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Paulo Sérgio Rigamonte
A IMPORTÂNCIA DA CADEIA DE CUSTÓDIA PARA A DEFESA NOS
CRIMES QUE DEIXAM VESTÍGIOS
Trabalho de conclusão de curso apresentado
ao curso de Direito das Faculdades
Integradas de Santa Fé do Sul, como
requisito parcial à obtenção do título de
Bacharel em Direito. Área de concentração:
Direito Processual Penal. Orientadora: Profª.
Letícia Lourenço SangaletoTerron.
Santa Fé do Sul/SP
2017
3 A IMPORTÂNCIA DE CADEIA DE CUSTÓDIA PARA A DEFESA NOS CRIMES QUE
DEIXAM VESTÍGIOS
Paulo Sérgio Rigamonte
RESUMO
Através de um estudo pormenorizado das nuances que rodeiam a cadeia de custódia da
prova no processo penal, o presente trabalho tem como escopo avaliar o instituto sob a
égide do devido processo legal, ressaltando a importância que ele assume para o
contraditório e ampla defesa. Para tanto, devem ser estudados, num primeiro momento,
algumas noções de teoria geral da prova nos crimes que deixam vestígios. Também
devem ser estudados os aspectos processuais da prova pericial, já que ela assume
primordial importância quando o tema é cadeia de custódia, a fim de correlacionar os
dispositivos processuais com a aplicação do contraditório e da ampla defesa. Nesse
ínterim, o estudo principal do presente trabalho vai demonstrar que a manutenção da
cadeia de custódia, sua documentação detalhada e o acesso dela à defesa, ainda que
durante procedimento meramente inquisitório, é primordial para que não ocorra
qualquer cerceamento de defesa. Ao final, a conclusão será dada no sentido de que o
rigoroso controle da cadeia de custódia leva ao tratamento dialético da prova penal, que
deixa de assumir parcialidade no processo e passa a ser eficiente instrumento para a
descoberta da verdade, a ser manuseado em pé de igualdade tanto pela acusação quanto
pela defesa.
Palavras-chave:Devido processo legal. Contraditório. Ampla defesa. Cadeia de
custódia.
1 Introdução
Em atenção ao fato de que um processo penal deve ser gerido pelo devido
processo legal, consubstanciado nas garantidas do contraditório e da ampla defesa, e
tocado sob a égide da presunção de inocência, o presente artigo mostrará que o
tratamento da prova penal deve se dar com absoluta propriedade e objetividade,
conservando-se sua confiabilidade e poder de convencimento intactos durante o curso
da ação penal.
Para tanto, será preciso destacar noções conceituais sobre a prova penal e sua
importância para os crimes que deixam vestígios. Serão noções que certamente vão
trazer aos leitores a capacidade de compreender a tamanha relevância que o meio
probatório pode assumir na persecução penal, sobretudo por influenciar diretamente no
sistema da convicção motivada do magistrado.
Além disso, importante tratamento será dado aos meios de prova, em especial ao
meio de prova mais interessante e, de certo modo, confiável no bojo de uma ação penal,
qual seja: a prova pericial. Esta, por sua vez, será vista de forma minuciosa, com o
principal objetivo de destacar suas peculiaridades.
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A prova pericial possui dezenas de regramentos processuais, os quais, sendo
abordados fotograficamente num primeiro momento, serão analisados criteriosamente
numa segunda ocasião, cuja atenção será debruçada ao devido processo legal,
consubstanciado no contraditória e ampla defesa.
Em comentários e prolongamentos, numa última análise, buscar-se-á colocar a
defesa técnica dos investigados e acusados no mesmo pé de igualdade que o Estado
acusação se situa quando da produção da prova pericial. O objetivo será o de justificar
que a defesa não é diferente da acusação, merecendo o mesmo destaque que ela no
conhecimento do rito instrutório.
O resultado final será conjugado diante do contraditório e da ampla defesa,
mediante aspectos práticos, e que conduzirá à conclusão de que a prova pericial, diante
da notável importância que ela assume para a apuração da verdade dos fatos, deve ser
elevada ao controle extremo do caminho que o material probatório percorreu, o que só
será possível se houver perfeita documentação da cadeia de custódia, sob pena de
cerceamento de defesa e nulidades, corrigíveis dentro e fora do processo penal.
2 Noções gerais sobre a prova e os crimes que deixam vestígios
O estopim para a atuação do Estado-juiz, através do processo penal, é a
ocorrência de uma infração penal (crime ou contravenção penal). De um lado, o sujeito
passivo processual quer exercer seu jus libertatis, mas de outro, o Estado-acusador quer
exercer o jus puniendi. Entre esses dois sujeitos há a figura do juiz, que irá formar seu
convencimento através da prova, a qual, por sua vez, funda-se num acontecimento
pretérito, buscando trazer o contexto fático aos autos.
Com efeito, o objetivo da prova no processo penal é colaborar, reforçar, assistir
na formação do convencimento do magistrado quanto à autenticidade das afirmações
trazidas pelas partes processuais em juízo. Seu principal destino, pois, não são as partes
propriamente ditas, mas sim o órgão julgador da ação penal, seja ele um juiz togado,
seja ele um juiz leigo (no caso: o tribunal do júri).
Na lição de Norberto Avena (2014, p. 451) “prova é o conjunto de elementos
produzidos pelas partes ou determinados pelo juiz visando à formação do
convencimento quanto a atos, fatos e circunstâncias”.
Nesse sentido, Mirabete (2007, p. 249) esclarece que:
Provar é produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua
convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou
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falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato que se considera de interesse
para uma decisão judicial ou a solução de um processo.
Não há que se confundir, a propósito, o objetivo da prova, que é a formação da
convicção do Estado-juiz sobre os elementos necessários para a decisão de uma causa,
com o objeto da prova, que “são todos os fatos, principais ou secundários, que
reclamem uma apreciação judicial e exijam uma comprovação” (AVENA, 2014, p.
452).
O objeto de prova, então, é o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sob o que o
juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio. Nada mais é do que
aquilo que será provado no curso do processo penal, com os meios de prova pertinentes.
Assim, o objeto de prova será sempre um fato, ou seja, será todo e qualquer
acontecimento do mundo exterior que interesse para a descoberta da verdade.
Imperioso destacar, no entanto, que nem todo fato será um relevante processual
penal, pois existem fatos que, por sua própria natureza de existir, dispensam a produção
probatória, assim os fatos axiomáticos ou evidentes, os fatos notórios, as presunções
legais e os fatos inúteis, cujos conceitos não nos cabe aqui apontar.
Quanto à classificação das provas, a que nos interessa é a condizente ao valor
delas, isto é, ao grau de convicção que elas trazem para o Estado-juiz. Nesse âmbito,
destacam-se as provas plenas e as provas não-plenas, senão vejamos:
As provas plenas são aquelas que possibilitam um juízo de certeza, ou de quase-
certeza, quanto ao fato investigado, sendo, portanto, utilizadas como elemento
primordial na formação da convicção do juiz. Exemplos clássicos: prova documental,
prova testemunhal e prova pericial.
