ANOTAÇÕES SOBRE AS ÚLTIMAS REFORMAS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL EM TERMOS DE RECURSOS

ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES Juiz Federal Convocado do TRF-2ª Região

Professor-Doutor da UERJ e UNESA Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual,

do Instituto Ibero-americano de Direito Processual e da Associação Internacional de Direito Processual

Coordenador da Comissão de Processo Civil da AJUFE (Associação dos Juízes Federais)

Sumário: I – Breves palavras em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier; II – Conceito de sentença e recurso de apelação; III – A aplicação do art. 285-A no âmbito dos tribunais; IV – Disposições gerais do título dos recursos (segundo o Código); V – Apelação; VI – Agravo; VII – Embargos infringentes; VIII - Bibliografia

I – Breves palavras em homenagem à Professora Teresa Arruda Alvim Wambier É com grande satisfação que ofereço o singelo texto em homenagem à Professora TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER, dínamo de mulher e jurista, que, não obstante a sua jovialidade, enorme e variada contribuição vem propiciando ao Direito Processual, seja à frente da Revista de Processo, das inúmeras coletâneas que organizou, da contínua atividade acadêmica, desenvolvida em sintonia com o alto padrão de advocacia, esbanjando simpatia, equilíbrio, firmeza, ponderação e rigor científico. II – Conceito de sentença e recurso de apelação:

Art. 162. (...).

§ 1º. Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações

previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução do mérito:

(...).

Art. 269. Haverá resolução de mérito:

(...). A definição de sentença, que é fundamental para a verificação do cabimento do recurso de apelação, no Código de Processo Civil de 1973, possuía claro caráter topográfico, na medida que a redação do art. 162, § 1º, a caracterizava como “o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa”. A doutrina sempre complementou, esclarecendo que a sentença extinguiria o procedimento no primeiro grau de jurisdição, considerando-se que o processo poderia continuar tendo tramitação perante os tribunais ou turmas recursais. Na nova redação, a sentença passou a ser “o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”, ou seja, do próprio Código de Processo Civil. Por sua vez, o art. 267 continuou fazendo menção à extinção do processo, enquanto que o art. 269 passou a dispor, no caput, que haverá resolução de mérito nas hipóteses descritas nos seus respectivos incisos. Como a execução dos títulos judiciais, e não apenas da sentença de primeiro grau, ocorrerá no mesmo processo, naturalmente não se pode falar mais em sentença como o pronunciamento que extingue o processo no primeiro grau de jurisdição. A nova tentativa de definição legal não resolve totalmente o problema, pois apenas remete aos artigos 267 e 269, embora o Código de Processo Civil contenha, também no art. 794 c/c o art. 795, hipótese diversa de sentença. Parece que a idéia de extinção do processo deve ser tão-somente substituída pelas respectivas fases de conhecimento e de execução, além do processo cautelar. Assim sendo, havendo a extinção do processo ou das fases de conhecimento ou de execução, estar-se-á diante de uma sentença, que continuará sendo impugnável mediante apelação.

Consentâneo com a idéia de que a prolação da sentença não encerra o ofício jurisdicional, que continuará ocorrendo por força de eventual juízo de admissibilidade de recurso ou mesmo de realização da fase executiva, determinou o legislador também a alteração do caput do art. 463 do Código de Processo Civil, que passou a enumerar apenas as hipóteses possíveis de alteração da sentença, pelo juiz, após a sua publicação. A correta qualificação do pronunciamento judicial possui grande relevância em relação à interposição do recurso apropriado e para a decisão do julgador quanto ao recebimento ou não do recurso, tendo em vista que a apelação e o agravo possuem prazos diferenciados. Por conseguinte, a interposição da apelação, ao invés do agravo, é, de plano, inadmissível, se, considerando-se o prazo para o segundo, for interposto intempestivamente. Contudo, a utilização imprópria, embora possa ser considerada como um erro, bem como a qualificação de sentença, não deve ser considerada grosseira quando o próprio magistrado enquadrou o seu ato como sendo o previsto no parágrafo primeiro, do artigo 162, do Código de Processo Civil. Recebe-se, assim, o recurso como agravo, aplicando-se o princípio da fungibilidade, desde que interposto dentro do decêndio legal. III – A aplicação do art. 285-A no âmbito dos tribunais:

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de

direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total

improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a

citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente

prolatada.

§ 1º. Se o autor apelar, é facultado ao juiz decidir, no prazo de

5 (cinco) dias, não manter a sentença e determinar o prosseguimento

da ação.

§ 2º. Caso seja mantida a sentença, será ordenada a citação do

réu para responder ao recurso.

Não se pretende discorrer sobre a inovação trazida pelo novo dispositivo inserido no Código de Processo Civil em termos de aplicação no primeiro grau de jurisdição, mas basicamente da possibilidade da sua incidência pelos tribunais, em termos de competência originária e principalmente em sede recursal e de remessa necessária. É de se salientar, todavia, que o legislador, nas últimas reformas, parece ter continuado a priorizar o enfrentamento do problema do assoberbamento do Poder Judiciário e do número elevado de processos, decorrentes de conflitos de massa e em escala, utilizando a instrumentalização paliativa do processo civil individual, para que, mediante a sumarização do procedimento, se pudesse suportar a carga excessiva de trabalho e os casos repetitivos, relacionados a direitos individuais homogêneos. Na opinião do autor destas linhas, a solução apresentada, embora possa oferecer resultados imediatos, deve ser principalmente enfrentada

com o aprimoramento do Direito Processual Coletivo, pois os problemas coletivos precisam e somente podem ser efetivamente resolvidos, em larga escala, com a eficiência do sistema de tutela coletiva. Retornando ao objetivo almejado neste trabalho, pode-se dividir, portanto, inicialmente o problema em duas esferas para a aplicação do art. 285-A no âmbito dos tribunais, em termos de: a) competência originária; e b) competência recursal; c) duplo grau obrigatório de jurisdição. Em sede de competência originária, como em mandados de segurança e de ações rescisórias, embora o artigo pertinente faça menção à expressão sentença, denotando a sua utilidade e aplicabilidade central para os processos submetidos ao juízo singular, não parece haver qualquer óbice para a sua efetivação também no âmbito das demandas ajuizadas perante os tribunais, para se alcançar a economia desejada, desde que a questão a ser decidida seja apenas de direito e for comum com outras causas já resolvidas pela respectiva Corte. No caso, não há qualquer regra restritiva, como, por exemplo, a prevista no art. 97 da Constituição da República, que exija dos tribunais procedimento especial, por se tratar de órgão colegiado, a exigir o exaurimento da cognição. Naturalmente, nos termos do art. 285-A, a questão deverá ser de direito e poderá ser, portanto, uma questão constitucional. Mas, nesta hipótese, para a aplicação do dispositivo sob comento, a questão já terá sido decidida anteriormente pelo Tribunal, não se exigindo, portanto, que a questão seja necessariamente enfrentada pelo Plenário ou pelo Órgão Especial, se suscitada a inconstitucionalidade já decidida previamente pela Corte1. Por outro lado, a aplicação estaria consentânea com o que o Código de Processo Civil vem estabelecendo de modo amplo para os tribunais, em termos de sumarização dos procedimentos, tanto em sede de recursos como na resolução de conflitos de competência, conforme previsto respectivamente nos artigos 557 e 120, parágrafo único. Do mesmo modo, os tribunais, nos respectivos regimentos internos, já têm dado o mesmo poder para os relatores, em casos como o de “manifesta improcedência do pedido” ou expressão semelhante2. No caso do art. 285-A, o poder atribuído ao relator ficará até aquém do conferido para os casos de “manifesta improcedência”, porque estará baseado em precedentes do próprio órgão judicial colegiado competente, sendo, no caso, razoável a medida de economia que evite a realização de inúmeros atos processuais desnecessários, dentre os quais a própria citação, porque a improcedência estará obviamente beneficiando o demandado. Em termos recursais, a aplicabilidade do art. 285-A pode advir da incidência da inovação3 trazida pelo parágrafo 3º do art. 515 do Código de Processo Civil. Como analisado oportunamente neste texto, o denominado julgamento per saltum do tribunal pressupõe, como anotado pacificamente pela doutrina, que a causa esteja madura para o julgamento, ou seja, que tenha ocorrido a citação, eventuais audiências e provas, contraditório etc. Embora não se pretenda discordar da voz corrente da doutrina e da jurisprudência, a cassação da sentença meramente terminativa ou a anulação do julgamento de primeiro grau4 poderão ser sucedidos,

