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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00030/2017 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003 TFNO.: 976208053-055-051 FAX: 976208052 ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2016 JUZGADO DE PROCEDENCIA: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE ZARAGOZA PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2016 RECURRENTE: LUIS H. G. PROCURADOR: ALEJANDRA PEREZ CORREAS ABOGADO: FRANCISCO JAVIER ACIN VINYETA RECURRIDO: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. PROCURADOR: MARIA DOLORES SANZ CHANDRO ABOGADO: ALVARO ALARCON DAVALOS
SENTENCIA NÚM 30/2017
EN ZARAGOZA, A DOCE DE ENERO DEL DOS MIL DIECISIETE
EN NOMBRE DE S.M. EL REY,
ILMOS. SEÑORES: PRESIDENTE: D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA MAGISTRADOS: D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial
de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2016,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha
correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2016, en los
que aparece como parte apelante, LUIS H. G., representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. ALEJANDRA PEREZ CORREAS; y asistido por el Abogado
D. FRANCISCO JAVIER ACIN VINYETA; y aparece como parte apelada, BANCO
POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora de los tribunales,
Sr./a. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO; y asistido por el Abogado D. ALVARO
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ALARCON DAVALOS; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. ANTONIO LUIS
PASTOR OLIVER.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 19 de septiembre del
2016, cuyo FALLO es del tenor literal: “FALLO.- Que desestimando la demanda
interpuesta por Don Luis H. G. debo absolver y absuelvo a BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA de las pretensiones aducidas de contrario sin hacer expresa
imposición de costas”.
SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación
procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de
apelación.
Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las
actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las
partes.
TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 524 folios); y una vez personadas las
partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya
indicado.
No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación,
votación y fallo el día 12 de diciembre del 2016
CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones
legales.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
No se aceptan los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- El demandante, D. Luis H. G., suscribió con la entidad
demandada Banco Popular dos órdenes de suscripción de valores,
concretamente de 30 cada una, por 30.000 euros cada una de ellas.
Estos valores se denominan en las referidas órdenes de suscripción como “BO.
POPULAR CONV. V. 2013”, remitiéndose el contrato al tríptico a la emisión que
dice que ha firmado el suscriptor. La fecha de la orden es de 8-10-2009.
En la misma fecha, 8-10-2009, también suscribió un contrato de depósito y
administración de valores, en el que se clasifica al cliente como inversor
minorista.
No consta que se le realizara ningún Test ni de conveniencia, ni de idoneidad.
Aporta la demandada en lo que denomina documento 14 agrupado, lo que
parece ser la parte final del tríptico al que se refieren las órdenes de suscripción
y en donde consta la firma del demandante.
SEGUNDO.- Aunque el vencimiento de la operación se había fijado en
2013, en 2012 el propio banco y ante la evolución en Bolsa de sus acciones,
decidió ampliar la fecha de vencimiento de esa emisión hasta noviembre 2015, a
fin de que los bonistas pudieran recuperar al canjear los bonos por
acciones parte de la inversión, pues a esa fecha (2012), según la perito de la
parte actora (no contradicho por la demandada en este punto), dichos
suscriptores se enfrentaban a unas minusvalías latentes del 74%.
Esos canjes propuestos por el Banco llevan una fecha arriba del contrato de 10-
5-2012, aunque luego al final aparecen otras (29-6-12 y 1-10-12).
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TERCERO.- Con estos precedentes, el 29-12-2015, el abogado del
demandante reclamó en nombre de su cliente la nulidad del contrato y la
restitución del capital depositado. Ante lo cual el Banco se limitó a no
reconocer al abogado la representación de su cliente. Por eso el 7-3-2016,
aceptado el 10-3-2016, se presentó la demanda presente por vía telemática.
La entidad demandada al contestar a la demanda opuso la excepción de
caducidad. La sentencia de primera instancia la estimó al situar el momento en
el que cliente bancario pudo conocer el real contenido de lo contratado con la
información fiscal relativa al año 2010 que la entidad bancaria afirma que le
remitió (al igual que todos los años).
Por tanto, esta es la primera cuestión a resolver en el recurso que nos ocupa
CUARTO.- La jurisprudencia ha reiterado la doctrina relativa a la caducidad en
los contratos de tracto sucesivo. Este tribunal ha recogido los principios
antedichos (así, S. 103/2015, 27-2, entre otros). Más recientemente, la S.T.S.
