T A T H I A N E P I S C I T E L L I

D o u t o r a e m e s t r e e m D i r e i t o p e l a U S P

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E

SEUS LIMITES

Que é planejamento tributário?

PLANEJAMENTO

TRIBUTÁRIO

Elisão tributária

Evasão fiscal

Elusão

Fraude à lei Simulação

Opção fiscal

Que é planejamento tributário?

CONDUTASLÍCITAS

Redução da carga

tributária

• O que determina a licitude?

• Todas as condutas lícitas resultam em planejamento tributário?

• Há limites para a criatividade do contribuinte?

O que não é planejamento tributário

Nem toda redução lícita de tributos resulta em planejamento...

Extrafiscalidade e incentivos

Hipóteses de substituição material

Opção fiscal

Tributação do IR pelo lucro real ou presumido

A opção resulta em tributo menor comparativamente à regra

PF autônoma que constitui PJ exerce opção fiscal?

O que não é planejamento tributário

Prática de atos ilícitos

Venda subfaturada = Redução do ICMS devido

Crime contra a ordem tributária! Artigo 1º, inciso III, Lei 8.137/1990

ATOS ILÍCITOS

Abuso de direito

Ilícito tributário

EVASÃOFISCAL

Simulação e Fraude à

lei

Voltando ao planejamento...

Quais os requisitos?

Prática de atos lícitos

Prática de condutas negativamente reguladas pelo ordenamento

Nem permissão, nem proibição

Girassol S.A.

Violeta Ltda.

INCORPORAÇÃO“ÀS AVESSAS”

Utilização de prejuízos fiscais

Voltando ao planejamento...

Postura atual da jurisprudência administrativa:

Planejamento = Conjunto de condutas que resultam na menor carga tributária legalmente possível.

Condutas de acordo com a lei e com o Direito

Observância de valores, normas e princípios

LIBERDADE DE NEGOCIAR

Menor carga tributária possível

Há limites para essa liberdade?

O abuso de direito excede a liberdade de negociar

Art. 187, Código Civil: “Também comete ato ilícito otitular de um direito que, ao exercê-lo, excedemanifestamente os limites impostos pelo seu fimeconômico ou social, pela boa-fé ou pelos bonscostumes”.

Contaminação do planejamento. Não observância do requisitorelativo à licitude dos atos.

Logo, evasão fiscal

Uma outra interpretação possível...

Abuso do direito de auto-organização Marco Aurélio Greco – Teoria do propósito negocial

Interpretação liberal do princípio da capacidade contributiva

Ofensa ao princípio da isonomia

“[...] os negócios jurídicos que não tiverem nenhumacausa real e predominante, a não ser conduzir a ummenor imposto, terão sido realizados em desacordocom o perfil objetivo do negócio e, comotal, assumem um caráter abusivo”. O ônus da prova é do Fisco. Busca pela finalidade

predominantemente fiscal.

O abuso de direito excede a liberdade de negociar

IRPJ - TRANSFERÊNCIA DE ESTOQUE DE IMÓVEIS NOINTUITO EXCLUSIVO DE EVITAR A CORREÇÃOMONETÁRIA DE BALANÇO - EVASÃO TRIBUTÁRIACOM ABUSO DE DIREITO - É abusiva, e não produzefeitos perante o Fisco, a formalização de contratoparticular, em 28 de dezembro, para transferência doestoque de imóveis à empresa ligada, comsubseqüenterescisão do contrato no mês dejaneirodo ano seguinte, com o intuito exclusivo deafastar a correção monetária das demonstraçõesfinanceiras que incide sobre os custos dos imóveis do AtivoCirculante.

(Recurso Voluntário nº 114.164, 8ª Câmara do 1º CC)

Fraude à lei e o excesso à liberdade negocial

2 normas:

Norma contornada indesejada

Norma de contorno possibilita a obtenção dos resultados queridos

“É proibida a importação de

veículos”(norma 01)

“É permitida a importação de peças para

reposição”(norma 02)

Importação de todas as peças necessárias à montagem de um veículo

Fraude à lei

Consequência: nulidade do negócio

“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

[…]

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; […]”

Problema: que é “lei imperativa”?

Norma cuja incidência independe da vontade das partes

A OT é ex lege... Logo, norma sobre o FG é imperativa

Qualquer norma tributária, proibitiva ou não

Nulidade e tributação

“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiveros requisitos de outro, subsistirá este quando o fim aque visavam as partes permitir supor que o teriamquerido, se houvessem previsto a nulidade”.

Ou seja, o Fisco pode desconsiderar o negócio nulo etributar de acordo com a norma contornada.

Ônus da prova!

Uma última hipótese: simulação

2 negócios: real e aparente Consequentemente: um motivo real que não corresponde ao motivo aparente

“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às

quais realmente se conferem, ou transmitem;II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

Conclusão preliminar...

PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO REDUÇÃO DE TRIBUTOS

COMO?

Utilização de atos lícitos (sem abuso de direito ou fraude à lei)

Existência de um motivo extratributário (teoria do propósito negocial)

Concepção de Estado em que o direito tributário constitui e viabiliza as garantias dos cidadãos. Não há Estado sem tributos

Como o artigo 116, parágrafo único do CTN se encaixa nisso tudo?

“Art. 116: [...]

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderádesconsiderar atos ou negócios jurídicos praticadoscom a finalidade de dissimular a ocorrência dofato gerador do tributo ou a natureza doselementos constitutivos da obrigaçãotributária, observados os procedimentos a seremestabelecidos em lei ordinária”.

Como se daria a “dissimulação”?

Abuso de direito

A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo único do artigo 116, CTN?

Não, já que é ato ilícito e enquadrado na hipótese do artigo 149, inciso VII, CTN.

Fraude à lei

A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo único do artigo 116, CTN?

Não, já que haveria, de todo modo, consideração da norma contornada para fins de tributação.

A que veio o parágrafo único do art. 116?

Norma geral antielisiva.

Desconsideração apesar da inexistência de ilícitos ou nulidades que contaminem o negócio ou ato jurídico

Avaliação, apenas, da capacidade contributiva.

Como? Procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária

Resultado: restariam as opções fiscais, aextrafiscalidade e os incentivos…