1 Nesse sentido, RTJ 173/944 e RDA 202/232. 2 Pode-se conferir, v. g., os artigos 43, § 1º, II, e 186 do Regimento Interno do TRF-2ª Região. Na mesma direção, art. 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. 3 Examinada abaixo, no item IV deste trabalho. 4 Esta hipótese, embora não prevista expressamente, também, por analogia, merece ser abrangida pelo disposto no art. 515, § 3º, do CPC, como visto oportunamente, no item IV, do presente texto.

independentemente da própria citação válida do réu e, conseqüentemente, da maturação da causa, se a questão controvertida for apenas de direito e o órgão colegiado já tiver proferido acórdãos julgando totalmente improcedente(s) o(s) pedido(s) em outros casos idênticos. Parece que aqui o escopo seria o mesmo almejado para o juízo de primeiro grau, pressupondo-se, ainda, que, por serem julgamentos da instância revisora, sejam factíveis de maior sustentabilidade e segurança. Não haveria razão para se estabelecer e aceitar um julgamento com base em precedentes apenas para o juízo de primeiro grau e não para o tribunal, se já aceito e introduzido no sistema o julgamento per saltum, nos termos do art. 515, parágrafo 3º, do Estatuto Processual. Por fim, de modo idêntico e pelas mesmas razões aduzidas no parágrafo anterior, o art. 285-A merece ser aplicado sempre que, em remessa necessária, for anulada a sentença e os atos processuais anteriores, inclusive a própria citação, e, em casos anteriores idênticos, o tribunal tiver julgado totalmente improcedente(s) o(s) pedido(s). Nesse caso, aplicar-se-á, também, como exposto no parágrafo anterior, em conjunto os arts. 285-A e 515, § 3º, do Código de Processo Civil. IV - Disposições gerais do título dos recursos (segundo o Código):

Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento

por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos

embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou

recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará

sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos

infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como

dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por

maioria de votos.

A única modificação trazida na última etapa da reforma do Código de Processo Civil em relação às disposições gerais, no Título X, Dos Recursos, do Livro I, do Estatuto Processual, mas que na verdade é específica, diz respeito ao artigo 498, que trata do modo de se proceder para a interposição do recurso extraordinário e/ou especial diante de pronunciamento judicial em parte unânime e, em outra parte, tomado pela maioria, e que pudesse ser impugnado mediante a interposição de embargos infringentes. Trata-se, portanto, de acórdão proferido, por maioria, em julgamento de apelação, com a reforma da sentença de mérito ou de ação rescisória, com o acolhimento do pedido, nos termos do artigo 530 do Código de Processo Civil5. A Lei n. 10.352/01 estabeleceu a quarta redação para o artigo 498. A redação originária do Código previa: “Ficará sobrestado o recurso extraordinário até o

5 Houve, também, modificação em relação ao cabimento dos embargos infringentes, em razão da nova redação dada ao artigo 530, como se verá em seguida.

julgamento dos embargos infringentes, no caso de serem estes cabíveis, por ter o acórdão parte unânime e parte embargável”. Em seguida, ainda no ano de 1973, a Lei n. 5.925 fixou o seguinte texto para o artigo em comento: “Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento unânime e julgamento por maioria de votos e forem interpostos simultaneamente embargos infringentes e recurso extraordinário, ficará este sobrestado até o julgamento daquele”. A denominada Lei dos Recursos, n. 8.038, em 1990, procedeu à nova alteração, basicamente para fazer constar que o procedimento aplicar-se-ia, também, para o recém-criado recurso especial6. Finalmente, a modificação introduzida pela a lei de 26 de dezembro de 2001, que entrou em vigor no dia 27 de março de 2002, três meses depois da sua publicação, foi a que trouxe, de fato, mudança substancial para o artigo, que passou a contar, também, com um parágrafo único. O acórdão, embora único, é, como qualquer decisão judicial, suscetível de conter vários capítulos, que, naturalmente, são colocados em votação e decididos em separado, ensejando, assim, a possibilidade de serem tomadas as atinentes decisões por unanimidade ou por maioria. Nos acórdãos proferidos em apelação e ação rescisória, os capítulos decididos com divergência de voto podem estar sujeitos ao recurso de embargos infringentes, enquanto que contra as partes decididas de modo unânime pode eventualmente ser cabível o recurso especial ou extraordinário. Havendo, assim, uma parte do julgado suscetível de ser impugnada mediante a interposição de embargos infringentes, não será, ainda, admissível, a interposição, quanto a este capítulo, do recurso extraordinário ou especial, na medida que estes são cabíveis em relação às decisões proferidas em única ou última instância, nos termos dos artigos 102, III, e 105, III, da Constituição da República7. A redação anterior determinava que a parte deveria interpor, após a publicação do acórdão, simultaneamente, os respectivos embargos infringentes acompanhados do recurso extraordinário ou especial, embora estes ficassem sobrestados até o julgamento daquele. E, após o julgamento dos embargos infringentes, oportunidade se abria para a interposição de outro recurso extraordinário ou especial, diante da nova decisão proferida em sede dos embargos infringentes. Mas, se não era oferecido o recurso extraordinário ou especial juntamente com os embargos infringentes, transitava em julgado a parte unânime do acórdão8. 6 “Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime e forem interpostos simultaneamente embargos infringentes e recurso extraordinário ou recurso especial, ficarão estes sobrestados até o julgamento daquele.” 7 Nesse sentido, o verbete n. 207 da Súmula do STJ: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra acórdão proferido no tribunal de origem”. 8 A redação anterior do artigo 498 do Código de Processo Civil ensejou os enunciados 354 (“Em caso de embargos infringentes parciais, é definitiva a parte da decisão embargada em que não houve divergência na votação”) e 355 (“Em caso de embargos infringentes parciais, é tardio o recurso extraordinário interposto após o julgamento dos embargos, quanto à parte da decisão embargada que não fora por eles abrangida”). Registre-se, aqui, que os embargos infringentes não eram parciais quando atacavam toda a parte do acórdão que fora decidida por maioria, pois a análise da abrangência do recurso, em termos de totalidade ou parcialidade, deve ser feita tendo em vista o que pode ser atacado pelo recurso e não o espectro da decisão como um todo. Com a nova redação do artigo 498, encontra-se, naturalmente, prejudicado o verbete n. 355 da súmula do STF.

