergio Cavalieri
Filho dizendo que a responsabilidade civil nada mais é do que uma obrigação,
encargo, contraprestação a um dever descumprido. (Cavalieri, 2997, p 2).
A obrigação sempre é um dever jurídico originário, já a
responsabilidade civil será o dever jurídico secundário, ou seja, oriundo do dever
jurídico originário. Havendo um descumprimento na obrigação, gerará uma
responsabilidade.
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Em síntese, em toda obrigação há um dever jurídico originário, enquanto na responsabilidade há um dever jurídico sucessivo. Assim como não há sombra sem corpo físico, também não há responsabilidade sem a correspondente obrigação. Sempre que quisermos saber quem é o responsável teremos que identificar aquele a quem a lei imputou a obrigação, porque ninguém poderá por nada sem ter violado dever jurídico preexistente. (Cavalieri, 2007, p 2).
Sempre que um dever originário for descumprido, obrigatoriamente
nascerá um dever secundário, justamente com a finalidade de reparar um direito
violado e de punir quem o violou.
2.2 DO ATO ILÍCITO
O ato ilícito é configurado por um ato de vontade voluntária que
transgride um dever jurídico originário, causando danos. Ele é praticado em
desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual como coletivo.
Vejamos o artigo 186 do Código Civil Brasileiro que nos dará uma compreensão
mais detalhada.
Art. 186. Aquele que, por omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
O ato ilícito se caracteriza como um confrontamento ao ordenamento
jurídico vigente de uma sociedade, acarretando danos, como expressa o professor
Sergio Cavalieri Filho:
O ato ilícito, portanto, é sempre um comportamento voluntário que infringe um dever jurídico, e não que simplesmente prometa ou ameace infringi-lo, de tal sorte que, desde o momento em que um ato ilícito foi praticado, está-se diante de um processo executivo, e não diante de uma simples manifestação de vontade. Nem por isso, entretanto, o ato ilícito dispensa uma manifestação de vontade. Antes, pelo contrário, por ser um ato de conduta, um comportamento humano, é preciso que ele seja voluntário. (Cavalieri, 2007, p 11).
O elemento culpa é indispensável para caracterizar o ato ilícito, pois
sem a culpa não se pode responsabilizar ninguém. A infração culposa vem
justamente descumprir um dever jurídico preexistente.
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O ato ilícito é o praticado culposamente em desacordo com a norma jurídica, destinada a proteger interesses alheios; é o que viola direito subjetivo individual, causando prejuízo a outrem, criando o dever jurídico de reparar tal lesão. Para que se figure o ilícito será imprescindível um dano oriundo de atividade culposa. A prática de ato ilícito, infringindo preceito normativo de tutela de interesse privado, produzindo dano a um bem jurídico, lesando direitos pessoais ou reais, dá origem ao ressarcimento do prejuízo. (Diniz, 2006, p 45).
O ato ilícito surge sempre quando um dever jurídico é violado, e a
missão do Estado é de punir exemplarmente todo ato ilícito, demonstrando que
sempre que houver um descumprimento de um dever jurídico, nascerá uma
responsabilidade para o infrator, sendo obrigado a reparar o dano causado.
2.3 DA CULPA
No direito Romano, os danos culposos eram classificados de Quase –
Delito, pois não tinham a intenção de praticarem o dano, ou seja, não tinham o
animus nocendi. Um liame seria necessário para caracterizar se o prejuízo era
culposo ou doloso. Caso a ação danosa estivesse dentro da negligência,
imprudência e imperícia, o ato prejudicial seria culposo. (Tabosa, 2003, p 304).
O dolo difere da culpa, pois surge quando há o animus nocendi, ou
seja, a intenção de causar o dano, já a culpa é a falta de observância, diligência a
uma norma jurídica, gerando uma violação de um dever de cuidado.
Essa distinção entre culpa e dolo no campo da responsabilidade civil
na prática não exerce influência, pois mesmo que o dano tenha sido causado por
culpa, o agente causador do dano não vai se esquivar da obrigação de indenizar,
simplesmente porque agiu por culpa.
Essa distinção, modernamente, já não possui maior importância no campo da responsabilidade civil. Para fins de indenização, importa verificar se o agente agiu com culpa civil, em sentido lato, pois, como regra, a intensidade do dolo ou da culpa não deve guardar o montante da indenização, e sim pelo efetivo prejuízo. (Venosa, 2006, p.22).
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A culpa se dá por negligência que seria uma ação com desleixo,
displicência, como também por imprudência que caracteriza como falta de
prudência, e pode ser também por imperícia, ou seja, falta de habilidade na ação em
que está praticando.
A culpa, sob os princípios consagrados da negligencia, imprudência e imperícia, contem uma condita voluntária, mas com o resultado involuntário, a previsão ou a previsibilidade e a falta de cuidado devido, cautela ou atenção. Na negligencia o agente não age com atenção devida em determinada conduta. Na imprudência o agente é intrépido, precipitado e age sem prever as consequências nefastas ou prejudiciais. É imperito aquele que demonstra inabilidade para seu ofício, profissão ou atividade. É imperito o advogado que redige petição inepta e o médico que administra a droga errada e danosa ao paciente. (Venosa, 2006, p. 24).
É importante frisar que o elemento culpa não exclui o agente causador
da sua responsabilidade, pelo contrário, ela vai demonstrar que o dano causado
adveio por ação culposa, necessitando então de uma reparação para quem sofreu o
dano.
2.4 NEXO CAUSAL
O nexo causal seria justamente o liame entre o dano sofrido pela vítima
e a conduta do agente, para que haja responsabilidade civil, é necessária a
existência do nexo causal entre ambos. Sem essa comprovação de causalidade,
não se pode falar em responder por ato ilícito que gerou um dano.
O vínculo entre o prejuízo e a ação designa-se “nexo causal”, de modo que o fato lesivo deverá ser oriundo da ação, diretamente ou como sua consequência previsível. Tal nexo representa, portanto, uma relação necessária entre o evento danoso e a ação que o produziu, de tal sorte que está é considerada como sua causa. (Diniz, 2006, p 110).
O estudo do nexo causal traz a tona duas teorias que proporciona uma
elucidação melhor na compreensão do assunto, na qual a primeira é denominada de
teoria da equivalência das condições, que está prevista no Código Penal brasileiro.
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Art. 13. O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se a ação ou a omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Está teoria afirma que tudo que contribui para o evento é apontado
como nexo causal, ou seja, não observa a causa do fato, a condição do fato e a
ocasião do fato. (Stoco, 2004, p 146).
A outra teoria é denominada de casualidade adequada, que afirma que
o importante é a causa predominante que gerou o dano e não as demais causas,
como afirma o professor Sílvio de Salvo Venosa que só será antecedente necessário
que ocasionou o dano. Assim nem todos antecedentes podem ser levados à conta
do nexo causal. (Venosa, 2007, p 45).
Vemos que no artigo 186 do Código Civil brasileiro, diz que: “Aquele
que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Não havendo a possibilidade de classificar quem causou o dano, não
se pode falar em responsabilidade de reparação de danos, pois não existe uma
conexão entre o dano causado da pessoa que o praticou.
2.5 DAS EXCLUDENTES
Rompendo o liame entre o dano e o causador, e rompendo a existência
do nexo causal, são situações que excluem a responsabilidade de reparar o dano.
São causas que excluem a responsabilidade quando se pratica por meio de culpa
exclusiva da vítima, estado de necessidade, legítima defesa, caso fortuito e a força
maior e por último o fato de terceiro. Destacaremos todas as causas de excludente
de responsabilidade detalhadamente.
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2.5.1 Culpa Exclusiva da Vítima
Ocorre culpa exclusiva da vítima quando o fato gerador do dano foi
motivado pela própria vítima, ou seja, o suposto causador do dano não pode ser
responsabilizado, pois mesmo causando o dano, o nexo causal é impedido, tendo
em vista que a ação exclusiva da vítima culminou diretamente no dano.
Quando um evento danoso acontece por culpa exclusiva da vítima, desaparece a responsabilidade do agente. Nesse caso, deixa de existir a relação de causa e efeito entre o seu ato e o prejuízo experimentado pela vítima. Pode-se afirmar que, no caso de culpa exclusiva da vítima, o causador do dano não passa de mero instrumento do acidente. (Gonçalves, 2007, p. 795).
Não podemos confundir culpa exclusiva da vítima com culpa
concorrente, tendo em vista que na culpa concorrente tanto a vítima como o agente
causador do dano são responsabilizados de acordo com a culpa, ou seja, ambos
contribuem com parcelas de culpas iguais ou menores. Essa parcela de culpa será
importante na hora de pagar a indenização, pois será repartido para os dois na
proporção que for justa.
Mas o caso em questão é a culpa exclusiva da vítima, onde existe um
dano, mas que responsabilizar o causador desse dano é impossível, pois mesmo
sendo ele o causador, mas o que o levou a ocasionar o dano, foi à culpa exclusiva
da vítima. Podemos citar como exemplo um atropelamento que ocasionou a morte
de um pedestre que trafegava embriagado em uma rodovia muito movimentada.
O dano amargo sofrido pelo pedestre que caminhava embriagado
ocorreu, mas a culpa foi exclusiva dele, pois através da sua imprudência que foi o
fato gerador da sua morte. Nesse caso específico não pode responsabilizar o
condutor do veículo, mesmo sendo ele o agente causador do dano, mas a sua
conduta não foi culposa.
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2.5.2 Estado de Necessidade
O estado de necessidade é justamente a ofensa de um direito alheio,
com o objetivo de resguardar direito próprio ou alheio para reprimir perigo iminente,
e quando as circunstâncias demonstram extrema necessidade, e que não exceda os
limites do indispensável para a remoção do perigo. (Fiúza, 2005, p 186).
Podemos observar que o Código Civil no artigo 188, no seu inciso
segundo diz que:
Art. 188. Não constituem atos ilícitos: II - A deterioração ou destruição da coisa alheia, ou lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.
Para caracterizar estado de necessidade, a ação precisa está dentro
desse liame, ou seja, o dano a ser causado obrigatoriamente precisa ter como
objetivo o livramento de um perigo iminente. É necessário saber o limite que deve
ser obedecido para caracterizar o estado de necessidade, caso esse limite seja
desrespeitado, o agente causador do dano será responsabilizado civilmente, sendo
obrigado a responder por dano materiais pelo prejuízo causado.
Como exemplo, podemos destacar uma casa que está incendiando
fortemente, e o único jeito de salvar as pessoas que estão trancadas prestes a
morrerem carbonizadas, seria arrombando as portas para salvar as vidas que se
encontram no interior da casa.
Nesse caso específico, o dano seria indispensável para salvar as vidas,
pois o único meio de retirar aquelas pessoas salvas, seria arrombando as portas, e a
pessoa que causou a deterioração da porta com o intuito de resgatar as vidas sãs e
salvas, não vai responder civilmente pelo dano causado, tendo em vista que agiu
movido por estado de necessidade.
A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso XI, expressa
claramente que se a ação for motivada diante de um estado de necessidade, não
constitui ato ilícito, afastando assim por completo a responsabilidade gerada diante
de um socorro prestado.
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Art. 5º, XI - A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Devemos observar que se a pessoa que sofreu o dano, ou o próprio
proprietário da coisa, se ele não contribuiu para aquele mal advindo, e mesmo assim
outrem causa um mal menor cuja finalidade seria de livrar um mal maior, esse dano
sofrido poderá ser indenizado, como está previsto no Código Civil.
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-ás direito de indenização do prejuízo que sofreram.
Não basta apenas causar um dano com a finalidade de evitar um mal
maior, mas precisa está ligado com a necessidade de causar um mal menor para se
evitar um mal maior.
2.5.3 Legitima Defesa
Para caracterizar a legítima defesa é necessário que o ato praticado
seja contra o próprio agressor, ou contra terceiro que esteja diante de um iminente
perigo, sendo indispensável ser um ato moderado e necessário, cuja finalidade seja
de repelir injusta agressão, aí sim, está caracterizado a legítima defesa real, como
expressa o Código Civil.
Art. 188. Não constituem atos ilícitos: I - Os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.
A legítima defesa putativa que é caracterizada pela suposta agressão
ou imaginária a agressão, não exclui a responsabilidade de indenizar pelo dano
causado, pois o erro na ação é fato gerador de responsabilidade. Somente a
legítima defesa real contra o agressor é causa excludente de responsabilidade.
