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Capa: Danilo Oliveira
Produo digital: Geethik
CIP Brasil. Catalogao-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
N422p
Neves, Daniel Amorim Assumpo
Novo Cdigo de Processo Civil Lei 13.105/2015 / Daniel Amorim Assumpo
Neves. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: MTODO, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN 978-85-309-6406-1
1. Processo civil Brasil. 2. Direito processual Brasil. I. Ttulo.
14-18508
CDU: 347.91./95 (81)
Ao Fernando, meu pequeno guerreiro lusitano. H situaes que s podem ser
superadas com o amor. Embora voc seja muito novo para compreender, garanto-lhe que
em nossa famlia sobra amor e que esse o nico remdio necessrio para curar todos os
males. Papai te ama, ama a mame e o seu irmo Dod. Nem todas as dedicatrias do
mundo seriam suficientes para demonstrar que vocs so minha razo de viver feliz e
realizado. Obrigado por tudo.
Ao meu querido pai, que nos deixou. Um homem que viveu bem. Pode ir tranquilo,
papai, que ns no vamos mais brigar para decidir quem vai no meio. V e fique em paz
que um dia nos vemos novamente e colocaremos a conversa em dia tomando uma cerveja
bem gelada.
NOTA DO AUTOR
Depois de uma longa espera, o Senado Federal aprovou, em dezembro de 2014, um
Novo Cdigo de Processo Civil, que foi sancionado pela Presidente em 16 de maro de
2015.
Diante disso, chegou a hora de comentar as principais inovaes, desde j deixando
meus sinceros cumprimentos a todos os processualistas, de diferentes escolas, que
contriburam com o novo texto. Peo tambm desculpas antecipadamente por alguma
crtica mais incisiva, sabendo que serei perdoado, porque todas elas so feitas no exclusivo
ambiente acadmico.
O presente livro traz as minhas primeiras impresses a respeito das inovaes mais
importantes desse diploma legal e, por tal razo, rogo a compreenso do leitor para
eventuais imprecises e incorretas percepes. Afinal, o trabalho intelectual, como o vinho,
se aperfeioa com o tempo.
Vale destacar que foram poucos e apenas remissivos os comentrios no que se
refere aos textos do CPC de 1973 inalterados ou que tiveram apenas mudana redacional
pelo Cdigo de 2015.
Trato das principais supresses, que atingiram diferentes institutos processuais,
como os recursos, com a supresso do sistema do agravo retido e dos embargos infringentes
e as cautelares nominadas, que deixaram de existir, ainda que as cautelares probatrias
tenham sido mantidas, mas com natureza exclusivamente processual. Tambm a nomeao
autoria, que deixou de ser interveno de terceiro e passou a ser apenas espcie de
resposta do ru, e a oposio, que virou procedimento especial. O procedimento sumrio
deixa de existir e o ordinrio passa, finalmente, a ser o nico procedimento comum. Alguns
procedimentos especiais, como a ao de depsito, a ao de anulao e substituio de
ttulos ao portador, a ao de usucapio, a ao de nunciao de obra nova e a ao de
vendas a crdito com reserva de domnio deixam de constar do rol dos procedimentos
especiais de jurisdio contenciosa.
Muitos institutos tradicionais foram modificados, com variao de abrangncia.
Assim ocorreu com a maioria dos princpios processuais: a competncia, o litisconsrcio, a
interveno de terceiros, o procedimento comum, a teoria geral dos recursos, os recursos
em espcie, o cumprimento de sentena, o processo de execuo, as execues especiais, as
defesas do executado, a tutela provisria (de urgncia antecipada e cautelar e da
evidncia), os honorrios advocatcios, os auxiliares do juzo, os atos processuais, a coisa
julgada, as execues especiais, a ao de consignao em pagamento, a ao de prestao
de contas (agora chamada ao de exigir contas), as aes possessrias, a ao de
inventrio e partilha, os embargos de terceiro e, por fim, a ao monitria.
O Novo Cdigo de Processo Civil traz diversos institutos processuais novos, tais
como a ordem cronolgica nos julgamentos, a mediao e conciliao, a cooperao
jurdica internacional, o incidente de desconsiderao da personalidade jurdica, o acordo
procedimental, o saneamento compartilhado, a ao de dissoluo parcial de sociedade, as
aes de famlia, a eficcia vinculante dos pronunciamentos dos tribunais superiores, a
preveno recursal, o incidente de assuno de competncia, a homologao de deciso
estrangeira e concesso de exequatur carta rogatria, a reclamao constitucional, o
incidente de resoluo de demandas repetitivas e a tcnica diferenciada de julgamento
colegiado em substituio aos embargos infringentes.
Trato, ainda, de algumas quase novidades, ou seja, inovaes constantes do
projeto de lei aprovado e que foram suprimidas do texto final do Novo Cdigo de Processo
Civil pelo Senado, sendo que, nesses casos, sempre que possvel, indico as justificativas
presentes nas Emendas apresentadas naquela Casa para tais supresses, podendo ser citados
institutos como o dos precedentes judiciais, do assessor judicial e da conveno de
arbitragem.
Tambm comento a converso da ao individual em ao coletiva vetada pela
Presidente da Repblica. Os vetos e suas razes, inclusive, constam do presente livro, com
os devidos comentrios quando cabveis.
Com a vacatio legis de um ano consagrada no art. 1.045 do Novo Cdigo de
Processo Civil, o ano de 2015 e os primeiros meses de 2016 sero de preparao aos
operadores do Direito, estudiosos e concursandos. Mesmo que ainda esteja em vigor o
Cdigo de Processo Civil de 1973, deixar para conhecer o Novo Cdigo de Processo Civil
apenas na iminncia de sua vigncia no parece ser a conduta mais inteligente e previdente
a ser tomada.
Boa leitura!
SUMRIO
Captulo 1 Princpios processuais 1.1 Contraditrio
1.1.1 Conceito
1.1.2 Contraditrio e matrias conhecveis de ofcio
1.1.3 Contraditrio diferido
1.1.4 Contraditrio intil
1.2 Motivao das decises judiciais
1.2.1 Motivao e fundamentao
1.2.2 Exigncias da motivao das decises judiciais
1.3 Isonomia
1.4 Publicidade
1.5 Instrumentalidade das formas
1.6 Durao razovel do processo
1.7 Cooperao
1.8 Boa-f e lealdade processual
Captulo 2 Ordem cronolgica no julgamento 2.1 Introduo
2.2 Aspectos procedimentais
Captulo 3 Equivalentes jurisdicionais 3.1 Introduo
3.2 Mediao e conciliao
3.2.1 Introduo
3.2.2 Centros judicirios de soluo consensual de conflitos
3.2.3 Local fsico da conciliao e mediao
3.2.4 Conciliador e mediador
3.2.5 Princpios da conciliao e mediao
3.2.5.1 Introduo
3.2.5.2 Independncia
3.2.5.3 Imparcialidade
3.2.5.4 Normalizao do conflito
3.2.5.5 Autonomia da vontade
3.2.5.6 Confidencialidade
3.2.5.7 Oralidade
3.2.5.8 Informalidade
3.2.5.9 Deciso informada
3.2.6 Cadastros
3.2.7 Escolha do mediador e do conciliador
3.2.8 Remunerao do conciliador e mediador
3.2.9 Impedimento do conciliador e mediador
3.2.10 Causas de excluso
3.2.11 Soluo consensual no mbito administrativo
3.2.12 Conciliao e mediao extrajudiciais
3.3 Arbitragem
Captulo 4 Ao 4.1 Condies da ao
4.2 Elementos da ao
4.2.1 Partes
4.2.2 Pedido
Captulo 5 Cooperao jurdica internacional
Captulo 6 Competncia 6.1 Introduo
6.2 Fontes normativas
6.3 Regras de competncia territorial
6.4 Princpio da perpetuatio jurisdictionis
6.5 Interveno de entes federais
6.6 Da modificao da competncia
6.7 Da incompetncia
Captulo 7 Honorrios advocatcios e custas processuais 7.1 Honorrios advocatcios
7.2 Custas processuais
7.3 Beneficirio da gratuidade da justia
Captulo 8 Gratuidade de justia 8.1 Beneficirios da assistncia judiciria
8.2 Causas para a concesso do benefcio
8.3 Abrangncia da concesso do benefcio
8.4 Condenao do beneficirio da gratuidade de justia
8.5 Concesso parcial de gratuidade e parcelamento
8.6 Procedimento
8.7 Direito pessoal
8.8 Revogao do benefcio
Captulo 9 Litisconsrcio 9.1 Hipteses de cabimento
9.2 Litisconsrcio multitudinrio
9.3 Litisconsrcio unitrio e simples
9.4 Litisconsrcio unitrio necessrio e facultativo
9.5 Hipteses de formao de litisconsrcio necessrio
9.6 Ausncia de litisconsorte necessrio
9.7 Convocao de possvel litisconsorte unitrio ativo
9.8 Princpio da autonomia na atuao dos litisconsortes
Captulo 10 Interveno de terceiros 10.1 Assistncia
10.2 Oposio
10.3 Nomeao autoria
10.4 Denunciao da lide
10.5 Chamamento ao processo
10.6 Amicus curiae
Captulo 11 Incidente de desconsiderao da personalidade jurdica
Captulo 12 Poderes do juiz
Captulo 13 Auxiliares da justia
Captulo 14 Ministrio Pblico
Captulo 15 Advocacia pblica
Captulo 16 Defensoria pblica
Captulo 17 Atos processuais 17.1 Tutela jurisdicional diferenciada flexibilizao procedimental
17.2 Forma dos atos processuais
17.3 Da prtica eletrnica de atos processuais
17.4 Prazos
Captulo 18 Citao 18.1 Conceito
18.2 Efeitos
18.3 Modalidades de citao
Captulo 19 Cartas e cooperao nacional