A nova sistemática adotada procura evitar a abertura, em diferentes momentos, de prazo para a interposição dos recursos extraordinário e especial, ou seja, antes e depois de julgados os embargos infringentes. Pretendeu, assim, o legislador oportunizar, numa primeira fase, a interposição dos embargos infringentes, para, somente depois, com ou sem a interposição deste recurso, iniciar o prazo para o oferecimento dos recursos extraordinário e especial. Para tanto, o caput e o parágrafo único, do artigo 498 do Código de Processo Civil, adotaram respectivamente o início do prazo, para a interposição dos recursos extraordinário e especial, levando em consideração se houve efetivamente ou não o oferecimento dos embargos infringentes. É de se consignar que apenas a redação originária do Código fazia menção à possibilidade de cabimento dos embargos infringentes, para que houvesse o sobrestamento do recurso extraordinário (o único então previsto) até o julgamento dos embargos. Todas as demais redações mencionaram tão somente a hipótese de acórdão contendo julgamento por maioria de votos como se apenas a falta de unanimidade ensejasse o cabimento dos embargos infringentes. Na verdade, embora a admissibilidade dos embargos infringentes pressuponha a existência de voto divergente, o julgamento por maioria não encerra a hipótese de cabimento, que anteriormente já era delimitada e, agora, com a nova redação do artigo 530, tornou-se ainda mais restrita9. O cabimento, enquanto requisito intrínseco de admissibilidade do recurso, será relevante, na espécie, para o início do prazo para a interposição do recurso extraordinário ou especial, nos termos do parágrafo único do artigo 498. Isso porque, em relação ao caput, o legislador tomou como parâmetro, tão-somente, a existência de acórdão contendo julgamento por maioria de votos ao lado de decisão unânime, bem como de embargos infringentes interpostos. Conseqüentemente, o prazo para recurso extraordinário ou especial ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos, ainda que esta seja no sentido de não admitir o recurso10, não sendo relevante, também, nesta hipótese, se a causa do não recebimento era ou não originária, desde que os embargos tenham sido interpostos tempestivamente. Assim sendo, apenas o requisito da tempestividade será relevante para o sobrestamento do prazo. Isso porque o dispositivo menciona expressamente que a interposição dos embargos sobrestará o prazo para o recurso extraordinário ou especial. Mas, se o prazo já se encontra esgotado, sem a interposição dos embargos, deve incidir, na espécie, o disposto no parágrafo único do artigo 498, que trata especificamente da hipótese de não serem interpostos os embargos infringentes, dando-se por equivalentes, no caso, as situações de não interposição e de apresentação

9 Vide, nesse sentido, abaixo, as observações pertinentes às modificações introduzidas especificamente em relação aos embargos infringentes. 10 Em conformidade com o ensinamento de José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo

Civil, vol. V, p. 288.

intempestiva. Do contrário, o oferecimento de embargos, a qualquer tempo11, depois de decorrido o prazo para a interposição dos mesmos, poderia fazer renascer a possibilidade de apresentação do recurso extraordinário ou especial, o que seria uma completa aberração. O prazo para a interposição do recurso extraordinário ou especial em relação à parte unânime do acórdão começa a correr, assim, a partir do trânsito em julgado da decisão por maioria de votos. Como na contagem de prazos, exclui-se o dies a quo e inclui-se o dies ad quem. Logo, o termo final do prazo para a apresentação dos embargos infringentes será, também, o inicial para o do recurso extraordinário ou especial, que não será, todavia, contado12. Em termos de aplicação da nova lei no tempo, esta não terá o condão de fazer desaparecer as preclusões temporais ou consumativas já operadas, ou seja, se já decorrido o prazo, para a interposição do recurso extraordinário ou especial, sob o manto do texto revogado. Assim sendo, o eventual recurso interposto em relação à parte unânime deve ficar sobrestado se também tiverem sido oferecidos os embargos infringentes. Mas, do contrário, se decorrido in albis o prazo, a nova disposição, notadamente mais benéfica para a parte vencida, não incidirá, em razão da irretroatividade das leis. V – Apelação:

Art. 515. (...).

§ 1º (...).

§ 2º (...).

§ 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do

mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa

versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de

imediato julgamento.

O caput e os dois primeiros parágrafos do artigo 515 do Código de Processo Civil conservam a redação originária de 1973. Por certo, uma das maiores inovações trazidas pela Lei n. 10.352/01 foi a introdução do parágrafo 3º, rompendo com antiga tradição relacionada com o princípio do duplo grau de jurisdição, à medida que, se provida apelação contra sentença meramente terminativa, a decisão do órgão ad quem limitava-se a desconstituir o encerramento do processo, determinando-se o retorno dos autos para que o julgador de primeiro grau desse prosseguimento ao processo, prolatando nova sentença. Não se admitia, por conseguinte, a supressão de instância, ou seja, que o tribunal apreciasse o mérito, sem que o órgão judicial de primeiro grau não o tivesse feito. Da mesma forma, o conhecimento do tribunal ficava 11 Imagine-se a interposição de embargos infringentes um ano depois do prazo, quando a decisão já tivesse transitado em julgado. 12 Como leciona Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 212.

limitado ao objeto da impugnação: tantum devolutum quantum appellatum. Por conseguinte, não se admitia, também, a reformatio in peius. A extinção do processo sem o julgamento é situação anômala, que deve ocorrer, apenas, quando não se fazem presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. A sentença meramente terminativa quando indevidamente lançada acaba protraindo a resolução da lide, à medida que esta será solucionada apenas após o provimento de apelação interposta ou mesmo com a instauração de novo processo. Na primeira hipótese, em que a parte autora não se conformava com a sentença meramente terminativa e interpunha apelação, o caminho podia ser tortuoso, passando pela interposição do recurso, recebimento, encaminhamento ao tribunal, para receber um julgamento que, na melhor das hipóteses, determinaria o retorno dos autos para que o processo retomasse o seu curso no primeiro grau, perante, muitas vezes, o mesmo julgador que havia anteriormente proferido a sentença extintiva. Proferia-se, assim, novo pronunciamento na primeira instância e o procedimento recursal podia tomar mais uma vez curso. Com a inovação13, consagrou-se a possibilidade do juízo per saltum, desde que o encerramento do processo tenha sido indevido e esteja a causa em condições de ser julgada no mérito. O dispositivo enuncia a possibilidade nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, fazendo menção expressa ao artigo 267. De fato, o mencionado artigo dispõe, nos seus incisos, sobre as hipóteses de sentença meramente terminativa, remetendo, por último, aos demais casos previstos no Código. A possibilidade do julgamento per saltum diz respeito, portanto, a priori, à apelação contra sentença meramente terminativa. É de se questionar, se a sistemática não poderia ser adotada, também, diante de sentença de mérito, quando o tribunal houvesse de anular o pronunciamento final, sem que o vício comprometesse o desenvolvimento anterior do processo. É o que poderia ocorrer, por exemplo, quando o juiz proferisse uma sentença extra petita. O pronunciamento seria inválido, na medida que decidiu coisa diversa da que fora pedida. A situação, antes da reforma, ensejava solução idêntica tanto para esta hipótese quanto para a sentença terminativa: o tribunal determinaria o retorno dos autos para que nova sentença fosse proferida. A validade ou não da sentença não parece ser causa determinante para distinguir as situações. Importante, na espécie, seria, sim, a validade dos atos processuais que antecederam a sentença, para que esta possa refletir o desenvolvimento de um devido processo legal. Pertinente é a discussão sobre o cabimento da inovação prevista no § 3º, do artigo 515, do Código de Processo Civil, para os recursos substitutivos da apelação

13 José Rogério Cruz e Tucci, na obra Lineamentos da nova reforma do CPC, p. 58-60, critica a inovação, invocando que a mesma vulnerou dois importantes postulados da dogmática processual: o duplo grau de jurisdição e o princípio do contraditório.

