AGRAVO NOS PROPRIOS AUTOS

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADORPRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE

SÃO PAULO.

Recurso Especial nº 00000000-00.0000.0.00.0000

XXXX XXXX DE ALMEIDA, devidamente qualificada

nos autos acima epigrafados em destaque, vêm, com o devido respeito ante a

honrosa presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono subscritor,

com fundamento no Art. 1.042 e seguintes do Novo Código de Processo Civil,

interpor o presente

AGRAVO “NOS PRÓPRIOS AUTOS”

para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, contra o venerando Despacho que inadmitiuo recebimento do RECURSO ESPECIAL interposto tempestivamente p ela ora Agravante,

com a acostada minuta, pelo que requer o seu p processamento e ulterior encaminhamentopara julgamento pela Corte “Ad quem”.

Ante o exposto, requer a Vossa Excelência que seja

deferido o processamento do presente Recurso e seja o mesmo RECEBIDO COM

EFEITO SUSPENSIVO e encaminhado à Superior Instância, para apreciação, após

o cumprimento das formalidades processuais pertinentes à espécie.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 00 de julho de 2016.

XXXXX XXXXXX XXXXXXXXOAB/SP 000.000

MINUTA DO AREsp

AGRAVANTE: XXXXXX XXXXX DE ALMEIDA

AGRAVADA: PREFEITURA MUNICIPAL DE XXXXX XXXXXXX

COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

NOBRE MINISTRO RELATOR

COLENDA TURMA JULGADORA

DATA MAXIMA VENIA, merece reforma a decisão

prolatada pelo presidente do Tribunal “a quo” que inadmitiu o recebimento e

processamento do RECURSO ESPECIAL interposto pela ora Agravante, nos autos

supra, sendo certo que esse entendimento laborou em afronta ao principio

constitucional de direito de acesso a justiça, consoante adiante restará demonstrado.

Ressalte-se que o despacho em questão foi prolatado

quando do recebimento do Recurso Especial da ora Agravante.

I- DA SINOPSE FÁTICA E PROCESSUAL

Trata-se de ação de cobrança ordinária proposta pela

Agravante contra a Prefeitura Municipal de XXX XXXXXX/SP, reivindica direito

às diferenças pelo incorreto pagamento do anuênio e licença prêmio, com os

consectários daí decorrente.

O Juízo de primeiro grau julgou improcedentes os

pedidos.

O Agravante manejou recurso de apelação ao Egrégio de

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, objetivando reformar a decisão

combatida. Entrementes, aquele Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao

recurso.

Assim sendo, NÃO foi acertada a r. decisão

interlocutória que se NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL,

merecendo, pois, ser revista de forma mais acurada, em conformidade com o que

dispõe o Art. 1042, Inciso II, do NCPC, o qual simplificou a interposição de

AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS, mantendo apenas o mesmo prazo do artigo

anterior, ao estabelecer:

Art. 1.042. Cabe agravo contra decisão do presidente oudo vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitirrecurso extraordinário ou recurso especial, salvoquando fundada na aplicação de entendimento firmadoem regime de repercussão geral ou em julgamento derecursos repetitivos. (Redação dada pela Lei nº 13.256,de 2016)I - Indeferir pedido formulado com base no art. 1.035, §6o, ou no art. 1.036, § 2o, de inadmissão de recursoespecial ou extraordinário intempestivo;II - Inadmitir, com base no art. 1.040, inciso I, recursoespecial ou extraordinário sob o fundamento de que oacórdão recorrido coincide com a orientação dotribunal superior;

Note-se, que a Lei é bastante clara quando trata do

AGRAVO NOS PRÓPRIOS AUTOS, como uma maneira de agilizar a prestação

jurisdicional, até então provida de muitos entraves, inclusive da obrigatoriedade de

pré-questionamento, esta, abolida, tacitamente, pela redação dada ao citado

dispositivo legal acima.

Também não se pode deixar às margens do esquecimento

que, ao negar PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL interposto, também

feriu dispositivo constitucional, consagrado na Constituição Federal, Art. 105, III,

alínea “a” que assim preceituam:

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas,em única ou última instância, pelos TribunaisRegionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, doDistrito Federal e Territórios, quando a decisãorecorrida:a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhesvigência;

b) julgar válida lei ou ato de governo local contestadoem face de lei federal;

b) julgar válido ato de governo local contestado em facede lei federal; (Redação dada pela EmendaConstitucional nº 45, de 2004)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhehaja atribuído outro tribunal.

Como se vê, a Agravante faz jus em ver seu Recurso

Especial apreciado, bem como a decisão denegatória reformada, no sentido de

acolher e encaminhar ao E. STJ o seu RECURSO ESPECIAL para apreciação.