Captulo 20 Intimaes
Captulo 21 Vcios dos atos processuais
Captulo 22 Uma quase novidade: Converso da ao individual em ao
coletiva
Captulo 23 Tutela provisria 23.1 Introduo
23.2 Tutela provisria de urgncia
23.3 Tutela da evidncia
Captulo 24 Petio inicial
Captulo 25 Emenda da petio inicial
Captulo 26 Indeferimento da petio inicial
Captulo 27 Julgamento liminar de improcedncia
Captulo 28 Audincia de conciliao e mediao
Captulo 29 Respostas do ru 29.1 Introduo
29.2 Impugnao ao valor da causa
29.3 Contestao
29.4 Excees rituais
29.5 Reconveno
Captulo 30 Revelia
Captulo 31 Providncias preliminares e julgamento conforme o estado do
processo 31.1 Providncias preliminares
31.2 Julgamento antecipado do mrito
31.3 Julgamento antecipado parcial do mrito
31.4 Saneamento compartilhado
Captulo 32 Audincia de instruo e julgamento 32.1 Generalidades
32.2 Procedimento
Captulo 33 Teoria geral da prova 33.1 Objeto da prova
33.2 nus da prova
33.3 Poderes instrutrios do juiz
33.4 Sistema de valorao das provas
33.5 Prova emprestada
33.6 Prova ilcita
33.7 Prova atpica e a ata notarial
33.8 Produo antecipada de provas
Captulo 34 Provas em espcie 34.1 Depoimento pessoal
34.2 Confisso
34.3 Exibio de coisa ou documento
34.4 Prova documental
34.5 Prova testemunhal
34.6 Prova pericial
34.7 Inspeo judicial
Captulo 35 Sentena 35.1 Conceito
35.2 Sentenas terminativas
35.3 Sentena de mrito
35.4 Princpio da congruncia (correlao/adstrio)
35.5 Sentena citra petita
35.6 Sentena lquida
35.7 Exceo de contrato no cumprido
35.8 Fatos supervenientes
35.9 Obrigaes de fazer e de no fazer
Captulo 36 Coisa julgada 36.1 Conceito
36.2 Limites objetivos
36.3 Limites subjetivos
36.4 Coisa julgada inconstitucional
Captulo 37 Liquidao de sentena
Captulo 38 Teoria geral do cumprimento de sentena
Captulo 39 Cumprimento provisrio de sentena
Captulo 40 Cumprimento de sentena que reconhea a exigibilidade de
obrigao de pagar quantia certa
Captulo 41 Cumprimento da sentena que reconhea a exigibilidade de
obrigao de fazer e de no fazer 41.1 Generalidades
41.2 Multa cominatria (astreintes)
Captulo 42 Cumprimento da sentena que reconhea a exigibilidade de
obrigao de entregar coisa
Captulo 43 Execues especiais 43.1 Execuo contra a Fazenda Pblica
43.1.1 Cumprimento de sentena
43.1.2 Processo de execuo
43.2 Execuo de alimentos
43.2.1 Cumprimento de sentena
43.2.2 Processo de execuo
Captulo 44 Procedimentos especiais 44.1 Introduo
44.2 Consignao em pagamento
44.3 Ao de prestao de contas
44.4 Aes possessrias
44.4.1 Disposies gerais
44.4.2 Procedimento
44.4.3 Timidez do legislador
44.5 Ao de diviso e demarcao de terras
44.6 Ao de dissoluo parcial de sociedade
44.6.1 Introduo
44.6.2 Pretenses veiculveis
44.6.3 Legitimidade ativa
44.6.4 Legitimidade passiva
44.6.5 Procedimento
44.7 Ao de inventrio e partilha
44.8 Embargos de terceiro
44.9 Ao de habilitao
44.10 Aes de famlia
44.11 Ao monitria
44.12 Homologao de penhor legal
44.13 Ao de restaurao de autos
44.14 Protesto, notificao e interpelao judicial
Captulo 45 Teoria geral da execuo 45.1 Disposies gerais
45.2 Das partes
45.3 Competncia
45.3.1 Cumprimento de sentena
44.3.2 Processo de execuo
45.4 Ttulo executivo
45.4.1 Introduo
45.4.2 Ttulo executivo judicial
45.4.3 Ttulo executivo extrajudicial
45.5 Responsabilidade patrimonial
45.5.1 Introduo
45.5.2 Responsabilidade patrimonial secundria
45.5.3 Fraude execuo
Captulo 46 Processo de execuo de obrigao de entrega de coisa
Captulo 47 Processo de execuo de obrigao de fazer e no fazer
Captulo 48 Processo de execuo de obrigao de pagar quantia certa 48.1 Petio inicial
48.2 Averbao da execuo
48.3 Arresto executivo
48.4 Pagamento parcelado
48.5 Penhora
48.5.1 Impenhorabilidade de bens
48.5.2 Ordem da penhora
48.5.3 Bens suficientes apenas para o pagamento das custas da execuo
48.5.4 Da documentao da penhora, de seu registro e do depsito
48.5.4.1 Depsito
48.5.4.2 Intimao da penhora
48.5.5 Do lugar de realizao da penhora
48.5.6 Das modificaes da penhora
48.5.7 Da penhora de dinheiro em depsito ou em aplicao financeira (penhora on-
line)
48.5.8 Da penhora das cotas ou das aes de sociedades personificadas
48.5.9 Da penhora de empresa, de outros estabelecimentos e de semoventes
48.5.10 Da penhora de percentual do faturamento de empresa
48.5.11 Da penhora de frutos e rendimentos de coisa mvel ou imvel
48.6 Expropriao de bens
48.6.1 Adjudicao
48.6.2 Alienao
48.7 Satisfao do crdito
Captulo 49 Defesas do executado 49.1. Embargos execuo
49.2 Impugnao
49.3 Exceo de pr-executividade
Captulo 50 Suspenso e extino do processo de execuo 50.1 Introduo
50.2 Suspenso da execuo
50.3 Extino da execuo
Captulo 51 Ordem dos processos nos tribunais 51.1. Precedente judicial: uma quase novidade
51.2 Eficcia vinculante dos pronunciamentos dos tribunais superiores
51.3 Preveno recursal
51.4 Poderes do relator
51.5 Fato superveniente
51.6 Ordem no julgamento
51.7 Sustentao oral
51.8 Julgamento por meio eletrnico
51.9 Formalidades do acrdo
Captulo 52 Incidente de assuno de competncia
Captulo 53 Conflito de competncia
Captulo 54 Homologao de deciso estrangeira e concesso do exequatur
carta rogatria
Captulo 55 Ao rescisria 55.1 Cabimento
55.2 Vcios de rescindibilidade
55.3 Legitimao
55.4 Competncia
55.5 Prazo
55.6 Tutela de urgncia
55.7 Procedimento
Captulo 56 Incidente de resoluo de demandas repetitivas 56.1 Cabimento
56.2 Legitimidade para requerer a instaurao do incidente
56.3 Competncia
56.4 Divulgao
56.5 Sujeitos com legitimidade para participar do incidente
56.6 Instaurao
56.7 Admisso do incidente
56.8 Poderes do relator
56.9 Julgamento e seus efeitos
56.10 Recursos
Captulo 57 Reclamao
Captulo 58 Teoria geral dos recursos 58.1 Sucedneos recursais
58.1.1 Reexame necessrio
58.1.2 Correio parcial
58.1.3 Pedido de reconsiderao contra a deciso interlocutria no impugnvel por
agravo
58.2 Recurso adesivo
58.3 Efeitos dos recursos
58.3.1 Efeito devolutivo
58.3.2 Efeito suspensivo
58.3.3 Efeito translativo
58.3.4 Efeito expansivo
58.3.5 Efeito substitutivo
58.3.6 Efeito regressivo
58.4 Princpios recursais
58.4.1 Voluntariedade
58.4.2 Fungibilidade
58.4.3 Complementaridade
58.5 Juzo de admissibilidade
58.5.1 Legitimidade recursal
58.5.2 Desistncia
58.5.3 Tempestividade
58.5.4 Preparo
58.5.5 Regularidade formal
Captulo 59 Recursos em espcie 59.1 Apelao
59.1.1 Cabimento
59.1.2 Procedimento
59.1.3 Extino da smula impeditiva de recursos
59.1.4 Saneamento de vcios durante o trmite da apelao
59.1.5 Novas questes de fato
59.1.6 Teoria da causa madura
59.2 Agravo de instrumento
59.2.1 Cabimento
59.2.2 Instruo do agravo de instrumento peas processuais
59.2.3 Informao da interposio do agravo perante o primeiro grau
59.2.4 Procedimento
59.3 Agravo interno
59.4 Agravo em recurso especial e extraordinrio
59.5 Tcnica de julgamento substitutiva dos embargos infringentes
59.6 Embargos de declarao
59.6.1 Natureza jurdica
59.6.2 Cabimento
59.6.3 Aspectos procedimentais
59.7 Recurso ordinrio constitucional
59.8 Recursos especial e extraordinrio
59.8.1 Cabimento
59.8.2 Procedimento
59.8.3 Prequestionamento
59.8.4 Julgamento por amostragem de recursos extraordinrios e especiais
repetitivos
59.8.5 Repercusso geral no recurso extraordinrio
59.9 Embargos de divergncia
Captulo 60 Livro complementar Das disposies finais e transitrias
Referncias Bibliogrficas
16
17
1.1 CONTRADITRIO
1.1.1 Conceito
O princpio do contraditrio formado por trs elementos: informao, reao e
poder de influncia. O juiz deve informar as partes dos atos praticados no processo,
enquanto as partes podem reagir. Significa que a informao um dever judicial e a reao
um nus processual das partes.
Diante do exposto, no feliz a redao do art. 9., caput, do Novo CPC, ao prever
que o juiz no proferir deciso contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.
Na realidade, no h qualquer ofensa em decidir-se sem que a outra parte tenha sido
ouvida, j que a manifestao dela um nus processual. A nica compreenso possvel do
dispositivo legal de que a deciso no ser proferida antes de intimada a parte contrria e
concedida a ela uma oportunidade de manifestao. Afinal, a circunstncia de poder ser
ouvida, que no se confunde com efetivamente ser ouvida, j o suficiente para se respeitar
o princpio do contraditrio.
J no tocante ao poder de influncia, apesar de no ser expresso o Novo Cdigo de
Processo Civil no sentido de estar contido no conceito de contraditrio, o art. 7. pode
conduzir a essa interpretao ao exigir que o juiz zele pelo efetivo contraditrio, que
somente ser realmente efetivo se, alm da informao e da possibilidade de reao, essa
for concretamente apta a influenciar a formao do convencimento do juiz.