(ou que fazem as vezes desta), embora tenham outra denominação e algumas especificidades, mas que, no geral, seguem as normas previstas para a apelação. Encontram-se nesta situação, por exemplo, o recurso inominado contra as sentenças proferidas nos Juizados Especiais, nos termos do artigo 41 da Lei n. 9.099, e o recurso ordinário, em matéria cível, contra decisões denegatórias em mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção, para o Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 102, inciso II, a, da Constituição da República; e contra decisões denegatórias em mandado de segurança e nas causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País, conforme previsto no artigo 105, inciso II, b e c, da Carta Magna. No caso dos Juizados Especiais, o recurso inominado segue, em geral, as normas da apelação, sendo cabível contra sentenças em geral proferidas, sejam ou não de mérito. No âmbito dos Juizados Especiais Federais, é bem verdade, o legislador estabeleceu, no artigo 5º, da Lei n. 10.259/01, redação que poderia ensejar aplicação restritiva em relação ao julgamento per saltum, ao prever que “somente será admitido recurso de sentença definitiva”. Todavia, a doutrina e a jurisprudência vêm entendendo que a restrição diz respeito às decisões interlocutórias, que seriam irrecorríveis no âmbito dos Juizados Especiais Federais, salvo quando pertinentes às medidas cautelares ou de antecipação de tutela. Destarte, contra as sentenças meramente terminativas, proferidas nos Juizados Especiais Estaduais e Federais, caberia a interposição de recurso inominado, sendo plenamente aplicável o disposto no artigo 515, § 3º, do Código de Processo Civil. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu que, em relação ao recurso ordinário, não se aplicaria a inovação prevista no § 3º, do artigo 515, do Estatuto Processual Civil. Fundamentou-se, para tanto, no argumento de que o recurso ordinário só é cabível nos casos de denegação da segurança14. Há que se observar, contudo, em primeiro lugar, que o recurso ordinário não se presta apenas para a impugnação de decisões denegatórias em mandado de segurança. Como se pode observar, na alínea c, do inciso II, do artigo 105, da Constituição da República, o recurso ordinário também é cabível nas causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, do outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País. Nesta hipótese, o recurso ordinário será cabível independentemente do teor da sentença: seja meramente terminativa ou que tenha julgado procedente ou improcedente o pedido. Sendo da primeira espécie, ou seja, apenas extintiva, enquadra-se plenamente dentro dos contornos da inovação do julgamento per saltum.

14 Constou expressamente na ementa: “II – PROCESSUAL – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – PROVIMENTO - JULGAMENTO IMEDIATO DO MÉRITO (CPC, ART. 515, § 3º). - O novíssimo § 3º do Art. 515 do Código de Processo Civil, não se aplica no julgamento de recurso ordinário em Mandado de Segurança. É que, neste tipo de apelo, a competência do Tribunal ad quem manifesta-se secundum eventus litis: somente acontece, quando se denega a Ordem Constitucional”, RMS 14.645-SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 18.06.02, DJU 26.08.02.

Mas, também nas hipóteses de denegação, tanto em relação ao mandado de segurança quanto ao mandado de injunção e ao habeas data, pois, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal15:

“A locução constitucional – ‘quando denegatória a decisão’ – tem sentido amplo, pois não só compreende as decisões dos tribunais que, apreciando o ‘meritum causae’, indeferem o pedido de mandado de segurança, como também abrange aquelas que, sem julgamento do mérito, operam a extinção do processo”.

Portanto, a nova regra do § 3º, do artigo 515, encontra aplicação sempre que a denegação representar, na verdade, mera extinção do processo sem o julgamento do mérito, em razão da falta de um dos pressupostos processuais ou das condições da ação, o que é naturalmente passível de ocorrer, ainda que em sede de ação originária perante tribunal, ensejando, assim, que o Superior Tribunal de Justiça ou o Supremo Tribunal Federal, após dar provimento ao recurso ordinário contra o acórdão meramente extintivo lavrado pelo órgão a quo, profiram julgamento de mérito. Invoca-se16, ainda, que o julgamento per saltum poderia ser aplicado em sede de agravo de instrumento:

“Situação muito análoga a essa é a do acórdão que dá provimento a um agravo de instrumento, deixando a causa em condições de receber julgamento de mérito. Revel o réu, que não respondeu à inicial, erroneamente o juiz entendeu que no caso não se aplicaria o efeito da revelia (art. 319) e por isso determinou a realização de cara e demorada perícia. O autor agravou e o tribunal entendeu que se aplica, sim, o efeito da revelia e que, portanto, o mérito deveria ter sido julgado (art. 330, inc. II). Esse julgamento não foi feito em uma apelação, nem era sentença o ato apelado (nem de mérito nem terminativa). A situação criada é no entanto a mesmíssima que a prevista no art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil. É lícito julgar diretamente o meritum causæ também nessa situação, sem devolver o processo ao juiz inferior? A resposta afirmativa parece estar autorizada não só pela intensa analogia entre a situação prevista em lei e essa assim figurada, como também pelo espírito agilizador da Reforma, na qual já ficou claro que não é conveniente nem necessário levar tão longe o dogma do duplo grau de jurisdição”.

15 RTJ 132/718. 16 Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 152.

A utilização no âmbito do agravo de instrumento esbarraria, talvez, em problema mais de ordem prática, na medida que este recurso, como o próprio nome indica, não é acompanhado dos autos principais do processo, mas, sim, normalmente das peças indicada no inciso I, do artigo 525, do Código de Processo Civil, que não seriam suficientes para possibilitar o julgamento do mérito. Entretanto, nada impediria que o agravante se utilizasse da faculdade prevista no inciso II, do referido artigo 525, para formar o instrumento do agravo com todas as peças dos processo, de modo a permitir, em situações excepcionais, como a apontada acima, a apreciação do mérito pelo tribunal. Ultrapassada a discussão relacionada com o âmbito de aplicação do disposto no § 3º, do artigo 515, em termos de recursos, há que se perquirir, ainda, quanto à delimitação contida na parte final do dispositivo, dando incidência apenas se

a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato

julgamento. O primeiro pressuposto supramencionado, que restringe a inovação para as causas que versarem questão exclusivamente de direito, é extremamente restritiva, a ponto de tornar insignificante o seu campo de atuação se interpretado literalmente. Por esta razão, vem se dando ênfase absoluta, em contrapartida, para a exigência de que a causa esteja em condições de imediato julgamento, sendo suficiente, assim, que esteja madura para ser decidida. Para tanto, o processo já teria ultrapassado todas as suas fases, não havendo, em especial, mais provas a serem produzidas, mas, tão-somente, a aplicação do direito à espécie, raciocínio este a contemplar a primeira exigência, na medida que restariam pendentes, para apreciação, apenas as questões de direito17. A construção, sob o prisma literal, é tortuosa e pouco convincente. Forte, no entanto, parece ser a finalidade perseguida pelo legislador, tendo a reforma do Código se inspirado na busca da celeridade no processamento e julgamento da apelação, a instigar dogmas como do próprio duplo grau de jurisdição, não se coadunando com resultados pífios que seriam alcançados se a inovação atingisse apenas causas versando somente questões de direito. Esta parece ser a interpretação mais pragmática e consentânea com as necessidades da realidade forense. A causa encontra-se em condições de ser julgada quando o réu foi devidamente citado, sendo-lhe concedida a oportunidade de se defender, tendo sido produzidas as provas cabíveis para o esclarecimento dos fatos, com a ciência e possibilidade de manifestação sobre as mesmas, em conformidade com o contraditório e a ampla defesa. Não tendo sido realizada a citação, a produção das provas necessárias e manifestação das partes sobre as mesmas ou o desenvolvimento válido do processo não estará a causa preparada para o julgamento, não sendo aplicável o disposto no novel § 3º, do artigo 515, do Código de Processo Civil. 17 Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 155 e 156.