Conclui-se, portanto, que como excludente de responsabilidade civil, apenas, a legítima defesa real (compreendida a legítima defesa de terceira
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pessoa) e praticada contra a pessoa do agressor, causando-lhe danos. (Sampaio, 2003, p 96).
Está evidente que a melhor opção para salvar a si ou a outrem de uma
situação iminente ou atual de uma injusta agressão, seria através da legítima defesa
real, que é uma medida juridicamente legal, sendo nesse caso específico, a fuga
dispensável, podendo o agredido ou um terceiro praticar a auto tutela, sem nenhuma
sansão por parte do Estado, mas com a cautela de não cometer excessos que é
proibido pelo nosso ordenamento jurídico, onde descaracteriza a legítima defesa
real, sendo assim responsável pelo dano causado.
2.5.4 Exercício Regular de Direito
No exercício regular de um direito reconhecido, quem pratica a ação
que culminará em um dano, precisa manter uma ligação entre a ação danosa e a
razoabilidade exigida, caso a razoabilidade seja ultrapassada, caracteriza-se um ato
tipicamente ilícito, saindo da razoabilidade e adentrando no abuso de direito.
Por outro lado, se o sujeito extrapola os limites racionais do lídimo do exercício do sei direito, fala-se em abuso de direito, situação desautorizada pela ordem jurídica, que poderá repercutir inclusive na seara criminal (excesso punível). O abuso de direito é o contraponto do seu exercício regular. (Stolze, 2006, p. 106).
Se alguém atua protegido pelo ordenamento jurídico, e essa atuação
não configura um abuso de direito, a ação do agente que está causando um dano
não pode ser responsabilizado civilmente, pois está agindo dentro do seu exercício
regular e de direito.
Como exemplo para elucidar melhor, seria a obrigatoriedade de passar
diante do detector de metal, sendo necessário depositar alguns pertences como
celulares, carteiras de dinheiro, moedas, relógios, jóias, em fim, tudo que possa ser
detectado diante da revista, precisa ser depositado em um local, e posterior à revista
os pertences são devolvidos.
Essa medida de segurança foi muito questionada, alguns chegaram a
alegar que seria uma prática abusiva por parte dos bancos, mas hoje vemos que
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essa prática obrigatória proporciona tanto para os funcionários como para nós
clientes uma sensação de segurança, mesmo que possa causar um certo
constrangimento. Vale salientar que essas medidas de segurança estão previstos
na lei nº 7.102 de junho de 1983.
Art. 1º. É vedado o funcionamento de qualquer estabelecimento finaceiro onde haja guarda de valores ou movimentação de numerário, que não possua sistema de segurança com parecer favorável a sua aprovação, elaborado pelo Ministério da Justiça, na forma desta lei.
Os bancos privados e públicos são obrigados a fornecer essa
segurança, sendo necessário esclarecer que diante dessas medidas de segurança,
as instituições financeiras necessitam do parecer técnico do Ministério da Justiça,
para assim sendo aprovado poder utilizar tais medidas de segurança.
2.5.5 Caso Fortuito e Força Maior
O caso fortuito e de força maior surgem no momento em que o fato
ocorrido não era possível de evitar ou de prever. Difícil aplicar tal distinção entre
caso fortuito e de força maior, até porque no artigo 393 e parágrafo único do Código
Civil não vemos explicitamente essa distinção.
Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou de força maior, se expressamente não se houver por ele responsabilizado. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível de evitar ou impedir.
O Código Civil não faz distinção entre caso fortuito e força maior,
parecendo até ser sinônimo. Mas podemos traçar algumas diferenças que nos trarão
maior clareza na compreensão.
Trabalhando o conceito legal referido, pode-se dizer que o caso fortuito ou de força maior consiste em todo acontecimento alheio à vontade do contratante ou agente que, por si só, proporcionou o resultado danoso. Isto é, para o dano não ocorreu qualquer conduta culposa do agente (negligência, imprudência e imperícia) ausência de culpa. Conclui-se, pois, pela quebra do nexo causalidade, já que, diante desse quadro, não mais se
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pode imputar à ação ou omissão do agente o resultado danoso verificado. (Sampaio, 2003, p. 93).
O caso fortuito está direcionado a danos ocorridos através de ações
imprevisíveis, podendo até serem evitadas, como ações decorrentes de greves,
motins, guerras. Decorre de atos humanos que geram danos.
Já a força maior decorre de atos não humanos que gerariam danos,
atos alheios à vontade das partes. A força maior pode até ser previsível, mas é
inevitável, é o que acontece com furacões, inundações, o homem pode prever, mas
jamais pode evitar os danos advindos desses acontecimentos da natureza.
2.5.6 Fato de Terceiro
Por último, o fato de terceiro também é excludente de responsabilidade
civil, pois além do causador do dano e a vítima, existe um terceiro que motiva tal
acontecimento, sendo então o responsável pelo dano que ele não cometeu
diretamente, mas foi quem o motivou.
Art. 930. No caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra esse terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado.
Podemos ver que o autor do dano responde pelo prejuízo causado,
mas cabe ação regressiva contra o terceiro que na realidade motivou ato. Somente
quando o ato de terceiro sendo causa exclusiva do acidente e se equiparando ao
caso fortuito e de força maior, ou seja, imprevisto e inevitável, é que existe a
excludente de responsabilidade de quem ocasionou.
A exclusão da responsabilidade se dará porque o fato de terceiro se reveste de características semelhantes às do caso fortuito sendo imprevisível e inevitável. Melhor dizendo, somente quando o fato de terceiro se revestir dessas características, e, portanto, aquiparar-se ao caso fortuito ou à força maior, é que poderá ser excluída a responsabilidade do causador direto do dano”. (Gonçalves, 2007, p. 800).
O fato de terceiro possui praticamente três partes, sendo uma delas a
pessoa que sofre o dano, aquele que causa diretamente o dano, e aquele que é o
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fato gerador da existência do dano, mesmo que ele não tenha sido o agente
causador, mas a sua participação é bastante para ser responsável regressivamente,
pois quem causou diretamente o dano vai responder pelo dano que ele causou, e o
terceiro que motivou vai responder através de uma ação de regresso.
2.6 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Este tópico tem como finalidade demonstrarmos detalhadamente as
classificações de responsabilidade civil, que se divide em responsabilidade
contratual e extracontratual, responsabilidade objetiva e subjetiva, onde
elucidaremos separadamente cada uma das de responsabilidade civil.
2.6.1 Responsabilidade Contratual
A responsabilidade civil contratual é aquela que advem de um vínculo
obrigacional preexistente, ou seja, mediante um contrato celebrado anteriormente.
Com o descumprimento desse contrato gerando um inadimplemento contratual,
surge a obrigação em indenizar.
Se a transgressão se refere a um dever gerado em negócio jurídico, há um ilícito negocial comumente chamado ilícito contratual, por isso que mais frequentemente os deveres jurídicos tem como fonte os contratos. (Cavalieri, 2007, p.15).
Dentro da responsabilidade civil contratual, o importante é a
observância do cumprimento do contrato celebrado entre as partes, pois somente
através do descumprimento desse contrato é que se pode responsabilizar como
expressa o Código Civil.
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
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A obrigação extingue-se mediante o cumprimento do contrato para
ambas as partes, pois a fonte geradora da responsabilidade foi satisfeita, não
restando brechas para responsabilidade civil para nenhuma das partes. (Diniz, 2006,
p 45)
2.6.2 Responsabilidade Extracontratual
A responsabilidade extracontratual também comumente chamada de
aquiliana, onde surge o descumprimento da lei. O que difere totalmente a
responsabilidade civil contratual da extracontratual, é que nesta existe um contrato
preexistente celebrado entre as partes, e somente mediante descumprimento do
contrato é que se pode responsabilizar a parte que descumpriu o contrato, já a
responsabilidade civil extracontratual, não está baseada no descumprimento de um
contrato, mas no descumprimento de um direito preexistente previstos na lei.
Tanto na responsabilidade contratual como na extracontratual resultam
em uma violação de um direito preexistente, mas a diferença se dá justamente no
surgimento desse dever, onde na responsabilidade contratual, esse dever
preexistente está fundamentado em um contrato celebrado, já na responsabilidade
civil extracontratual, o descumprimento não está baseado em um contrato, mas na
lei.
Se a transgressão pertine a um dever jurídico imposto pela lei, o ilícito é extracontratual, por isso que gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negócios jurídicos. (Cavalieri, 2007, p. 15).
O Código Civil no artigo 186 diz que:”Aquele que, por ação ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, a responsabilidade civil
extracontratual ou aquiliana baseia-se na conduta ilícita humana que gera um dano,
surgindo então o dever de indenizar.
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2.6.3 Responsabilidade Subjetiva
Para caracterizar a responsabilidade subjetiva, é necessário observar o
elemento culpa, onde o comportamento do sujeito que praticou o dano deve estar
ligado ao dano, pois sem a culpa, não se pode falar em responsabilidade subjetiva.
Diz-se, pois, ser subjetiva a responsabilidade quando se esteia na idéia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto do dano indenizável. Destro dessa concepção, a responsabilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo ou culpa. (Gonçalves, 2007,p 22.
É imprescindível a comprovação desse liame existente entre o dano
causado e o comportamento humano. A responsabilidade civil subjetiva tem seu
fundamento em um comportamento humano que gerou um dano, e por ter ligação
entre o dano e o comportamento, é que nasce o dever de indenizar.
A essência da responsabilidade subjetiva vai assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. Assim, procedendo, não considera apto a gerar o efeito ressarci tório a um fato humano qualquer. Somente será gerador daquele efeito uma determinada conduta, que a ordem jurídica reveste de certos requisitos ou de certas características. (Pereira, 2000, 29)
Para esclarecer melhor, citamos como exemplo para caracterizar a
culpa melhor, onde um condutor de veículo que avança negligentemente em uma
rua que não é preferencial e colide fortemente com outro veículo. Nesse caso a ação
do condutor que avançou uma preferencial, está estritamente ligada ao dano, sendo
então o agente que causou o dano obrigado a responder civilmente pelo dano
causado.
2.6.4 Responsabilidade Objetiva
Com o surgimento da revolução industrial culminando em surgimento
de máquinas, indústrias, os acidentes de trabalhos foram tomando proporções
gigantescas, e em certos casos ficava muito difícil de comprovar a existência da
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culpa do empregador, foi através desse contexto que surgiu à responsabilidade civil
objetiva, onde para caracterizar a existência de responsabilidade civil, não se
observa os elementos dolo e culpa, e sim na atividade desenvolvida que por si só
geram riscos. (Cavalieri, 2007, p 16).
A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, está tem direitos a ser indenizada por aquele. (Rodrigues, 2003, p 11)
O nosso ordenamento jurídico também adotou a responsabilidade
objetiva, em casos especiais e previstos na lei.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo Único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco parabos direitos de outrem. Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos seus produtos postos em circulação.
Existem certas atividades que para serem desenvolvidas, oferecem
riscos para aqueles que a desenvolvem como também para a sociedade, e por
desenvolverem essas atividades de risco, respondem pelo dano, mesmo que não
tenham causado por dolo ou culpa.
Podemos classificar como exemplo uma atividade de risco, as
empresas aéreas, onde por si só desenvolve atividade que geram risco para seus
passageiros, vejamos o entendimento jurisprudencial no que diz respeito a essa
atividade.
“Transporte aéreo- Responsabilidade civil - Ação Indenizatória - Danos Morais e Materiais - Aeronave que se atrasa em virtude de defeitos apresentados – Alegação de que o evento ocorreu em razão de caso fortuito – Inadmissibilidade – Manutenção que deve ser prévia e constante – Verba devida – O atraso de vôo internacional, decorrente de defeitos na aeronave não pode ser considerado caso fortuito, uma vez que a manutenção dessa deve ser prévia e constante. Desta forma, é devida indenização ao passageiro, em razão da responsabilidade objetiva da companhia aérea” (1º TACIVSP – Ap 1.050.736-7 – 4º Câm. – J. 21-8-2002 – Rel. Juiz Oséias Davi Viana).
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Podemos observar o entendimento jurisprudencial no que tange à
responsabilidade objetiva das atividades de transporte aéreo, onde a empresa
respondeu pelo atraso ocorrido decorrente de um defeito da aeronave.
O que se leva em conta para caracterizar a responsabilidade civil
objetiva, não é o elemento culpa, e sim a atividade de risco exercida, pois
independente de culpa ou dolo, responderá pelo dano objetivamente aquele que
desenvolve atividades de risco.