1.1.2 Contraditrio e matrias conhecveis de ofcio
notria a confuso, especialmente nos rgos jurisdicionais, entre decidir de
ofcio e decidir sem a oitiva das partes1. Determinadas matrias e questes devem ser
conhecidas de ofcio, significando que, independentemente de serem levadas ao
conhecimento do juiz pelas partes, elas devem ser conhecidas, enfrentadas e decididas no
processo. Mas o que isso tem a ver com a ausncia de oitiva das partes? Continua a ser
providncia de ofcio o juiz levar a matria ao processo, ouvir as partes e decidir a respeito
dela. Como a surpresa das partes deve ser evitada em homenagem ao princpio do
contraditrio, parece que mesmo nas matrias e questes que deva conhecer de ofcio o juiz
deve intimar as partes para manifestao prvia antes de proferir sua deciso, conforme
inclusive consagrado na legislao francesa e portuguesa.
O entendimento resta consagrado pelo art. 10 do Novo CPC e em outros
dispositivos legais. Segundo o dispositivo mencionado, nenhum juiz, em qualquer rgo
jurisdicional, poder julgar com base em fundamento que no tenha sido objeto de
discusso prvia entre as partes, ainda que as matrias devam ser conhecidas de ofcio pelo
18
juiz.
1.1.3 Contraditrio diferido
A melhor interpretao seno a nica do art. 9., caput, do Novo CPC no
sentido de ser criada uma proibio de deciso judicial antes de o juiz dar oportunidade de
manifestao parte contrria. O pargrafo nico do dispositivo prev as excees a essa
regra, consagrando dessa forma as hipteses de admisso do contraditrio diferido.
Apesar de no primeiro inciso estar prevista a tutela provisria de urgncia,
importante ficar registrado que, exatamente como ocorre no sistema atual, continuar a
existir tutela de urgncia concedida aps a oitiva da parte contrria a que elaborou o pedido.
Pela forma como restou redigido o dispositivo legal, fica a falsa impresso de que qualquer
tutela de urgncia legitima o contraditrio diferido, em interpretao que no deve ser
prestigiada. Significa que no basta ser tutela provisria de urgncia, mas que nesta haja
risco de perecimento do direito e/ou ineficcia da tutela pretendida para se excepcionar
regra consagrada no caput do art. 9. do Novo CPC.
No inciso II o Novo CPC sanou injustificvel omisso contida no projeto de lei
originariamente aprovado no Senado ao incluir entre as hipteses de tutela concedida
mediante contraditrio diferido a tutela da evidncia nas hipteses previstas no art. 311, II e
III. A regra repetida no art. 311, pargrafo nico, do Novo CPC, que permite a concesso
liminar da tutela da evidncia nessas duas hipteses.
Como se pode notar, o legislador exclui as hipteses previstas no art. 311, I e IV,
sendo interessante nesse momento a anlise dessa opo legislativa quanto primeira
hiptese legal. O texto legal no deixa margem a dvidas de que a concesso de tutela da
evidncia, quando ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio da parte, s poder ser concedida por meio do contraditrio tradicional.
Enquanto os atos de abuso de direito de defesa so atos processuais praticados
durante o processo, os atos com manifesto propsito protelatrio so praticados fora do
processo, evidentemente gerando consequncias processuais. A redao do dispositivo
legal ora comentado segue o equvoco do artigo do CPC/1973 porque o mero propsito no
suficiente para ensejar a antecipao de tutela, sendo necessrio que o ato praticado
efetivamente tenha protelado a entrega da prestao jurisdicional. Ainda que o objetivo do
ru tenha sido tornar mais moroso o trmite processual, se no conseguiu no caso concreto
atingir efetivamente tal propsito, no haver nenhum prejuzo ao andamento do processo.
Poder at mesmo ser punido por ato de litigncia de m-f (art. 17 do CPC/1973 e art. 80
do Novo CPC), atentatrio dignidade da jurisdio (art. 14, V, do CPC e art. 77, IV, do
Novo CPC) ou atentatrio dignidade da justia (art. 600 do CPC e art. 774 do Novo
CPC), mas no haver razo para antecipar a tutela como forma de sancionar o ru2.
De qualquer modo, por serem os atos com manifesto propsito protelatrio
praticados fora do processo, surge uma interessante questo: poderiam ser praticados antes
do incio da demanda judicial ou somente podero existir a partir do momento em que o
processo est proposto? interessante notar que o dispositivo legal j menciona o termo
ru, figura jurdica que evidentemente s passar a existir quando houver demanda
judicial em trmite. Isso, entretanto, no ser suficiente para se chegar a qualquer
concluso, considerando-se a dispensabilidade do termo para a compreenso do fenmeno.
Ainda que possa ser de difcil comprovao no caso concreto a existncia desses
atos anteriormente propositura da demanda judicial, a melhor doutrina que j se
19
manifestou sobre o tema defende a possibilidade da concesso liminar tambm dessa
espcie de tutela antecipada por atos praticados pelo ru antes mesmo da propositura da
demanda3.
H inclusive na doutrina um interessante exemplo: existncia de um contrato
preliminar de compra e venda de imvel com clusula de prazo para entrega de bem, sendo
outorgada a escritura e pago integralmente o valor, e, no havendo a entrega do imvel,
seria cabvel o pedido de antecipao de tutela na ao de imisso de posse, ainda que fosse
possvel ao autor aguardar o final do processo sem qualquer perigo de dano.4 Como no se
vislumbra qualquer possibilidade de resistncia processual sria da parte, o ato de no sair
do imvel, mesmo antes da existncia do processo, j suficiente para configurar o
manifesto propsito protelatrio.
Com a redao dos arts. 9., pargrafo nico, II, e 311, pargrafo nico, do Novo
CPC, a questo parece resolvida em sentido contrrio, condicionando-se o ato tipificado em
tais dispositivos existncia de um processo em trmite.
No inciso III do pargrafo nico do art. 9. do Novo CPC permite-se o contraditrio
diferido para a concesso do mandado monitrio, nos termos do art. 701. Trata-se de
consagrao de tradicional hiptese de contraditrio diferido, considerando-se que o juiz,
diante da formao de cognio sumria derivada da anlise de prova documental
produzida pelo autor em sua petio inicial, defere o mandado monitrio antes da citao
do ru.
1.1.4 Contraditrio intil
Como o dispositivo claro em prever que o contraditrio s deve ser respeitado
para a prolao de decises que prejudicam a parte que no teve oportunidade de ser
ouvida, entendo estar consagrada no Novo CPC a tese de dispensa do contraditrio intil.
O contraditrio moldado essencialmente para a proteo das partes durante a
demanda judicial, no tendo nenhum sentido que o seu desrespeito, se no gerar prejuzo
parte que seria protegida pela sua observao, gere nulidade de atos e at mesmo do
processo como um todo. E nesses termos no esto includas no art. 9. do NCPC hipteses
procedimentais consagradas no texto legal em que o contraditrio afastado, mas a deciso
beneficia a parte que no teve oportunidade de se manifestar, tal como ocorre no
julgamento liminar de improcedncia consagrado no art. 332 e o indeferimento da petio
inicial previsto no art. 330, ambos do Novo Cdigo de Processo Civil.
1.2 MOTIVAO DAS DECISES JUDICIAIS
1.2.1 Motivao e fundamentao
Inicialmente, ressalto que no compartilho de lio doutrinria que busca distinguir
motivao de fundamentao, com a alegao de que na motivao bastaria ao juiz explicar
o que pessoalmente acha sobre o Direito, enquanto na fundamentao caber ao julgador
explicar por que razes aceita ou rejeita determinada interpretao e compreenso do
Direito estabelecida pelo cidado5. Motivar e fundamentar significam exteriorizar as razes
do decidir, e nessa tarefa obviamente as opinies pessoais do juiz so irrelevantes, devendo
20
o magistrado aplicar ao caso concreto o Direito, e no concretizar suas aspiraes pessoais.
Ocorre, entretanto, que, por mais exigncias que se criem para modelar a
fundamentao ou motivao do juiz em suas decises, nunca se afastar o carter
pessoal de sua deciso, salvo na aplicao dos julgamentos dos tribunais com eficcia
vinculante. E mesmo aqui se no for caso de superao do entendimento ou distino do
caso. Por mais requisitos que a lei crie para condicionar o juiz vontade do Direito ao
fundamentar sua deciso e no sua vontade pessoal, o elemento humano na interpretao
do Direito nunca poder ser afastado das decises judiciais.
Quero com isso dizer que, diferente do que entende parcela da doutrina6, o art. 489
do Novo CPC no retira da deciso judicial sua caracterstica de ato de criao solitrio
pelo magistrado. O juiz pode at estar mais controlado e sua atuao mais supervisionada
pela lei, mas no final do dia sempre o juiz, no isolamento de seu gabinete ou casa, quem
profere a deciso. E ali que ele faz interpretaes a respeito do Direito que obviamente
so influenciadas por suas opinies pessoais. Afinal, adotar um dentre vrios entendimentos
doutrinrios plausveis no um ato humano que expressa uma opinio pessoal? Uma
opinio pessoal fundada em argumentos slidos, mas, ainda assim, uma opinio pessoal.
Fico intrigado com a expectativa criada em torno do art. 489 do Novo CPC, como
se ele fosse capaz de retirar do juiz qualquer possibilidade de decidir conforme seu
entendimento pessoal. Estaria to condicionado o juiz em sua fundamentao pelas novas
regras que sua opinio pessoal seria sufocada por elas e finalmente teramos atingido um
patamar de perfeio da atividade jurisdicional: retirar qualquer trao pessoal das decises
judiciais. Algo como tornar o Direito uma cincia exata...
Ainda assim, notria a relevncia do art. 489 do Novo CPC no tocante
motivao ou fundamentao das decises judiciais. E por tal razo dispositivo legal
que merece extrema ateno.
1.2.2 Exigncias da motivao das decises judiciais
Apesar da suficiente previso constitucional contida no art. 93, IX, da CF, o Novo
Cdigo de Processo Civil tambm consagra expressamente o princpio da motivao das
decises judiciais ao prever em seu art. 11 que todos os julgamentos dos rgos do Poder
Judicirio sero pblicos e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade.
O Novo Cdigo de Processo Civil, entretanto, foi muito alm, ao prever
expressamente hipteses em que a deciso judicial no pode ser considerada como
fundamentada. Lamenta-se que o art. 489, 1., tenha pretendido elencar as espcies de
deciso e no tenha cumprido totalmente a misso. Afinal, do dispositivo constam a
interlocutria, a sentena e o acrdo, tendo ficado de fora a deciso monocrtica final do
relator que substitui o acrdo quando possvel a deciso unipessoal. Na realidade, bastava
ter previsto qualquer deciso, sem a necessidade de indicar rol de espcies de deciso.