Por outro lado, as provas não-plenas são aquelas de caráter circunstancial, ou
seja, que apenas fortificam o convencimento do juiz quanto um fato determinado, não
sendo, pois, elemento principal na sua formação racional. Exemplos: o indício e a
suspeita.
Outro assunto que transborda de relevância é o ônus da prova. Segundo o art.
156, caput, do Código de Processo Penal, a prova de toda alegação incumbe àquele que
a fizer. Assim, diferente de uma obrigação, o ônus de provar o alegado representa um
arbítrio preterido à parte de demonstrar a veracidade daquilo que traz em juízo, arbítrio
este que, se não cumprido, será capaz de desfavorecê-la na relação jurídico-processual.
Sobre o tema:
Portanto, a prova cabe àquele que afirma determinado ato, fato ou circunstância, seja a
acusação ou a defesa, não sendo verdade que somente o autor da ação penal tenha esta
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incumbência. Tudo dependerá da natureza da alegação. Neste contexto, à acusação
caberá provar a existência do fato imputado e sua autoria, a tipicidade da conduta, os
elementos subjetivos de dolo ou culpa, a existência de circunstâncias agravantes e
qualificadoras. Já à defesa, por outro lado, incumbirá a prova de eventuais causas
excludentes de ilicitude, de culpabilidade e de tipicidade, circunstâncias atenuantes,
minorantes e privilegiadora que tenha alegado (AVENA, 2014, p. 462).
Outro aspecto de importância é a valoração da prova penal pelo juiz, a partir do
que o Código de Processo Penal adotou o sistema do livre convencimento do juiz (art.
155, caput). Segundo esse critério, a apreciação da prova pelo juiz é sempre livre, ou
seja, jamais estará ele vinculado a valorações predeterminadas pelo legislador. Então,
pode o juiz valorar os meios de prova produzida da maneira que bem entender, contanto
que fundamente sua decisão.
Muito embora esse sistema prevaleça no processo penal brasileiro, há casos em
que ao juiz ou é dada pouca liberdade para decidir, ou não é dada liberdade alguma.
Tratam-se, respectivamente, dos casos de tarifação relativa e de tarifação absoluta.
Exemplo de tarifação absoluta do meio de prova está no art. 62 do Código de Processo
Penal, segundo o qual somente diante da vista de certidão de óbito do acusado é que o
juiz poderá extinguir a punibilidade com fulcro no art. 107, I, do Código Penal, caso
contrário, deverá aguardar o lapso prescricional. Já um exemplo de tarifação relativa é o
art. 158 do códex, processual penal, que obriga o exame de corpo de delito nas infrações
que deixarem vestígios, proibindo que o juiz substitua esse meio de prova pela
confissão. No entanto, o art. 167 do CPP possibilita que, diante do desaparecimento de
vestígios, poderá a prova pericial ser substituída pela testemunhal.
Outro exemplo, ainda, de tarifação relativa da prova penal é o art. 197 do Código
de Processo Penal, que veda a confissão do réu como prova cabal, absoluta, irrefutável,
fazendo com que ela dependa dos demais elementos colhidos durante a instrução penal.
Há, também, o sistema da íntima convicção do juiz, segundo o qual o órgão
julgador tem ampla liberdade para valorar as provas de acordo com sua convicção
íntima, subjetiva. Tal sistema possibilita ao magistrado uma avaliação da importância da
prova livre de qualquer espécie de fundamentação ou motivação, ou seja, basta ele
decidir com um “sim” ou com um “não”, sem qualquer exigência de justificação dessa
decisão. Destarte, o magistrado não precisa demonstrar as razões empíricas que
fundamentem seu convencimento, “o que permite, em tese, que o juiz julgue com base
da prova dos autos, sem a prova dos autos, e até mesmo contra a prova dos autos”
(LIMA, 2014, p. 580).
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No Brasil, a regra adotada foi a do sistema do livre convencimento motivado do
juiz, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal de 1988, segundo o qual todos
os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário deverão ser públicas, e fundamentadas
todas as decisões, sob pena de nulidade. Contudo, existe uma única exceção, trazida
pelo próprio texto constitucional (art. 5º, XXXVIII), concernente às decisões dos
jurados no tribunal do júri, decisões estas que não precisam ser motivadas.
Ora, houvesse a exigência de motivação das decisões dos jurados, certamente
eles não decidiriam com total liberdade, em livre arbítrio, pois, sem dúvida alguma, eles
se sentiriam constrangidos e, até mesmo, amedrontados se seus veredictos não fossem
sigilosos. Imaginemos um jurado diante de um réu com altíssima periculosidade tendo
que, primeiro, identificar seu voto, e, segundo, justificá-lo em desfavor do apenado.
Com certeza, não haveria justiça!
O último tema que deve ser abordado antes de construirmos o conceito de
perícia nos crimes materiais é aquele que trata sobre as provas ilegais, assim entendida a
expressão como o gênero do qual fazem parte as provas ilícitas, as provas ilícitas por
derivação e, por fim, as provas ilegítimas.
Sucintamente, as provas ilícitas são aquelas obtidas com violação da
Constituição Federal, direta ou indiretamente; as provas ilícitas por derivação são
aquelas que, conquanto lícitas na essência, foram obtidas de uma prova ilícita
anteriormente colhida; enfim, as ilegítimas são aquelas produzidas com ofensa às
legislações infraconstitucionais.
O ilustre Professor Renato Brasileiro de Lima (2014, p. 584-585) deixa uma
distinção bem clara entre prova ilícita e prova ilegítima:
A prova será considerada ilícita quando for obtida através da violação de regra de
direito material (penal ou constitucional). Portanto, quando houver a obtenção de prova
em detrimento de direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos,
independentemente do processo, a prova será considerada ilícita. São várias as
inviolabilidades previstas na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional
para resguardo dos direitos fundamentais da pessoa: inviolabilidade da intimidade, da
vida privada, da honra, da imagem (CF, art. 5º, X), inviolabilidade do domicílio (CF,
art. 5º, XI), inviolabilidade do sigilo das comunicações em geral e dos dados (CF, art.
5º, XII), vedação ao emprego da tortura ou de tratamento desumano ou degradante (CF,
art. 5º, III), respeito à integridade física e moral do preso (CF, art. 5º, XLIX), etc. [...]
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De seu turno, a prova será considerada ilegítima quando obtida mediante violação à
norma de direito processual. A título de exemplo [...] violação à regra do art. 203 do
CPP, dispositivo este que obriga o juiz a compromissar a testemunha.
É cediço, então, que as regras de direito material, sejam elas de ordem penal,
sejam elas de ordem constitucional, não abrangem somente as normas escritas, como
também se referem diretamente aos princípios constitucionais e legais. Assim, por
exemplo, é perfeitamente possível falar em prova ilícita por obstrução do princípio do
contraditório e da ampla defesa, gerando, assim, o cerceamento da defesa.
Quanto aos meios de prova no Código de Processo Penal, eles estão elencados a
partir do Título VII, artigos 155 e seguintes. Referidos meios são os seguintes:
1- As perícias em geral (arts. 158 a 184);
2- O interrogatório do acusado (arts. 185 a 196);
3- A confissão (arts. 197 a 200);
4- A oitiva do ofendido (art. 201);
5- A oitiva de testemunhas (arts. 202 a 225);
6- O reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226 a 228);
7- A acareação (arts. 229 a 230);
8- Os documentos (arts. 231 a 238);
9- Os indícios (art. 239);
10- A busca e apreensão (arts. 240 a 250).