Cumpre-nos ressaltar que a jurisprudência também não

impõe dificuldades a respeito de interposição de agravo de instrumento, este

transformado em AGRAVO NOS PROPRIOS AUTOS, quando assim tem

manifestado:

1 - EXTRAORDINÁRIO. 1. A interposição simultâneados Recursos Extraordinário e Especial, rejeitadosambos na origem, impõe-se ao agravante demonstrar airresignação contra ambas as inadmissões em face doentendimento pacífico de que, fundando-se o arestorecorrido em matéria constitucional einfraconstitucional, impõe-se o oferecimento de ambosos meios de impugnação. 2. Consequentemente, em quepese à interposição simultânea de Recurso Especial eExtraordinário, se o Tribunal a quo negou seguimentoa ambos os apelos e a agravante deixou de comprovar ainterposição de agravo de instrumento contra a decisãodenegatória de seguimento ao Recurso Extraordinário,necessária a demonstração da não ocorrência dotrânsito em julgado do fundamento constitucional, sobpena de se negar conhecimento ao Agravo deInstrumento por faltar-lhe peça obrigatória a suainstrução. 3. Agravo de instrumento não conhecido ‘’(STJ, Ag 640.036/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, PrimeiraTurma, DJ 2.8.2005).2- Direito Processual Civil. Agravo de instrumentocontra decisão denegatória de recurso especial.Fundamento da decisão agravada não infirmadoespecificamente. Agravo regimental. Desprovimento. I-O agravo de instrumento contra decisão denegatória derecurso especial deve atacar especificamente osfundamentos desta, sob pena de ter o seu seguimentodenegado.

II- Agravo regimental desprovido. (489550 RJ2002/0155113-8, Relator: Ministro Antônio de PáduaRibeiro - Data de Julgamento: 26/04/2004, T3-TERCEIRA TURMA, Data da Publicação : DJ07.06.2004 p. 219).

Não obstante o preenchimento dos requisitos legais

previsto no artigo 105, III, alínea “a” e “c” da Constituição Federal, o nobre

Desembargador Vice-Presidente do Egrégio Tribunal “a quo”, INADMITIU o

Recurso.

Contra esta decisão de inadmissão do Recurso Especial

insurge esta Agravante, questionando ainda o dissenso jurisprudencial referente à

interpretação equivocada dos arts. 37 e 39 da Constituição Federal, razão que leva a

afetar esta Colenda Corte Superior de Justiça.

Trata-se de Recurso Especial tempestivo e fundamentado

no artigo 105, inciso III, alíneas “a” da Constituição da República, contra o acórdão

de EMBARGOS DECLARATÓRIOS rejeitado pela 7ª Câmara de Direito Cível

do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Inconformado, a Agravante interpôs o Recurso

Especial alegando violação ao artigo 1022, Inciso I e II do NCPC.

Ressalte-se que o despacho de inadmissão do REsp em

questão foi prolatado quando do juízo de admissibilidade do Recurso Especial da ora

Agravante.

Não obstante o preenchimento dos requisitos legais o

nobre Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do Egrégio Tribunal

“a quo”, INADMITIU o Recurso.

Contra esta decisão de inadmissão do Recurso Especial

se insurge esta Agravante questionando a dissonância às normas e princípios dos

mais variados campos do direito pátrio, razão que leva a afetar esta Colenda Corte

Superior de Justiça.

II- DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS

O presente recurso de Agravo nesses próprios autos é

primeiramente, tempestivo, posto que, a intimação da publicação do decisório que

inadmitiu o RECURSO ESPECIAL, foi publicada em 10 de julho de 2016. Levando

em consideração as disposições do NCPC quanto aos prazos em dias úteis

verificamos que o prazo final para o Agravo se encerra em 21 de julho de 2016.

Portanto, à luz do que rege o NCPC e o RISTJ, temos

como plenamente tempestivo o presente Agravo, quando interposto nesta data.

Consta ainda dos autos que a parte é legítima e está

devidamente representada, preenchido, portanto, todos os pressupostos legais

pertinentes ao presente recurso.

III- DAS RAZÕES PARA REFORMA DO “DECISUM”

PERMISSA VENIA, o Acórdão atacado CONTRARIOU

entendimento perfilhado sobre o art. 105, III, alínea “a” da Constituição Federal

considerando que a Agravante interpôs Recurso Especial, o Tribunal entendeu que:

“rever a posição da Turma Julgadora importaria e, ofensa a súmula nº 07, do

Superior Tribunal de Justiça.”

Não obstante tenha a matéria sido levada a apreciação da

Corte “a quo”, o Tribunal feriu o entendimento consagrado por vários tribunais

pátrios e notadamente divergindo deste Colendo STJ.

É evidente o número alarmante de recursos destinados ao

Superior Tribunal de Justiça que não são conhecidos ou inadmitidos sob o

argumento de que é vedado o reexame e revaloração de provas em sede de recurso

especial a teor do disposto na Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.

Esclareça-se, ademais, que não se trata de reexame de

prova, porém de constatação da contradição havida, pois o Recurso Especial

interposto não fundamenta seu pedido sob o argumento de reexame de conjunto

probatório. E sim em violação literal dos arts. 37 e 39 da Constituição Federal, pois

o anuênio e a contagem do tempo de serviço anterior para contagem de licença

prêmio, requerido pela agravante referente ao período no regime celetista, é

perfeitamente cabível, visto que não houve rescisão de contrato de trabalho como

tentaram demonstrar mais apenas a mudança do regime celetista para o regime

estatutário.