De qualquer forma, o mais interessante do dispositivo fica por conta de seus incisos,
que tendem a exigir do rgo jurisdicional um maior cuidado e capricho na fundamentao
de suas decises. E o Enunciado 303 do Frum Permanente de Processualistas Civis
(FPPC) ainda indica que o rol das hipteses descritas no dispositivo legal ora analisado
meramente exemplificativo.
Segundo o inciso I do 1. do art. 489 do Novo CPC, no pode o juiz em sua
fundamentao se limitar indicao, reproduo ou parfrase de ato normativo, sem
explicar sua relao com a causa ou a questo decidida. Acredito que nesse caso tenta-se
21
evitar a chamada pseudomotivao.
Tambm no ser fundamentada a deciso que empregar conceitos jurdicos
indeterminados (tais como preo vil, dignidade da pessoa humana, manifestamente
protelatrio, perigo de dano), sem explicar o motivo concreto de sua incidncia no caso
(inciso II). Acredito que nesse inciso o legislador deveria ter ido um pouco alm, porque,
para uma devida fundamentao, o rgo jurisdicional deve explicar o motivo de incidncia
do conceito jurdico indeterminado e demonstrar quais razes motivaram a sua
interpretao no caso concreto.
No inciso III do 1. do art. 489 do Novo CPC, h vedao simples invocao de
motivos que se prestariam a justificar qualquer outra deciso, o que busca evitar a
utilizao de fundamentao-padro, que pode ser utilizada nas mais variadas situaes.
No poder o rgo, portanto, fazer uma deciso-padro para indeferir a tutela de urgncia
com base no no preenchimento dos requisitos legais sem a demonstrao de como isso se
deu no caso concreto. Naturalmente, deve ser aceita a deciso que tem parte padronizada e
parte dirigida a situao julgada.
Entendo que a hiptese prevista no inciso IV j realidade diante do CPC/1973,
porque sempre que o rgo deixar de enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo
capazes de, em tese, infirmar a concluso adotada pelo julgador, acarretar nulidade do
julgamento. possvel, entretanto, retirar do dispositivo uma consequncia prtica de suma
relevncia: a mudana de um sistema de motivao de decises judiciais da fundamentao
suficiente para um sistema de fundamentao exauriente.
H duas tcnicas distintas de fundamentao das decises judiciais: exauriente (ou
completa) e suficiente. Na fundamentao exauriente, o juiz obrigado a enfrentar todas as
alegaes das partes, enquanto na fundamentao suficiente basta que enfrente e decida
todas as causas de pedir do autor e todos os fundamentos de defesa do ru. Como cada
causa de pedir e cada fundamento de defesa podem ser baseados em vrias alegaes, na
fundamentao suficiente o juiz no obrigado a enfrentar todas elas, desde que justifique
o acolhimento ou a rejeio da causa de pedir ou do fundamento de defesa.
O direito brasileiro adota a tcnica da fundamentao suficiente, sendo nesse
sentido a tranquila jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia ao afirmar que no
obrigao do juiz enfrentar todas as alegaes das partes, bastando ter um motivo suficiente
para fundamentar a deciso7.
Nos termos do dispositivo, possvel concluir que a partir do advento do Novo CPC
no bastar ao juiz enfrentar as causas de pedir e fundamentos de defesa, mas todos os
argumentos que os embasam. O dispositivo legal, entretanto, deixou uma brecha ao juiz
quando prever que a exigncia de enfrentamento se limita aos argumentos em tese aptos a
infirmar o convencimento judicial.
Entendo que a previso legal tem como objetivo afastar da exigncia de
enfrentamento os argumentos irrelevantes e impertinentes ao objeto da demanda, liberando
o juiz de atividade valorativa intil. Temo, entretanto, que a previso seja desvirtuada,
levando o magistrado a manter o sistema atual de fundamentao suficiente, com a
afirmao, de forma padronizada, de que os demais argumentos no eram capazes de
influenciar, nem mesmo em tese, sua deciso.
Esse risco j foi detectado por autorizada doutrina, no sentido de que
aparentemente se considera que o juiz teria de decidir quais seriam os argumentos
relevantes que mereceriam ser enfrentados em sua deciso contrria parte que os invoca,
o que gera a situao absurda de o advogado (e a parte) ter(em) de esperar sensibilizar os
22
julgadores do Tribunal ad quem, a quem tero de direcionar o recurso contra a deciso,
acerca da importncia de tal argumento8.
No inciso V h exigncia no sentido de o rgo jurisdicional, ao fundamentar sua
deciso em precedente ou enunciado de smula, identificar seus fundamentos
determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta queles fundamentos.
Nessa situao, no bastar ao rgo jurisdicional mencionar o precedente ou enunciado de
smula, devendo justificar sua aplicabilidade ao caso concreto, por meio de demonstrao
da correlao entre os fundamentos do entendimento consagrado e as circunstncias do
caso concreto.
Por fim, no inciso VI do mesmo dispositivo, considera-se no fundamentada a
deciso que deixar de seguir enunciado de smula, jurisprudncia ou precedente invocado
pela parte, sem demonstrar a existncia de distino no caso em julgamento ou de
superao do entendimento. Aqui nota-se a eficcia vinculante que o Novo Cdigo de
Processo Civil pretende dar aos entendimentos consolidados dos tribunais, e por isso
estranha-se que o texto final aprovado pelo Senado tenha suprimido os artigos constantes
do projeto de lei aprovado pela Cmara com a regulamentao dos precedentes judiciais,
em especial regulando as hipteses de sua superao (overruling) ou inadequao ao caso
concreto (distinguishing).
De qualquer forma, com a manuteno do termo precedente no dispositivo ora
analisado, entendo que deve ser interpretado como qualquer julgamento ou enunciado
sumular com eficcia vinculante proferido pelos tribunais superiores. Em minha percepo,
precedente, nos termos do NCPC, so todos os julgados ou smulas com eficcia
vinculante assim expressamente previstos em lei.
Diante do previsto no art. 927 do NCPC, tm eficcia vinculante: (a) decises do
STF em controle concentrado de constitucionalidade: (b) smulas vinculantes; (c) incidente
de assuno de competncia; resoluo de demandas repetitivas; julgamento de recursos
especiais e extraordinrios repetitivos; (d) enunciados das smulas do STF em matria
constitucional e do STJ em matria infraconstitucional; (e) orientao do Plenrio e do
rgo Especial do STJ e do STF.
Nos termos do Enunciado 306 do Frum Permanente de Processualistas Civis
(FPPC), O precedente vinculante no ser seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o
caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situao
particularizada por hiptese ftica distinta, a impor soluo jurdica diversa. Na realidade,
no h no Novo CPC precedente vinculante, mas o entendimento aplicvel s sumulas
emitidas pelos tribunais superiores, estas com eficcia vinculante no novo diploma legal.
Pelo que se compreende do dispositivo legal, se o juiz considerar que o processo
apresenta crise jurdica apta a ser resolvida pelo enunciado de smula ou jurisprudncia, e
que no esteja superado o entendimento consagrado, e ainda assim decidir pela no
aplicao por no concordar com tal entendimento, a deciso ser nula por falta de
fundamentao.
Nesse caso, estar-se- diante de verdadeira fico jurdica, porque, se o rgo
justificar seu entendimento contrrio quele consagrado no tribunal, naturalmente estar
fundamentando sua deciso, ainda que tal espcie de fundamentao no seja aceita pelo
dispositivo ora comentado.
O mais relevante e problemtico, entretanto, considerar que o rgo jurisdicional
no pode mais se opor ao entendimento consagrado em smula ou jurisprudncia porque, o
fazendo, sua deciso ser nula. Trata-se de tornar todos os entendimentos sumulados
23
vinculantes em ampliao infraconstitucional da regra constitucional da smula vinculante.
Compreende-se a preocupao do legislador reformista com a segurana jurdica, s se
questiona se o Cdigo de Processo Civil o diploma legal mais adequado para criar a
vinculao ora analisada.
Alm de regular as hipteses em que a deciso no ser considerada fundamentada,
o art. 489, 2., prev a forma de fundamentao quando houver coliso entre normas.
Segundo o dispositivo, o rgo jurisdicional nesse caso deve justificar o objeto e os
critrios gerais da ponderao efetuada, enunciando as razes que autorizam a interferncia
na norma afastada e as premissas fticas que fundamentam a concluso.
Entendo que as exigncias de fundamentao ora analisadas so mais do que
suficientes para impedir no caso concreto a utilizao da tcnica da fundamentao per
relationem, atualmente admitida pelo Superior Tribunal de Justia9. Trata-se de tcnica de
fundamentao referencial pela qual se faz expressa aluso deciso anterior ou parecer do
Ministrio Pblico, incorporando, formalmente, tais manifestaes ao ato jurisdicional.
Muito comum em julgamento de agravos internos e regimentais, nos quais o relator se
limita a repetir os fundamentos da deciso monocrtica e afirmar que as razes recursais
no foram suficientes a derrub-los10.
Ocorre, entretanto, que nem mesmo o prprio legislador parece ter colocado muita
f em tal concluso, o que se pode notar pela previso expressa de proibio dessa tcnica
de fundamentao no julgamento de agravo interno interposto contra deciso monocrtica
do relator. Segundo o art. 1.021, 3., do Novo CPC, vedado ao relator limitar-se
reproduo dos fundamentos da deciso agravada para julgar improcedente o agravo
interno. Questiona-se: se as novas exigncias de fundamentao fossem suficientes para
evitar praticamente a fundamentao per relationem de forma genrica, qual teria sido a
razo para a preocupao do legislador em prever expressamente sua vedao para uma
hiptese especfica?
Uma ltima anlise deve ser feita. Nota-se na doutrina uma crescente aceitao da
ideia de que as novas exigncias de fundamentao ora analisadas teriam afastado do
sistema processual ptrio o livre convencimento motivado do juiz. A anlise busca
confundir o inconfundvel porque livre convencimento motivado ou persuaso racional
do juiz so expresses utilizadas para a valorao das provas e, consequentemente, para a
deciso da parte ftica da demanda. No para a aplicao do direito.