Dentre esses meios de prova, somente parte deles tem importância destacada nos
crimes que deixam vestígios, a exemplo dos crimes dolosos contra a vida que, por sua
vez, são aqueles cuja competência para julgamento é do Tribunal do Júri, sendo eles
(art. 74, § 1º, do CPP): o homicídio doloso, simples, privilegiado ou qualificado; o
induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio; o infanticídio; o aborto, em todas as suas
modalidades; além daqueles crimes praticados em conexão ou continência com esses
apresentados.
Esses são crimes aos qual o legislador processualista atribuiu um rito especial,
assim aquele previsto nos artigos 406 se seguintes do Código de Processo Penal, rito
este que se sobressai por envolver provas de grande valia: a testemunhal e a prova
pericial. Sem sombra de dúvidas, a oitiva de testemunhas e a prova pericial nos crimes
contra a vida, assim como nos crimes que deixam vestígios de forma geral, são de
enorme valia para a apuração da verdade e definição do resultado final.
Contudo, mais importante que a prova testemunhal é a prova pericial, cuja
credibilidade, em tese, tem sido elevada em face dos magistrados. É por isso que uma
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cadeia de custódia bem exposta e documentada, conforme será defendido a seguir, é
algo que pode definir o resultado final de um julgamento, influenciando efetivamente no
livre convencimento motivado do órgão julgador.
3 A prova pericial e sua importância nos crimes que deixam vestígios
Tecnicamente, a prova pericial nos crimes que deixam vestígios é denominada
de exame de corpo de delito, assim, entendido como sendo:
[...] a perícia destinada à comprovação da materialidade das infrações que deixam
vestígios (v. g.: homicídio, lesões corporais, furto qualificado pelo arrombamento, dano
etc.). A própria nomenclatura utilizada – “corpo de delito” – sugere o objetivo dessa
perícia: corporificar o resultado da infração penal, de forma a documentar o vestígio,
perpetuando-o como parte do processo criminal (AVENA, 2014, p. 514).
O exame de corpo de delito é e sempre foi colocado na qualidade de uma prova
plena, cabal, sem deixar dúvidas acerca daquilo que o resultado de uma perícia atesta
para afins legais. Para muitos juízes, hoje, o exame pericial tem sido um meio de prova
de forte convicção, praticamente absoluta, colocado num pedestal para decisões tanto
condenatórias quanto absolutórias. Assim, embora não exista prova taxativamente
arrolada como inconteste, como trazedora da verdade em si e somente por si, até porque
mesmo a confissão deve ser avaliada de acordo com o contexto probatório geral, ao
exame de corpo de delito tem sido atribuída enorme validade, muito além daquilo que
deveria ser.
Mas é certo que o exame de corpo de delito, para ter qualquer validade, mínima
que seja, precisa atender a uma série de formalidades que o Código de Processo Penal
nos traz, a começar por aquelas previstas dentre as diligências investigatórias dos arts.
6º e 7º do códex citado, senão vejamos:
O inciso I, do art. 6º, infere que a autoridade policial, logo após tomar
conhecimento da prática da infração penal, deverá se dirigir até o local e providenciar
para que não se alterem o estado e a conservação das coisas, até a chegada dos peritos.
Trata-se, pois, de uma das mais importantes regras para fins de fixação da cadeia de
custódia, pois no caso de crimes que deixam vestígios, isto é, delictafactipermanentis, a
autoridade policial e seus agentes não devem somente se dirigir até o local, devem
“correr” até lá, o mais rápido possível, e lá evitar que a presença de terceiros, que
intempéries e que o lapso do tempo deturpem a cena do crime, ou ainda, obstaculizem a
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colheita do material probatório, tais como impressões digitais, amostras de sangue,
resíduos, fotografias etc.
O inciso II do mencionado dispositivo traz o dever de apreender os objetos que
tiverem relação com o fato criminoso, após liberados pelos peritos criminais. Tal regra é
importante não só no sentido de apreender esses objetos, como também de conservá-los
durante toda a instrução probatória, documentando cada movimentação ou alteração de
lugar, cada acesso, cada utilização deles, a fim de se garantir, também, o direito à
contraprova desse material, caso seja preciso e alegado pela defesa.
Um terceiro inciso de análise relevante ao exame de corpo de delito é o III,
também do art. 6º, segundo o qual a autoridade deve colher todas as provas que de
alguma forma servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias. Mais uma
vez, obviamente, deve-se garantir não só a colheita adequada desses elementos de
prova, como também sua conservação rigorosa ao longo do processo criminal.
No que tange à perícia judicial, também devem ser elencadas algumas regras
formais, senão vejamos:
A primeira regra relativa é aquela expressa no art. 159 do CPP. Segundo esse
dispositivo, o exame de corpo de delito deve ser realizado por um perito oficial,
portador de curso superior. Nesse sentido, a Lei nº 12.030/09, que estabeleceu as
normas relativas à perícia oficial, determina, em seu art. 5º, que “são peritos de natureza
criminal os peritos criminais, peritos médicos-legistas e peritos odontologistas com
formação superior específica detalhada em regulamento, de acordo com a necessidade
de cada órgão e por área de atuação profissional”. Obviamente, esses peritos são
servidores públicos, aplicando-lhes os regulamentos e legislações específicas de cada
ente federativo ao qual estejam vinculados.
Por outro lado, o art. 159, § 1º, do CPP, preconiza que, na falta de um perito
oficial, perfeitamente possível que o exame seja realizado por dois peritos não oficiais,
isto é, peritos leigos, assim consideradas as pessoas com idoneidade, “portadoras de
curso superior preferencialmente na área que constitui o objeto da perícia, que possuam
habilitação técnica relacionada à natureza do exame” e que, uma vez nomeadas pela
autoridade policial ou pelo juiz, “prestem o compromisso” de bem e fielmente exercer a
função para a qual foram incumbidos (art. 159, § 2º, do CPP).
A segunda regra, de extrema importância para a defesa, por sinal, é aquela
trazida pelo art. 159, § 3º, do CPP, que facultou ao Ministério Público, ao assistente de
acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado o direito de formular quesitos e
indicar assistente técnico, sendo que a atuação deste se dará a partir de sua admissão
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pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pericial (art. 159, § 4º,
do CPP).
No que tange à indicação de assistente, não deve ser afastado o entendimento de
que, toda vez que o juiz for determinar a realização de uma perícia judicial, ele deve
notificar o Ministério Público, o assistente de acusação, o fendido, o querelante e o
acusado, conforme o caso, para que indiquem o assistente técnico que poderá atual após
finalizado o laudo oficial. Inexistindo essa notificação, desde que comprovada o
prejuízo para a parte, de rigor a nulidade do ato.