3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO E DO CIRURGIÃO PLÁSTICO
A atividade desenvolvida pelos médicos é de uma extrema importância
para a manutenção e existência da sociedade, pois sempre quando somos
acometidos com alguma doença, precisamos recorrer aos médicos, com a finalidade
de que eles nos conduzam à cura das nossas enfermidades.
Sem o auxílio dos médicos, a sobrevivência seria muito conturbada,
tendo em vista que eles são profissionais abalizados, para que através de seus
conhecimentos científicos nos proporcionem a cura das mais variadas doenças.
A saúde se caracteriza pelo bem estar do físico e psíquico daqueles
que habitam em uma sociedade, e no conjunto todos somam, sendo contribuintes
ativos, mas caso haja um desses contribuintes ativos com doença contagiosa que
possa afetar a todos, precisamente deixaria de somar, de ser ativo, virando ônus
para todos, por isso que o Estado classifica a saúde como direito de todos, previsto
na Constituição Federal no artigo 196.
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e o acesso igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
A atividade médica está estritamente ligada à cura, como também à
morte, é uma atividade que inspira muitos cuidados, pois caso haja um pequeno
erro, este pode ser fatal, culminando na morte de um paciente, podendo ter
conseqüências para sempre.
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Algumas profissões, pelos riscos que representam para a sociedade, estão sujeitas a disciplina especial. O erro profissional, em certos casos, pode ser fatal, razão pela qual é preciso preencher requisitos legais para o exercício de determinadas atividades laborativas, que vão desde a diplomação em um curso universitário, destinado a dar ao profissional habilitação técnica específica, até a inscrição em órgão especial. Então nesse elenco os médicos, dentistas, farmacêuticos, engenheiros etc. (Cavalieri, 2007, p. 368).
O trabalho desenvolvido pelos médicos, era estritamente ligado ao
sagrado, tendo em vista que estes levavam às pessoas a cura de suas
enfermidades, através de procedimentos utilizados como: tratamentos específicos
pra determinadas doenças, como exemplo pacientes com câncer, que se submetem
a radioterapia, que é um procedimento adotado para atacar as células cancerígenas
localizada em um determinado órgão ou membro do corpo específico, como também
a quimioterapia, que procede em atacar as células cancerígenas em geral, para
assim tentar destruir e impedir que essas células cancerígenas se espalhem
rapidamente pelo corpo, outra forma de tratamento se aplica também como também
com prescrições de remédios, podendo chegar a último caso, que seria através de
uma intervenção cirúrgica.
A área da saúde é aquela em que se verifica a maior evolução quantitativa e qualitativa na responsabilidade civil nos últimos anos. Segundo dados do Conselho Federal de Medicina, processos administrativos contra médicos cresceram 393% em cinco anos: eram 77 e hoje são 380 por ano. Nos tribunais, a área de saúde apresenta-se como um dos terrenos mais percorridos pelas ações reparatórias de danos. (Tavares, 2007, p. 3).
Na realidade, os médicos eram considerados verdadeiros conselheiros,
e seus conselhos nunca eram questionados pelos pacientes, mas com o passar dos
anos, essa relação entre médico e paciente, foi se transformando em uma relação
de consumo entre um médico como prestador de serviço, e um paciente que se
comporta como um consumidor exigente, que vem se observando um erro por parte
do médico, busca auxílio da justiça para requerer seus direitos.
É interessante lembrar que, até bem pouco tempo, o dano advindo de um ato médico era tido como uma fatalidade. Dificilmente o paciente ou seu familiar buscaria reparação nesses casos. Atualmente, existe uma verdadeira obsessão para a propositura de ações contra profissionais de saúde, com base na sua responsabilidade civil, visando à reparação por supostos danos. (Gifoni, 2007, p. 112).
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Hoje nos nossos tribunais, os médicos estão cada vez mais sendo
acionados por práticas duvidosas, e não poucos que com o transito em julgado do
processo em questão, além de terem que pagarem grandes quantias em
indenizações, perde também o direito de exercerem suas profissões.
A atividade médica sempre exigiu uma responsabilidade muito grande,
só que a cobrança dessa responsabilidade hoje está mais visível, isso quer dizer
que as pessoas estão buscando mais os seus direitos diante de um eventual dano
causado pelo médico. Vale salientar que o campo de atuação dos médicos é vasto,
partindo desde integridade física, psíquica do paciente, como também a vida, que é
o bem jurídico mais importante previsto na Constituição Federal no artigo 5º.
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo aos brasileiros e aos estrangeiros que residem no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
O nosso ordenamento jurídico não protege apenas a vida, mas também
a nossa integridade física, pois com eventuais danos estéticos advindos de
procedimentos errôneos, culminando em deformidades físicas permanentes ou não,
erros esses que geram o dever ao profissional médico, o dever de reparação dos
danos causados.
Temos também proteção contra os danos psicológicos, resultante de
frustrações por resultados esperados não alcançados, como por exemplo uma
cirurgia plástica que não deu o resultado esperado pelo paciente, onde podemos
acionar a justiça para que possamos ser indenizados moralmente, esteticamente e
materialmente dependendo do caso concreto.
3.1 NATUREZA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
A natureza jurídica celebrada entre os médicos e pacientes, tomaram
grandes debates em relação se seria contratual ou extracontratual. Hoje é pacífico o
entendimento que a natureza da responsabilidade médica é contratual, podendo ser
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classificada até como um contrato sui generis, não perdendo a característica de um
contrato celebrado entre médico e paciente.
Muito já se discutiu se a prestação dos serviços médicos seria contratual ou extracontratual. Atualmente, está questão está superada, pois não há mais dúvidas quanto à questão: a responsabilidade médica é contratual, ainda que se possa considerar um tipo de contrato sui generis, pelo qual o profissional da medicina se obriga à prestação de um serviço consciencioso e de acordo com as técnicas científicas disponíveis, sendo, assim, uma típica obrigação de meios. (Melo, 2008, p. 65).
É necessário observar que o contrato médico é um contrato singular,
como expressa Melo, que para a formação do contrato basta haver convergência
volitiva, isto é, o encontro de vontades quanto às bases em que se desenvolverá a
relação, não havendo nenhuma obrigatoriedade quanto a ser escrito, podendo se
manifestar das mais variadas formas, inclusive a partir da consulta marcada. (Melo,
2008, p. 66).
No entendimento de Genival Veloso de França (1994: p.108), a relação
é da seguinte forma:
(...) o Código representa um instrumento de equilíbrio e disciplina nas relações de consumo entre o prestador de serviços e o usuário. E ainda, por revelar-se como uma garantia de ordem Constitucional (O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor - art. 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal). Na linguagem deste código, o paciente nada mais é o consumidor para quem se presta um serviço; o médico, o fornecedor que desenvolve atividades de prestação de serviços médicos; e o ato médico, uma atividade exercida mediante remuneração a pessoas físicas ou jurídicas sem vínculo empregatício.
Resumindo em relação ao médico e paciente fica claro que, o paciente
ao contratar um serviço (o atendimento, a consulta, uma cirurgia) médico, seja
encarado como um consumidor deste trabalho oferecido pelo profissional.
Da mesma forma, o profissional médico, ao ofertar a prestação de um
serviço a um mercado consumidor (os pacientes), enquadra-se claramente no
conceito de fornecedor.
O Código de Defesa do Consumidor no artigo 14, § 4º diz: “A
responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a
verificação da culpa”. O nosso ordenamento jurídico classifica a responsabilidade
dos profissionais liberais como subjetiva, e os médicos estão incluídos como um
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profissional liberal, ou seja, para caracterizar um ilícito civil que gera o dever de
indenizar, precisa ter a existência do elemento culpa, pois sem a culpa não há o
dever de reparação.
Todas as pessoas tanto físicas como jurídicas, estão abrangidas pela
legislação da responsabilidade civil. A responsabilidade do médico em geral é de
meio e não de resultado.
A obrigação de meio (também denominada obrigação de diligência) é aquela em que o contrato se obriga apenas a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para se atingir um resultado, sem, contudo, garanti-lo. Nessa relação obrigacional, o fornecedor ou o prestador de serviço só está obrigado a fazer o que estiver ao seu alcance para conseguir o objetivo pretendido pelo interessando. (Gifoni, 2007, p. 117)
Por mais que haja o desenvolvimento da medicina, jamais um médico
pode garantir categoricamente a cura de um paciente, pois a sua responsabilidade
de meio se aplica justamente na obrigação do médico em aplicar os meios
necessários para conduzir o paciente à cura, ou a uma melhoria em sua qualidade
de vida perante as doenças incuráveis, com aplicação do tratamento mais adequado
à enfermidade do paciente.
3.2 NATUREZA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS CIRURGIÕES PLÁSTICOS
A responsabilidade Civil dos cirurgiões plásticos (estética) está
baseada na responsabilidade gerada por um contrato, sendo uma relação
puramente contratual, excluindo por completo a possibilidade de uma
responsabilidade civil extracontratual. (Cavalieri, 2008, p. 380).
Vale salientar, que no momento em que um paciente vai à procura de
um consultório médico com a intenção de realizar uma cirurgia plástica estética, ali
estará celebrando um contrato entre ele paciente, em que se obriga a pagar pelo
procedimento estético, e em contra partida o cirurgião plástico como o prestador de
serviço, estará se obrigado a gerar o resultado esperado pelo paciente.
O objetivo do paciente é melhorar a aparência, corrigir alguma imperfeição física, como afinar o nariz, eliminar as rugas do rosto etc. nesses casos, não
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há dúvida, o médico assume obrigação de resultado, pois se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido. Se esse resultado não é possível, deve desde logo alerta-lo e se negar a realizar a cirurgia. (Cavalieri, 2007, p. 369).
A finalidade da cirurgia plástica estética, é simplesmente de embelezar
cada vez mais o paciente que a procura, geralmente são pessoas sem nenhuma
enfermidade patológica, que procuram esses procedimentos estéticos, com o intuito
de melhorar a sua aparência, através de modificações das partes externas do corpo
humano. (Cavalieri, 2008, p. 380).
O nosso ordenamento jurídico entende como de meio a
responsabilidade civil dos cirurgiões plásticos (modalidade estética), mas com
obrigação de resultado, ou seja, caso não seja alcançada o embelezamento que se
espera diante de uma cirurgia estética, responderá civilmente pelo resultado não
advindo.
Os cirurgiões plásticos saem em suas defesas, tentando perquirir uma
igualdade no que diz respeito à obrigação, ou seja, tornando iguais, mesmo sendo
uma cirurgia plástica estética, a obrigação seria de meio e não de resultado, tendo
em vista que o organismo humano é muito complexo e diferenciam de paciente pra
paciente, uns tem um poder de cicatrização maior, outros não, as reações da
anestesia durante e pós-cirurgia, difere de organismo pra organismo, uns reagem
bem outros possuem efeitos colaterais.
O objeto de trabalho dos cirurgiões é a vida, trabalham com seres
humanos, possuidores de cérebros complexos, e com reações diferentes, e não com
máquinas quando apresentam defeito, apenas com mudança da peças danificada,
tudo está resolvido, sanado o problema, sem efeito colateral. (Cavalieri, 2008, p.
380).
4 PRINCIPAIS INFRAÇÕES MÉDICAS
As infrações médicas estão disciplinadas pelo Código de Ética Médica,
previsto no artigo 1º do Capítulo III, expressando que:
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Art. 1º. É vedado ao médico: Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como negligência, imprudência e imperícia.
Será realizado uma elucidação detalhada sobre essas três infrações
médicas, observando cuidadosamente suas peculiaridades e diferenças.
4.1 NEGLIGÊNCIA
Caracterizada pelo procedimento adotado pelo médico, mas totalmente
desinteressado, não procede de forma correta puramente por inércia, puro descaso.
A negligencia é a culpa omissiva, oposto de diligencia ou de ação
cuidadosa. É a desatenção, distração, indolência, inércia, passividade. Assim na
área da saúde, podemos definir a negligência como a omissão de comportamentos
recomendáveis pela prática e ciência médica. (Godoy, 2007, p. 28)
Negligência como o próprio nome está a indicar, consiste numa ação falha, desinteressada, na inércia ou na passividade do profissional médico, deixando de proporcionar ao paciente o tratamento devido por puro descaso. Aí, também, se inclui qualquer forma de omissão ou desatenção que resulte em dano para o paciente. (Gifoni, 2007, p. 42).