435/2016, 29-6, reiterando lo ya expuesto, ha venido a concretar una serie de
principios:
“Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva
configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que
cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y,
además, . . . se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia
razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que
no ocurriría con la mera perfección del contrato. . .”
Y, más adelante, continúa: “En definitiva, no puede privarse de la acción a quien
no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el
desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el
consentimiento.
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Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las
derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del
contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la
acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de
que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o
dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de
suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de
aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB,
o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las
características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un
consentimiento viciado por el error”.
QUINTO.- Trasladando esto al caso que nos ocupa habremos de referirnos a la
información fiscal en la que el demandado y la sentencia apelada cifran el dies
a quo. No sin dejar de tener en cuenta los elementos recogidos en los primeros
fundamentos de esta resolución, de los que no se infiere una especial claridad
descriptiva del desarrollo del contrato litigioso.
Y, a tal fin, en principio se trata de documentos cuya recepción no admite la
parte actora. Pero, en segundo lugar, que en la información a efectos del
patrimonio se haga constar en cotización 97,886 % y 29.365,80 euros, no
es indicativo para un cliente minorista que está recibiendo unos intereses,
como renta fija, del contenido íntegro, completo y extenso de las
relaciones negociales de un bono necesariamente convertible en acciones.
Ni de las consecuencias económicas que pueda traer consigo (f. 220 de los
autos). Obviamente, si bastara con eso para entender el producto (complejo
y de alto riesgo), holgarían tests de idoneidad y conveniencia, realización
de escenarios, etc.
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Así lo ha entendido también la reciente S.A.P. Pontevedra, Secc- 1ª, 450/2016, 6-
10 cuando rechaza que la información fiscal de 2010 marcaba la pauta de dies a
quo:
“El argumento no puede admitirse porque, dejando al margen que no consta que
la comunicación sobre información fiscal del año 2010, aportada con el escrito de
contestación a la demanda (folio 199), llegara a poder del interesado, lo cierto es
que, alude a “Valores negociados en merc. Organizados <Renta fija>”, lo que
redunda en la idea de un producto de ahorro, sin que la mera referencia numérica
a la cotización o al importe efectivo, sin mayor aclaración, sea unívoca; y, en
segundo, porque la lectura del extracto de movimientos de la cuenta desde 10-10-
2009 al 16-12-2013 (folio 119) revela que durante todo este período se estuvieron
abonando intereses sin solución de continuidad, de suerte que el cliente no tenía
por qué intuir que el producto no era el que creía haber suscrito, ni, en cualquier
caso, los riesgos que llevaba aparejados.”
SEXTO.- Concluyendo, no se puede hablar de caducidad. Como mucho a
partir del canje que se ofrece a los clientes en mayo de 2012. Que a la fecha de la
interposición de la demanda no habría caducado.
SEPTIMO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión, es la información ofrecida al
demandante la que constituye el núcleo del debate.
Reiterado conceptos, el vicio-error en el consentimiento se forma a partir de
una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de
presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. A partir
de ahí, el error ha de recaer sobre la sustancia del objeto contractual (arts. 1261
y 1266 C.c.); ha de ser esencial, proyectándose sobre las cualidades, condiciones
o materia de contrato que hubiera constituido la causa concreta o motivos
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incorporados a la causa. Además ha de ser excusable, no imputables a quien lo
sufre.
A tal fin, la diligencia exigible al cliente bancario y financiero ha de tener
en cuenta las concretas circunstancias de éste y de la entidad; siendo
mayor la exigibilidad respecto al experto o profesional y menor cuanto
menor sea la experiencia del cliente.
Por eso en el ámbito del mercado de valores, el incumplimiento por parte
de la empresa de inversión del deber de información al cliente no
profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los
riesgos del producto, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento
suficiente sobre el producto y sus riesgos, lo que vicia el consentimiento.
(S.s. T.S. 840/2013, 769/2014, 489/2015, 102/2016, entre otras).
OCTAVO.- Naturaleza de los Bonos.- Como explicó la perito de la parte actora y
admitió la parte demandada, estamos ante un producto financiero complejo
y de elevado riesgo.
“Bonos subordinados necesariamente canjeables”. Es un producto híbrido
que tiene algunos aspectos similares a la renta fija y otros a la variable.