Neste ponto é importante destacar que o reconhecimentoda má valoração da prova ou da completa ausência de valoração da mesma e oreexame desta no grau extraordinário são coisas distintas e inconfundíveis.

O que ocorreu, in casu, não foi apenas má valoração da

prova dos autos, mas a não valoração dos aspectos que cercam a demanda, devido

sua simplicidade e, em parte, o fato da parte autora não logrou em demonstrar

efetivamente o fato constitutivo de seu direito.

Com o devido respeito do entendimento perfilhado pela r.

decisão ora agravada, a pretensão deduzida no especial não importa o reexame de

provas, mas a sua correta valoração.

De fato, entender que o Tribunal a quo pode ou não

adotar esta ou aquela prova, assim como examinar se determinada prova é ou não

admitida, e se deve ou não prevalecer sobre outra, é valoração e não reexame de

prova.

Percebe-se, assim, que o atendimento da pretensão da

agravante prescinde do reexame de provas, impondo-se seja afastado o óbice da

Súmula nº 7, desse colendo Tribunal.

Criado pela Constituição da República de 1988, o recurso

especial aparece como um valioso instrumento processual para se buscar o zelo pela

autoridade, uniformidade e aplicação da norma infraconstitucional. Da mesma

importância foi à criação do Superior Tribunal de Justiça, órgão do Poder Judiciário

encarregado de julgar os recursos especiais que lhe são direcionados.

Sendo vedado àquela corte o reexame de questões fáticas,

ocorre que o reexame e a revaloração da prova é matéria estritamente jurídica e que

deve ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, sempre que o acórdão

prolatado pelos tribunais inferiores contrariarem normas de direito probatório.

Ora Excelências, vejamos se procede à interpretação

acima quanto ao reexame de questões fáticas devem ser apreciadas pelo Superior

Tribunal de Justiça.

IV – DOMÉRITO

REEXAME E A REAVALORAÇÃO DA PROVA NO RECURSO ESPECIAL

O recurso especial é uma novidade introduzida pela

Constituição Federal de 1988, juntamente com a criação do Superior Tribunal de

Justiça, a quem foram delegadas competências exercidas anteriormente pelo recurso

extraordinário, ficando este último adstrito às matérias estritamente de índole

constitucional.

Sua função, como salienta a doutrina, é assegurar a

aplicação e a correta interpretação, de modo uniforme, dos tratados firmados pelo

Brasil e das leis federais em todo o território da nação.

Para o eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira:

“Trata-se de recurso extraordinário lato sensu,destinado, por previsão constitucional, a preservar aunidade e a autoridade do direito federal, sob ainspiração de que nele o interesse público, refletido nacorreta interpretação da lei, deve prevalecer sobre osinteresses das partes. Ao lado do seu objetivo de ensejaro reexame da causa, avulta sua finalidade precípua,que é a defesa do direito federal e a uniformização dajurisprudência. Não se presta, entretanto, ao reexamede matéria de fato, nem representa terceira instância.”

O recurso especial constitui instrumento valioso e nobre,

essencialmente destinado a proteger a integridade e a uniformidade de interpretação

do direito federal infraconstitucional. É o remédio instituído para viabilizar o

Superior Tribunal de Justiça como guardião do direito federal comum. Conforme

leciona o professor Barbosa Moreira, o recurso especial é “o meio próprio para

controlar a fundamentação das decisões judiciais, proferidas pelos tribunais de

segundo grau, com o escopo de uniformizar, em âmbito nacional, o entendimento

das normas federais”.

Determina o art. 105, inciso III, da Carta Magna que:

“Compete ao Superior Tribunal de Justiça: julgar, emrecurso especial, as causas decididas, em única ouúltima instância, pelos Tribunais Regionais Federais epelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal eTerritórios, quando a decisão recorrida: a) contrariartratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgarválido ato de governo local contestado em face de leifederal; c) der a lei federal interpretação divergente daque lhe haja atribuído outro tribunal.”

Como se pode constatar, o dispositivo constitucional

supracitado determina e delimita o cabimento do recurso especial ao estabelecer que

a matéria objeto do especial deve ter sido analisada e decidida por todos os tribunais

inferiores, em única ou em última instância.

Logo, o recurso especial só poderá ser conhecido pelo

Superior Tribunal de Justiça se a matéria jurídica nele versada tiver sido objeto de

prévio pronunciamento por parte do tribunal a quo. É a exigência do

prequestionamento da matéria objeto do recurso especial. Segundo a lição do

eminente Ministro Athos Gusmão Carneiro:

“Para que uma determinada questão seja consideradacomo prequestionada, não basta que haja sidosuscitada pela parte no curso do contraditório,preferentemente com expressa menção à norma de leifederal onde a mesma questão esteja regulamentada. Énecessário, mais, que no aresto recorrido a matériatenha sido decidida, e decidida manifestamente (nãoobstante se deva considerar prescindível a expressamenção ao artigo de lei)”.