Podemos citar como exemplo quando um paciente chega pra ser
atendido com um quadro de hipertensão, e o médico não toma as medidas
esperadas diante do quadro apresentado.
Diante dessa demanda, não realiza nenhum exame necessário para o
quadro apresentado pelos sintomas, e mesmo assim libera o paciente prescrevendo
apenas remédios paliativos, vindo posteriormente ao falecimento decorrente de uma
parada cárdio respiratória, por não ter sido submetido aos procedimentos exigidos
para esse estado clínico, comprovando então a total negligência por parte do
profissional da área de saúde.
A negligência se caracteriza tanto pela ação com displicência,
desleixada, como também pela omissão, ou seja, caracteriza quando o médico se
recusa a prestar socorro ao paciente que necessita dos cuidados médicos.
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4.2 IMPRUDÊNCIA
A imprudência é caracterizada pela ação irresponsável, intempestiva
do médico. Segundo a professora Pádua a imprudência é caracterizada pelo ato
precipitado, intempestivo, irrefletido, seria um agir sem a cautela necessária. É a
ocorrência resultante de culposa falta de atenção, de cuidados e precauções que
conduzem ao podem conduzir a resultados prejudiciais e tantas vezes fatais, que
poderiam ser evitados. (Pádua, 2008, p. 166).
A imprudência é a atitude intempestiva, ousada, por açodamento, pressa não ligada ao interesse do paciente, às vezes, até por vaidade pessoal, sem nenhum amparo nas normas técnicas profissionais. (Gifoni, 2997, p. 43).
Segundo o professor Melo diz que no exercício de seu elevado mister,
do profissional de medicina, mais do que qualquer outro profissional, se espera
prudência tendo em vista o bem jurídico com o qual tratam habitualmente: a saúde e
a vida humana. Médicos prudentes são aqueles que, conhecendo os resultados da
experiência e também as regras desta se extraem, agem antevendo o evento que
deriva de uma determinada ação, tomando depois as cautelas aptas necessárias a
evitar o insucesso da empreitada. (Melo, 2008, p. 80).
No dia 25 de fevereiro de 2010, na cidade de Campo Grande Mato
Grosso do Sul, noticiado pelo Jornal nacional da Rede Globo de Televisões, essa
notícia ganhou as páginas policiais, onde em uma sala de cirurgia, dois médicos
obstetra estavam realizando uma cirurgia cesariana, e repentinamente, os dois
médicos começaram a discutir no decorrer da cirurgia, chegando até via de fato,
trocando socos e ponta pés na sala de cirurgia, deixaram a paciente esperando pelo
procedimento cirúrgico, e mesmo assim continuaram brigando, sendo necessário
outros funcionários do Hospital, culminando na morte da criança decorrentes de falta
de oxigenação no cérebro, por demora no parto, expressado pelo atestado de óbito
da criança.
Nesse caso concreto, os médicos agiram com total imprudência, ou
seja, agiram irresponsavelmente, intempestivamente, pois no momento da cirurgia
em vez de proporcional o nascimento da criança, discutiram e brigaram,
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descuidando por completo a paciente, gerando uma perda irreparável para a mãe da
criança.
4.3 IMPERÍCIA
A imperícia se aplica quando o médico não habilitado, não possui
competência para realizar determinado procedimento que requer uma
especialização específica, e mesmo assim se arrisca em aplicar a técnica utilizada
sem a devida capacitação, levando o paciente a óbito, ou gerando danos físicos,
psíquicos e em certos casos até a morte.
A imprudência, denominada pela doutrina forma ativa ou militante de culpa, é a atitude em que o agente exerce determinada atividade, que guarda necessariamente relação com arte ou profissão, com intempestividade, precipitação, afoiteza, ou insensatez, deixando de empregar as precauções indicadas pela experiência como capazes de prevenir possíveis resultados lesivos. (Croce, 2002, p. 26).
Segundo Melo, a imperícia configura-se em agir com desacordo diante
dos princípios que orientam o bom desempenho de uma atividade ou sem a base de
conhecimentos indispensáveis. Seria a ausência de conhecimentos técnicos e falta
de prática indispensável para o exercício da atividade ou da profissão (falta de
maestria, de competência, habilidade) em face ao encargo ou serviço assumido,
manifestando-se através de erro que gera responsabilidade civil, criminal. Ou
ambas. (Melo, 2008, p. 168).
Como exemplo pode-se citar um caso em que um cirurgião geral,
realiza procedimento cirúrgico estético, o fato de ser cirurgião, isso não lhe dá
competência, habilidade, maestria, no que diz respeito de cirurgia estética, sendo
necessário a realização de uma residência autorizada pelo Ministério da educação,
assim tornando-se especialista na area onde se concentrou seus estudos, nesse
caso em cirurgias plásticas.
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4.4 DEVER DE INFORMAR
A atividade médica por lidar com a saúde e a vida, pode-se observar
que certos procedimentos levam consigo um risco iminente que podem deixar
seqüelas pro resto da vida, como também podem geram risco de vida , estando o
médico obrigado a informar ao paciente por quais caminhos irá percorrer, como
também obter a anuência do paciente se vai ou não submeter ao tratamento exposto
pelo médico.
Esse imperativo encontra fundamento na garantia dos direitos humanos fundamentais e no respeito à autonomia da vontade do paciente e foi inspirado pelo chamado Código de Nuremberg, cujos dez pontos resumem os princípios básicos que regem a condita ética em pesquisas. Dentre elas, a primeira cláusula do documento aponta para o fato de que o consentimento informado do sujeito humano é absolutamente essencial. O Código aborda ainda outros detalhes implícitos em tal exigência: capacidade para consentir; liberdade de coerção; compreensão dos riscos e benefícios envolvidos. (Melo, 2008, p. 87).
Necessitamos observar o Conselho Federal de Medicina Nº. 1.246/88,
que no Art. 46 diz que: “É vedado ao médico: Efetuar qualquer procedimento médico
sem o esclarecimento e o consentimento prévios do paciente ou de seu responsável
legal, salvo em iminente perigo de vida”.
Ora, se o direito à informação é direito básico do paciente, em contrapartida, o dever de informar é também um dos principais deveres do prestador de serviços médico – hospitalares – dever, este corolário do principio da boa fé objetiva, que se traduz na cooperação, na lealdade, na transparência, na correção, na probidade e na confiança que devem existir nas relações médico – paciente. A informação deve ser completa, verdadeira e adequada, pois somente esta permite o consentimento informado. (Cavalieri, 2007, p. 367).
Depois de esclarecida as informações para o paciente, de como seria
adotado todo o procedimento, e havendo a anuência por parte do paciente, nesse
instante que nasce o consentimento informado, ou seja, o paciente totalmente ciente
dos procedimentos e possíveis riscos advindos tomarão a decisão de adotar ou não
o tratamento apresentado pelo médico.
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Por isso é dever do médico informar ao seu paciente todos os
possíveis riscos advindos de seus procedimentos. Devemos observar também que o
Código de Defesa do Consumidor também disciplina sobre o dever de informar.
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
Como também o Código Civil Brasileiro disciplina sobre o dever de
informar ao paciente, previsto no artigo 15 que diz: ”Ninguém pode ser constrangido
a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”.
Isto porque a finalidade fundamental do esclarecimento é permitir que o paciente, livremente e segundo a sua própria avaliação, possa decidir se pretende ou não consentir no tratamento ou intervenção que lhe foi proposta ou aconselhada. (Stoco, 2007, p. 594).
Certos tratamentos adotados pelos médicos podem ocasionar por si só
sequela, mesmo que o procedimento utilizado pelo médico seja o correto, mesmo
assim, não elimina os riscos de possíveis, como no caso da cirurgia de próstata, que
podem trazer efeitos colaterais como incontinência urinária, ou impotência sexual,
sendo necessário o médico informar ao paciente esses efeitos colaterais advindos
com a cirurgia, cabendo ao paciente se submeter ou não, deixando o risco por
decisão dele.
4.4.1 Consentimento Informado Versus Risco de Morte
Estamos cônscios do dever imposto ao médico em informar
detalhadamente todos os procedimentos que serão adotados para o paciente, assim
o paciente utilizará do seu direito em poder decidir livremente se vai ou não se
submeter ao que lhe foi aconselhado pelo profissional da área de saúde.
Os médicos precisam informar ao paciente todo o caminho a ser
percorrido, como também obter a anuência do paciente, para assim poder realizar os
procedimentos necessários, principalmente quando o consentimento informado é de
38
conseguir a permissão de realizar um procedimento em que gere um risco de morte,
necessários é que o paciente ou a família estejam totalmente informado sobre todos
os riscos advindos do procedimento adotado pelo médico.
É necessário fazer uma distinção entre as responsabilidades impostas
aos profissionais da área de saúde, diante de um consentimento informado, que vai
acarretar risco de morte.
A responsabilidade civil do médico em geral, é de meio, que difere
totalmente da responsabilidade do cirurgião plástico estético, onde sua
responsabilidade apesar de subjetiva, requer um resultado, e caso não haja o
alcance do resultado, está obrigado a responder civilmente observando o elemento
culpa. Iremos detalhar essas responsabilidades apontando suas peculiaridades para
assim termos esclarecimento melhor sobre elas.
Existe uma modalidade de cirurgia plástica, não estética, mas a cirurgia
reparadora, onde a responsabilidade é de meio e não de resultado, ou seja
responde subjetivamente. Diante de um consentimento informado e o risco de morte,
o médico só responde se for comprovada a existência de dolo ou culpa que
culminou o resultado morte.
No caso do médico em geral, onde a sua responsabilidade é de meio, e
não de resultado, ou seja, o médico por mais capaz que seja o profissional, ele não
pode garantir o resultado cura, esperado pelo paciente, mas vai utilizar de todos os
meios necessários para conduzir seu paciente a cura, tendo em vista que a
responsabilidade não só cai sobre o médico, mas também recai sobre o paciente,
onde ele precisa seguir a risca todos os passos prescritos pelo médico, e em caso
de consentimento informado versus risco de morte, o médico só responderá com a
comprovada existência da culpa dele, ou seja, o liame necessários entre a morte do
paciente e a conduta errada do médico.
Diante de uma intervenção cirúrgica, onde o paciente precisa ser
submetido a uma cirurgia de alto risco, o médico não está preso apenas aos
procedimentos previstos no consentimento informado, pois diante de uma
emergência, ele estará livre para adotar todos os meios necessários para conduzir
com maestria o seu paciente à cura.
Mas caso o paciente ou a família não aceite os procedimentos, como é
o caso das testemunhas de Jeová, onde não aceitam a transfusão de sangue,
nenhum médico vai operar, pois diante de uma hemorragia onde necessita de
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transfusão de sangue, o paciente e a família não aceitam, nesse caso, não houve o
consentimento informado, e mesmo assim o médico se cala diante dessa decisão.
Mas diante de uma emergência, em que o paciente chega desacordado
e não há tempo suficiente para requerer a anuência do paciente como também dos
seus familiares, os médicos sem titubear realizam todos os procedimentos
necessários dispensando assim o consentimento informado para salvar a vida, que é
o bem jurídico mais importante do nosso ordenamento jurídico.
5 SURGIMENTO DA CIRURGIA PLÁSTICA
A cirurgia plástica foi uma modalidade extraída da cirurgia geral. Em
1914, com a primeira guerra mundial, os soldados e civis que sofreram grandes
deformidades nos seus corpos, sendo necessário corrigir essas deformidades
decorrentes da guerra, surgindo então uma nova modalidade de cirurgia, a cirurgia
plástica, com a finalidade de corrigir as deformidades oriundas da primeira guerra
mundial.
Contudo, já no final do século XIX, com as primeiras próteses nasais, seus conhecimentos adquirem dimensões incipientes, dando surgimento ao que atualmente se denomina rinoplastia (intervenção reparadora ou plástica do nariz). Somente em 1930 é criada a Sociedade Científica Francesa de Cirurgia Reparadora, Plástica, e estética. (Lacerda, 1979, p. 242).
Será dado um enfoque importante na evolução histórica, e os principais
fatos que motivaram o surgimento da cirurgia plástica, como também a sua
contribuição no avanço da medicina.