Exige un conocimiento especializado en materia financiera para poder
entender la lectura del producto y el riesgo asumido.
Riesgos que se traducen, entre otros, en que el emisor puede decidir no realizar
el pago trimestral de la remuneración y la apertura de un canje voluntario.
Tiene carácter subordinado, incluso posterior a las Acciones Preferentes. Nunca
podrá amortizarse en efectivo, de manera que en las fechas de cambio
únicamente recibirán las acciones de acuerdo con la conversión aplicable.
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Lo que requiere que el inversor esté familiarizado con la cotización de las
acciones a la fecha de suscripción del bono, los valores históricos de
aquéllas, el número de acciones que le van a entregar a cambio de los
bonos y poder calcular así a qué tipo deberían de cotizar las acciones para
que la operación sea rentable.
Con mayor precisión la reciente S.T.S. 411/2016, 17-6 (a la que también se
refiere la S.A.P. Pontevedra, secc. 1º, 450/2016, 6-10) define este producto
como instrumento financiero complejo. Suponen mayores riesgos para el
inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su
valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender
tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.
El propio art. 79 bis 8a) L.M.V. considera estos bonos como productos
complejos, por no estar incluídos en sus excepciones. También lo conceptúa así
la guía de la CNMV.
Literalmente dice el T. Supremo:
“1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se
convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el
poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá
acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un
número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la
protección contra bajadas del precio de la acción que. ofrecen los convertibles
tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una
parte de. la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado,.y
exponen inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos
Instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen
tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.”
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Y añade:
“3.- Pero es que, además si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente
convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante
el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones
ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal
característica que al inicio otorgan un Interés fijo, mientras dura el bono, pero
después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco , la aportación
adquiere las características de una inversión de renta variable, con el
consiguiente. riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un
producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad
financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una
información especialmente cuidadosa de manera que le quede claro que, a pesar
de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un
depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del
capital del banco, y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.”
NOVENO.- Cliente. Realmente no ha sido objeto de especial discusión su
calificación. Como ya dijimos, el propio banco lo calificó de minorista en el
contrato de depósito y administración de valores de 8-10-2009 (f. 405 de los
autos). Que fuera corresponsal del banco en la sucursal de su pueblo o barrio
rural, ya explicó la empleada bancaria, Sra. V., que consistía en buscar clientes
para dicha sucursal. Lo que no lleva consigo, en un agricultor jubilado,
necesariamente un conocimiento profundo de productos financieros
complejos.
Tampoco la suscripción de otros productos arriesgados, con anterioridad el
litigioso, tiene que ser demostración de que tuviera la condición de
experto. Así lo recoge la citada S.T.S. 411/16, al final del fundamento jurídico
sexto; añade, tampoco el que tuviera un patrimonio considerable.
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Con claridad expone la S.T.S. de pleno, 769/2014, 12-1-2015, que la suscripción
de otros productos similares con anterioridad, si no consta que le dieron la
información adecuada, “sólo puede indicar la reiteración de la entidad financiera
en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente”.
DÉCIMO.- Información ofrecida .- La ausencia de los tests de conveniencia e
idoneidad, la inexistencia de escenarios concretos que permitieran
representar el funcionamiento económico real del producto no han sido
objeto de especial discusión.
Las manifestaciones de los testigos empleados del banco fueron genéricos al
respecto. Primero, porque se referían, lógicamente, a un momento 7 años atrás.
Y, en segundo lugar, porque sin documentación escrita sus afirmaciones no
servían para cumplir el alto standard de exigencias requerido por la Directiva
MIFID y la ley del mercado de valores que la incorpora.
Tampoco la entrega del tríptico basta por sí misma para dar cumplimiento a ese
deber (STS 411/2016). Máximo cuando sí hubo asesoramiento, para lo cual no
es preciso la firma de un contrato a tal efecto, sino que basta con que sea el
banco el que ofrezca el producto al cliente, que sea aquél el que tenga la
iniciativa (S.T.S. 102/2016, 25-2).
Tampoco es suficiente –como explicó el testigo Sr. C.- por entender que si subía
el precio de la ación ganaba y su bajaba perdía. Los deberes de información no
quedan satisfechas por una obligación informativa activa, no de mera
disponibilidad para responder las dudas del cliente, quien sin conocimientos
expertos no puede saber siquiera qué preguntar (Ss.T.S. 769/2014, 12-1 y
411/2016, 17-6).