Ademais, quanto à força probante do laudo pericial, o art. 182 do CPP traz a
regra do sistema liberatório da apreciação da prova pericial, a partir do que o magistrado
não está vinculado às conclusões do laudo pericial, sendo-lhe defeso discordar delas,
parcial ou totalmente. Aqui, sem sombra de dúvidas, reside a importância da cadeia de
custódia, uma vez que será sempre propício à defesa, ao analisar as conclusões do laudo
pericial e todo o seu histórico, trazer ao órgão julgador dúvidas acerca de sua exatidão e,
até mesmo, credibilidade.
Certamente, o sistema liberatório de apreciação do laudo pericial é de extrema
valia na medida em que desvincula o Poder Judiciário das conclusões nele trazidas,
abrindo margem para impugná-las e gerar controvérsias fundadas acerca da cadeia de
custódia e, conseqüentemente, acerca da validade da perícia.
4 O devido processo legal consubstanciado no contraditório e ampla defesa e sua
utilidade à cadeia de custódia
É cediço que a prova penal só terá validade substancial se ela for produzida sob
o crivo do contraditório e da ampla defesa, em juízo, como consectário do devido
processo legal, uma vez que o texto constitucional é claro: “ninguém será privado da
liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV); “aos litigantes,
em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o
contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (art. 5º, LV).
Então, somente através do devido processo legal, garantido sob a égide do
contraditório e da ampla defesa, é que alguém poderá ser declarado culpado por ter
cometido alguma infração penal. Para tanto, é preciso que haja provas da materialidade
delitiva do acusado e da autoria, provas estas que, além de suficientes para embasar uma
condenação, devem também ter sido colhidas licita e legitimamente, sem violação ao
direito material constitucional e penal, e sem violação das normas processuais penais.
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Geraldo Prado (2014, p. 18) deixa a lição de que a “presunção de inocência,
portanto, rege o processo penal no Estado de Direito e apenas por meio do processo
considerar-se-á válida a condenação de alguém”. Assim, um processo penal só pode
acabar na condenação de alguém se estiver consubstanciado em provas colhidas
licitamente e legitimamente, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
Nesse sentido, é possível afirmar que a colheita das provas em geral deve ser
feita com extrema cautela, o que não dever ser confundido com excesso de formalismo,
ou ainda, burocracia processual. Guilherme de Souza Nucci (2015, p. 64) leciona sobre
essa ótica com clareza:
O processo penal é, sem dúvida, formal. Entretanto, suas formalidades constituem
garantias para o equilíbrio das partes e para a escorreita instrução, não se podendo
considera-las fins em si mesmas. Por isso, atualmente, a visão que se tem das nulidades
é utilitarista e não meramente formalista.
Sem dizer, ainda, que o devido processo legal e todos os seus princípios
engajadores não devem ser observados somente na fase processual, em juízo, como
também durante todo o inquérito policial, pois seria um:
[...] equívoco imaginar que todos os princípios penais e processuais
penais somente se aplicam ao processo criminal, pois a persecução
estatal pode oprimir o indivíduo desde o início, que ocorre na fase do
inquérito. Diante disso, mantêm-se ativos durante a devida
investigação penal os princípios da legalidade, da retroatividade
benéfica, da culpabilidade, da imunidade à autoacusação, da vedação
das provas ilícitas, dentre outros, perfeitamente compatíveis com a
atividade do Estado na busca do crime e de seu autor (NUCCI, 2015,
p. 65).
Como desdobramento da ampla defesa, ainda que de forma mitigada, deve ser
dado ao advogado do indiciado o direito de acompanhar o inquérito policial, sobretudo
em relação aos procedimentos de colheita de provas materiais, a fim de resguardar uma
cadeia de custódia íntegra e sem vícios futuramente. Assim, embora não seja dado ao
advogado conhecer passo a passo da investigação policial, até porque ela é um
procedimento voltado para formar o convencimento da acusação, é certo que toda prova
colhida em seu bojo deve ser mantida intacta, íntegra, mantendo-se inquebrantável a
cadeia de custódia da mesma. É assim porque a proibição da produção de provas ilícitas
e ilegítimas é regra aplicável com a mesma ênfase tanto no curso do inquérito policial
quanto durante o processo penal, sem qualquer mitigação.
Ainda no que tange ao acesso do defensor na atividade policial de investigação,
cuidando-se de produção de prova pericial não repetível depois em juízo, é de
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fundamental importância a participação da defesa, seja apresentando quesitos, seja
acompanhando as demais diligências empreendidas.
Outro raciocínio que contribui para a colheita de provas escorreitas e delineadas
durante a investigação criminal é a exigência de que os envolvidos nessa atividade não
devem conduzi-la parcialmente, almejando o sucesso da acusação, por exemplo. Daí
porque Guilherme de Souza Nucci defende a inconstitucionalidade do art. 107 do CPP,
que veda a oposição de suspeição em relação às autoridades policiais (2016, p. 371).
Por fim, cabe frisar que o princípio do contraditório, além de ser aplicável aos
fatos e ao direito, também o é no que diz respeito à produção de provas, daí então
denominado por Nucci de “contraditório de provas”. A contrariedade de provas,
segundo o autor, é uma das facetas relevantes do contraditório, “pois as provas fazem
parte do universo dos fatos”, como instrumento bastante para demonstrar ao magistrado
a verdade dos fatos trazidos pelas partes (NUCCI, 2014, p. 401).
Uma vez abordadas as irradiações do devido processo legal e o tratamento da
validade das provas no processo penal, passemos à análise que tais institutos têm na
manutenção da cadeia de custódia.
Primeiramente, cabe-nos conceituar o termo “cadeia de custódia” e ressaltar suas
principais características. Com propriedade, um estudo elaborado pela UNODC (2010,
p. 04), ao tratar sobre o valor da evidência e o conceito de cadeia de custódia, traz a
seguinte lição:
Evidência material pode ser qualquer elemento (físico ou que possa ser fisicamente ou
materialmente considerado), desde objetos grandes aos itens microscópicos, produzido
durante a execução de um crime e coletado no local ou em locais relacionados.
[...] Excetuando-se as provas materiais, todas as outras fontes de informação sofrem
com problemas de confiabilidade limitada.
[...] No entanto, o valor da evidência, mesmo cuidadosamente coletada e preservada,
pode ser perdido se a cadeia de custódia não for adequadamente constituída. Cadeia de
custódia é geralmente reconhecida como o elo fraco em investigações criminais. Refere-
se ao procedimento de documentação cuidadosa e cronológica da evidência material
para estabelecer a sai ligação à infração penal. Desde o início até o fim do processo
judicial, é fundamental ser capaz de demonstrar cada passo (todas as etapas) para
assegurar o “rastreamento” e a “continuidade” da evidência desde o local do crime até a
sala do tribunal.
Da referida passagem podemos extrair três conclusões extremamente
importantes, senão vejamos:
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A primeira delas é a de que a evidência material, por corresponder a um
elemento físico, materialmente considerado, é o resultado captável oriundo da execução
de um crime, e que, por isso mesmo, pode ser perfeitamente coletado no local ou em
locais relacionados à infração penal.
A segunda conclusão é a de que, dentre as várias fontes de prova, a evidência
material é a única que não sofre, ou pelo menos não deveria sofrer, com problemas de
confiabilidade. Noutras palavras, a evidência material reveste-se, quando objeto de
prova, de certa plenitude de veracidade. No entanto, se essa evidência material não tiver
sido corretamente coletada e conservada, certamente sua cadeia de custódia restará
quebrada e, consequentemente, será alvo de ceticismo e infidelidade por parte do órgão
julgador. Daí exsurge a terceira conclusão.
