Post on 01-Jan-2016
AUTOR ANTÔNIO CARLOS CINTRA DO AMARAL,
Em artigo científico que tratou do tema "O REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-
FINANCEIRO DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO DE RODOVIAS" [06], assim
discorreu sobre as premissas para o pedido de reequilibro da equação econômico-
financeira dos contratos de concessão:
"Assim, não basta que ocorra o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. É
necessário que ele resulte de um desses três fatos. Em outras palavras: é necessário que o
desequilíbrio seja qualificado pelo ordenamento jurídico. Ele pode existir sem que daí
decorra um dever do contratante de recompor a equação inicial do contrato, e um
correspondente direito do contratado a essa recomposição. O desequilíbrio é sempre
econômico-financeiro, mas pode decorrer do risco do negócio, hipótese em que a
concessionária não tem direito à revisão contratual, para restabelecer a equação
econômico-financeira inicial. O desequilíbrio econômico-financeiro é condição
necessária, mas não suficiente para caracterizar o desequilíbrio jurídico."
A concessão de serviço público tem duas características principais:
mediante concessão, o poder público transfere o exercício do serviço concedido, mas não
sua titularidade, ou, em outras palavras, transfere à concessionária a obrigação de
prestar ao usuário serviço adequado, como tal definido em lei (art. 6° da Lei 8.987/95),
assumindo a co-responsabilidade pelo descumprimento dessa obrigação; e
a remuneração pela prestação do serviço concedido (tarifa) é paga à concessionária,
integralmente, pelo usuário.
partir da lei das parcerias público-privadas (Lei 11.079/2004), foram criados dois tipos
de “concessão de serviço público”: a concessão patrocinada e aconcessão administrativa.
Nenhuma das duas, porém, é verdadeira concessão. Para demonstrar esta afirmação, é
necessário distinguir concessão e terceirização (prestação de serviços). Na concessão, o
serviço é prestado, de fato e de direito, pela concessionária ao usuário. Há duas relações
jurídico-contratuais: a de concessão, entre o poder concedente e a concessionária, e a
de prestação de serviço público, entre a concessionária e o usuário. A primeira
corresponde ao contrato principal. A segunda, ao contrato derivado. Na terceirização, o
serviço pode ser prestado, de fato, pela prestadora do serviço ao usuário, mas relação
contratualexiste apenas entre ela e o poder público.
Assim:
Na “concessão patrocinada”, existem duas relações contratuais. Uma, entre o poder
concedente e a concessionária, e a outra entre a concessionária e o usuário. Tal como
ocorre na concessão. Mas a remuneração à concessionária é paga parte pelo usuário
(tarifa) e parte pelo poder concedente (preço privado). A “concessão patrocinada” é,
portanto, um misto de concessão de serviço público e terceirização. A chamada
concessionária é, ao mesmo tempo, concessionária e prestadora de serviços. Recebe do
usuário tarifa, pelo serviço público a este prestado, e do poder concedente preço
privado, a título de complementação.
Já a chamada “concessão administrativa”, de concessão não tem nada. É típica
terceirização. Juridicamente, a“concessionária” presta serviços ao poder público,
embora de fato possa fazê-lo ao particular.
O JURISTA CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, i
n Curso de Direito Administrativo, Ed. Malheiros, 15ª edição; p. 676 e 680, lembra o
seguinte cerca do risco do empreendimento pelo particular concessionário:
"Cumpre esclarecer que a garantia econômica do concessionário na concessão de
serviço público não é, contudo, uma proteção total que lhe dá o concedente contra
qualquer espécie de insucesso econômico ou diminuição de suas perspectivas de lucro.
Com efeito, uma vez que o concessionário exerce um serviço estatal, mas por sua conta,
risco e perigos, é natural que, à moda de qualquer empreendimento comercial ou
industrial, se sujeite a certa álea, a certo risco. Pode, portanto, ser, como outro
empreendedor, integralmente bem-sucedido, parcialmente bem-sucedido ou mal
sucedido em suas expectativas legítimas de sucesso econômico.
(...)
Os riscos que o concessionário deve suportar sozinho abrangem, além dos prejuízos que
lhe resultem por atuar canhestramente, ineficiência ou imperícia, aqueloutros derivados
de eventual estimativa inexata quanto à captação ou manutenção da clientela de
possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham
de uma frustrada expectativa no que concerne aos proveitos extraíveis de tais
negócios. ..."