Como dice esta última sentencia, el quid de la información no está en lo que
suceda a partir del canje, sino antes del canje, es decir “que al inversor le
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quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un
valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino
pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la
fecha del canje, todo o parte de la inversión”.
Es decir, el error relevante ha de constituir en el desconocimiento de la
dinámica del producto, en las condiciones de la omisión, de la determinación del
precio, las condiciones de la conversión.
Tampoco las menciones prerredactadas de conocimiento más que de voluntad
tienen ningún valor, cuando son contradichas por los hechos. Y cuando ni
siquiera consta que se les hubieran entregado con la suficiente antelación (STS
460/2014 y S.T.J.U.E. 18-12-2014, C-449/2013).
En este caso, la parte del tríptico unido a los autos, además de una lectura
farragosa (incluso por la tipografía, sin resalte alguno), está plagada de
omisiones a otros documentos; mecánica contractual prohibida frente a
consumidores.
Tampoco el documento firmado por el cliente el 10-5-2012 (f.416 de los
autos) puede calificarse como sanación de la posible nulidad, pues ni consta
que se le hubiera explicado tres años después lo que no se hizo en 2009, ni --
reiteramos-- las menciones predispuestas cubren el standard alto de
información exigible.
Ni tampoco se firmó en situación de libertad contractual, sino como
consecuencia de la ampliación del plazo de canje acordado por el Banco para
minimizar el gravísimo daño que se estaba originando a los bonistas. La
aceptación de un mal menor en tales condiciones no presupone ni información,
ni sanación de la nulidad inicial
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UNDÉCIMO.- Consecuentemente, no se dio la información exigida, lo que
provocó en error sustancial y excusable sobre la esencia del producto
contratado, lo que acarrea la nulidad del mismo.
En este sentido y respecto al mismo producto, la citada S.T.s. 411/2016, 17-6,
S.A.P.Pontevedra 456/2016,6-10, Guipúzcoa, Sec. 2ª, 754/2016, secc. 3ª,
560/2016, Madrid, secc. 12, 195/2015 y Alava secc. 1ª, 458/2015. También hay
referencia a este producto en la S. 436/2016, 2-9 de esta Secc. 5ª de la A.P. de
Zaragoza.
DUODÉCIMO.- En cuanto a las consecuencias de la nulidad, conforme al art.
1303 C.c., es la restitución recíproca de lo mutuamente entregado. Es decir,
el Banco habrá de devolver el capital entregado (60.000 euros) y el cliente
devolver los intereses recibidos.
En cuanto a estos se plantea incidentalmente, pues no fue objeto de
identificación como hecho litigioso en la Audiencia Previa, si los intereses que
ha de devolver el cliente son brutos o netos.
Obviamente, lo retenido se ha ingresado en Hacienda por el retenedor o
pagador (art. 69 R. D. 214/1999, 5-2, Reglamento sobre la Renta de las Personas
Físicas). Luego, no ha ingresado –al menos directamente—en el patrimonio del
cliente.
Sin embargo, sí lo ha hecho al computársele como un ingreso retenido que
habrá formado parte de los mecanismos propios del cálculo de la cuota a
satisfacer por dicho impuesto y que, en su caso, será el sujeto pasivo (el cliente)
el que habrá de resolver con Hacienda la situación creada por la nulidad del
contrato en virtud del cual se realizaron dicha retenciones.
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Intereses brutos. No obstante lo cual la estimación de la demanda es sustancial
procediendo la condena en costas de la parte demandada (art. 394 L.E.C.).
VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.
FALLAMOS
Que estimando el recurso de apelación por la legal representación de D. LUIS
H. G., debemos revocar la sentencia apelada. Y estimando la demanda,
declarar la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones (bonos )
subordinados objeto de este litigio. Condenando al demandado, BANCO
POPULAR ESPAÑOL, S.A., a que restituya al actor la cantidad de 36.072,44
euros (doc. 4 de la contestación), más los intereses legales desde la fecha de
la suscripción. Con condena en costas a la parte demandada. Sin condena en las
costas de esta alzada. Devuélvase el depósito.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y
por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta
Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo
el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado
un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y
Consignaciones de esta Sección en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en
el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción
procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a
trámite.
Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la
presente, para su ejecución y cumplimiento.
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Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo
pronunciamos, mandamos y firmamos.