Por fim, cabe o cotejo do julgamento per saltum com o princípio da proibição da reformatio in peius no âmbito recursal. Como leciona José Carlos Barbosa Moreira18, há “reformatio in peius quando o órgão ad quem, no julgamento de um recurso, profere decisão mais desfavorável ao recorrente, sob o ponto de vista prático, do que aquela contra a qual se interpôs o recurso”. Verifica-se, assim, que a inovação trazida pelo § 3º, do artigo 515, do Código de Processo Civil, representa, portanto, uma mudança de postura não apenas em relação ao princípio do duplo grau, mas, também, quanto à proibição de que o julgamento do recurso conduza a uma situação prática mais desvantajosa do que a anterior. Isso porque a sentença atacada representava, tão-somente, a inadmissibilidade do julgamento do mérito, não significando qualquer resultado negativo sob o prisma do direito material, salvo eventual transcurso de prescrição, diante de lapso temporal não interrompido. A parte autora, portanto, ficava livre para a reiteração da demanda, que poderia, em tese, levar ao julgamento de procedência do pedido. Na sistemática anterior, todavia, o recurso interposto contra a sentença meramente terminativa também ensejaria, em caso de provimento, o julgamento do pedido e, portanto, um resultado que poderia acarretar, para o apelante “vitorioso”, uma situação mais vantajosa (a procedência do pedido) ou não (a improcedência do pedido). Não podia a parte apelante, por conseguinte, diante de uma sentença somente extintiva, sob o prisma prático, consagrar uma situação igual ou mais vantajosa que a anterior, na medida que o julgador estaria livre para apreciar o pedido em conformidade com a sua convicção. Não há, a rigor, modificação substancial na nova sistemática, salvo quanto ao órgão que dará prosseguimento ao processo, efetuando o julgamento do mérito, que, a partir de agora, será o órgão ad

quem e não o juízo a quo. Conseqüentemente, não haverá violação substancial da proibição de reformatio in peius, mas, sim, supressão de instância, com rompimento do tradicional dogma do duplo grau de jurisdição. Pressupondo-se a constitucionalidade da inovação trazida pelo § 3º, do artigo 515, do Código de Processo Civil, e, portanto, que não há direito adquirido ou garantia ao duplo grau de jurisdição, aplicável o disposto no artigo 1.211 do Código de Processo Civil, no sentido de que as novas normas aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes. Assim sendo, é aplicável, nos julgamentos realizados a partir do dia 27 de março de 2002, data em que entrou em vigor a Lei n. 10.352/01, pelos tribunais e turmas recursais dos juizados especiais, o julgamento per saltum, ainda quando os recursos tenham sido interpostos ao tempo da lei antiga, na medida que o que se teria, em caso de não provimento ou de provimento dos recursos, seria uma situação análoga à hoje existente19. A única alteração seria, como supramencionado, em relação ao órgão que estaria autorizado a proceder ao novo julgamento.

Art. 518. (...).

18 Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 431. 19 Contra, defendendo que a inovação seja aplicada apenas aos recursos interpostos após a entrada em vigor da Lei n. 10.352, Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 163 e 164.

§ 1º O juiz não receberá o recurso de apelação quando a

sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal

de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal.

§ 2º Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias,

o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.

Como se sabe, a Emenda Constitucional n. 45/2004 introduziu, no ordenamento brasileiro, a denominada “súmula vinculante” do Supremo Tribunal Federal. No bojo deste movimento de Reforma do Poder Judiciário, vinha se falando, também, da chamada “súmula impeditiva de recursos” do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciada na Proposta de Emenda Constitucional n. 358. Ocorre que a Lei n. 11.276/2006 acabou se antecipando à pretendida alteração constitucional e, mediante modificação na legislação infraconstitucional, operando alteração a propiciar o efeito pretendido. Deu-se prosseguimento, assim, à caminhada empreendida pelo sistema jurídico brasileiro no sentido de fortalecimento dos precedentes. Assim, o poder para inadmitir o recurso, que já havia sido conferido ao relator, mediante decisão monocrática, passa a poder e dever ser exercido pelo próprio juízo a quo. Pretende-se, deste modo, o contingenciamento dos recursos na esfera da primeira instância. O não recebimento do recurso poderá ocorrer in limine, nos termos do parágrafo 1º do art. 518, ou depois de oferecida a resposta pelo recorrido, em conformidade com o parágrafo 2º do mencionado dispositivo.

Art. 520. (...)

VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela. Introduzida a antecipação dos efeitos da tutela pela Lei n. 8.952, em 1994, houve, desde então, o descuido do legislador em relação à atualização do artigo 520, para que houvesse, igualmente, de modo expresso, a atribuição de efeito suspensivo para a sentença que confirmasse a antecipação anteriormente concedida, com fulcro no artigo 273, do Código de Processo Civil. A inexistência, no caso, do efeito suspensivo para a apelação contra a sentença que confirma a antecipação é a única perspectiva lógica e consentânea com o sistema da tutela de urgência, seja em sede de processo cautelar ou nos termos do artigo 273 do Estatuto Processual Civil. Tanto numa como na outra espécie é absurda e incoerente a possibilidade de se conceder algo que seja imperioso, numa análise preliminar, em razão de uma probabilidade ou verossimilhança do direito invocado e do risco na demora na prestação jurisdicional, ou ainda diante do abuso de direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu, e, depois, advindo a

confirmação, na sentença, do que fora concedido liminarmente, haja a suspensão da medida ou dos efeitos. Não por outro motivo, em sede de processo cautelar, a apelação em relação à sentença proferida sempre esteve no rol do artigo 520 do Código de Processo Civil, com a manutenção dos efeitos após o recebimento do recurso. Não é pacífica na doutrina a natureza da tutela antecipada, havendo autores que defendem a natureza cautelar do instituto20, embora a maioria21 procure consignar traços distintivos, acentuando-se principalmente a ausência de satisfatividade nas medidas e processos cautelares em sentido estrito. A diferenciação, bem como a fungibilidade, em relação aos dois institutos, entretanto, parece ter sido agasalhada pelo legislador, não apenas em razão do tratamento diferenciado, até mesmo sob o ponto de vista topográfico, desde a introdução da antecipação da tutela em 1994, mas reafirmada agora com o novo § 7º, do artigo 273, introduzido pela Lei n. 10.444/02. De qualquer modo, a permanência dos efeitos após o recebimento de recurso contra sentença confirmatória da antecipação concedida era interpretação teleológica e sistemática que se impunha desde a reforma de 1994, tendo sido agasalhada pelos tribunais22 e pela doutrina. Nesse sentido, leciona José Roberto dos Santos Bedaque23:

“Admitida a natureza cautelar da tutela antecipada, o problema se resolve com certa facilidade, pois o respectivo capítulo da sentença não será atingido pela suspensividade inerente à apelação (CPC, art. 520, IV). Mas, ainda que se entenda de maneira diversa, outra não pode ser a conclusão. Embora a situação não esteja prevista no art. 520 do Código de processo Civil, evidentemente deve ser incluída entre aquelas em que inexiste esse efeito. Se assim não se entender, restariam completamente frustrados os objetivos do novo instituto”.