Discute-se se, para a configuração do prequestionamento,

é indispensável que o acórdão objurgado tenha mencionado explicitamente o

dispositivo de lei federal apontado como violado no recurso especial. A doutrina e

jurisprudência entendem que o que importa à configuração do prefalado

prequestionamento é que a questão federal tenha sido objeto de decisão no aresto

recorrido, não resultando do ordenamento constitucional a exigência de referência

explícita ao artigo de lei federal. É o que professa com maestria Ovídio Batista:

“Contudo, não é necessário, para a admissibilidade dorecurso especial, que o julgamento que se increpa deviolador da lei federal, haja feito referência expressa adeterminado dispositivo legal, dado como vulnerado”.Nesse sentido perfilha a jurisprudência, conformejulgado da lavra do Ministro Marco Aurélio: “Oprequestionamento prescinde da referência, no acórdãoproferido, a números de artigos, parágrafos, incisos ealíneas. Diz-se prequestionado certo tema quando oórgão julgador haja adotado entendimento explícito arespeito”.

Em suma, como bem assevera Fredie Didier Jr.:

“Preenche-se o prequestionamento com a presença, nadecisão recorrida, da questão federal ou constitucionalque se quer ver analisada pelo Superior Tribunal deJustiça ou Supremo Tribunal Federal. O que importa,portanto, é verificar se houve, efetivamente, decisão dotribunal recorrido acerca do tema debatido”.

No caso da Agravante não houve efetiva decisão do

Tribunal, no recurso de Apelação, muito menos ao negar seguimento ao Recurso

Especial, por entender que não cabe ao Superior Tribunal de Justiça à verificação

dos elementos probatórios dos autos.

Tendo presente a noção de que o prequestionamento

consiste em manifestação do órgão julgador a respeito de questão suscitada ou a

respeito da qual pudesse examiná-la ex officio, mas não o fez, o que configura o

vício de omissão indispensável é a interposição do recurso de embargos de

declaração, a fim de que o órgão julgador emita pronunciamento a respeito daquela.

Persistindo a omissão, deve o embargante manejar o recurso especial, veiculando

violação ao art. 1022 do Código de Processo Civil, com o objetivo de anular o

acórdão recorrido. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula

211, segundo a qual é “inadmissível recurso especial quanto à questão que, a

despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a

quo”.

Outro pressuposto específico de admissibilidade do

recurso especial é o de que haja o prévio esgotamento das vias recursais ordinárias,

ou seja, a decisão recorrida deve ser aquela em face da qual não cabe recurso

ordinário na esteira da Súmula 281 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “É

inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na Justiça de origem,

recurso ordinário da decisão impugnada”.

O mestre Rodolfo de Camargo Mancuso leciona que:

“A explicação dessa exigência está em que o STF e oSTJ são órgãos de cúpula judiciária, espraiando suasdecisões por todo o território nacional. Em taiscircunstâncias, compreende-se que as CortesSuperiores apenas devam pronunciar-se sobre questõesfederais (STJ) ou constitucionais (STF) que podem seraté prejudiciais numa lide que esteja totalmentedirimida nas instâncias inferiores”.

Destarte, o prequestionamento e o esgotamento prévio

das vias recursais ordinárias são os pressupostos especiais de admissibilidade do

recurso especial, a fim de viabilizar a sua análise pela corte Superior.

O Superior Tribunal de Justiça há tempo vem afirmando

que em recurso especial não é cabível o reexame de matéria fática probatória. No

entanto, o mesmo órgão julgador afirma que, apesar de não admitir o reexame de

prova, é possível, se descumpridos os preceitos processuais relativos à produção da

prova, a revaloração da prova, por meio do recurso especial. Este entendimento,

inclusive, já está sumulado pelo referido Tribunal no enunciado n. 7: “A pretensão

de simples reexame de prova não enseja recurso especial”.

O que poderia de certa forma, estar pacificado pela

própria definição da Egrégia Corte, contudo, quando analisado de forma mais

aprofundada, apresenta uma zona nebulosa para os jurisdicionados. Ao se analisar

essa decisão sobre reexame e valoração de provas verifica-se que, em muitas vezes,

sob o pretexto de revalorar prova, o Superior Tribunal de Justiça acaba por

reexaminar prova. Em outros casos, declara-se inadmissível o recurso interposto.

Em questão probatória, a diferença entre questão de fato

e questão de direito dá origem à distinção entre reexame e revaloração da prova,

para admitir esta e não aquele em sede de recurso especial, conforme entendimento

já pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Realmente não há como confundir as duas figuras.

Enquanto que no reexame o órgão julgador considera os elementos de prova

existentes nos autos para afirmar se um fato aconteceu ou não, em determinado lugar,

tempo e em determinada circunstância, para concordar ou divergir com o órgão a

quo. Na revaloração, o órgão de instância superior avalia se o órgão de instância

inferior poderia ter formado o seu convencimento a respeito dos fatos de

determinado modo, ou seja, se o meio de prova era admitido pelo Direito e se

alguma norma jurídica predeterminava o valor que a prova poderia ter.