Em nosso entender, existem quatro fatores determinantes da evolução da cirurgia em geral e naturalmente da Cirurgia Plástica. São eles: necessidade, aspectos culturais, conhecimento anatômico e sucesso. A necessidade sempre existiu. Desde a presença do homem na Terra, ocorreu o trauma, a lesão corporal e a patologia cirúrgica. Em determinados momentos ela aumenta, principalmente com as guerras e o aprimoramento de armas capazes de agredir em maior escala, como as armas de fogo a partir do Renascimento e as fabulosas máquinas de guerra do nosso século. Os aspectos culturais (religiosos, sociais ou políticos) foram importantes, pois eles permitiram ou não, a realização de cirurgia, facilitando ou dificultando se desenvolvimento. Também possibilitaram ou impediram o avanço dos estudos anatômicos. O conhecimento anatômico
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foi condição vital para o avanço da cirurgia, pois conhecendo o corpo humano adequadamente, o médico teve possibilidade de atuar nele com menor probabilidade de erro. Os estudos anatômicos estiveram presentes em algumas culturas, é bem verdade, como na Índia do segundo milênio a.C., mas é a partir do Renascimento, no século XVI, que tomaram impulso definitivo, principalmente, com Leonardo da Vinci e Andreas Vesalius, este, com sua obra “De Humani Corporis Fabrica”, publicada em 1543, marco inicial da anatomia moderna. O sucesso foi a condição que fez com que a cirurgia passasse a ser vista como um meio de tratamento e não mais como última alternativa. Foi ele que possibilitou a visão mais natural do procedimento principalmente por parte do paciente e da sociedade. Ele vai estar presente em percentual maior a partir dos estudos de Pasteur em meados do século passado e com a anti-sepsia cirúrgica idealizada por Lister em 1865. A Cirurgia Plástica tem seu grande e novo impulso com o trabalho de Gaspare Tagliacozzi publicado em 1597 descrevendo reconstruções nasais, auriculares e labiais com transplante pediculado de membro superior, conhecido como retalho italiano. No século XIX a cirurgia dá maior passo da sua história com a descoberta da anestesia geral em 1846 por Willian T.G. Morton, e da anti-sepsia por Lister em 1865. Neste momento o interesse dos cirurgiões volta-se para o que até então era mais difícil de ser tocado, a cavidade abdominal. A anestesia aumenta a possibilidade e a anti-sepsia a margem do êxito. Martire (2005, online).
Diante da elucidação histórica que revelaram o surgimento da cirurgia
plástica, pode-se extrair que a sua importância é tamanha não apenas para
embelezar corpo, mas como tratamento para as deformidades advindas com as
guerras, acidentes ou até mesmo de nascença, que através desse procedimento
cirúrgico pessoas podem ter esperança de terem suas aparências apresentáveis
diante da sociedade, sem constrangimento nenhum.
5.1 DIFERENÇA ENTRE CIRURGIA ESTÉTICA DE CIRURGIA REPARADORA
Esse é o liame que existe para classificar e diferenciar a
responsabilidade existente no procedimento cirúrgico, mesmo sendo realizado por
um cirurgião plástico, dependendo do tipo de cirurgia, ou estética ou reparadora
pode ter responsabilidades diferentes.
A primeira modalidade dentro da cirurgia plástica é a cirurgia
reparadora, cuja finalidade é de corrigir deformidade física congênita ou traumática
(Cavaliere, 2007, p 360).
Podemos citar como exemplo uma pessoa que sofre um ataque
violento de um cão feroz, onde a sua face fica deformada decorrente do ataque.
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Outro caso seria de pessoas que nascem com deformidades físicas, como lábio
leporino, nesses casos específicos é recomendável cirurgia plástica corretiva, cuja
responsabilidade é de meio, ou seja, o cirurgião plástico vai utilizar todos os meios
cabíveis e necessários para tentar reparar a deformidade.
O paciente, como sói acontecer, tem o rosto cortado, às vezes deformado, em acidente automobilístico; casos existem de pessoas que nascem com deformidade da face e outras com defeitos físicos, sendo, então, recomendável à cirurgia plástica corretiva. O médico, nesses casos, por mais competente que seja, nem sempre pode garantir, nem pretender, eliminar completamente o defeito. Tudo fará para melhorar a aparência física do paciente, minorar-lhe o defeito, sendo às vezes, necessárias várias cirurgias sucessivas. (Cavalieri, 2007, p. 369).
A segunda modalidade de cirurgia de cirurgia plástica seria a estética,
sendo um cirurgião plástico contratado para realização de procedimento puramente
estético, embelezador, o cirurgião assume obrigação de resultado, obrigando-se a
indenizar, caso o resultado não seja alcançado, caracterizando o não cumprimento
da mesma obrigação. (Stoco, 2007, p 574).
Tanto na cirurgia plástica estética como corretiva, os cuidados são os
mesmos, os procedimentos também o são, a única coisa que diverge é a finalidade,
pois na cirurgia estética, o médico se obriga a gerar um resultado, já na cirurgia
corretiva, a sua obrigação é de meio, porém em ambos os casos precisam ter o
elemento culpa para poder responsabilizar civilmente o cirurgião.
5.2 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A inversão do ônus da prova tem como base auxiliar o consumidor no
momento de produzir provas, pois se aplica esse instrumento processual não
apenas por causa da diferença financeira existente entre o consumidor e o
fornecedor, mas também quando o consumidor possui grande dificuldade em provar
ao seu favor, devido termos técnicos, impossibilitando de produzir provas.
Deverá o juiz livremente aplicar a inversão do ônus da prova ser
aplicado quando existe muita dificuldade por parte do consumidor em produzir
provas a seu favor, diante de termos muito técnicos, onde somente o prestador de
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serviço está apto a produzir essas informações. A professora Pádua diz que a
atividade médica envolve muita complexidade no mundo contemporâneo, seu
envolvimento cada vez mais freqüente com inúmeros recursos tecnológicos, a
dinâmica com que se implementam novos conhecimentos nas diversas
especialidades, ensejam o reconhecimento, pelo judiciários, da necessidade da
produção da prova pericial nas demandas médicas. Os dados e informações
trazidos aos autos pelo laudo pericial são de suma importância e, para tanto, devem
ser apurados por profissional de extrema confiança do julgador, para que não haja
dúvidas quanto a eventuais parcialidades pessoais ou corporativas. (Pádua, 2008, p.
192, 193).
E no que diz respeito à área de saúde, somente outro profissional
estará apto a tecer comentários precisos, pois o mesmo possui conhecimento
científico servindo auxílio na produção de provas em favor do consumidor como
hipossuficiente.
De fato, essa novidade foi concedida para facilitação da defesa dos direitos do consumidor, quando for levada em conta pelo magistrado a verossimilhança de suas alegações e/ou a sua hipossuficiência, isto é, quando ele for evidentemente inferior ao fornecedor demandando no campo econômico, cultural, social, ou ainda na falta de conhecimento técnico sobre o objeto da relação de consumo. (Gifoni, 2007, p. 94).
Não se olvide que o médico é prestador de serviço pelo que, não
obstante subjetiva a sua responsabilidade, está sujeito a disciplina do Código de
Defesa do Consumidor. Pode consequentemente o juiz, em face da complexidade
técnica da prova da culpa, inverter o ônus dessa prova em favor do consumidor, de
sorte que se o consumidor não tiver condições técnicas, que é o caso, para produzir
a prova dos fatos constitutivos de seu direito, poderá o juiz inverter o ônus da prova
a seu favor. (Cavalieri, 2008, p. 376).
O juiz livremente pode utilizar de um instrumento processual,
concedendo a inversão do ônus para ele se convencer da verossimilhança ou a
hipossuficiência, ou seja, quando está evidente a inferioridade do consumidor em
relação ao prestador de serviço.
No entanto mesmo diante da superioridade fática do fornecedor de bens e serviços, a inversão e o momento de determiná-la ficam a critério do julgador. Ainda assim, para que não seja
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ferido o princípio constitucional da ampla defesa, o réu tem que ser avisado de que o encargo probatório, a partir de então, será seu. (Gifoni, 2007, p. 94).
A inversão do ônus da prova está previsto no Código de Defesa do
Consumidor.
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
Sem dúvida essa foi realmente uma conquista muito importante para o
consumidor diante de suas relações de consumo, pois mesmo diante da
inferioridade técnica, o consumidor possui este instrumento processual, que auxilia
na produção de provas, tornando o consumidor e o prestador de serviços iguais,
prevalecendo à verdade e a justiça na lide em questão.
6 ESTUDO DE CASOS
Neste sexto capítulo será realizado um estudo de caso baseados em
nove acórdãos proferidos pelos Tribunais de Justiça do Rio de Janeiro, São Paulo e
do Rio Grande do Sul, referentes à responsabilidade civil dos cirurgiões plásticos.
Dois critérios foram utilizados para a escolha desses tribunais, sendo o
primeiro critério a quantidade de ações que são propostas nesses estados, o
segundo critério foi as recentes datas dos julgamentos.
Pode-se observar que o entendimento entre os tribunais não divergem
no que diz respeito em aplicar a responsabilidade de meio para ambos os cirurgiões
plásticos, mas quando a modalidade da cirurgia é puramente estética, os tribunais
não exitam em aplicar a obrigação de resultado, divergindo da outra modalidade de
cirurgia plástica que é a reparadora, permanecendo com obrigação de meio.
Será observada a distinção entre cirurgias estéticas das cirurgias
reparadoras, onde na cirurgia plástica com finalidade de embelezamento, à
responsabilidade civil é subjetiva, porém com obrigação de resultado, necessitando
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o profissional alcançar o resultado pretendido pelo paciente, o que difere da cirurgia
corretiva, sendo por sua vez responsabilidade de meio, caso não haja o resultado
alcançado, não será responsabilizado.
Nesta modalidade de cirurgia plástica, necessita o profissional utilizar
todos os meios necessários para se alcançar o resultado, isso implica dizer que o
profissional não pode garantir o resultado por mais competente que seja, nem pode
ser responsabilizado por não atender as expectativas do paciente.
A finalidade deste estudo de caso é de comprovar cabalmente que os
tribunais andam pelo mesmo caminho no que dizem respeito à diferença das
obrigações assumidas pelos cirurgiões plásticos estéticos, onde possui
responsabilidade subjetiva, mas com obrigação de resultado, da cirurgia plástica
corretiva, como sendo responsabilidade de meio, não havendo a obrigação de
alcançar o resultado.
CASO 01
PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL, DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO, RELATORA DES. LUISA BOTTREL SOUZA, DATA DO JULGAMENTO: 12/05/2010, Nº. 0086065-59.2001.8.19.0001 EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLÁSTICA EMBELEZADORA. MAMOPLASTIA REDUTORA COM IMPLANTE DE PRÓTESES DE SILICONE. SERVIÇO CONTRATADO COM CLÍNICA DE BELEZA, SEM QUE A PACIENTE TIVESSE QUALQUER CONTATO PESSOAL COM O CIRURGIÃO PLÁSTICO ANTES DA CIRURGIA. CICATRIZES ALAGARDAS, DISFORMES, SENDO EVIDENTEMENTE DESPROPORCIONAL O TAMANHO DAS MAMAS, DAÍ ABSOLUTAMENTE INDESEJADO O RESULTADO. AÇÃO DESFECHADA EM FACE DA CLÍNICA PRESTADORA DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. EMPRESA QUE PRATICA A INTERMEDIAÇÃO E FINANCIAMENTO DE PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS, QUE SE INSERE NO CONCEITO DE FORNECEDOR. RECURSO DESPROVIDO. DESCRIÇÃO: Lurdes Aparecida Ribeiro Nogueira ajuizou ação em face de Esteticplan Cirurgia Plástica Programada LTDA, objetivando sua condenação ao pagamento de indenização por danos materiais e morais. Afirmou a apelada que aderiu ao plano de financiamento de cirurgia estética da ré; que se submeteu à operação para colocação de próteses mamárias de silicone, mas não obteve resultado satisfatório. Em janeiro de 2000, submeteu-se à operação para redução das mamas e colocação de próteses
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mamárias de silicone, sob os cuidados do Dr. Wagner Moraes, médico de indicação da apelante. Após cinco meses, precisou se submeter à outra cirurgia para corrigir o primeiro procedimento estético, que foi realizada pelo mesmo médico. No entanto, o resultado foi igualmente insatisfatório, daí porque interrompeu o pagamento das parcelas do financiamento. A prova dos autos, em especial as provas pericial e documental (fotografias) demonstram que a autora ficou com grandes cicatrizes nas mamas, alargadas e disformes, além de essas permanecerem caídas e volumosas. A instrução probatória foi ultimada com a realização de perícia e colheita de prova oral. A sentença proferida pelo juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido, condenando a ré a pagar à autora o valor de R$ 6.486,75, a título de danos materiais, e R$ 25.000,00, a título de danos morais, sendo ambas as verbas acrescidas de juros de mora e correção monetária desde o evento lesivo, além das custas e honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação.