Por outro lado, ilusrio imaginar que o juiz, na aplicao do direito, mesmo no
CPC/1973, teria liberdade ilimitada, bastando que justificasse suas opes. claro que tais
opes s so e me parece que assim sempre ser legtimas se conforme o Direito. Essa
realidade no modificada pelo dispositivo ora analisado que, inclusive, incapaz de evitar
decises ilegtimas e/ou ilegais.
certo que a eficcia vinculante de determinadas espcies de julgamentos dos
tribunais superiores e de suas smulas impede que o juiz justifique sua deciso em no
aplic-los apenas por discordar do entendimento consagrado no Superior Tribunal de
Justia e no Supremo Tribunal Federal. Haver nesse caso um convencimento vinculado, e
nessa hiptese poder-se-ia dizer que ele no mais livre, mesmo que motivado, salvo se o
juiz demonstrar a distino do caso ou a superao do entendimento. Exatamente, alis,
como o que atualmente ocorre quanto aplicao das smulas vinculantes.
Muito pouco, portanto, para se vaticinar a mudana radical que parcela da doutrina
vem defendendo.
24
1.3 ISONOMIA
Apesar de concordar com o tratamento diferenciado dispensado s partes tambm
diferentes, que consagra o ideal de isonomia real, entendia temerria a regra constante no
art. 7. do projeto de lei original do Novo CPC. Segundo o dispositivo legal, o juiz
asseguraria s partes a paridade de tratamento no processo, devendo velar pelo efetivo
contraditrio em casos de hipossuficincia tcnica.
Ao ler o projeto aprovado originariamente no Senado me perguntei: seria possvel
ao juiz dar prazos distintos s partes para se manifestarem sobre um mesmo ato, sem
previso legal expressa de prazo diferenciado? Seria possvel ao juiz determinar o
recolhimento de preparo por uma parte para evitar a desero de recurso e recus-lo outra,
em razo da hipossuficincia tcnica? Seria possvel afastar a precluso consumativa para
uma parte e mant-la para a outra, justificando o juiz tal postura na diferena tcnica entre
elas? O nmero mximo de testemunhas poderia ser diferente, considerando que a parte
tecnicamente hipossuficiente poderia ter maior dificuldade na inquirio?
Todas as perguntas elaboradas deveriam ser respondidas negativamente, pois no se
obtm a isonomia real por meio da discricionariedade judicial. Seria mais adequado aos
princpios da segurana jurdica, e mesmo da isonomia, se o dispositivo legal apenas
mencionasse que a paridade de tratamento dependeria de tratamento diferenciado, quando
necessrio, nos termos da lei.
E foi exatamente o que ocorreu, sendo essa a atual redao do dispositivo:
assegurada s partes paridade de tratamento em relao ao exerccio de direitos e
faculdades processuais, aos meios de defesa, aos nus, aos deveres e aplicao de sanes
processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditrio.
A paridade de tratamento assegurado pelo dispositivo legal naturalmente deve ser
interpretada luz do princpio da isonomia real, com tratamento diferenciado para partes
distintas, desde que na medida de suas desigualdades. O tratamento desigual se d pela
criao de prerrogativas processuais, que sendo injustificveis passam a ser verdadeiros
privilgios processuais. E nesse tocante me parece que o dispositivo ora analisado no
permite que o juiz crie prerrogativas processuais no previstas expressamente em lei,
devendo apenas aplicar aquelas previamente criadas pelo legislador. Significa que a
paridade de armas entre as partes se cumpre com a paridade de tratamento entre os iguais
e a aplicao de tratamento diferenciado para os desiguais na medida das previses legais.
Diante da premissa ora defendida, concorda-se com o teor do Enunciado 107 do
Frum Permanente de Processualistas Civis aprovado no encontro realizado no Rio de
Janeiro de 25 a 27 de abril de 2014: O juiz pode, de ofcio, dilatar o prazo para a parte se
manifestar sobre a prova documental produzida. Afinal, o art. 139, VI, do Novo CPC
permite expressamente ao juiz a dilao de prazos para adequao as exigncias do caso
concreto.
1.4 PUBLICIDADE
Ainda que sem consequncias prticas significativas, o art. 11, caput, do Novo CPC
prev regra muito tmida a respeito da publicidade dos atos processuais, que nem de longe
traduz toda a dimenso da exigncia constitucional. Consta do dispositivo legal que todos
25
os julgamentos dos rgos jurisdicionais sero pblicos, sob pena de nulidade. E os outros
atos processuais que no constituem em julgamento, no sero, ao menos em regra,
pblicos? O acesso aos autos no deve ser regido pelo princpio da publicidade? E as
audincias nas quais no se proferem julgamentos? Seria mais correto o dispositivo legal
ora analisado referir-se a atos processuais no lugar de julgamentos.
O tema da publicidade mitigada previsto no art. 189 do Novo CPC. Infelizmente,
j no caput do dispositivo legal encontra-se a equivocada expresso segredo de justia,
repetida no art. 11, pargrafo nico. Ainda que se trate de expresso consagrada, no existe
justia em segredo, perdendo o legislador uma excelente oportunidade de extirpar a
incorreta expresso do Cdigo de Processo Civil. As hipteses de segredo de justia so
na realidade hipteses de publicidade mitigada e assim deveriam ser chamadas pela
legislao que versa sobre o tema.
No primeiro inciso do art. 189 esto previstos o interesse pblico ou social como
causas da mitigao da publicidade. Sempre entendi que o interesse social previsto no art.
5., LX, da CF , na realidade, interesse pblico, mas o legislador, em vez de substituir um
termo por outro, quem sabe pensando numa compatibilidade com o texto constitucional,
incluiu essas duas formas de interesses como motivo para restringir a publicidade dos atos
processuais.
No inciso II vem o rol meramente exemplificativo de aes que seguem com
publicidade mitigada, inclusive com a reincluso da separao, que havia sido retirada nos
textos originrios do projeto. Assim, permanecem em segredo de justia as aes que
versarem sobre casamento, separao de corpos, divrcio, separao, unio estvel,
filiao, alimentos e guarda de crianas e adolescentes.
O art. 189 do Novo CPC prev mais duas hipteses de segredo de justia: em seu
inciso III, a de processos nos quais constem dados protegidos pelo direito constitucional
intimidade, consagrando no CPC a regra constitucional; e no inciso IV, a de processos que
dizem respeito ao cumprimento de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipulada
na arbitragem seja comprovada perante o juzo.
Segundo o pargrafo nico do art. 11 do Novo CPC, nos casos de segredo de
justia, pode ser autorizada, nos julgamentos, a presena somente das partes, de seus
advogados ou defensores pblicos, ou ainda, quando for o caso, do Ministrio Pblico.
O pargrafo nico do dispositivo ora analisado vtima do equvoco de seu caput,
que indevidamente limita aos julgamentos o princpio da publicidade. Na realidade, mesmo
tramitando em segredo de justia, as partes, seus advogados ou defensores pblicos e,
quando for o caso, o Ministrio Pblico tero acesso a todos os atos do processo, e no s
aos julgamentos.
1.5 INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS
Sempre que o ato processual tenha uma forma prevista em lei, deve ser praticado
segundo a formalidade legal, sob pena de nulidade. Todo ato processual tem uma finalidade
jurdico-processual, um resultado a ser atingido e, alcanada essa finalidade, sero gerados
os efeitos jurdicos programados pela lei, desde que o ato tenha sido praticado em respeito
forma legal. Nesse sentido, a forma legal do ato proporciona segurana jurdica s partes,
que sabem de antemo que, praticando o ato na forma que determina a lei, conseguiro os
efeitos legais programados para aquele ato processual.
26
Sempre que a forma legal no respeitada, h uma consequncia processual: o
efeito jurdico programado pela lei no gerado. Essa consequncia processual que para
parcela doutrinria uma sano representa a nulidade. Ato viciado aquele praticado
em desrespeito s formas legais, enquanto a nulidade a sua consequncia sancionatria,
que no permite ao ato gerar os efeitos programados em lei. O princpio da
instrumentalidade das formas busca aproveitar o ato viciado, permitindo-se a gerao de
seus efeitos, ainda que se reconhea a existncia do desrespeito forma legal.
Pelo princpio da instrumentalidade das formas, ainda que a formalidade para a
prtica de ato processual seja importante em termos de segurana jurdica, visto que garante
parte que respeita a gerao dos efeitos programados por lei, no conveniente considerar
o ato nulo somente porque praticado em desconformidade com a forma legal. O essencial
verificar se o desrespeito forma legal para a prtica do ato afastou-o de sua finalidade,
alm de verificar se o descompasso entre o ato como foi praticado e como deveria ser
praticado segundo a forma legal causou algum prejuzo. No havendo prejuzo para a parte
contrria, tampouco ao prprio processo, e percebendo-se que o ato atingiu sua finalidade,
excessivo e indesejvel apego ao formalismo declarar o ato nulo, impedindo a gerao dos
efeitos jurdico-processuais programados pela lei11. Fundamentalmente, esse
aproveitamento do ato viciado, com as exigncias descritas, representa o princpio da
instrumentalidade das formas, que naturalmente tem ligao estreita com o princpio da
economia processual.
H pelo menos trs dispositivos legais no Novo Cdigo de Processo Civil que
tratam genericamente do princpio da instrumentalidade das formas. Os arts. 188 e 277
contm a mesma regra, prevendo que sero considerados vlidos os atos que, realizados de
outro modo que no a forma determinada em lei, lhe preencham a finalidade essencial.
Tenho dvidas a respeito da qualidade tcnica do dispositivo legal, porque, como j tive a
oportunidade de defender, no princpio da instrumentalidade das formas no se convalida o
vcio, apenas admite-se que o ato viciado gere normalmente os efeitos previstos em lei,
como se vlido fosse. Nos termos dos dispositivos mencionados, o ato viciado tornar-se-ia
vlido apenas para se permitir a gerao de seus efeitos, o que parece tecnicamente
inadequado e praticamente desnecessrio. Bastaria ao legislador reconhecer que, no
havendo prejuzo e atingindo sua finalidade, o ato, mesmo que viciado, geraria
normalmente seus efeitos. A ausncia de prejuzo, inclusive, vem disposta no art. 283,
pargrafo nico, do Novo Cdigo de Processo Civil, que prev o aproveitamento de ato
viciado desde que no resulte em prejuzo defesa de qualquer parte. Teria ficado mais
completo o dispositivo legal se tivesse tambm mencionado a inexistncia de prejuzo ao
processo.