É bastante sutil esta diferença. O reexame é traduzido na

análise mais minuciosa, atenta e vagarosa das provas constantes dos autos, que

poderia levar ao mesmo resultado auferido pelas instâncias ordinárias, qual seja a

solução de que a subsunção se teria dado de modo equivocado. Já a revaloração

tem sido permitida geralmente quando é desobedecida norma que determina o

valor que a prova pode ter, em razão do caso concreto. Nestes casos, haveria uma

dupla ilegalidade: valorar mal a prova e, consequentemente, qualificar

equivocadamente os fatos. Configurando a ilegalidade.

A revaloração da prova consiste em confrontar o valor

que foi atribuído à prova pela instância inferior com o valor a ela atribuído pela lei

ou, em outras palavras, discutir o valor da prova para admiti-la ou não em face da lei

que a disciplina.

Na seara probatória, a comprovação do fato, além de ser

importante para o desfecho da lide, deve ser admissível à luz do direito positivo.

Embora o Código de Processo Civil tenha adotado o princípio da persuasão racional

como regra, há hipóteses de valoração, em abstrato, dos meios de prova. Trata-se de

uma valoração prévia do legislador, destinada a evitar o ingresso de determinados

meios de prova tidos como inidôneos para comprovar o fato.

Resta claro assim, que a diferença entre reexame e

revaloração da prova decorre da ausência ou não de liberdade do juiz para decidir.

Por muitas vezes as questões de prova e de direito se confundem. Nestes casos é

permitido o recurso especial. A respeito do assunto ensinaMiguel Reale:

“Em casos excepcionais, quando as questões de fato ede direito se achem estreita e essencialmente vinculadas,

a tal ponto de uma exigir a outra, é sinal que existe algoa ser esclarecido em tese, sendo aconselhado ojulgamento prévio no Tribunal, ou a admissão doRecurso Extraordinário”.

Adverte, ainda, o mestre citado que “A finalidade da

prova é reconstituir o fato, assim entendido, mas, muito embora sobre ‘os

elementos fatuais’ ou subjacentes não haja divergência, podem haver enfoques

jurídicos diversos”.

Embora não se admita o recurso quando é pleiteado o

reexame de provas, ou seja, saber se determinado fato ocorreu, ou não, admite-se tal

recurso, no entanto, “quando o que está em jogo é a revaloração do fato provado

(ou seja, não há dúvida acerca da ocorrência de determinado fato, mas discute-se

como deve ser qualificado juridicamente o mesmo)”. A revaloração da prova

repita-se, tem sido permitida predominantemente quando é desobedecida norma que

determina o valor que a prova pode ter em função do caso concreto. Aliás, a

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em admitir recurso especial

em que se postula a revaloração da prova. O Ministro Vicente Cernicchiaro, com

propriedade, explica:

“A valoração da prova é relativa ao ato jurídico perfeito.A adequação da prova à Constituição e à lei ordinária.Compreende admissibilidade de formação consoante oordenamento jurídico. A primeira é consentimento,constatável em plano meramente normativo. A segundaporque relacionada com os princípios de realização,própria também da experiência jurídica, não seconfunde com a interpretação da prova, ou seja, aavaliação dos dados fáticos elaborados pelo Magistrado.(...) A valoração da prova distingue-se da análise daprova. essa distinção amolda-se perfeitamente aocampo teorético. O instituto, porém, na experiência,para caracterização fenomênica pode exigir análise,

realização de provas. Sem dúvida, confissão é narração,reconhecimento de autoria de fato. Por sua natureza,reclama espontaneidade, deliberação sem qualquerconstrangimento. Com efeito, confissão e tortura sãotermos contraditórios. Todavia, a livre opção ou acoação dependem de prova. em sendo assim, aconfissão ou a extorsão de palavras no campo fático,não pode ser dirimida na ação de habeas corpus.”

Essa afirmação é corroborada pelo seguinte julgado:

“STJ - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIALEDcl no AgRg no REsp 1267410 PR 2011/0170603-3(STJ) -Data de publicação: 27/05/2013 - Ementa:EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVOREGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL.TRABALHO URBANO DO CÔNJUGE. PROVA.REVALORAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Nos termos dafirme compreensão desta Corte, em razão dasdificuldades encontradas pelo trabalhador rural emcomprovar o tempo laborado nas lides campesinas,verificar as provas colacionadas não implica reexame,mas revaloração do conjunto fático-probatóriocolacionado aos autos. 2. O labor urbano do cônjugenão é suficiente, por si só, para afastar o direito àaposentadoria rural. Precedentes. 3. Nos termos daSúmula 178/STJ: "O INSS não goza de isenção dopagamento de custas e emolumentos, nas açõesacidentárias e de benefícios, propostas na JustiçaEstadual". 4. Embargos de declaração parcialmenteacolhidos, entretanto, sem efeitos modificativos.Encontrado em: AGRAVO REGIMENTAL NORECURSO ESPECIAL EDcl no AgRg no REsp1267410 PR 2011/0170603-3 (STJ) Ministro OG”http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=(STJ)E+REVALORA%C3%87%C3%83O+DA+PROVA

“STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVOREGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg noAgRg no REsp 1390124 RS 2013/0185382-4 (STJ) -Data de publicação: 31/03/2014 - Ementa:ADMINISTRATIVO. MILITAR. TEMPORÁRIO.SURDEZ UNILATERAL. AUSÊNCIA DEINCAPACIDADE DEFINITIVA PARA TODO EQUALQUER TRABALHO. REFORMA.IMPOSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO DA PROVA.POSSIBILIDADE. 1. A decisão monocrática foiproferida sem necessidade de revolvimento das provasdos autos, porquanto o acórdão recorrido contémelementos que permitem extrair a situação fática e dar-lhe nova valoração, conforme admite a jurisprudênciadesta Corte. 2. Extrai-se do acórdão recorrido que oagravado sofre de surdez unilateral, não estandoincapacitado total e permanentemente para qualquertrabalho, sendo-lhe possível exercer atividades laborais -inclusive militares - desde que não seja submetido aníveis de ruídos que contribuam para o agravamento daanacusia que o acomete. 3. Destarte, não merecereforma a decisão agravada, porquanto a jurisprudênciadesta Corte sedimentou-se no sentido de que o militartemporário somente será reformado nos casos deimpossibilidade total e permanente para qualquertrabalho, nos termos do art. 111 , II , da Lei n. 6.880 /80.4. A Corte Especial do STJ, no julgamento do MS18.966/DF, em voto-vencedor de minha relatoria,decidiu que a surdez unilateral não possibilita aos seuportadores concorrer a vagas de concursos públicos nasvagas destinadas aos portadores de deficiência; assim,se esta Corte não admite sequer a concorrênciadiferenciada, muito menos se pode admitir a reforma noserviço militar, como pretende o agravante. (MS18966/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Rel. p/ AcórdãoMinistro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em2.10.2013, DJe 20.3.2014). Agravo regimental improvido.Encontrado em: REGIMENTAL NO RECURSOESPECIAL AgRg no AgRg no REsp 1390124 RS2013/0185382-4 (STJ) Ministro HUMBERTO”http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=(STJ)E+REVALORA%C3%87%C3%83O+DA+PROVA

Súmula 7: como o STJ distingue reexame e revaloração

da prova:

“Cerca de um ano após sua instalação, em junho de1990, os ministros do Superior Tribunal de Justiça(STJ) já percebiam que a Corte não poderia se tornaruma terceira instância. O recurso especial, uma de suasprincipais atribuições, tem regras rígidas e, em respeitoa elas, o Tribunal logo editou a Súmula 7: “A pretensãode simples reexame de prova não enseja recursoespecial. ” O enunciado passou a ser largamenteaplicado pelos ministros na análise de variadas causas,impossibilitando o conhecimento do recurso – isto é, ojulgamento do mérito da questão.

No entanto, os magistrados observaram que há casosem que a revaloração da prova ou de dadosexplicitamente admitidos e delineados na decisão daqual se recorre não implica o reexame de fatos e provas,proibido pela súmula.

São diversos os recursos em que as partes conseguiramdemonstrar a desnecessidade de reanálise de fatos eprovas e, com isso, afastando a aplicação da Súmula 7.Em precedente recente, julgado em dezembro do anopassado, a Quarta Turma confirmou decisão individualdo ministro Marco Buzzi que debateu a revaloração daprova.

No recurso, uma transportadora de São Pauloconseguiu o reconhecimento da impossibilidade de umaseguradora acioná-la regressivamente para oressarcimento de prejuízos em decorrência de roubo dacarga (REsp 1.036.178).

A seguradora protestou contra a decisão, levando ocaso à Turma. Disse que haveria desobedecido aSúmula 7, porque o ministro teria reexaminado a provaproduzida nos autos. Entretanto, o ministro Buzzi

explicou que a decisão “apenas deu definição jurídicadiversa aos fatos expressamente mencionados noacórdão” do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O ministro esclareceu que o reexame de prova é uma“reincursão no acervo fático probatório mediante aanálise detalhada de documentos, testemunhos,contratos, perícias, dentre outros”.

Nestes casos, o relator não pode examinar meraquestão de fato ou alegação de error facti in judicando(julgamento errôneo da prova). Porém, o ministroacrescentou que o error in judicando (inclusive oproveniente de equívoco na valoração das provas) e oerror in procedendo (erro no proceder, cometido pelojuiz) podem ser objeto de recurso especial.

“A revaloração da prova constitui em atribuir o devidovalor jurídico a fato incontroverso sobejamentereconhecido nas instâncias ordinárias, práticafrancamente aceita em sede de recurso especial”,ressaltou o ministro Buzzi.

Dados admitidos Em 2005, a Quinta Turma reconheceuque a “revaloração da prova ou de dadosexplicitamente admitidos e delineados no decisóriorecorrido não implica o vedado reexame do material deconhecimento”. Porém, ao julgar o recurso, osministros decidiram aplicar a Súmula 7 ao caso.

O ministro Felix Fischer, atual vice-presidente do STJ,foi o relator (REsp 683.702). Naquela hipótese, asinstâncias ordinárias condenaram um administradorpor ter deixado de recolher contribuiçõesprevidenciárias de uma empresa. Ele recorreu, pedindoa absolvição por presunção de inocência, já queentendia não haver prova suficiente de que estaria àfrente da empresa à época do delito.