A terceira conclusão é a de maior relevância prática: trata-se do conceito de
cadeia de custódia, assim definida como sendo um “procedimento de documentação”
cauteloso e “cronológico” da evidência material, a fim de se estabelecer sua exata
ligação com a infração penal cometida. Cuida-se do caminho, da trajetória percorrida
pela evidência material desde o local da infração, ou local relacionado a ela, até o órgão
julgador.
Mencionada trajetória é longa, abrangendo inúmeras fases, desde mesmo antes
da instauração do inquérito policial até mesmo depois da instrução processual-
probatória. Destarte, abrange o exame do local do crime; a preservação desse local do
crime e de suas evidências; a documentação do local do crime e de suas evidências; o
reconhecimento, a coleta e a preservação da evidência material; e, ao, o transporte,
armazenamento e apresentação da evidência ao laboratório para produção da prova
pericial. Para fins técnicos, a cadeia de custódia terminaria aí. No entanto, por ser
primordial ao devido processo legal, a cadeia de custódia deve acompanhar o decurso de
todo o processo penal, passando pela fase instrutória e chegando até o pronunciamento
judicial.
Sobre a finalidade da cadeia de custódia, vale a reprodução da lição de
AlberiEspindula (apud PRADO, 2014, p. 80):
Claro está que a finalidade em se garantir a cadeia de custódia é para se assegurar a
idoneidade dos objetos e bens escolhidos pela perícia ou apreendidos pela autoridade
policial, a fim de evitar qualquer tipo de dúvida quanto à sua origem e caminho
percorrido durante a investigação criminal e o respectivo processo judicial.
Importante esclarecer que a cadeia de custódia não está restrita só ao âmbito da perícia
criminal, mas envolve desde a delegacia policial, quando apreende algum objeto e já
15
deve observar com rigor tais procedimentos da cadeia de custódia. Podemos voltar mais
ainda: qualquer policial, seja ele civil ou militar, que for receptor de algum objeto
material que possa estar relacionado a alguma ocorrência, deve também – já no seu
recebimento ou achado – proceder com os cuidados da aplicação da cadeia de custódia.
E essas preocupações vão além da polícia e da perícia, estendendo-se aos momentos de
trâmites desses objetos da fase do processo criminal, tanto no ministério público quanto
na própria justiça. Os procedimentos da cadeia de custódia devem continuar até o
processo ter transitado em julgado.
Muitas situações já são conhecidas sobre fatos dessa natureza, nas quais é levantada a
suspeição sobre as condições de determinado objeto ou sobre a própria certeza de ser
aquele o material que de fato foi apreendido ou periciado. Assim, o valor probatório de
uma evidência ou documento será válido se não tiver sua origem e tramitação
questionada. Qualquer questionamento acarretará prejuízo para o processo como um
todo.
Com base no estudo produzido pela UNODC (2010), imprescindível tecer
algumas sugestões feitas para a manutenção da integridade da cadeia de custódia, a
saber:
Atenção deve ser debruçada sobre o planejamento, a organização e a
coordenação dos trabalhos no local do crime. Significa que a autoridade policial e seus
agentes, ao se dirigir até o local da infração penal, devem determinar, em conjunto, o
que necessita ser feito, estipulando prioridades; bem como definir quem está e quem não
está autorizado a ingressar na área averiguada, impondo limites físicos para tanto;
dividir responsabilidades, papéis e atribuir tarefas.
Assim, por já se ter o início da cadeia de custódia quando da chegada da
autoridade policial e seus agentes no local da infração penal, é preciso haver
documentação de tudo. A autoridade deve providenciar o registro imediato do local do
crime assim que nele ingressar, seja com fotos, seja com anotações; deve fazer constar
as pessoas que já estavam lá, com suas respectivas identificações; deve registrar aqueles
que ingressaram casuisticamente no local; tudo, exatamente tudo deve ser anotado pela
autoridade policial, a fim de acompanhar o histórico da evidência material colhida.
Outrossim, deve-se preservar o local e as suas evidências. Significa dizer que a
autoridade policial deve estabelecer limites físicos, isolando a região da infração penal
de pessoas que possam comprometer a colheita de provas. O estudo-base aqui abordado
especifica esse dever da seguinte maneira:
16
Elas incluem: usar peças de vestuário protetoras (por exemplo, luvas e capas para
calçados); empregar um único caminho ao entrar no local (isso também é válido para o
pessoal médico no atendimento à vítima); evitar o uso de quaisquer recursos disponíveis
no local (ex.: banheiro, água, toalhas, telefone); não comer, beber ou fumar; evitar
mover algo ou alguém, a menos que seja absolutamente necessário (se alguém ou algo
for movido, a localização deve estar cuidadosamente documentada).
Quaisquer condutas que extrapolem as regras de preservação do local do crime
devem ser devidamente documentadas e registradas, sem exceção alguma, o que, na
verdade, constitui o terceiro mecanismo de manutenção da cadeia de custódia. Portanto,
a documentação deve-se iniciar com a chegada do primeiro indivíduo no local do crime,
devendo ali ser registrado como fora encontrado, incluindo-lhe os momentos posteriores
de chegada do pessoal autorizado.
Cediço, então, que é na documentação pormenorizada que reside o cerne da
cadeia de custódia, sendo, aliás, perfeitamente possível afirmar que a cadeia de custódia
se concentra na exigência de documentação; documentação esta que permanecerá ao
longo de todo o processo investigatório e judicial, acompanhando os exames periciais
decorrentes.
Nesse sentido:
A documentação é fundamental para lembrar e demonstrar, em uma fase posterior, o
estado inicial do local do crime, o que foi realizado, quando, como e por quem. A
documentação cronológica e cuidadosa é importante para assegurar “rastreabilidade” e
“continuidade” das evidências materiais em todo o processo. A cadeia de custódia
estabelece que o que é apresentado no tribunal se refere ao item especificado coletado
do local do crime (UNODC, 2010, p. 12).
Um outro cuidado que se deve ter é o reconhecimento, a coleta e a preservação
da evidência material coletada, evitando-se perdas, degradações ou contaminações que
inutilizem a prova posteriormente. Aqui, mais uma vez, é indispensável a documentação
desses procedimentos.
Por fim, atenta-se ao cuidado com o transporte, o armazenamento e a
apresentação dessa evidência material ao laboratório para a confecção da prova pericial.
Outrossim, repise-se que “é importante documentar os procedimentos de transporte, de
armazenamento e de transferência de responsabilidades das evidências materiais para o
laboratório. Um recibo é normalmente emitido para todas as evidências encaminhadas
ao laboratório” (UNODC, 2010, p. 15).