A inovação, trazida pela Lei n. 10.352/01, com a previsão agora expressa, em relação à falta de efeito suspensivo para a apelação interposta contra sentença confirmatória da antecipação dos efeitos da tutela, dissolve, assim, qualquer

20 Nesse sentido, José Roberto dos Santos Bedaque, Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de

urgência (tentativa de sistematização), p. 297 a 304, e Flávio Yarshell, Tutela jurisdicional específica, p. 90. 21 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, p. 44, Luiz Guilherme Marinoni, A

antecipação da tutela na reforma do processo civil, p.45 e 46, Ada Pellegrini Grinover, Tutela jurisdicional nas

obrigações de fazer e não fazer, p. 71, e João Batista Lopes, Tutela antecipada no processo civil brasileiro, p. 39 a 41. 22 Vide, nesse sentido, o Ag. n. 199804010311560-PR, do TRF-4ª R., Primeira Turma, Rel. Amir Sarti, com a seguinte ementa: “APELAÇÃO. EFEITO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. A sentença que concede antecipação de tutela está sujeita apenas a recurso com efeito devolutivo”, julgado em 29.09.1998, DJU 04.11.98. 23 Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência (tentativa de sistematização), p. 371.

dúvida que ainda pudesse restar quanto à manutenção dos efeitos antecipados após o recebimento do recurso de apelação. A antecipação dos efeitos da tutela pode ser concedida total ou parcialmente, como previsto no caput do artigo 273, do Código de Processo Civil, bem como quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso, tal qual estabelecido no novel § 6º. Assim sendo, havendo capítulos na sentença que tiveram os seus efeitos antecipados, enquanto outros não, questão que se coloca é quanto aos efeitos em que se deve receber a apelação. Sobre o assunto, esclarece José Carlos Barbosa Moreira24, discorrendo sobre situações análogas, mas que encerram a mesma questão de fundo e que já atormentavam os operadores do direito:

“Desde a vigência do Código de 1939 – sob o qual se punha em termos iguais o problema -, o efeito suspensivo da apelação, em tais hipóteses, se estenderia, ao ver de uma corrente doutrinária e jurisprudencial, à(s) parte(s) da sentença a ele imune(s) em julgamento separado. No plano dos princípios, contudo, a mera circunstância de proferir-se uma decisão ao mesmo tempo que outra de maneira alguma autoriza a adoção de regime diverso do previsto em lei para a eficácia da apelação, com referência a qualquer delas É impertinente o argumento em contrário que se quer tirar da relação de dependência lógica entre as decisões, o qual concerne apenas ao teor do julgamento em grau de recurso, não aos efeitos do recurso contra a sentença”.

Tratando-se, portanto, de antecipação parcial dos efeitos da tutela, apenas quanto a esta parte incidirá o disposto no inciso VII, do artigo 520 do Código de Processo Civil, sendo a apelação recebida no efeito suspensivo quanto aos capítulos não antecipados, salvo se aplicável na espécie outra causa excludente da suspensividade, tendo em vista os demais incisos do artigo supramencionado. Quanto ao direito intertemporal, tem-se que a regra da não incidência do efeito suspensivo já pertencia à essência do sistema da antecipação dos efeitos da tutela, razão pela qual o novo inciso do artigo 520 veio no sentido de dar interpretação autêntica, não sendo, por conseguinte, inovação efetiva no ordenamento jurídico. Eventuais equívocos anteriormente cometidos, no sentido de se atribuir efeitos suspensivos à hipótese, devem ser corrigidos, quando ainda pendentes de apreciação os referidos recursos25. VI – Agravo:

24 Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 473. 25 Nesse sentido, Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 149.

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no

prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar

de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil

reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e

nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando

será admitida a sua interposição por instrumento.

Art. 523. (...).

§ 1º (...).

§ 2º Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de

10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.

§ 3º Das decisões interlocutórias proferidas na audiência

de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida,

devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar

do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as

razões do agravante.

§ 4º (Revogado). As significativas modificações relacionadas com o recurso de agravo aconteceram, nestes trinta anos de Código de Processo Civil, principalmente pela Lei n. 9.139, no final do ano de 1995. Os defeitos da antiga sistemática para a impugnação das decisões interlocutórias eram gritantes, a começar pela tortuosa e demorada formação do instrumento, que se operava no primeiro grau de jurisdição, havendo prejuízo para a marcha do processo na primeira instância e, também, apreciação tardia do recurso por parte do órgão ad quem. O próprio capítulo III, do Título X, do Livro I, do Código, recebia denominação “Do agravo de instrumento”, quando, na verdade, cuidava do recurso de agravo, nas suas duas modalidades, ou seja, por instrumento e retido. A primeira reforma, assim, modificou principalmente o processamento do agravo de instrumento, prevendo a sua interposição diretamente perante o tribunal, tornando-o mais ágil e consentâneo com os seus objetivos. As mudanças advindas da Lei n. 10.352/01 e da Lei n. 11.187/05 não são, por conseguinte, significativas e, em geral, podem ser consideradas como demarcatórias de pequenas correções de rumo ou de interpretação diante das imperfeições e/ou dúvidas decorrentes do texto anterior. A antiga redação do § 2º, do artigo 523, do Código de Processo Civil, previa que, interposto o agravo retido, o juiz poderia reformar sua decisão, após ouvida a parte contrária, em cinco (5) dias. Estabeleceu-se controvérsia, agora sanada com o novo texto, no sentido de se saber se o prazo mencionado, de cinco dias, referia-se à

manifestação do agravado ou ao juízo de retratação, tendo entendido a doutrina26, majoritariamente, que a menção era destinada ao juiz. Por conseguinte, o prazo para o agravado também seria de cinco dias, em razão do disposto no artigo 185, do Estatuto Processual. Houve, portanto, agora, alteração, prevendo o prazo de dez dias para que o agravado possa apresentar as contra-razões, seguindo-se a conclusão dos autos ao juiz, para que possa manter ou reformar a sua própria decisão, devendo fazê-lo dentro de um decêndio, por força da regra geral insculpida no artigo 189, inciso II, do Estatuto Processual Civil. O antigo § 4º, do artigo 523, previa que seria sempre retido o agravo das decisões posteriores à sentença, salvo caso de inadmissão da apelação. Por sua vez, o artigo 280, inciso III, previa que, no procedimento sumário, o agravo seria sempre retido, em relação às decisões sobre matéria probatória ou proferidas em audiência. A Lei n. 10.444/02 suprimiu o referido inciso, assim como os demais, do artigo 280, optando por um tratamento geral, disciplinado agora no caput e no § 3º, do artigo 523, para as decisões proferidas em audiência. A retenção para os agravos das decisões posteriores à sentença, por sua vez, sofreu justa relativização, permitindo-se, assim, a interposição perante o tribunal, mediante a modalidade por instrumento, nos casos de inadmissão de apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, além da exceção genérica traduzida pela fórmula “quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação”. A doutrina27 já vinha apontando que, em relação aos efeitos em que se recebia a apelação, o agravo retido não seria capaz de resolver, a contento, os problemas decorrentes da errônea atribuição, pois o que deveria produzir efeitos ficaria tolhido, se recebido no chamado duplo efeito, e efeitos seriam produzidos, quando na verdade não deveriam, se houvesse omissão na indicação da suspensividade. Dever-se-ia, portanto, como agora corrigido, excepcionar, também, da retenção obrigatória, a decisão quanto aos efeitos atribuídos ao recebimento da apelação. Foi-se, corretamente, além, para que se deixassem em aberto, também, outras possibilidades de interposição do agravo de instrumento, ao invés do retido, de decisões posteriores à sentença, na medida que a vida será sempre mais rica do que a imaginação dos legisladores, em criar situações que, se enclausuradas sempre no âmbito da retenção do agrado, poderiam acabar por gerar injustiças. Nesse sentido, as ricas palavras de Athos Gusmão Carneiro28, proferidas antes da última inovação:

26 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 497-498, Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 174. 27 Vide Athos Gusmão Carneiro, O novo recurso de agravo e outros estudos, p. 28 e 29. 28 O novo recurso de agravo e outros estudos, p. 28.