Primeiramente deve-se observar que no caso concreto em questão houve um
contrato estabelecido entre a senhora Lurdes Aparecida Ribeiro Nogueira em face
da Esteticplan Cirurgia Plástica Programada LTDA, com pagamentos mensais
referentes à cobertura de uma cirurgia plástica de colocação de próteses de silicone
mamária que a apelada estava querendo realizar, e vindo a submeter-se ao
procedimento cirúrgico, obteve resultado insatisfatório, culminando além do dissabor
no resultado, como também em danos estéticos nas suas mamas.
Esta relação de consumo está amparada pelo Código de Defesa do
Consumidor, onde o fornecedor de serviço responde independente da existência de
culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores, neste caso a Clínica
Esteticplan Cirurgia Plástica Programada LTDA configura-se como prestadora de
serviços, que uma vez prestados, causou danos materiais e morais para os seus
consumidores, respondendo objetivamente. Observe-se que no artigo 14 do Código
de Defesa do Consumidor diz:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
O juiz de primeiro grau julgou procedente o pedido da apelada, condenando a
clínica a pagar 6.487,75 reais referentes aos danos materiais e 25.000 reais a título
de danos morais.
Não se conformando com a decisão, a Clínica Esteticplan Cirurgia Plástica
Programada LTDA inconformada com a sentença, apela da decisão alegando que a
culpa deveria ser médico que realizou a cirurgia e não dela que apensa forneceu a
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sala de cirurgia, e que a escolha do profissional foi a cargo da paciente, tentando
excluir da responsabilidade.
A relatora Desembargadora Luisa Cristina Bottrel Souza no seu voto
entendeu que em primeiro plano, na cláusula primeira do contrato de prestação de
serviços havido entre as partes, está expresso que cabe à contratada, a apelante, no
caso, em seu próprio nome, contratar os serviços médicos e hospitalares, repete a
cláusula terceira, letra “e”, ser direito da apelante contratar profissionais médicos e
auxiliares de elevado nível técnico. A ela também incumbia fazer a avaliação do
caso do paciente, sendo possível aferir dos exames pré-operatórios não constar
nome do médico cirurgião, tudo levando a crer que até então sequer sabia a
apelante qual o médico que faria sua cirurgia.
Além do mais, impõe-se registro que os pagamentos foram feitos diretamente
à apelante, não havendo nos autos o mínimo indício de ter a apelada tido qualquer
contato com o cirurgião plástico, de ter entre eles estabelecido qualquer relação
pessoal, qualquer vínculo de confiança entre o cirurgião e a senhora Lurdes
Aparecida Ribeiro Nogueira.
Observa-se que o tribunal de justiça do Rio de Janeiro manteve a condenação
da Esteticplan Cirurgia Plástica Programada LTDA, obrigando-se a pagar
indenização por danos materiais e morais, tendo em vista que a sua
responsabilidade era objetiva, tendo em vista a finalidade da cirurgia era de
embelezamento, e como não alcançou o resultado pretendido, responderá
objetivamente pelos danos causados.
CASO 02
PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL,VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO, RELATORA: DES. JACQUELINE LIMA MONTENEGRO, DATA DO JULGAMENTO: 18/03/2010, Nº. 0031035-29.2007.8.19.0001. EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL SUBJETIVA. CIRURGIA PLÁSTICA CORRETIVA. OBRIGAÇÃO DE MEIO. DANOS ESTÉTICO E MORAL RESULTANTE DO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAR ANTE A PECULIARIDADE DO CASO. AGRAVO RETIDO NÃO PROVIDO, APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DESCRIÇÃO: A senhora Nanci Garcia da Silva contratou o cirurgião plástico Marcelo Daher e a Interclínica Cirurgia Plástica, para realizar uma cirurgia plástica reparadora. Ela contratou o cirurgião plástico para a
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realização de duas cirurgias plásticas corretivas. Uma facial, que obteve resultado satisfatório, e outra, de mama, que não logrou o mesmo desfecho. De fato, as provas carreadas aos autos não deixam dúvida quanto ao resultado insatisfatório da cirurgia em que se pretendeu melhorar o aspecto da mama direita da apelante, que apresentava seqüelas advindas da retirada de um tumor maligno. Na espécie, todavia, há uma peculiaridade, anunciada pela própria paciente, conhecida do cirurgião e tecnicamente constatada pelo próprio expert do Juízo, e que tem suma importância para a adequada solução da lide, qual seja, a mama submetida ao ato cirúrgico já havia sofrido traumatismo químico e radioterápico e, portanto, o dever de informação específica à paciente quanto aos possíveis resultados indesejados se impunham como condição da realização do ato sem incorrer na obrigação de indenizar.
Neste caso concreto podemos observar que a cirurgia plástica
realizada não era de embelezamento, mas de reparação de uma deformidade
adquirida pela paciente referente a uma retirada de um tumor maligno da mama
direita, sendo necessário também a paciente se submeter a algumas seções de
radioterapia para assim completar seu tratamento.
Depois de realizada a cirurgia, observando os danos advindos pela
cirurgia, a paciente ficou inconformada com o resultado, pois não superou as suas
expectativas.
Vale salientar que o médico estava ciente de tudo que aconteceu com
a paciente, e que até tinha realizado aplicações de radioterapias na mama, e por
causa dessas aplicações de radioterapia, a cicatrização seria mais complicada,
sendo obrigado o médico de informar a paciente dos possíveis riscos com a cirurgia.
A informação tem por finalidade dotar o paciente de elementos objetivos de realidade que lhe permitam dar, ou não, o consentimento. É o chamado consentimento informado, considerado, hoje, pedra angular no relacionamento do médico com o paciente. (Cavalieri, 2007, p 367).
Surge justamente o dever de informar que é um direito do paciente,
advindo depois o consentimento informado. O dever de informar consiste em deixar
claro para o paciente de todos os riscos inerentes ao procedimento que será
submetido, nada poderá ser deixado de esclarecer, para assim depois o paciente
decidir se vai ou não assumir tal risco, afastando assim a responsabilidade de um
resultado não esperado. A paciente fez jus ao artigo 6º, inciso III, do Código de
Defesa do Consumidor:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de
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quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
A Desembargadora Jacqueline Lima Montenegro relatora do caso no
seu voto entende que o fundamento da responsabilidade do réu está, portanto, no
descumprimento culposo da obrigação de meio, pela ausência de informação clara e
precisa sobre os riscos do ato cirúrgico, muito além dos genericamente de todos
conhecidos, e não em eventual falha na prestação do serviço que, segundo o laudo
técnico, não houve.
Em relação à responsabilidade solidária da clínica, foi negado tendo
em vista que não houve nenhuma falha na prestação dos serviços, sendo assim
afastada a responsabilidade solidária.
CASO 03
PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL,SEXTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE ESTADO DE SÃO PAULO, RELATOR: PAULO ALCIDES AMARAL SALLES, DATA DO JULGAMENTO: 22/07/2010, Nº. 994.04.082114-5. EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. INSATISFAÇÃO DA APELANTE QUANTO AO TAMANHO ALCANÇADO PELOS SEUS SEIOS APÓS A INTRODUÇÃO DAS PRÓTESES. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO SOLICITADO PELA APELANTE. AUSÊNCIA DE CONDUTA CULPOSA DO MÉDICO. RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CARACTERIZADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. DESCRIÇÃO: Trata-se de recurso de apelação interposto por Cátia Jaqueline Duarte Rodrigues contra o Dr. Herbert Gauss Júnior, por descontentamento do tamanho da prótese mamária, como também de uma lipoaspiração realizada, que não constava no contrato estabelecido entre as partes em lide. O juiz de primeiro grau julgou improcedente o pedido de indenização por danos materiais e morais, sustenta estar comprovado que o médico procedeu à cirurgia em desacordo ao acordado anteriormente, com a colocação de prótese e lipoaspiração nos culotes, procedimentos estes não desejados por ela. Aduz que a lesão estética sofrida enseja danos morais, que devem ser reparados. Aduz que a lesão estética sofrida enseja danos morais, que devem ser reparados. Pleiteia, assim, a reforma do julgado. A cirurgia plástica da apelante envolvia lipoaspiração na barriga e colocação de prótese nos seios, visando torná-los mais firmes e maiores.
Nesse caso concreto vemos que o motivo crucial que motivou a
apelante impetrar recurso de apelação foi apenas por um descontentamento no
tamanho do seu seio, não alegando nenhuma culpa, nenhum erro médico foi
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comprovado, erro esse que culminou em deformidade da mama, difícil cicatrização,
dor pós-operatório, inchaço.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Uma das alegações da parte vencida foi baseada no contrato realizado,
onde não deveria ser realizada a colocação de prótese de silicone e uma
lipoaspiração nos culotes.
Foi comprovado no decorrer do processo que a paciente tinha
acordado com o médico a realização da lipoaspiração como também a implantação
de silicone nos culotes, sendo desmentida a paciente,e comprovando a utilização de
mentiras com o intuito de induzir o magistrado ao erro. .
Vale salientar que a quantidade mililitros colocada em cada seio, foi
acordada entre o médico e a paciente, sendo ela alertada de tudo que concerne ao
tamanho que iria ficar os seios, e mesmo assim ela aceitou, caracterizando o
consentimento informado.
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
O Desembargador Paulo Alcides Amaral Salles relator do caso
manifestando-se no seu voto, entende em que pese à negativa da apelante, os
elementos probatórios presentes nos autos demonstram que a sua intenção era sim
a de colocar silicone nos seios, porém, ficou insatisfeita com o tamanho atingido por
suas mamas, desproporcional à sua estatura física.
Foi o que ocorreu no caso dos autos, em que a apelante ficou
insatisfeita com as complicações e o resultado da cirurgia feita pelo apelado,
insatisfação esta, porém, não decorreu de conduta culposa do médico apelado.
Veja que o dano encontrado pelo expert refere-se, tão somente, ao
tamanho alcançado pelos seios da apelante com a colocação da prótese mamaria,
porém não indica qualquer conduta irregular ou ilícita do cirurgião no procedimento
cirúrgico realizado, tornando impossível condenar o apelado a pagar indenização por
danos morais e estéticos.
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CASO 04
PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, RELATOR: DES. ENIO SANTARELLI ZULIANE, DATA DO JULGAMENTO: 25/05/2008, N° 994060236167. EMENTA: CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA - DEVER DE INDENIZAR REPARAR AS DEFORMIDADES E COMPENSAR OS DANOS MORAIS DIANTE DO RESULTADO ADVERSO DA MAMOPLASTIA - OBRIGAÇÃO DE RESULTADO POR NÃO TER O MÉDICO DEMONSTRADO A PREVISIBILIDADE DE FRACASSO OU ADVERSIDADES, QUANDO CELEBRADO O CONTRATO, E POR NÃO TER PROVADO QUE O FIM DESEJADO SE ALTEROU POR CULPA DA PACIENTE OU POR FATORES IMPREVISÍVEIS - PROVIMENTO, EM PARTE. DESCRIÇÃO: A senhora Dora Gonçalves Krochmalnik postulou indenização por danos materiais e morais, em face do Dr. Francisco Eduardo Dantas cirurgião plástico, decorrentes das perturbações emocionais advindas do efeito desastroso de cirurgia de mamoplastia, com a finalidade de corrigir os seios. Depois de realizada a cirurgia estética, o resultado foi adverso ao esperado, tendo em vista da espera de um embelezamento nas mamas, mas em vez disso observa-se uma deformidade, onde gerou muitos transtornos para a paciente. O cirurgião não alertou a sua cliente sobre os possíveis riscos de insucesso advindos com a cirurgia, necessitando a paciente procurar auxílio de outro cirurgião plástico para tentar buscar o resultado esperado pela paciente. O cirurgião em sua defesa tenta transferir a responsabilidade do insucesso da cirurgia na paciente, pois os cuidados necessário no pos operatório não foi cumprido rigorosamente pela paciente.