A Quinta Turma não conheceu do recurso, aplicando aSúmula 7. O ministro Fischer constatou que o tribunalde segunda instância reconheceu de forma cabal, por

documentos e testemunhos, da mesma forma que o juizde primeiro de grau, que o administrador efetivamente,à época dos fatos descritos na denúncia, figurava comosócio-gerente da empresa.

Na ocasião, o ministro Fischer teceu algumasconsiderações acerca da diferença entre reexame erevaloração de prova. Ele explicou que a revaloraçãode elementos aceitos pelo acórdão do tribunal deorigem é questão jurídica e que não se pode negar àsinstâncias superiores a faculdade de examinar se odireito à prova foi malferido ou se os juízes negaram odireito que as partes têm de produzi-la. Isto é, “não é sóem consequência do erro de direito que pode haver mávaloração da prova.

Ela pode decorrer também do arbítrio do magistrado aonegar-se a admiti-la”. Livre convencimento Um dosprecedentes que inauguraram a tese de revaloração daprova no STJ é de 1998.

A Quinta Turma, em recurso especial interposto peloassistente de acusação, restabeleceu a sentença quecondenou um motorista por homicídio culposo aovolante (REsp 184.156). Testemunhas foram uníssonasao afirmar que o veículo era conduzido em altavelocidade.

Porém, como duas perícias de universidades renomadasforam divergentes quanto à velocidade, osdesembargadores, por maioria, adotaram a presunçãode inocência para absolver o motorista no julgamentode apelação.O relator do recurso no STJ, ministro Felix Fischer,baseou-se no amplo debate ocorrido na segundainstância, para concluir que não se poderia negar aprova testemunhal (admitida e especificada em segundograu) em “proveito de especulações teóricas” parachegar a uma suposta dúvida fundada, a ponto deabsolver o réu.

O relator destacou em seu voto que o princípio do livreconvencimento, que exige fundamentação concretavinculada à prova dos autos, não se confunde com oprincípio da convicção íntima.

De acordo com o ministro Fischer, a convicção pessoal,subjetiva, do magistrado, alicerçada em outros aspectosque não a prova dos autos, não se presta para basearuma decisão.

O princípio do livre convencimento, asseverou, nãoafastou o magistrado do dever de decidir segundo osditames do bom senso, da lógica e da experiência. Aapreciação da prova não pode ser “imotivável eincontrolável”, do contrário seria arbitrária, explicou oministro.

E sempre que tais limites se mostrem violados, amatéria é suscetível de recurso ao STJ. Prova jádelineada A Primeira Turma também já consideroupossível a revaloração da prova delineada nos autos.Num dos recursos que discutiu a tese, em 2006, o entãoministro do STJ Luiz Fux, atualmente no SupremoTribunal Federal (STF), baseou-se em passagens dovoto-condutor do julgamento no Tribunal de Justiça deSão Paulo para atender a recurso interposto por umacontribuinte (REsp 734.541).

O debate foi sobre a prescindibilidade ou não daexistência de sintomas de câncer para que umaservidora pública aposentada, que sofreu extirpação damama esquerda em decorrência da doença, em 1984,continuasse isenta do Imposto de Renda.O ministro Fux considerou possível revalorar a prova erestabelecer a sentença, em que o perito afirma, sempossibilidade de qualquer dúvida, que a autora éportadora da doença.

Na decisão, a própria assistente técnica do municípiode São Paulo (réu na ação) afirma que “existemchances de cura, após o período preconizado deacompanhamento e tratamento, caso não surjam

recidivas e metástase, isto é, o paciente pode serconsiderado curado, desde que a doença não volte. Deacordo com o ministro, a revaloração da provadelineada na decisão recorrida, suficiente para asolução do caso, é, ao contrário do reexame, permitidano recurso especial. No caso, o próprio acórdão doTJSP, em algumas passagens, reconheceu que a cura,em doenças com alto grau de retorno, nunca é total”, emais: O que se pode dizer é que, no momento, em face,de seu histórico pessoal, não apresenta ela sintomas dadoença. ” Valor de indenização.

Em 2009, ao julgar um recurso, o então desembargadorconvocado Paulo Furtado afirmou, na Terceira Turma,que o STJ havia alguns anos começava a afastar origor da técnica do recurso especial para controlar omontante arbitrado pela instância ordinária a título dedano moral (REsp 785.777).O objetivo era impedir o estabelecimento de umaindústria do dano moral assim, destacava o magistrado,o STJ, em situações especialíssimas, como a dearbitramento de valores por dano moral ínfimos ouexorbitantes, se pronuncia nos casos concretos paraaferir a razoabilidade do valor destinado à amenizaçãodo abalo moral. “Não se tem dúvida de que esta Corte,ao reexaminar o montante arbitrado pelo tribunal aquo nesta situação, mergulha nas particularidadessoberanamente delineadas pela instância ordináriapara aferir a justiça da indenização (se ínfima,equitativa ou exorbitante), afastando-se do rigor datécnica do recurso especial, consubstanciada, nahipótese em tela, pela Súmula7/STJ”, observou odesembargador convocado.