Ainda que represente uma omisso sem repercusso prtica, entendo que, a partir do
momento em que o legislador consagra uma srie de princpios processuais nos artigos
iniciais do Novo Cdigo de Processo Civil, poderia ter reservado um dispositivo para o
princpio ora analisado. Algo como atos viciados que cumpram seu objetivo e no
prejudiquem a parte contrria nem o processo geram normalmente os efeitos programados
por lei.
1.6 DURAO RAZOVEL DO PROCESSO
O princpio da durao razovel do processo, consagrado no art. 5., LXXVIII, da
27
CF, encontra-se previsto no art. 4. do Novo CPC. Segundo o dispositivo legal, as partes
tm direito de obter em prazo razovel a soluo integral do processo, includa a atividade
satisfativa. A novidade concernente ao dispositivo constitucional a incluso expressa da
atividade executiva dentre aquelas a merecerem a durao razovel. Diz o ditado popular
que aquilo que abunda no prejudica, mas extremamente duvidoso que mesmo diante da
omisso legal a execuo no fosse includa no ideal de durao razovel do processo.
E, embora tenham sido propaganda constante na aprovao do Novo Cdigo de
Processo Civil a celeridade processual e a diminuio dos processos, no h nada que
concretamente confirme tal desejo. E provavelmente esse seja o pior perigo do Novo
Cdigo de Processo Civil: vender uma mercadoria que no poder entregar. De qualquer
forma, certamente no a repetio da regra constitucional da durao razovel do
processo que trar a to almejada celeridade processual.
1.7 COOPERAO
No art. 6. do Novo CPC consagra-se o princpio da cooperao, passando a exigir
expressa previso legal para que todos os sujeitos do processo cooperem entre si para que
se obtenha a soluo do processo com efetividade e em tempo razovel. Como o dispositivo
prev a cooperao como dever, natural que o desrespeito gere alguma espcie de sano,
mas no h qualquer previso nesse sentido no dispositivo ora analisado.
Aspecto interessante a indicao expressa de que a cooperao entre as partes
voltada para a obteno de uma deciso de mrito justa, efetiva e proferida em tempo
razovel. Positivamente, tem-se a consagrao legal de que a deciso de mrito deciso
tpica do processo deve ser o objetivo das partes e do juzo. Negativamente, a
inexplicvel ausncia de tal princpio para a atividade executiva, pois no cumprimento de
sentena a execuo ocorre depois da sentena de mrito, e no processo de execuo no
existe sentena de mrito, salvo em situaes excepcionais de acolhimento de defesas
incidentais de mrito.
Seja como for, tratando-se de princpio que independe de expressa previso legal, a
redao aparentemente limitadora do dispositivo ora analisado no suficiente para afastar
o princpio da cooperao de toda atividade jurisdicional, inclusive a executiva.
Superada a incongruncia do texto legal em excluir ou apenas tentar a execuo
do alcance do princpio da cooperao, o seu contedo no merece elogios. Sempre entendi
que o princpio da cooperao seja voltado muito mais ao juiz do que s partes, criando
aquele que conduz o processo os deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio,
j que as partes estaro no processo naturalmente em posies antagnicas, sendo difcil
crer que uma colabore com a outra tendo como resultado a contrariedade de seus interesses.
Nesse sentido crtico, Lnio Luiz Streck, Lcio Delfino, Rafael Giorgio Dalla Barba
e Ziel Ferreira Lopes: Ento agora as partes devero cooperar entre si? Parte e contraparte
de mos dadas a fim de alcanarem a pacificao social... Sem ironias, mas parece que
Hobbes foi expungido da natureza humana. Freud tambm. O novo CPC aposta em
Rousseau. No homem bom. Ou seja, com um canetao, num passe de mgica, desaparece o
hiato que as separa justamente em razo do litgio. Nem preciso dizer que o legislador
pecou ao tentar desnudar a cooperao aventurando-se em setor cuja atuao merece ficar a
cargo exclusivo da doutrina. E o fez mal porque referido texto legislativo est desacoplado
da realidade, espelha viso idealista e irrefletida daquilo que se d na arena processual,
28
onde as partes ali se encontram sobretudo para lograr xito em suas pretenses. Isso ,
digamos assim, natural, pois no? Disputar coisas uma coisa normal. No fosse assim no
haveria direito. Direito interdio. opo entre civilizao e barbrie12.
Ainda conforme o texto, benfico ao sistema processual que exista uma
comunidade de trabalho com a finalidade de regulamentar o dilogo entre as partes e o juiz,
mas estes, por terem interesses diversos no processo, no podem ser colocados num mesmo
patamar. E arremata: um modelo que no deve ser pensado a distncia da realidade, sem
considerar que no processo h verdadeiro embate (luta, confronto, enfrentamento), razo
pela qual as partes e seus advogados valem-se e assim deve ser de todos os meios legais
a seu alcance para atingirem um fim parcial. No crvel (nem constitucional), enfim,
atribuir aos contraditores o dever de colaborarem entre si a fim de perseguirem uma
verdade superior, mesmo que contrria quilo que acreditam e postulam em juzo, sob
pena de priv-los da sua necessria liberdade para litigar, transformando-os, eles mesmos e
seus advogados, em meros instrumentos a servio do juiz na busca da to almejada
justia. Inexiste um tal esprito filantrpico que enlace as partes no mbito processual,
pois o que cada uma delas ambiciona resolver a questo da melhor forma possvel, desde
que isso signifique favorecimento em prejuzo do adversrio. Alis, quando contrato um
advogado, para que ele lute por mim, por minha causa. No quero que ele abra mo de
nada. Os direitos so meus e meu advogado deles no dispe. Se meu advogado for
obrigado a cooperar com a outra ou com o juiz, meu direito constitucional de acesso
justia estar sendo violado.
Seguir a tendncia de legislaes estrangeiras, em especial a alem, na propositura
de um sistema comparticipativo/cooperativo benfico ao processo porque, centrando-se
em deveres do juiz, permite uma participao mais ativa das partes na conduo do
processo e aumenta as chances de influenciarem de maneira efetiva na formao do
convencimento judicial. Sob esse ponto de vista, salutar falar em princpio cooperativo e
o art. 6. do Novo CPC deve ser saudado.
Por outro lado, interpretar o dispositivo legal como previso que exige das partes
uma cooperao entre si, outorgando-lhes um dever que contraria seus prprios interesses
defendidos em juzo, utopia e tornar o dispositivo morto.
Nas palavras da melhor doutrina, no se trata da aplicao da
cooperao/colaborao das partes entre si e com o juiz, proposta h muito defendida por
correntes doutrinrias estrangeiras, que ainda partem da premissa estatalista (socializadora)
de subservincia das partes em relao a um juiz visto como figura prevalecente. Nem
mesmo de uma viso romntica que induziria a crena de que as pessoas no processo
querem, por vnculos de solidariedade, chegar ao resultado mais correto para o
ordenamento jurdico. Essa utpica solidariedade processual no existe (nem nunca
existiu): as partes querem ganhar e o juiz dar vazo sua pesada carga de trabalho13.
Por mais forte que seja a afirmao, entendo equivocada a frase estampada tempos
atrs em adesivo distribudo pela Ordem de Advogados do Brasil aos advogados paulistas:
Sem advogado no se faz justia. Entendo que os advogados no devem procurar justia,
mas defender os interesses de seu cliente, parte no processo. Respeitando os princpios da
boa-f e da lealdade processual, cabe ao juiz fazer justia e ao advogado, buscar convenc-
lo que suas razes so as mais justas.
O art. 6. do Novo CPC deve ser lido levando-se essa realidade em vista. Se j no
hoje mais politicamente correto afirmar que o processo uma guerra donde se fala em
paridade de armas , no se pode descartar o carter litigioso do processo, tampouco o
29
fato de que os interesses das partes so contrrios e no tem qualquer sentido lgico, moral
ou jurdico, exigir que uma delas sacrifique seus interesses em prol da parte contrria,
contribuindo conscientemente para sua derrota.
Significa que ser extremamente positiva a novidade consagrada no dispositivo ora
comentado se sua interpretao for feita luz de antiga e acertada lio de Piero
Calamandrei: O advogado que pretendesse exercer seu ministrio com imparcialidade no
s constituiria uma incmoda duplicata do juiz, mas seria deste o pior inimigo; porque, no
preenchendo sua funo de contrapor ao partidarismo do contraditor a reao equilibradora
de um partidarismo em sentido inverso, favoreceria, acreditando ajudar a justia, o triunfo
da injustia adversria14.
1.8 BOA-F E LEALDADE PROCESSUAL
O art. 5. do Novo CPC consagra os princpios da lealdade e boa-f processual ao
prever que aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de
acordo com a boa-f. O dispositivo interessante porque no se limita a exigir a conduta
proba somente das partes, mas de todos os que de alguma forma participam do processo. O
dispositivo no conceitua a boa-f, de modo que o Novo Cdigo de Processo Civil segue a
tradio do CPC/1973 no sentido de se limitar a tipificar os atos que atentam contra tal
princpio, prevendo a devida sano.
O tema do ato atentatrio dignidade da jurisdio tratado pelo art. 77 do Novo
CPC. O dispositivo legal conta com um rol de deveres das partes, de seus procuradores e de
todos aqueles que de qualquer forma participem do processo, destacando-se para o tema ora
enfrentado os incisos IV (cumprir com exatido as decises jurisdicionais, de natureza
provisria ou final, e no criar embaraos sua efetivao) e VI (no praticar inovao
ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso).
Sem qualquer benefcio aparente, bem ao contrrio, o Novo Cdigo de Processo
Civil passa a chamar os atos de descumprimento dos deveres previstos no art. 77, IV e VI,
como atentatrios dignidade da justia. Trata-se, evidncia, de um desservio,
considerando-se que a expresso continua a ser utilizada pelo art. 774 para tipificar atos
praticados pelo executado. O problema maior o credor do valor da multa a ser aplicada
nesses casos: a Fazenda Pblica (Unio ou Estado) na hiptese do art. 77, 3., e a parte
contrria (exequente) na hiptese do art. 774, pargrafo nico. Certamente teria sido mais
prudente manter a distino de nomenclatura entre ato atentatrio dignidade da jurisdio
e da justia.