17
Ocorre, todavia, que mormente a exigência de documentação da cadeia de
custódia das evidências materiais, a fim de se ter, futuramente, um exame pericial de
credibilidade, probo, íntegro e completo, muitas vezes o advogado de defesa do réu, e
até mesmo o órgão de acusação (Ministério Público e/ou querelante), não sabem sequer
como o exame pericial foi produzido, isto é, como foi a chegada da autoridade policial e
dos agentes no local do crime; as pessoas que lá já estavam ou que lá ingressaram ao
longo do exame; como se deu a coleta e o armazenamento das evidências materiais;
quem especificamente ficou responsável por essas atividades; como se deu toda a
documentação; como foi transportado e armazenado o material, dentre outras dúvidas
recorrentes.
Girlei Veloso Marinho (2011, p. 22), depois de um estudo empírico consistente
numa entrevista com 70 profissionais, dentre os quais profissionais do Direito,
averiguou que advogados de defesa, em especial, não sabem como determinada prova
pericial foi produzida, considerando eles uma espécie de cerceamento de defesa a falta
deste conhecimento.
Se não bastasse, o pesquisador averiguou também que:
Os profissionais envolvidos com a valoração da prova pericial conhecem apenas a prova
pericial como está descrita no laudo sem se preocupar com sua história. Todos sabem da
importância da prova pericial para o inquérito, a denúncia, a defesa e a sentença, mas
ficam restritos aos limites de sua organização mesmo reconhecendo que pode haver
falhas e que a prova pericial recebida poderia apresentar melhor qualidade (MARINHO,
2011, p. 21).
Diante desses resultados empíricos, Marinho concluiu:
Mesmo reconhecendo o caráter científico da prova pericial, alguns
operadores do direito se colocam no posicionamento de que a prova
pericial apresenta a mesma desconfiança das demais provas em razão
das falhas no sistema em que a organização de perícia está inserida.
(2011, p. 22).
Com efeito, não há outra consequência para a falta de conhecimento sobre o
histórico e, consequentemente, sobre a cadeia de custódia da prova penal, senão o
cerceamento de defesa através da violação do devido processo penal, em especial, do
contraditório e da ampla defesa, pois, mesmo que o Código de Processo Penal tenha
trazido bastantes possibilidades de se acompanhar a produção da prova pericial, é de
ilustríssima importância o conhecimento, sobretudo pelo advogado de defesa, de todo o
aparato de chegada no local do crime, colheita de evidências, conservação, transporte e
armazenamento delas, sob pena de afronta à ampla defesa.
18
É direito do acusado, através de sua defesa técnica, “conhecer a totalidade dos
citados elementos informativos para rastrear a legalidade da atividade persecutória, pois
de outra maneira não haveria como identificar provas ilícitas” (PRADO, 2014, p. 41).
Então, cave ao advogado de defesa a função de “busca, seleção, preparação e produção
das porções de informação que fluem de cada uma das evidências produzidas em juízo”
(apud PRADO, 2014, p. 42).
Para tanto, é preciso que a cadeia de custódia da prova penal esteja bem
delineada no processo, indicando muito mais do que elementos de perícia, querendo
dizer como, quando, por quem e porque aquela prova chegou à apreciação do Poder
Judiciário.
Mais do que a atividade proativa proporcionada à defesa, cabe também ao
magistrado averiguar a legalidade das fontes e meios de provas, em contraposição à
tradição processual que repousa na neutralização do juiz no que diz respeito à busca de
provas. Significa dizer que é necessário o juiz assumir a função de fiscal da legalidade
das práticas investigatórias, dos elementos de informação e da fiabilidade da acusação,
que não pode ser leviana ou temerária (PRADO, 2014, p. 51).
Nesse sentido, nos Estados Unidos da América, os militantes e estudantes do
Direito propuseram um novo mecanismo de utilização da prova penal, chamado de
“Discovery” ou “Discovery Devices”. Trata-se de um mecanismo através do qual a
defesa faz uso exclusivo da prova selecionada e apresentada pela acusação.
Geraldo Prado (2014, p. 57) explica “que a Discovery ou os Discovery Devices
foram concebidos para permitir à parte contrária o acesso às fontes de provas de que a
outra se valeu, isso, entre outras finalidades, com o propósito de avaliar a legalidade
deste acesso”. Segundo ele:
O filtro processual contra as provas ilícitas depende do rastreio das provas às fontes de
prova (elementos informativos) e a ilicitude probatória, direta ou por derivação, é mais
facilmente detectável na seqüência deste rastro produzido entre as fontes de prova e os
elementos (meios) probatórios propriamente ditos. (2014, p. 57).
Conhecer todo o trâmite da prova é direito fundamental da defesa, em especial
amparada pelo devido processo legal e pela ampla defesa, uma vez que qualquer hiato
na cadeia de custódia pode acarretar a inadmissibilidade do material colhido. É
imperioso à defesa conhecer quais e quantas foram as pessoas que manusearam o
objeto, a fim de identificar se a evidência não foi perdida, se não houve adulteração, se a
evidência não foi contaminada etc.
É por isso que:
19
A constatação em um processo concreto de que houve supressão de
elementos informativos colhidos nestas circunstâncias fundamenta a
suspeição sobre a infidelidade de registros remanescentes e realça a
ineficácia probatória resultante da quebra da cadeia de custódia.
(PRADO, 2014, p. 82).
Portanto:
A destruição dos elementos informativos, comprovada por perícia no
processo, inviabiliza o exercício do direito de defesa e a própria
fiscalização judicial, relativamente ao caráter de confiabilidade dos
demais elementos, pois que elimina qualquer possibilidade de se ter
acesso a informações que, a priori, justificaram a intervenção de
natureza cautelar e que poderiam relacionar, de diversas maneiras, os
múltiplos elementos (PRADO, 2014, p. 83).
Muito embora a questão da inadmissibilidade da prova penal em se tratando de
quebra da cadeia de custódia, grande preocupação deve ser a falta de acesso aos
documentos que registram a história cronológica da evidência, vale dizer, a falta de
acesso à própria cadeia de custódia, pois somente depois de um acesso amplo é que se
poderia verificar a exatidão das fontes probatórias.
O problema não é nem tanto a ocorrência de supressões dolosas na cadeia de
custódia, ou ainda, a destruição dos elementos informativos que a compõem, o que
provavelmente levará à inadmissibilidade da prova em juízo, mas sim a falta de
informações ofertadas acerca do paradeiro e do percurso da prova penal.
É claro que a supressão dolosa dos elementos informativos, desde que
devidamente comprovada, obstaculiza o exercício do direito de defesa, gerando
desconfiança sobre a prova, mas a falta desses elementos, mesmo que de forma culposa
(negligência, imperícia ou imprudência) está apta a configurar hipótese evidente de
cerceamento de defesa. Por essa razão é que se pode afirmar que a função da cadeia de
custódia consiste em estabelecer um mecanismo de prospecção e preservação das
provas, mecanismo este que deverá estar sempre disponível para as partes (PRADO,
2014, p. 87).
Um exemplo prático e bem trabalho pelo ilustre jurista Geraldo Prado é o da
escuta telefônica, que exige a integralidade dos diálogos, de forma que a supressão de
algum ou alguns trechos pode ser considerada uma quebra na preservação da prova
penal, já que, segundo o autor, “não se descarta a anulação de uma manifestação por
outra posterior, ou sua colocação em contexto de não incriminação”. (2014, p. 83).