“O rigor da lei poderá, no entanto, ser afastado, em homenagem ao princípio básico da eficiência no processo, se no caso concreto o agravo pela forma retida não se apresentar, de forma alguma, como capaz de impedir o dano processual grave que a parte fundadamente alegue lhe haver sido imposto pela decisão interlocutória, ou que desta decorra”.

Consagrou-se, assim, certa dose de discricionariedade para que se possa, diante da possibilidade de lesão grave e de difícil reparação, interpor e admitir o agravo de instrumento de decisão posterior à sentença. Embora o dispositivo utilize-se do conectivo “e”, deve-se interpretar, em conformidade com previsão análoga, contida no artigo 527, inciso II, como sendo alternativa a situação de dificuldade e a de incerteza em relação à reparação. Em termos de direito intertemporal, o § 2º altera prazo para apresentação de contra-razões. Expirado o prazo, antes da entrada em vigor da nova lei, esta não há que retroagir, ocorrendo preclusão temporal. Todavia, diante da aplicação imediata aos atos processuais, determinada pelo artigo 1.211, e sendo lei mais benéfica em termos de prazo, o agravado poderá utilizar-se do lapso de dez dias, se o prazo ainda não tiver começado ou ainda esteja em curso, ou seja, dentro dos cinco dias previstos na lei então vigente. Quanto ao disposto no § 4º, posteriormente com deslocamento para o caput e o § 3º do art. 523, aplicar-se-á, naturalmente, a lei vigente ao tempo da realização da audiência de instrução e julgamento, com a exigência de agravo retido no procedimento sumário e, também, no procedimento ordinário, depois da entrada em vigor da Lei n. 11.187/05. Quanto às situações que poderiam ensejar dano de difícil ou incerta reparação, a possibilidade de utilização do agravo de instrumento, em caráter excepcional, deveria ser admitida ainda antes da modificação ocorrida nesta segunda etapa da reforma processual, tendo em vista o princípio da razoabilidade e da inafastabilidade da prestação jurisdicional.

Art. 526. (...).

Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste

artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa

inadmissibilidade do agravo.

Dentro da sistemática adotada a partir da primeira reforma do CPC, estabeleceu-se, no caput do artigo 526, norma no sentido de que o agravante procedesse ao requerimento de juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como da relação dos documentos que instruíram o recurso. Não se previu, todavia, de modo claro, qual

seria a sanção para o descumprimento da referida determinação. Eclodiu, por conseguinte, acentuada divergência na doutrina e nos tribunais, havendo, em suma, uma corrente29 que defendia a inadmissibilidade do agravo como conseqüência, podendo o próprio relator negar seguimento ao mesmo, e outra30 no sentido de que haveria, tão-somente, a falta de comunicação ao juízo a quo e, por conseguinte, o ensejo de retratação. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a Corte Especial acabou consagrando a segunda corrente31, em julgado com a seguinte ementa:

“PROCESSO CIVIL. CPC, ART. 526. INTERPRETAÇÃO. RECURSO CONHECIDO PELO DISSÍDIO MAS DESPROVIDO. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. - Segundo passou a entender o Tribunal o descumprimento da norma do art. 526, CPC, não impede o conhecimento do agravo”.

O parágrafo único introduzido no artigo 526 supriu, assim, a lacuna existente, prevendo expressamente a sanção reclamada pela primeira corrente doutrinária acima mencionada, condicionando, no entanto, a inadmissibilidade à argüição e comprovação quanto à providência estabelecida no caput. Não se pode admitir, contudo, que o agravado possa, a qualquer tempo, argüir a falta do agravante. A oportunidade que se abre, para o agravado manifestar-se no agravo de instrumento, é a prevista no artigo 527, inciso V, do Código de Processo Civil, ou seja, no momento da resposta ao agravo, em que poderá, por expressa determinação, juntar cópias das peças que entender convenientes, no caso certidão expedida pela secretaria ou cartório do juízo recorrido. Em sede de direito intertemporal, deve incidir, em termos de requisito de admissibilidade de recurso, tendo em vista, também, o estabelecimento de sanção expressa mais gravosa, a lei vigente ao tempo da publicação do pronunciamento judicial recorrido32.

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e

distribuído incontinenti, o relator:

I – negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art.

557;

29 J. E. Carreira Alvim, Novo agravo, p. 103 a 105, e Athos Gusmão Carneiro, O novo recurso de agravo e

outros estudos, p. 50, dentre outros. 30 José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 506 a 508, Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 194. Teresa Arruda Alvim Wambier, O novo regime do agravo, p. 160, defende de lege ferenda a sanção proposta pela primeira corrente, mas, na ausência de norma expressa, acaba por concordar com o entendimento menos gravoso para a parte apelante. 31 Resp n. 172.411-RS, DJU 28.2.00. 32 Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Segundo princípio de direito intertemporal, salvo alteração constitucional, o recurso próprio é o existente à data em que publicada a decisão”, 2ª Seção, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, CC 1.133-RS, DJU 13.4.92.

II – converterá o agravo de instrumento em agravo retido,

salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte

lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de

inadmissão de apelação e nos relativos aos efeitos em que a

apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da

causa;

III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art.

558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou

parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua

decisão;

IV – poderá requisitar informações ao juiz da causa, que

as prestará no prazo de dez dias;

V – mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade,

por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de

recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art.

525, § 2º), facultando-lhe juntar a documentação que entender

conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e

naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário

oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão

oficial;

VI – ultimadas as providências referidas nos incisos III a V

do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for

o caso, para que se pronuncie no prazo de10 (dez) dias.

Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos

dos incisos I e III do caput deste artigo, somente é passível de

reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o

próprio relator a reconsiderar.

Embora as Leis ns. 10.352/01 e 11.187/05 tenham renumerado e alterado a redação de diversos dispositivos, houve, na verdade, quatro modificações substanciais no artigo 527, ensejando expressamente ao relator a determinação no sentido de: a) conversão do agravo de instrumento para agravo retido nos autos; b) antecipação de tutela, em sede de agravo de instrumento, total ou parcialmente, da pretensão recursal; c) intimação do agravado pela publicação no diário oficial, nas comarcas cujo expediente forense for divulgado no diário oficial; d) irrecorribilidade das decisões liminares proferidas nas hipóteses dos incisos II e III. A antecipação de tutela, prevista no inciso III, na verdade, já vinha sendo aplicada pelos relatores, sob a denominação de efeito suspensivo ativo, ou seja, quando o juízo a quo indeferia alguma providência requerida, com base no artigo 558, do Código de Processo Civil. Este dispositivo mencionava, no entanto, a suspensão do cumprimento da decisão, o que ensejava certa discussão, na medida que se nada havia sido deferido, nada haveria, também, que ser suspenso. Todavia, o que se pretendeu,

naturalmente, foi a possibilidade de, em sede agravo, se reverter, ainda que de modo provisório, a decisão agravada que houvera negado o requerimento em primeiro grau, em casos como o de antecipação de tutela ou liminar e, em outros que se pudesse resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação. A nova redação consagra, assim, de modo amplo, para o relator, esta possibilidade. A maior alteração encontra-se disposta no inciso II, conferindo poder-dever ao relator para converter o agravo de instrumento em retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional suscetível de interposição na modalidade retida, ou seja, suscetível de causar lesão grave e de difícil reparação ou nos relacionada com o recebimento da apelação ou com os respectivos efeitos. Segundo a sistemática anteriormente vigente, cabia ao agravante, salvo nos casos expressos de obrigatoriedade na modalidade retida, optar entre a utilização do agravo de instrumento ou retido nos autos. A interposição dos agravos de instrumento, opção com absoluto predomínio, diretamente perante os tribunais, bem como os requerimentos freqüentes de suspensão de efeitos ou de antecipação de tutela relacionados aos respectivos agravos, aumentaram, inequívoca e notoriamente, o acúmulo de serviço para os tribunais, particularmente para os de segundo grau de jurisdição. A inovação aprovada busca atenuar esta realidade, possibilitando ao relator a determinação de retenção, com o intuito de diminuir o número de agravos a serem apreciados, na medida em que estes apenas serão apreciados se houver reiteração pelo agravante na respectiva apelação ou contra-razões. VII – Embargos Infringentes:

Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão

não unânime houver reformado, em grau de apelação, a

sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação

rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão

restritos à matéria objeto da divergência. O artigo 530 trata das hipóteses de cabimento dos embargos infringentes. A redação anterior, originária do texto primitivo do Código de 1973, previa que seriam cabíveis os embargos infringentes quando não fosse unânime o julgado proferido em apelação e em ação rescisória e, sendo o desacordo parcial, restritos ao objeto da divergência. Portanto, qualquer que fosse o julgamento proferido em apelação ou ação rescisória, desde que não unânime, estaria sujeito ao recurso de embargos infringentes. Poderiam ser impugnados, pelo recurso do artigo 530, por exemplo, acórdãos proferidos em apelação contra sentença meramente extintiva, que não admitissem o

próprio recurso de apelação ou, ainda, que extinguissem o processo rescisório sem o julgamento do mérito, desde que presente a divergência. No caso do julgamento de apelação em mandado de segurança, contudo, a inadmissibilidade dos embargos infringentes está restrita a uma visão isolacionista que tomou conta dos tribunais, tomando por base o disposto no artigo 19, da Lei n. 1.533/51, entendendo, assim, que, do Código de Processo Civil, apenas as normas pertinentes ao litisconsórcio seriam aplicáveis ao mandado de segurança33. Por sua vez, o enunciado n. 77 da súmula do extinto Tribunal Federal de Recursos pacificou entendimento no sentido de que os embargos infringentes seriam cabíveis, também, em sede de duplo grau obrigatório de jurisdição. A nova redação trouxe modificação substancial em relação ao cabimento dos embargos infringentes. Continuam restritos ao julgamento proferido em apelação e ação rescisória, bem como, por analogia, no âmbito da remessa necessária. Do mesmo modo, o objeto do recurso continua limitado ao que tenha sido julgado por maioria. Mas apenas quando o julgamento não unânime houver reformado a sentença de mérito ou julgado procedente pedido34 formulado em ação rescisória. Procurou-se, por conseguinte, restringir ainda mais o âmbito de admissibilidade dos embargos, considerando-se relevante, para tanto, tão-somente os pronunciamentos que estivessem relacionados com o pedido formulado tanto no processo, cuja sentença de mérito está sendo reapreciada, quanto no julgamento da rescisória, que deve preencher os pressupostos processuais e as condições da ação. Portanto, em relação à admissibilidade do recurso, da remessa necessária ou às questões preliminares ao mérito na ação rescisória não haverá nunca a possibilidade de interposição dos embargos infringentes. O recurso e a ação precisam ser conhecidos e o julgamento referir-se ao mérito. Mas, além disso, leva-se em consideração, com o novo texto, o resultado anterior, ou seja, a decisão proferida em primeiro grau quando se tratar de apelação e o julgado rescindendo, sendo o caso de ação rescisória. Isso porque apenas quando alterado o sentido do pronunciamento agora objeto de julgamento é que haverá a possibilidade de serem interpostos os embargos infringentes. Como leciona José Carlos Barbosa Moreira35:

“A tendência moderna é oposta: entende-se que, em princípio, os fatos são apreciados com maior exatidão pelo juízo inferior, que com eles tem contacto mais direto, através da colheita pessoal

33 Nesse sentido estão os enunciados n. 597 da súmula do STF e n. 169 do STJ. 34 O texto refere-se ao julgamento de procedência da ação rescisória, mas não é, em boa técnica, a ação que é julgada procedente e, sim, o pedido. 35 Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 515.

das provas, admitindo-se – e não sem reservas! (...) – a legitimidade de um reexame, que seria o feito em grau de apelação; quaisquer outros recursos deveriam ficar reservados às questões de direito”.

Se o acórdão, portanto, nega provimento à apelação, proferindo julgado do mesmo teor que o anteriormente proferido pelo juízo a quo, não são cabíveis os embargos infringentes. Serão admissíveis, no entanto, se houver reforma da sentença, ou seja, o órgão ad quem der provimento à apelação, sem, contudo, invalidar a decisão recorrida, havendo, desse modo, substituição do julgado, porém de outro teor36. Quanto à ação rescisória, se esta não é admitida ou se o pedido de desconstituição da sentença é julgado improcedente não serão cabíveis os embargos, na medida que o julgamento estará mantendo íntegro o pronunciamento anterior, que, assim, não merecerá ser novamente revisto, pelo menos em sede de embargos. Estes serão admitidos, portanto, se houver, a procedência do pedido de desconstituição da sentença. A divergência, por sua vez, poderá ocorrer no juízo rescindens ou rescissorium, para que haja o cabimento do recurso infringente. Barbosa Moreira37 ensina, ainda, que o acolhimento, por unanimidade, de apenas uma das causas de pedir, quando houver cumulação, será suficiente para afastar a embargalidade, em razão da falta de interesse.

Art. 531. Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao

recorrido para contra-razões; após, o relator do acórdão

embargado apreciará a admissibilidade do recurso.

Art. 533. Admitidos os embargos, serão processados e

julgados conforme dispuser o regimento do tribunal.

Art. 534. Caso a norma regimental determine a escolha de

novo relator, este recairá, se possível, em juiz que não haja

participado do julgamento anterior.

O processamento dos embargos infringentes segue, basicamente, o seguinte procedimento: a) interposição; b) registro e abertura de vista para o embargado para contra-razões; c) conclusão dos autos para o relator do acórdão embargado analisar a admissibilidade do recurso; d.1) admitidos, serão processados e julgados conforme dispuser o regimento interno; d.2) inadmitidos, caberá a interposição de agravo interno, no prazo de cinco dias.

36 Cândido Rangel Dinamarco, A reforma da reforma, p. 198, utiliza-se de imagem apropriada, ao dizer “que esse é um critério futebolístico, porque: a) os embargos infringentes não se admitirão se houver uma vitória por 3 x 1 (os dois vencedores e o prolator em primeiro grau contra o voto vencido); b) eles serão admissíveis quando o resultado final for um empate por 2 x 2 (o juiz inferior e o voto vencido na apelação, contra os dois votos vencedores). O desempate é feito nessa prorrogação, que são tais embargos. 37 Comentários ao Código de Processo Civil, vol. V, p. 526.

A primeira modificação no processamento diz respeito à abertura de vista para o embargado, antes mesmo da conclusão para o relator do acórdão impugnado, ou seja, sem que tenha ocorrido o juízo de admissibilidade, que fica postergado para um segundo momento, imediatamente após o oferecimento das contra-razões ou do decurso in albis do respectivo prazo de quinze dias38. A outra alteração relevante foi a delegação das demais regras pertinentes ao processamento, depois de admitido o recurso, para o respectivo regimento interno do tribunal. No Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por exemplo, os embargos das ações rescisórias serão julgados pelo Órgão Especial. Nos embargos das apelações, a própria Câmara julgadora da apelação impugnada decidirá também os embargos, colhendo-se, neste último pronunciamento, o voto dos cinco desembargadores componentes e não apenas os três proferidos por ocasião da apreciação do apelo.

38 Artigo 508.

VIII - Bibliografia: BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas

sumárias e de urgência (tentativa de sistematização). 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

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