Posição semelhante adotou a Quarta Turma, emjulgamento que tratou de ação de reconhecimento detempo de serviço ajuizadas contra o INSS. Os ministrosentenderam que não ofende o princípio da Súmula 7emprestar, no julgamento do recurso especial,significado diverso aos fatos estabelecidos pelo acórdãoda segunda instância (REsp 461.539).

O relator, ministro Hélio Quaglia Barbosa, esclareceu:“Inviável é ter como ocorridos fatos cuja existência oacórdão negou ou negar fatos que se tiveram comoverificados.” De acordo com o ministro, o votoproferido em recurso especial em momento algumnegou os elementos fáticos reconhecidos no acórdão doTribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5),apenas, com base neles, chegou a entendimento diverso,restabelecendo decisão de primeiro grau. Processosrelacionados: REsp 1036178, REsp 683702, REsp184156, REsp 734541, REsp 785777 e REsp 461539Fonte: Superior Tribunal de Justiça. ”http://www.oabsp.org.br/subs/saoluizdoparaitinga/noticias/sumula-7-como-o-stj-distingue-reexame-e

A valoração da prova será permitida na esfera do recurso

especial quando o julgador ao apreciar o caso concreto, deixa de aplicar determinada

prova prevista em lei federal. Ou, ao contrário, aprecia apenas um tipo de prova,

quando a lei determina o meio de prova que deverá ser apreciado.

A avaliação da prova realizada pelo tribunal local, à luz

da persuasão racional, não pode ser reavaliada pelo Tribunal Superior, sob pena de

transformá-lo em órgão de terceira instância. Porém, revela-se possível, na via do

especial, a análise a respeito da valoração legal da prova apreciada pela decisão

impugnada, tendo como base, em abstrato, o valor jurídico da prova em contraste

com preceito de lei federal.

O recurso especial que se refira a fato não examinado

pela decisão invectivada, apesar de juntado aos autos, é inadmissível, porquanto

seria necessário a avaliação da prova não retratada no acórdão recorrido, a fim de

configurar a violação à legislação federal, o que é vedado pelo texto constitucional;

motivo pelo qual mostra-se correto o entendimento segundo o qual, a apreciação dos

fatos e provas é reservado exclusivamente à instância ordinária. De igual razão, é

inadmissível recurso especial que, para configurar a violação a lei federal, seja

necessário realizar o reexame da prova.

Já a qualificação jurídica dos fatos referidos no acórdão

impugnado é passível de análise pela Corte Superior, desde que seja posta em

confronto com a legislação federal. Ou seja, a subsunção dos fatos ao direito é uma

operação lógica em que predominam a escolha e a interpretação da norma jurídica a

ser aplicada aos fatos, sendo considerada questão de direito.

CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL PELA A LÍNEA “a” DA

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Conforme a alínea “a”, do art. 105, III, da Constituição

Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, julgar, em grau de recurso

especial, a causa decidida que, “contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes

vigência”. Tal dispositivo retrata a finalidade de verificar a legalidade das decisões

proferidas em última e única instância.

O controle referido incide principalmente sobre afundamentação do decisum impugnado, ou seja, sobre a operação lógico-jurídicapromovida pelos julgadores na interpretação e na aplicação da lei federal, de moldea permitir a uniformidade do direito federal pelos tribunais que integram a federação.

Como se vê, a Agravante faz jus em ver seu Recurso

Especial apreciado, bem como a decisão de inadmissão reformada, no sentido de

acolher o RECURSO ESPECIAL conferindo-se lhe a melhor aplicação do direito

conforme questionado no apelo extremo e consequentemente aplicando-se o atual

entendimento pátrio conforme farta jurisprudência em especial os precedentes desta

Colenda Corte Superior.

Como se vê, sem nenhuma razão o entendimentoprolatado na INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL pelo eminenteDesembargador Presidente da Seção de Direito Público do TJSP, devendo assim sero AGRAVO acolhido e o RECURSO ESPECIAL admitido e PROVIDO para afinalidade de cassar o acórdão e a sentença monocrática ora guerreados, nos exatostermos ora mencionados conforme farta previsão na legislação e na jurisprudência,inclusive desta Corte Superior.

V- CONCLUINDO

Diante dessas considerações, requer seja admitido e

provido o presente AGRAVO e consequentemente seja convertido em julgamento

do RECURSO ESPECIAL para dar PROVIMENTO no sentido de cassar a decisão

“a quo” e determinando-se a aplicação do índice legal de 6% na atualização dos

juros, nos moldes da Lei 9494/97, além de que seja mantida a decisão judicial do

ano de 2012, que determinou a não incidência de juros entre a elaboração dos

cálculos e a expedição do precatório, nos termos do artigo 100 §5 da Constituição

Federal, pelo que ao agir assim esta colenda Corte Superior de Justiça estará

renovando seus propósitos de distribuir à tão almejada salutar e indispensável

JUSTIÇA!

Nestes Termos,Pede Deferimento.São Paulo, 00 de julho de 2016.

XXXXX XXXXXX XXXX

OAB/SP 000.000

AGRAVO NOS PROPRIOS AUTOS

Law

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