A verdade, de todo modo, é que quando o material probatório é analisado por
várias pessoas, não deve haver dúvidas a respeito de quem o teve e o que foi feito com
ele na sucessão dos atos, do inquérito policial ao juízo de instrução.
20
Não há que se olvidar, contudo, que o Código de Processo Penal não tenha se
preocupado com a manutenção da integridade e, principalmente, confiabilidade da
prova penal, haja vista ter estabelecido uma meia dúzia de procedimentos para tanto.
Dentre os procedimentos de proteção aos meios de prova, com razão assiste o
incidente de ilicitude da prova, que deve ser processado nos moldes do incidente de
falsidade documental, isto é, nos termos dos arts. 145 a 148 do CPP. Em face desse
procedimento incidental será possível produzir a “prova da prova”, ou seja, colher
elementos que ou reafirmem a qualidade inquestionável do meio de prova, ou
combatam sua permanência no processo penal.
Bastante remédio para se discutir a ilicitude da prova penal é, sem dúvida
alguma, o habeas corpus, assim como já decidiu o STJ:
O constrangimento ilegal sanável por meio de habeas corpus deve ser
demonstrado por meio de prova pré-constituída, razão pela qual
caberia ao impetrante demonstrar quais as provas ilícitas restaram
efetivamente produzidas contra o paciente e as possíveis implicações
delas decorrentes no juízo de condenação, ônus do qual não se
desincumbiu, inviabilizando o acolhimento do pleito de nulidade do
processo, pois indispensável, para tanto, o indevido revolvimento do
acervo fático-probatório (HC nº 81.352/RJ; 5ª T.; Rel. Min Arnaldo
Esteves Lima; j. 07/10/2008).
Igualmente, elemento indissociável da cadeia de custódia é a redação conferida
ao art. 159, §3º, do CPP, que facultou ao Ministério Público, ao assistente de acusação,
ao ofendido, ao querelante e ao acusado o direito à formulação de quesitos e à indicação
de assistente técnico. Tal faculdade, no entanto, não deve ser confundida com a
exigência de autorização judicial para a formulação de quesitos ou indicação de
assistente técnico, pois, na qualidade de faculdade que é, cabe tão somente às partes
decidir se querem ou não apresentar quesitos ou indicar assistente técnico.
Quanto à atuação do assistente técnico, o art. 159, § 4º, do CPP, dispõe que a
intervenção do assistente só poderá ocorrer depois de sua admissão pelo juiz e após a
conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes
intimadas dessa decisão. Aqui cabem algumas ponderações.
Particularmente, muito embora a previsão legal de que o assistente técnico só
deve atuar após a conclusão dos exames e a elaboração do laudo pelos peritos oficiais,
não se vislumbra motivo justificável para que o assistente não participe, ao menos como
espectador, da perícia oficial realizada, podendo tomar notas dos procedimentos
técnicos realizados, mas não interferir neles, certamente porque terá momento oportuno
para tanto.
21
Tal posicionamento é defensável na medida em que analisamos o procedimento
da reprodução simulada dos fatos, tecnicamente conhecida como “reconstituição do
crime”, com previsão expressa no art. 7º do CPP, em que é dado ao investigado ou
acusado participar ou não dela, conforme doutrina e jurisprudência amplamente
majoritária. Ora, se pode ou não o investigado ou acusado participar da reprodução
simulada dos fatos, na condição de ser ela uma faculdade, pois o contrário violaria o
princípio do “nemotenetur se detegere”, com melhor razão deve poder o assistente
técnico da defesa ao menos assistir à produção da prova pericial, tomando notas dos
procedimentos realizados pelos peritos.
A assertiva se justifica porque hoje não é nada incomum que os órgãos de
perícia oficiais, longe de se alegar má-fé por parte dos funcionários públicos, procedam
à realização de perícias sem a observância rigorosa de normas técnicas e processuais
penais. Como mover um corpo? Como conservar uma substância? Como preservar o
local do crime? Dentre inúmeras outras questões são tratadas pela norma infralegal,
quando não, pela própria legislação processual penal. No entanto, a verificação enfática
da obediência dessas normas não pode ser afastada do conceito de contraditório e ampla
defesa.
A propósito, embora também não haja previsão expressa que autorize a defesa
acompanhar a perícia na fase policial, não se deve negar que, tratando-se de prova não
repetível, “torna-se fundamental a participação do defensor, seja formulando quesitos,
seja acompanhando qualquer diligência empreendida pelo experto” (NUCCI, 2015, p.
371). Assim, o douto jurista afirma:
A formulação de quesitos está assegurada pelo art. 159, § 3º, do CPP,
mas não está clara a sua observância desde a fase investigatória. Ora,
se a prova pericial não será repetida, mas constituirá parte do universo
a ser levado em conta pelo julgador, parece óbvia a viabilidade de
quesitação desde logo (NUCCI, 2015, p. 371).
Retornando às disposições concernentes à cadeia de custódia, o art. 159, § 5º, I,
do CPP, também autoriza às partes solicitar esclarecimentos dos peritos em juízo,
esclarecimentos estes da prova ou relacionados à quesitos apresentados. Nestes casos, as
partes podem requerer a oitiva do perito, contanto que, no prazo de antecedência
mínimo de dez dias da audiência, encaminhem ao perito os quesitos a serem
respondidos e as questões a serem esclarecidas.
Há, ainda, um último mecanismo que tem importância gritante para a análise da
cadeia de custódia da prova penal. Trata-se do direito que todo investigado ou acusado
tem na conservação do material probatório para fins de contraprova.
22
O direito à contraprova é uma decorrência imediata do princípio do
contraditório, sendo que deve ser aberta ao acusado a chance de analisar a prova e,
querendo, contrariá-la com os argumentos pertinentes. Ainda que o acusado não exerça
efetivamente a análise técnica da contraprova, é direito seu mantê-la intacta até o
trânsito em julgado da decisão condenatória.
Nesse sentido, é brilhante a lição de Guilherme de Souza Nucci (2015, p. 399 e
401):
O contraditório possui o natural limite da dialética: um argumento
gera um contra-argumento; uma prova gera uma contraprova; um
pedido provoca um contrapedido ou uma contrariedade. Porém, uma
das partes finalizará o uso do contraditório. Não se pode validar o
infinito método de contraposição de argumentos ou pedidos. [...]
Contrariar a prova produzida é outra das facetas relevantes do
contraditório, pois as provas fazem parte do universo dos fatos. Aliás,
é a prova o instrumento hábil a demonstrar ao juiz a veracidade dos
fatos alegados.
Nos crimes previstos na Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), por exemplo, é
indispensável que a perícia, feita na maioria das vezes durante o curso das investigações
criminais, reserve parcela mínima do material colhido para eventual perícia oficial em
juízo, ou ainda, para que a defesa, através de seu assistente técnico, possa periciar o
objeto e assim constatar a veracidade ou não do laudo anteriormente produzido.
Com efeito, o art. 159, § 6º, do CPP, preconiza que: “havendo requerimento das
partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no
ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito
oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação”.
Destarte, muito embora o material periciado não possa ser entregue livremente
ao assistente, devendo ficar sob a guarda e custódia do órgão oficial competente, é
perfeitamente possível que seja manuseado e periciado pelo assistente técnico sob
fiscalização atenta da pessoa responsável.