O inciso IV do art. 77 do Novo CPC traz a realidade j consagrada no art. 14, V, do
CPC/1973, apenas substituindo provimentos mandamentais por decises jurisdicionais,
de natureza provisria ou final, o que certamente ampliar a abrangncia de aplicao da
norma ao se deixar de existir uma ordem do juiz.
Nos termos do inciso V do artigo ora comentado, passa a ser dever das partes
declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereo residencial ou
profissional onde recebero intimaes, atualizando essa informao sempre que ocorrer
qualquer modificao temporria ou definitiva.
A regra consagrada no inciso VI do art. 77 do Novo CPC no estava prevista no
CPC/1973, buscando o legislador sancionar a parte que pratica atos de inovaes ilegais
sobre o bem ou direito litigioso. E essa atual hiptese de ato atentatrio dignidade da
30
justia traz outra novidade no 7., que permite ao juiz, alm de aplicar a multa, proibir a
parte de falar nos autos at a purgao do atentado. Regras sancionatrias que impedem a
manifestao das partes so sempre delicadas luz do direito das partes ampla defesa,
sendo duvidoso que tal sano venha a vencer tal barreira.
No deve ser comemorada a regra do 1. do artigo ora analisado prevendo que o
juiz advertir o sujeito processual ou no de que sua conduta (descrita nos incisos IV e
VI do art. 77 do Novo CPC) poder ser punida como ato atentatrio dignidade da justia.
Ao que parece, seguindo a tradio mantida dos atos atentatrios dignidade da justia na
execuo (art. 599, II, do CPC/1973 e art. 772, II, do Novo CPC), o legislador cria uma
condio prvia para a aplicao da multa, o que poder levar sua nulidade se aplicada
sem o aviso prvio.
Tratando-se de um ato continuado, at parece ter sentido a previso como forma de
premiar a parte que parar com a prtica do ato diante do aviso do juiz. Por outro lado, em
atos instantneos a exigncia no faz qualquer sentido, porque nesse caso ser uma
condio da aplicao da multa a repetio da conduta, o que viria a contrariar at mesmo o
ideal do dispositivo de prestigiar a boa-f e a lealdade processual.
A multa pelo descumprimento de tais deveres continua sendo de at 20% do valor
da causa, de acordo com a gravidade da conduta (art. 77, 2., do Novo CPC). A novidade
fica por conta do 5. ao prever que, sendo o valor da causa irrisrio ou inestimvel, a
multa prevista no 2. poder ser fixada em at dez vezes o valor do salrio mnimo.
Tambm foi modificado, pelo 3. do art. 77 do Novo CPC, o termo inicial de
inscrio da multa no paga como dvida ativa. No art. 14, pargrafo nico, do CPC/1973,
era necessrio aguardar o trnsito em julgado da deciso final da causa, enquanto o novel
dispositivo exige a espera do trnsito em julgado da deciso que fixou a multa. A mudana
trar diferena quando a multa for fixada em deciso interlocutria, que tem seu trnsito em
julgado independente do trnsito em julgado da causa, que toma em conta a deciso final.
Na execuo, que seguira o procedimento da execuo fiscal, os valores obtidos sero
revertidos para os fundos de modernizao do Poder Judicirio previstos no art. 97 do Novo
CPC.
Nos termos do art. 14, pargrafo nico, do CPC/1973, os advogados pblicos e
privados no poderiam sofrer a multa ora analisada, tendo sido tal rol ampliado pelo art. 77,
6., do Novo CPC, que incluiu os membros da Defensoria Pblica e do Ministrio
Pblico, esclarecendo que, nesse caso, eventual responsabilidade disciplinar ser apurada
pelo respectivo rgo de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiar.
de duvidosa utilidade a regra consagrada no art. 77, 4., do Novo CPC porque,
ao prever a possibilidade de cumulao da multa disposta no 2. com aquelas
estabelecidas nos arts. 523, 1., e 536, o dispositivo se limita a dizer o bvio: multas
sancionatrias no se confundem com multas executivas, e, diante da evidente diferena de
sua natureza, podem ser cumuladas. Mais um dispositivo para o que abunda no
prejudica.
E o ltimo pargrafo do art. 77 ( 8.) prev que o representante judicial da parte
no pode ser compelido a cumprir deciso em seu lugar. Acredito que o dispositivo tenha
como objeto obrigaes personalssimas das partes, que no poderiam de fato ser cobradas
de seu representante e muito menos a ele ser aplicada a multa na hiptese de
descumprimento da deciso.
Os atos tipificados como de litigncia de m-f esto previstos no art. 80 do Novo
CPC, sendo eles dispostos nos incisos do art. 17 do CPC/1973.
31
A sano prevista para a prtica de ato de litigncia de m-f a multa, tendo a
parte contrria como credora. H mudana e uma novidade no Novo Cdigo de Processo
Civil a respeito do valor dessa multa que devem ser efusivamente elogiadas. Enquanto o
art. 18, caput, do CPC/1973 previa uma multa em valor no excedente a um por cento do
valor da causa, o art. 81, caput, prev um percentual entre um e dez por cento do valor da
causa.
Como no infrequente um valor da causa irrisrio, o 2. do mesmo dispositivo
prev que nesse caso a multa poder ser fixada em at dez vezes o salrio mnimo. S no
compreendi a previso de valor inestimvel, algo que tomo como inexistente: inestimvel
o valor econmico do bem da vida pretendido, que levar a um valor da causa irrisrio.
_______________
1 Didier Jr., Curso, v. 1, p. 48-50.
2 Zavascki, Antecipao, p. 154; Bedaque, Tutela, p. 330.
3 Theodoro Jr., Curso, p. 567. Contra: Didier Jr.-Braga-Oliveira, Curso, p. 636.
4 Nery Jr., Atualidades, p. 70.
5 Ommati, A fundamentao, p. 109.
6 Theodoro Jr., Nunes, Bahia, Pedron, Novo CPC, p. 267.
7 STJ, 2. Turma, AgRg no AREsp 549.852/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j.
07.10.2014, DJe 14.10.2014; STJ, 3. Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1.353.405/SP, rel.
Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 02.04.2013, DJe 05.04.2013.
8 Theodoro Jr., Nunes, Bahia, Pedron, O novo CPC, p. 280-281.
9 STJ, 5. Turma, HC 286.080/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 02.10.2014; DJe
13.10.2014; STJ, 4. Turma, REsp 660.413/SP, rel. Min. Raul Araujo, j. 18.09.2014, DJe
01.10.2014; STJ, 2. Turma, EDcl no AgRg no AREsp 94.942/MG, rel. Min. Mauro
Campbell Marques, j. 05.02.2013, DJe 14.02.2013.
10 Informativo 517/STJ, 2. Turma, EDcl no AgRg no AREsp 94.942-MG, rel. Min.
Mauro Campbell Marques, j. 05.02.2013.
11 Bedaque, Efetividade, p. 419 e 422; Dinamarco, Instituies, v. 2, n. 714, p. 597;
STJ, 4. Turma, REsp 873.043/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 27.09.2007, DJ
22.10.2007; STJ, 1. Turma, REsp 790.090/PR, rel. Min. Denise Arruda, j. 02.08.2007, DJ
10.09.2007; STJ, 3. Turma, REsp 687.115/GO, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.06.2007,
DJ 1..08.2007.
12 Disponvel em: . Acesso em: 23
dez. 2014, s 10:11.
13 Theodoro Jr., Nunes, Bahia, Pedron, Novo CPC, p. 60.
14 Cfr. Eles, os juzes, p. 123.
32
2.1 INTRODUO
O art. 12 do Novo CPC cria uma ordem cronolgica de julgamento para os
processos em primeiro grau e nos tribunais. Nos termos do caput do dispositivo legal, uma
vez sendo os autos conclusos para a prolao de sentena ou acrdo, os juzes e tribunais
devero respeitar a ordem de concluso para o pronunciamento de referidas decises.
Segundo o art. 1.046, 5., do Novo CPC, a primeira lista de processos para
julgamento em ordem cronolgica observar a antiguidade da distribuio entre os j
conclusos na data da entrada em vigor do Novo Cdigo de Processo Civil.
Como notrio, sob a gide do CPC/1973, o rgo jurisdicional no tinha
vinculao a qualquer ordem cronolgica de julgamento, proferindo sentenas e acrdos
na ordem que bem desejasse. natural que, assim sendo, os rgos jurisdicionais prefiram
julgar processos mais simples, que deem menos trabalho para serem decididos. Ainda mais
se considerarmos a imposio pelo CNJ e pelos prprios tribunais de metas de julgamento
que tm como critrio a quantidade de julgados proferidos pelo rgo jurisdicional.
A nova realidade criada pelo art. 12 do Novo CPC impe uma regra interessante
porque condiciona os juzes e tribunais a uma ordem de antiguidade no julgamento, pouco
importando a complexidade da causa. Por outro lado, cria uma expectativa temporal de
julgamento s partes, que, tendo seu processo concluso para julgamento, j podero projetar
o tempo que ele levar para ocorrer, prestigiando assim a transparncia1.
Entendo que referida norma legal atende ao princpio da isonomia2, evitando-se
assim que o rgo jurisdicional escolha os processos a julgar, invariavelmente preferindo os
mais simples aos mais complexos. Afinal, h metas de julgamentos a bater impostas pelo
Conselho Nacional de Justia ou pelos prprios Tribunais. A prevalncia pelo mais simples
em detrimento do mais complexo faz com que esses processos, que j demandam um tempo
maior de tramitao, demorem ainda mais para serem decididos.
claro que processos mais simples e mais complexos so diferentes, e nesses
termos poder-se- alegar que trat-los de forma idntica, numa mesma lista cronolgica
para julgamento, violaria o princpio da isonomia real, que corretamente prega um
tratamento desigual para desiguais, sob pena de que, tratando-os de forma igual, se
consolide a desigualdade. O problema que s teremos isonomia real quando o tratamento
desigual aos desiguais se der nos limites de suas desigualdades. E nesses termos no vejo
como a diferena de complexidade da matria a ser decidida justifique um tratamento
diferenciado entre os processos quanto ao momento de seu julgamento3.
Conforme ser visto, a ordem no inflexvel porque conta com inmeras excees.
Grande parte delas fundadas na simplicidade da causa e/ou do julgamento, tais como as
sentenas homologatrias, proferidas em audincia, decises terminativas e as decises
33
unipessoais em grau recursal. Compreendo que a ratio para essas excees tenha sido a
simplicidade, no parecendo legtimo e/ou racional ao legislador fazer tais decises esperar
sua vez de serem proferidas na lista cronolgica de julgamento.