Não há dúvidas no que diz respeito à responsabilidade civil do cirurgião
plástico como sendo subjetiva, mas com obrigação de resultado pelo fato da cirurgia
ser de caráter estético, respondendo o profissional pelo resultado não alcançado.
Vale salientar que a apelante quando procurou o apelado, tinha em
mente a realização de um embelezamento, sendo, portanto uma cirurgia meramente
estética, estando assim o cirurgião plástico obrigado a alcançar o resultado
decorrente do contrato realizado entre eles.
Sobre o apelado pesava a pena de censura aplicada pelo Conselho
Nacional de Medicina, onde o médico transgrediu os artigos 2º e 29, do Código de
Ética Médica que diz:
Art. 2º Delegar a outros profissionais atos ou atribuições exclusivos da profissão médica. Art. 29. Participar, direta ou indiretamente, da execução de pena de morte.
51
Em sua defesa, o médico alega que o procedimento utilizado por ele na
paciente foi correto, afastando-se assim o erro, e que o resultado não alcançado se
deu por culpa exclusiva da paciente que não obedeceu cabalmente às orientações
prescritas pelo médico.
No decorre do processo de conhecimento o médico não comprovou a
culpa do paciente, ficando assim comprovado a existência da responsabilidade por
parte do médico, pois não alcançou o resultado desejado pelo paciente.
O relator no seu voto, o Desembargador Enio Santarelli Zuliani, declara
que requerido não produziu prova de ter informado a autora dos riscos da cirurgia
nas mamas.
Dada à finalidade da intervenção o paciente pretende apenas
embelezar as feições ou corrigir o que considera imperfeições anatômicas, o
cirurgião não deve celebrar contrato de serviços, na hipótese de imprevisibilidade
das projeções de aformoseamento.
Ninguém opera para se enfeiar ou para piorar as condições de partes
do corpo, pelo que cumpre ao médico adotar rigor nas condições do contrato,
estabelecendo regras transparentes do consentimento informado. Esse dever
paralelo de conduta está relacionado com a boa-fé artigo 422, do Código Civil, em
virtude de as pessoas, traídas pelo excesso incontrolado de vaidade e por
exigências sociais que modelam paradigmas de beleza inalcançáveis artificialmente,
acreditarem que o bisturi opera milagres.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Sendo julgada a procedência dação , confirmando a tutela antecipada
com valor já depositado e satisfeito pelo apelante para que o réu pague a cirurgia
reparadora, além de quinze mil reais referentes a danos morais.
CASO 05
PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL,QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, RELATOR: DES. ENIO ZULIANI, DATA DO JULGAMENTO: 24/04/2008, Nº. 994060290710. EMENTA: CIRURGIA PLÁSTICA ESTÉTICA - DEVER DE INDENIZAR CORRIGIR A PRÓTESE MAMARIA DE SILICONE E RECUPERAR A MOVIMENTAÇÃO DO BRAÇO ESQUERDO DA PACIENTE E
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COMPENSAR OS DANOS MORAIS DIANTE DO RESULTADO ADVERSO DA CIRURGIA REPARADORA REALIZADA - OBRIGAÇÃO DE RESULTADO POR NÃO TER O MÉDICO DEMONSTRADO A PREVISIBILIDADE DE FRACASSO OU ADVERSIDADES DO SERVIÇO, QUANDO CELEBRADO O CONTRATO - PROVIMENTO, EM PARTE. DESCRIÇÃO: Maria Rosário Lemos insatisfeita com as suas mamas, recorre ao auxílio de um cirurgião plástico com a finalidade de embelezar os seus seios, sendo a mesma aconselhada pelo cirurgião plástico o Dr. Márcio Augusto da Costa a colocar uma prótese mamária para assim lhe proporcional bem estar, coisa que não ocorreu, além de não alcançar suas expectativas, a cirurgia lhe ocasionou uma considerável perda da movimentação do seu braço esquerdo. A apelante inconformada com a decisão de primeiro grau recorre da sentença de, que julgou improcedente ação de ressarcimento de danos em virtude das seqüelas derivadas da cirurgia plástica mal sucedida, reafirmando que o resultado da providência realizada pelo Dr. Márcio Augusto da Costa, para correção da abdominoplastia realizada anteriormente, bem como para corrigir a assimetria de suas mamas, foi desastroso para a finalidade a que se propunha. Principalmente pelas dores sentidas na região abdominal com também pela prejudicialdade das funções gastrointestinais e gênito-urinárias culminando também na diminuição da amplitude de elevação do membro superior esquerdo em 30%, tudo isso em decorrência do procedimento cirúrgico, onde deveria gerar beleza, proporciona lesões e deformidades.
Podemos observar que neste caso concreto, a grande questão está em
torno da responsabilidade subjetiva, mas com obrigação de resultado do cirurgião
plástico. A cirurgia consistia em colocar uma prótese mamária, com a finalidade de
melhorar a aparência dos seis seios.
O objetivo do paciente é melhorar a aparência, corrigir alguma imperfeição física. Nesses casos, não há dúvidas, o médico assume a obrigação de resultado, pois se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido. (Cavalieri, 2007, p 369).
Além de não alcançar o resultado esperado, a cirurgia estética lhe
proporcionou uma perda considerável da movimentação do braço esquerdo,
gerando mal estar para a paciente, que inconformada com a decisão de primeira
instancia que julgou improcedente a ação proposta pela apelante, e chegando à
segunda instancia em recurso de apelação podemos observar que a decisão foi
julgada procedente em parte.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
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O Desembargador Enio Santerelli Zuliani, relator do caso, em seu voto
entende que o dano prejuízo sofrido por Maria Rosário está evidenciado, tendo em
vista que o laudo pericial concluiu que ela teve uma discreta seqüela de cirurgias
plásticas mamárias e abdominal, fazendo-se necessária a correção cirúrgica da
prótese mamaria de silicone texturizada implantada na mama esquerda, pois,
apresenta-se esta pouco deslocada para fora do quadrante súpero-lateral da Mama
Esquerda podendo comprimir nervos sensitivos daí surgir a dor na Requerida.
Assim, de rigor a condenação do réu no pagamento à autora de
cirurgia reparadora de correção da prótese mamaria de silicone, visando recuperar a
movimentação de seu braço esquerdo, cuja limitação hoje ultrapassa os 30%.
Embora não se possa individualizar a falha cirúrgica e apontar hipótese
de eventual imprudência ou imperícia, admite-se a responsabilidade civil por não
cumprimento de contrato de resultado.
A escolha do médico ficará a cargo da autora, ressalvada a
possibilidade de apreciação do quantum pelo Poder Judiciário, visto que não se
poderia obrigar a paciente a se submeter a uma nova operação plástica com o
requerido. O dano moral existe e decorre da perturbação emocional que acomete a
mulher com um problema dessa natureza assimetria de suas mamas.
CASO 06
PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO, RELATOR: DES. LÚCIA MARIA MIGUEL DA SILVA LIMA, DATA DO JULGAMENTO: 23/02/2010, Nº. 2009.001.65921. EMENTA: AÇÃO INDENIZATÓRIA. CIRURGIA REPARADORA E ESTÉTICA. ALEGADO ERRO MÉDICO. AGRAVO RETIDO APRECIADO E ACOLHIDO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE CULPA. LAUDO PERICIAL QUE ISENTA O MÉDICO DE RESPONSABILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA EM CONTRAPROVA. AMPLIAÇÃO DA CONDENAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM RAZÃO DO ACOLHIMENTO DO AGRAVO E INCLUSÃO DA SANTA CASA DE MISERICÓRDIA NO PÓLO PASSIVO. PROVIMENTO PARCIAL AO APELO. DESCRIÇÃO: A senhora Viviane de Moura Nascimento realizou uma cirurgia plástica reparadora nas mamas na Santa Casa de Misericórdia do Rio de Janeiro, realizada pelo Dr. Eduardo Ibarraz Emery Flores. Em razão da existência de gigantomastia, uma doença que atinge unicamente as mulheres, onde existe um crescimento exacerbado dos seios, causando outros problemas como dores de coluna. O tratamento adequado para essa patologia é a cirurgia plástica redutora, procedimento adotado pela apelada, que, ao retornar para efetuar o
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primeiro curativo, e após sentir fortes dores, com um processo inflamatório, foi verificada a necessidade de uma drenagem para retirar o abscesso. A apelante ficou insatisfeita com o resultado da cirurgia, entendendo pela ocorrência de falha do profissional, diante do resultado, que culminou na deformação em seus seios, buscando judicialmente a devida reparação.
Observa-se claramente diante desse acórdão, a grande distinção
existente entre a cirurgia plástica estética, em que enseja responsabilidade objetiva,
ou seja, exige-se um resultado a ser cumprido pelo profissional, da cirurgia plástica
reparadora, onde a responsabilidade é de meio e não de resultado.
A cirurgia reparadora tem por finalidade corrigir deformidades física congênita ou traumática. O médico nesse caso por mais competente que seja, nem sempre pode garantir, nem pretender, eliminar completamente o defeito. Sua obrigação, por conseguinte, continua sendo de meio. Tudo fará para melhorar a aparência física do paciente, minorar-lhe o defeito, sendo, às vezes, necessárias várias cirurgias sucessivas. (Cavalieri, 2007, p 369).
Como se trata de uma cirurgia plástica reparadora, a apelante não
pode responsabilizar o médico pelo resultado não alcançado, tendo em vista que
não ficou comprovado que o cirurgião agiu com negligência, imprudência e imperícia
no procedimento da cirurgia, afastando-se a possibilidade de ser ressarcida através
de indenizações, como expressa o artigo 186 do Código civil brasileiro.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
A apelante também coloca a Santa Casa da Misericórdia no pólo
passivo da ação, querendo perquire do hospital indenização pelo resultado não
alcançado. A juíza de primeiro grau em uma decisão interlocutória preliminarmente
entende a ilegitimidade passiva da santa casa da Misericórdia, adentrando assim
com um agravo retido a parte autora diante dessa decisão.
Para que a Santa Casa da Misericórdia fosse responsabilizada, era
necessário que no que diz respeito ao fornecimento dos serviços, houvesse defeitos
na prestação de serviços, coisa que não aconteceu, como expressa o código de
Defesa do Consumidor.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre a sua fruição e riscos.
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A Desembargadora Dr. Lúcia Maria Miguel da Silva Lima, relatora em
seu voto entende que a cirurgia da apelante não era exclusivamente estética, como
insiste a mesma a defender, ao contrário, tinha caráter reparador, diante do
gigantismo mamário, alegação esta apresentada em sua própria inicial.
É pacífico o entendimento nos Tribunais de que, em se tratando de
cirurgia plástica reparadora (e não meramente estética), o dever de indenizar surge
diante do ato ilícito praticado pelo médico, sendo imprescindível à inequívoca
demonstração de conduta imperita.
CASO 07
PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL, NONA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, RELATOR: DES. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA, DATA DO JULGAMENTO: 29/09/2010, Nº. 70037488665. EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. TRATAMENTO MÉDICO ESTÉTICO. HERMACOOL. OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DESCRIÇÃO: A senhora Gemile Maria Variani querendo realizar um tratamento estético para melhorar a aparência facial, vai à procura da clínica ZAFINE MEDICINA ESTETICA sendo por sua vez atendida pelo Médico esteticista o Dr. DENILSON CARAFINE, que trabalhava na clínica. A apelante afirma ter se submetido a uma terapia estética chamada de THERMACOOL, prescrita pelo médico que trabalhava na clínica, com a finalidade de retirar entradas faciais que a incomodavam muito, como também corrigir o excesso de pele no rosto. Depois de realizar o tratamento, não ficou satisfeita com o resultado, alegando que não houve melhoras após o tratamento e que o resultado prometido não se obteve.
Está comprovado nos autos uma relação de consumo existente entre a
apelante e a apelada, tendo em vista de um contrato estabelecido, onde a apelante
se comprometia a pagar oito mil reais, e em contra partida a apelada estaria
obrigada a proporcionar o resultado de retirar as entradas faciais e corrigir o excesso
de pele.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.
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O procedimento adotado não foi o cirúrgico, como se observa, mas a
responsabilidade continua sendo a mesma para a clínica prestadora de serviço, pois
o tratamento tinha como finalidade embelezar a paciente.
A Desembargadora relatora do caso no seu voto expressa que no caso
dos autos, apesar de não estarmos a tratar de cirurgia plástica propriamente dita, o
entendimento aplicável é o mesmo porque o serviço médico prestado pela clínica
tinha a mesma destinação que a intervenção cirúrgica estética, qual seja, promover
o embelezamento da paciente, entretanto, sem significar a necessidade de cirurgia.