A propósito, é por isso que sustentamos a presença do assistente técnico quando
da realização das perícias oficiais, sobretudo nas hipóteses em que não seja possível a
conservação do material probatório para futuras análises, dotando-se a perícia, aqui, de
prova não repetível. O problema é o seguinte: como ter certeza de que o material
periciado é, de fato, aquele colhido na ocasião da infração penal? Como saber se não
houve destruição ou descaracterização dele? Simples: ou se permite a presença de um
assistente técnico durante a perícia oficial, ou se resguarda um mínimo do material para
contraprova, de modo que solução diferente não há sem que reste violentado o princípio
do contraditório e da ampla defesa.
23
O ensinamento a memorizar e colocar em prática é bem evidente: “o arco de
informações submetidas ao contraditório no processo penal à luz do estado de direito é
amplo, portanto, e não está limitado ao conjunto de informações que a acusação (ou a
Polícia) disponibilizam ao juízo e à defesa” (PRADO, 2014, p. 41).
Portanto, a defesa no processo penal deve estar atenta aos mecanismos utilizados
desde a colheita da prova até sua validação em juízo, buscando atuar de forma proativa,
substancial, insistente, para que não haja deslizes por parte dos órgãos oficiais, uma vez
que, mormente no caso das perícias e exames materiais, a confiabilidade que se entrega
no resultado produzido é de demasiada importância para o julgamento final, não tendo
lugar para conjecturas ou suposições.
5 Conclusão
As infrações penais que deixam vestígios são as mais sujeitas aos exames
probatórios como um todo. Deixar vestígios significa que a infração penal oferece um
caminho, um percurso capaz de conduzir tanto o Estado quanto a própria defesa à
verdade dos fatos.
Diante desse quadro é que surgem as provas materiais, que podem ser colhidas
tanto no local da infração penal, quanto em lugares a ele relacionados. O modo e o
método de colheita desse material probatório, sua conservação, seu transporte, seu
manuseio, até o momento da realização da perícia dentro de quatro paredes, não só pode
ser documentado, como deve.
Tudo, exatamente tudo o que acontece com o material probatório colhido deve
ser registrado pelos órgãos oficiais de cautela. Como a prova foi colhida? Quem a
colheu? Quais pessoas tiveram acesso a ela? Como ela chegou até a sala onde ficou
sendo conservada? Se ficou sendo conservada? Como se deu sua retirada para análise?
Quem periciou o material? Como essa pessoa periciou o material? A qualidade e a
quantidade desse material? E inúmeras outras questões devem ter suas respostas
resguardadas no decorrer da investigação criminal e do processo penal.
Importância sem igual também deve ser resguarda para a conservação e exame
do local do crime, não merecendo qualquer interpretação diferente daquela até então
deduzida. Quem chegou primeiro no local do crime? Como esse local foi encontrado?
Quem já estava lá? Houve contato com o material probatório? Quais pessoas passaram
ou ingressaram na área examinada? São questões que devem ser registradas,
documentadas e levadas até o fim do processo, tanto para que a acusação tenha
24
conhecimento quanto para que a defesa saiba como se deu o procedimento da cadeia de
custódia.
Destarte, qualquer omissão, interrupção, destruição ou supressão da cadeia de
custódia, ainda que não prevista em regra de processo penal, deve ser considerada uma
afronta ao princípio do devido processo legal, certamente porque deixa de observar o
contraditório e a ampla defesa, mormente nos casos de cerceamento de defesa.
Assim, embora o Código de Processo Penal tenha trazido inúmeras disposições
buscando otimizar a cadeia de custódia e a conservação da prova penal, existem ainda
alguns obstáculos práticos que exigem atenção acurada do Poder Legislativo e do
Judiciário, sobretudo no tratamento das nulidades processuais.
Nesse sentido, deve ser conferida à defesa dos acusados em geral a possibilidade
de acessar os documentos que registraram todo o percurso do material probatório. É
direito da defesa obter respostas aos questionamentos acima induzidos, saber de onde,
como, por quem, a quem, de que forma a prova foi colhida, conservada, transportada e
periciada.
Não há lugar mais para diferenças entre o Estado-acusador e a defesa técnica,
que pode lançar mão de todos os procedimentos a fim de se obter informações acerca da
cadeia de custódia, de modo que óbices a essa atuação devem ser abordados e discutidos
em juízo. É assim porque, como bem sabemos, a prova não é nem de uma nem de outra
parte no processo penal, uma vez que, juntada aos autos, a prova pode ser utilizada por
qualquer das partes, desde que não perca sua principal finalidade: comprovar e
convencer acerca de um determinado acontecimento.
Algumas ponderações, tais como a possibilidade de se nomear assistente técnico
durante as investigações criminais, em face não repetitividade do exame pericial em
juízo, ainda que se afaste desse procedimento o contraditório e ampla defesa; a
conservação de material para contraprova; a possibilidade de assistir à produção da
prova pericial em juízo, dentre outras situações, deve ser levada em consideração para
avaliar o grau de convencimento que a prova pericial deve conter.
Aliás, apesar do tema não ter sido explorado com afinco, há procedimentos que
exigem ainda maior atenção ao lastro probatório, assim como o procedimento do
Tribunal do Júri, onde não vige tão somente a ampla defesa, mas sim a defesa plena,
cabal, irrestrita dos réus em geral.
Seja como for, a perícia é a prova mais importante no processo penal, ainda que
não haja classificação objetiva entre os meios probatórios, razão pela qual ela jamais
deve ser entendida como atividade exclusiva do Estado, vale dizer, como resultado
25
exclusivo da polícia e da acusação, sob pena de violação ao princípio do contraditório e
da ampla defesa, em especial por dar aso ao cerceamento da defesa.
Portanto, os dispositivos constitucionais e processuais penais devem sempre ser
interpretados no sentido de conferir verdadeiro direito à ampla defesa e ao contraditório,
afastando-se quaisquer restrições formais à defesa e a sua participação na produção da
prova penal.
THE IMPORTANCE OF THE CHAIN OF CUSTODY FOR DEFENSE IN
CRIMES THAT LEAVE TRACES
ABSTRACT
Through a detailed study of the nuances that surround the chain of custody of the
evidence in the criminal process, the present work has as scope to evaluate the institute
under the aegis of due process, emphasizing the important cethat it assumes for the
contradict to ran dapple defense. In order to do so, some notion soft he general theory of
proof must best die at the outset in crimes that leave traces. The procedural aspects of
expert evidence must alsobestudied, since it is of primary important crewmen the
subjects a chain of custody, in order to correlate procedural devices with the application
of contra dictory and ample defense. In the meantime,
themainstudyofthepresentworkwilldemonstratethatthemaintenanceofthechainofcustody,
its de tailed documentation and its access to the defense, although during a merely
inquisitorial procedure, is essentials that no defense restraint occurs. In the end, the
conclusion willbegiventhatthestrict control of the chain of custody leads to the
dialectical treatment of the criminal trial, which ceases to assume partiality in the
process and becomes an efficient tool for the discovery of the truth, to be handled
standing by both the prosecution and the defense.
Keywords:Due process legal. Contradictory.Wide defense.Chen of custody.
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