No concordo, entretanto, com doutrina que v nessa justificativa legislativamente
consagrada uma espcie de regra geral de exceo, que viria a permitir ao juiz, diante da
simplicidade da causa e de forma justificada, julgar um processo fora da ordem cronolgica
em hipteses no previstas expressamente em lei.
Nesse sentido so as lies de Jos Miguel Garcia Medina, para quem cumprir ao
juiz explicar, assim, que em determinados casos, considerados mais simples, a deciso deve
ser tomada com mais rapidez, sendo injustificvel que a deciso a ser proferida aguarde a
resoluo de caso mais complexo, no qual a confeco da sentena tomar muito mais
tempo. O mesmo pode suceder quando um recurso versar sobre tema de manifesto interesse
pblico, por exemplo. Em todas essas hipteses, poder o magistrado, valendo-se de
interpretao analgica do pargrafo 2. do artigo 12 do NCPC para, em deciso
fundamentada, excluir da ordem cronolgica de julgamento outras sentenas, no
excepcionadas textualmente pelo legislador. O mesmo sucede com a prolao de acrdos
nos tribunais4.
Discordo de tal entendimento porque a simplicidade apta a ensejar a retirada do
processo da ordem cronolgica de julgamento foi expressada pelo legislador nas hipteses
de afastamento da regra ora analisada. Permitir uma aplicao por analogia de tais excees
seria o mesmo que tornar letra morta tanto a regra como suas excees, podendo o juiz,
sempre que entender que a simplicidade de uma causa justifica seu julgamento sem respeito
a qualquer ordem cronolgica, assim decidir e justificar-se.
2.2 ASPECTOS PROCEDIMENTAIS
Ainda que o artigo ora comentado mencione a formao de uma lista de processos
para serem julgados em ordem cronolgica, depreende-se do dispositivo que na realidade
existiro duas listas cronolgicas, pois o 3. do art. 12 do Novo CPC prev que os
processos sob o rito da preferncia legal tero uma lista prpria, cabendo ao juzo respeitar
a ordem especfica no julgamento dessa espcie de processo.
Para fins de publicidade, o 1. prev que a lista de processos aptos a julgamento
dever estar permanentemente disposio para consulta pblica em cartrio e na rede
mundial de computadores. Essa publicao da ordem de julgamento garante s partes um
controle em seu cumprimento, atendendo de forma clara e positiva o princpio da
publicidade dos atos processuais.
Os 4. e 5. tratam de eventual requerimento formulado pelas partes em processo
j includo na ordem de julgamento. Nos termos do 4., aps a incluso do processo na
lista, o requerimento formulado pela parte no altera a ordem cronolgica para a deciso,
exceto quando implicar a reabertura da instruo ou a converso do julgamento em
diligncia. E o 5. prev que, decidido o requerimento previsto no 4., o processo
retornar mesma posio em que anteriormente se encontrava na lista.
Os dispositivos so importantes porque no criam uma inibio s partes de
formularem requerimentos em processos j includos na ordem de julgamento. natural
imaginar que, se qualquer requerimento fosse capaz de retirar o processo de tal ordem,
recolocando-o em ltimo na lista, as partes poderiam preferir se omitir em sua pretenso a
34
atrasar o julgamento do processo. Por outro lado, evita que a parte que pretende postergar o
julgamento se valha de requerimentos meramente protelatrios para tirar o processo da
ordem do julgamento. A exceo a essa regra tambm deve ser saudada, porque, sendo
necessria a reabertura da instruo probatria ou a converso do julgamento em diligncia,
a manuteno do processo na ordem poderia travar os julgamentos subsequentes.
O 6. elenca duas hipteses de processos que furam a fila na ordem de
julgamento, sendo sempre alocados em primeiro lugar para julgamento independentemente
do carter cronolgico de concluso.
No inciso I do 6. do art. 12 do Novo CPC est prevista a situao de anulao de
sentena ou de acrdo, salvo quando houver necessidade de realizao de diligncia ou de
complementao da instruo, quando o processo seguir a regra geral da ordem
cronolgica de concluso. J no inciso II est previsto o reexame da causa pelo tribunal,
quando em julgamento repetitivo de recurso especial ou extraordinrio o tribunal superior
tiver fixado entendimento contrrio ao do tribunal de segundo grau.
O Novo Cdigo de Processo Civil compreendeu que a criao de uma ordem
cronolgica de concluso condicionando o rgo julgador na prolao de sentenas e
acrdos poderia engessar a atuao jurisdicional e trazer mais prejuzos que benefcios.
Com esse risco em mente, o 2. do art. 12 tem extensa lista de excees regra criada
pelo caput do dispositivo ora analisado.
No inciso I, aparentemente para processos em primeiro grau, excluem-se da regra as
sentenas proferidas em audincia, homologatrias de acordo ou de improcedncia liminar
do pedido. Fica claro que deciso proferida em audincia s pode ser sentena, e no
haveria mesmo sentido impedir sua prolao em razo de uma ordem cronolgica de
julgamento. Por outro lado, decises homologatrias de acordo podem ser proferidas
tambm no tribunal, bem como as de improcedncia liminar do pedido em aes de
competncia originria. Se tais decises forem monocrticas, j estaro excepcionadas pelo
inciso IV, mas, sendo colegiadas, aplica-se a exceo do inciso I.
O inciso II cria exceo aplicvel em qualquer grau de jurisdio ao retirar da
ordem cronolgica de julgamento os processos julgados em bloco para aplicao de tese
jurdica firmada em julgamento de casos repetitivos.
A eficcia ultra partes dos julgamentos de recursos repetitivos e de incidente de
resoluo de demandas repetitivas motivou a criao do inciso III do dispositivo ora
analisado, priorizando-se julgamentos que interessam e por vezes vinculam outros
processos.
As decises terminativas proferidas com base no art. 485 do Novo CPC tambm
no seguem a ordem cronolgica de julgamento (inciso IV), em exceo aplicvel em
qualquer grau de jurisdio.
Especificamente nos tribunais so excludos da ordem estabelecida pelo art. 12,
caput, do Novo CPC as decises monocrticas proferidas pelo relator de recurso, de
remessa necessria e de causas de competncia originria (inciso IV), assim como o
julgamento do agravo interno cabvel contra tais decises (inciso VI).
Em mais uma exceo aplicvel em qualquer grau de jurisdio o inciso V prev
que o julgamento do recurso de embargos de declarao no seguir a ordem cronolgica
ora analisada.
O inciso VII prev como excees ordem cronolgica de julgamento as
preferncias legais e as metas estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justia.
certamente a exceo de mais difcil compreenso, em especial quanto ao julgamento das
35
preferncias legais, afinal, no 3. do dispositivo ora analisado, h uma expressa meno a
uma lista prpria para tal hiptese. A nica interpretao possvel que as preferncias
legais seguem ordem prpria se no estiverem condicionadas ordem geral.
A exceo prevista no inciso VIII num primeiro momento causa certa estranheza
por versar sobre processos criminais, mas tem lgica em juzos que renem a competncia
cvel e criminal. Segundo o dispositivo legal, nesses rgos jurisdicionais os processos
criminais no esto vinculados ordem legal de julgamento. Na realidade, parece natural
que uma ordem criada pelo CPC no pode mesmo vincular processos criminais, mas, no
melhor esprito o que abunda no prejudica, o legislador preferiu deixar expressa tal
exceo.
E finalmente o inciso IX excepciona a regra a qualquer causa que exija urgncia no
julgamento, assim reconhecida por deciso fundamentada. A norma no parece tratar da
tutela de urgncia, seja porque no se valeu de referida expresso, limitando-se a prever
causa que exija urgncia no julgamento, seja porque a ordem cronolgica de julgamento
aplica-se sentena e acrdo, sendo a tutela de urgncia frequentemente concedida por
meio de deciso interlocutria5. Caber aos rgos jurisdicionais se valer da referida
exceo com a devida prudncia, sob pena de ela tornar letra morta a regra consagrada pelo
dispositivo legal.
_______________
1 Teresa Arruda Alvim Wambier, Ordem cronolgica no julgamento deve aumentar
transparncia no Judicirio. Disponvel em:
. Acesso em: 12
fev. 2015, s 08:10.
2 Theodoro Jr., Nunes, Bahia, Pedron, Novo CPC, p. 146.
3 Em sentido contrrio Gajardoni, Novo CPC. Disponvel em:
. Acesso em:
13 fev. 2015, s 15:14.
4 No novo CPC, a ordem cronolgica de julgamento no inflexvel. Disponvel
em: . Acesso em: 12 fev. 2015, s 07:50.
5 Medina, No novo CPC, a ordem cronolgica de julgamento no inflexvel.
Disponvel em: . Acesso em: 12 fev. 2015, s 07:50.
36
3.1 INTRODUO
O Novo Cdigo de Processo Civil mostra sua grande preocupao com os
equivalentes jurisdicionais j em seu art. 3.. No caput do dispositivo, repete-se a promessa
constitucional consagrada no art. 5., XXXV, da CF, de que no se excluir da apreciao
jurisdicional ameaa ou leso a direito. O princpio da inafastabilidade da jurisdio deve
ser analisado luz do acesso ordem jurdica justa, o que certamente no ser afetado pelo
Novo Cdigo de Processo Civil, bem ao contrrio.
Nos trs primeiros pargrafos h previso dos chamados meios alternativos de
soluo dos conflitos. Registro que no concordo com a parcela doutrinria que prefere
renomear a autocomposio e a mediao como meios adequados de soluo dos
conflitos, porque adequado resolver o conflito, no se devendo afirmar a priori ser um
meio mais adequado do que outro. Se esses so os meios adequados, o que seria a
jurisdio? O meio inadequado de soluo de conflitos? Compreendo que atualmente no
seja mais apropriado falar em meios alternativos, o que daria uma ideia de subsidiariedade
a tais meios de soluo de conflitos, mas, certamente, cham-los de meios adequados no
parece ser o mais conveniente. Por isso prefervel denomin-los simplesmente de
equivalentes jurisdicionais.
De qualquer modo, no 1. est prevista a permisso da arbitragem, na forma da lei.
No 2. tem-se a recomendao de que o Estado promova, sempre q