Como se trata de uma típica relação de consumo e diante da
hipossuficiência não só financeira como também técnica do consumidor em face da
clínica ZAFINE MEDICINA ESTÈTICA, considerando que a clínica apelada, em sua
contestação, faz alusão à existência de fotografias que teriam sido retiradas por
ocasião do exame clínico de aferição do tratamento indicado à apelante, foi
necessário aplicar a inversão do ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC,
e determinado que a instrução probatória fosse reaberta.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
Sendo por sua vez a responsabilidade objetiva da clínica como
prestadora de serviço, e a do médico que realizou o procedimento estético subjetiva,
mas com obrigação de resultado.
CASO 08
PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL, NONA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL, RELATORA: DES. IRIS HELENA MEDEIROS NOGUEIRA, DATA DO JULGAMENTO: 15/09/2010, Nº. 70037995644. EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. OBRIGAÇÃO DE MEIO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. NÃO CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR. DESCRIÇÃO: A senhora Patrícia Garcia da Silva insatisfeita com o volume dos seus seios recorre aos cuidados médicos para realizar uma consulta, para assim chegar a uma conclusão precisa do seu caso.
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Conversando com o cirurgião plástico do Dr. Jorge Mariante Vieira, e sendo aconselhada a realizar uma mamoplastia redutora, sendo por sua vez uma cirurgia reparadora, afastando assim a necessidade do resultado. Depois de realizada a cirurgia, a apelante observa que continuou com mamas assimétricas mesmo após a cirurgia, necessitando fazer outra cirurgia para realizar a execução do trabalho não supostamente realizado pelo demandado. E inconformada com o resultado, ingressou na justiça com uma ação ordinária de danos morais e materiais, referentes ao resultado pretendido por ela não ter sido alcançado.
No julgado em análise, a emérita Desembargadora Íris Helena
Medeiros Nogueira observou o laudo pericial produzido nos autos que a finalidade
da mamoplastia era de reparação e embelezamento, afastando assim a obrigação
de se chegar ao resultado pretendido pela paciente.
Neste caso como o profissional agiu corretamente, afastando a
negligencia, imprudência e imperícia, não concorreu para a existência do dano,
alias, nem dano houve, apenas um descontentamento do tamanho das mamas.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Como podemos observar o nosso ordenamento jurídico mui
sabiamente consegue fazer a diferenciação das modalidades de cirurgias, aplicando
a responsabilidade objetiva para as cirurgias estéticas, como também aplicando a
responsabilidade de meio para as cirurgias reparadoras. Através dessa diferença de
modalidades de cirurgias, podemos observar que muitas injustiças estão sendo
evitadas.
O cirurgião plástico assume obrigação de resultado porque o seu trabalho é, em geral, de natureza estética. No entanto, em alguns casos a obrigação continua sendo de meio, em que ressalta a natureza corretiva do trabalho. (Gonçalves, 2007, p 406).
Inconformada com o resultado não pretendido, ingressa na justiça
requerendo uma indenização pelos danos sofridos, pois a sua mama continuava
grande e assimétrica acarretando ainda deformidades nas axilas, com excesso de
pele. Na sentença prolatada pelo juízo de primeiro grau, foi declarada a
improcedência do pedido, vindo a ingressar com recurso de apelação contra a
sentença que denegou seu pedido de indenização.
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A desembargadora Íris Helena Medeiros Nogueira relatora do caso no
seu voto entende que no caso dos autos, depreende-se que a cirurgia a que se
submeteu a parte autora tinha caráter primordialmente reparador, tanto que
custeada pelo Sistema Único de Saúde uma vez que o caráter estético do
procedimento, embora também presente, não ser o objetivo final da cirurgia.
E a alegação de que o médico assistente teria efetuado o procedimento
não realizado pelo demandado não está revestida de qualquer elemento de prova,
tal como o próprio exame anatomopatológico do material mamário supostamente
retirado pelo médico assistente. Igualmente, sequer houve o testemunho do médico
assistente da parte autora, de modo que não se pode afirmar que o demandado não
tenha realizado o procedimento cirúrgico conforme o avençado.
Sendo dessa forma o procedimento adotado pelo demandado foi
correto, inexistido elementos comprobatórios de culpa no procedimento, afastando-
se por completo o dever de indenizar.
CASO 09
PROCESSO: APELAÇÃO CÍVEL, NONA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO DE JANEIRO, RELATOR: DES. ROBERTO DE ABREU E SILVA, DATA DO JULGAMENTO: 05/10/2010, Nº. 0105894-79.2008.8.19.0001. EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. CLÍNICA MÉDICA. DEPILAÇÃO A LASER. APARECIMENTO DE MANCHAS NA PELE. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE CONSTATADA PELO PERITO. DEVER DE INDENIZAR. DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. DESPROVIMENTO RECURSO. DESCRIÇÃO: A senhora Luciana Saldanha da Gama Fernandes em outubro de 2004 e junho de 2006, realizou um tratamento dermatológico de depilação a laser nas pernas e na barriga no Centro Dermatológico Dr. Paulo Coelho e Filhos LTDA. Acontece que em novembro de 2007, surgem grandes manchas nas suas pernas e na barriga referentes ao tratamento realizado a laser. Vindo a procurar o auxílio da clínica, apenas prescreve para a paciente um creme, alegando que com o uso as manchas sairão, deixando sua pele como dantes. Coisa que não aconteceu, permanecendo as manchas.
Devemos observar que a prestação de serviço realizada pela clínica foi
falha, pois não se pode afastar o nexo causal existente entre o tratamento a laser
fornecido pela ré, e as manchas no corpo da paciente, sendo então a clínica
responsável objetivamente diante desse dano causado. O nexo causal foi fator
preponderante na condenação, pois o liame existente entre as manchas nas pernas
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e na barriga e o tratamento a laser realizado pela clínica é irrefutável, conforme
laudo formulado por perito.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Restou comprovado o que ocasionou as manchas foi justamente em
decorrência da à aplicação do laser, sendo comprovado que até mesmo durante o
tratamento constatava-se o aparecimento de manchas, sendo esperado que o
tratamento fosse cancelado e tratado as manchas para depois continuar se fosse o
caso com o tratamento, coisa que não aconteceu, mesmo com o aparecimento das
manchas, a clínica continua com o tratamento, agindo assim com imprudência.
O Desembargador Roberto de Abreu e Silva relator do caso no seu
voto entende que a prova pericial dos autos comprovou a tese da autora de que as
manchas na sua pele decorreram do tratamento de depilação a laser contratado com
a clínica ré. Desse modo, se há relação de causalidade entre o tratamento de
depilação a laser efetuado pela clínica ré e as manchas existentes na autora,
nascem daí o dever de indenizar pelos danos causados.
Diante dos fatos, o apelante não teve como se esquivar da
responsabilidade objetiva, não cabendo outra medida se não de negar provimentos
ao recurso, mantendo a sentença proferida em primeiro grau.
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7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A relação jurídica mantida entre médico cirurgião plástico e paciente
possui uma natureza deveras delicada. Analisar a responsabilidade civil do médico
cirurgião plástico pelos danos causados no exercício da sua atividade profissional
demanda do intérprete do direito uma sensibilidade específica para saber diferenciar
aquela relação dos demais médicos e seus pacientes. Após largas dissertações
sobre o tema, várias são as conclusões que se chega.
Em primeiro plano, observa-se que o contrato celebrado entre médico e
paciente é de meio, cujo objeto é a prestação do serviço e não o resultado final.
Partindo dessa premissa, conclui-se que a responsabilidade dos médicos é
subjetiva, pois a vítima necessita comprovar a culpa daquele para responsabilizá-lo
e lhe exigir a reparação do dano. Todavia em se tratando de médico cirurgião
plástico que realiza procedimento meramente estético o comprometimento do
médico é com o fim.
A pessoa que se submete a uma cirurgia embelezadora se encontra
em pleno estado de saúde, e busca apenas melhorar a sua aparência física.
Portanto a obrigação existente entre o médico e seu paciente, nesses casos, é de
resultado, visto que o paciente vai ao consultório de um cirurgião plástico em busca
de um resultado específico. Caso o resultado anteriormente acertado no consultório
não seja o alcançado pelo profissional, deve-se analisar o caso concreto e observar
se houve culpa por parte do médico, ou seja, se ele agiu com imprudência,
negligência ou imperícia que ao lado do nexo causal e do dano material ou
extrapatrimonial, acarretam a obrigação de indenizar.
Em se tratando de ônus da prova, pertence ao paciente o ônus de
provar a culpa do profissional, entretanto, há casos em que se autoriza a inversão
desse ônus, ou seja, ao invés de o paciente provar a culpa do médico em tal
procedimento, caberá ao próprio profissional o ônus de demonstrar que agiu com
prudência e zelo.
Quanto à relação jurídica predomina na doutrina a orientação no
sentido de considerar-se contratual a relação jurídica existente entre médico e
paciente, derivando a culpa do inadimplemento da obrigação. A relação existente
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entre médico e paciente, portanto, em regra, decorre de contrato, de onde surgem
direitos e obrigações.
Por fim, nessa esteira, em decorrência de um erro médico têm-se os
danos, os quais podem ser materiais e morais.
O dano moral é um constrangimento, é a dor sofrida pelo paciente
lesionado; é a lesão aos sentimentos do ser humano que está ligado à sua
personalidade.
Feitas as considerações gerais acerca do dano moral para se entender
o dano estético, pois, conclui-se que este é espécie daquele, verifica-se que se
constitui em uma lesão a aparência física do ser humano que quando ocasionado,
causa constrangimento e vexame ao paciente, sendo, portanto, passível de
reparação.
Constatou-se que, os Tribunais já aceitam não só a sua reparação,
mas a sua cumulação com o dano moral.
No tocante a indenização, o montante a ser indenizado deve abranger
o ressarcimento dos danos materiais, consistente no dano emergente e nos lucros
cessantes, bem como na compensação dos danos extrapatrimoniais, como o dano
moral puro resultado da dor e sofrimento e do dano moral derivado pela presença do
prejuízo estético ou de sequelas aptas a influenciar a vida normal.
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REFERÊNCIAS
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63
da Silva Lima. Rio Janeiro, RJ, 23 de fevereiro de 2010. Lex: jurisprudência do TJ, Rio de Janeiro, RJ. BRASIL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70037488665. Apelante Gemile Maria Variani. Apelado Denilson Carafine. Relatora Des. Iris Helena Medeiros Nogueira. Rio Grande do Sul, RS, 29 de setembro de 2010. Lex: jurisprudência do TJ, Rio Grande do Sul, RS. BRASIL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 70037995644. Apelante patrícia Garcia da Silva. Apelado Jorge Mariane Vieira. Relatora Des. Iris Helena Medeiros Nogueira. Rio Grande do Sul, RS, 15 de setembro de 2010. Lex: jurisprudência do TJ, Rio Grande do Sul, RS. BRASIL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 0105894-79.2008.8.19.0001, Apelante Luciana Saldanha da Gama Fernandes. Apelado Paulo Coelho e Filhos LTDA. Relator Des. Roberto de Abreu e Silva. Rio de Janeiro, RJ, 05 de outubro de 2010. Lex: jurisprudência do TJ, Rio de Janeiro, RJ. CAVALIERI, Sérgio Filho. Programa de Responsabilidade Civil. 7º ed – São Paulo: Atlas, 2007. CARVALHO, José Carlos Maldonado. Latrogenia e Erro Médico Sob o Enfoque da Responsabilidade Civil. 3 ed – Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009. Código de Ética Médica. Disponível em http://www.crmpi.com.br/pdf/codigo_etica_medica.pdf. Acessado em 12 jul de 2012. CROCE, Delton. Erro Médico e o Direito. 2 ed – São Paulo: Saraiva, 2002. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil brasileiro. 7º volume, 21 ed - São Paulo: Saraiva, 2007. FIÚZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 4 ed – São Paulo: Saraiva, 2005. FRANÇA, Genival Veloso de. Direito Médico. 6ª ed. São Paulo: Fundação BYK, 1994. GIFONI, José Mauro Mendes. Da Responsabilidade por Erro Médico: Aspectos Éticos, Cíveis e Penais. – Fortaleza: Expressão Gráfica e Editora LTDA, 2007.
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