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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 ZARAGOZA SENTENCIA: 00030/2017 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003 TFNO.: 976208053-055-051 FAX: 976208052 ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2016 JUZGADO DE PROCEDENCIA: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE ZARAGOZA PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2016 RECURRENTE: LUIS H. G. PROCURADOR: ALEJANDRA PEREZ CORREAS ABOGADO: FRANCISCO JAVIER ACIN VINYETA RECURRIDO: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. PROCURADOR: MARIA DOLORES SANZ CHANDRO ABOGADO: ALVARO ALARCON DAVALOS

SENTENCIA NÚM 30/2017

EN ZARAGOZA, A DOCE DE ENERO DEL DOS MIL DIECISIETE

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

ILMOS. SEÑORES: PRESIDENTE: D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA MAGISTRADOS: D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial

de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000207 /2016,

procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA, a los que ha

correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000543 /2016, en los

que aparece como parte apelante, LUIS H. G., representado por el Procurador

de los tribunales, Sr./a. ALEJANDRA PEREZ CORREAS; y asistido por el Abogado

D. FRANCISCO JAVIER ACIN VINYETA; y aparece como parte apelada, BANCO

POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por la Procuradora de los tribunales,

Sr./a. MARIA DOLORES SANZ CHANDRO; y asistido por el Abogado D. ALVARO

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ALARCON DAVALOS; siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR. ANTONIO LUIS

PASTOR OLIVER.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 19 de septiembre del

2016, cuyo FALLO es del tenor literal: “FALLO.- Que desestimando la demanda

interpuesta por Don Luis H. G. debo absolver y absuelvo a BANCO POPULAR

ESPAÑOL SA de las pretensiones aducidas de contrario sin hacer expresa

imposición de costas”.

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación

procesal de la parte demandada se interpuso contra la misma recurso de

apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las

actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las

partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos (1 tomo de 524 folios); y una vez personadas las

partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya

indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación,

votación y fallo el día 12 de diciembre del 2016

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones

legales.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El demandante, D. Luis H. G., suscribió con la entidad

demandada Banco Popular dos órdenes de suscripción de valores,

concretamente de 30 cada una, por 30.000 euros cada una de ellas.

Estos valores se denominan en las referidas órdenes de suscripción como “BO.

POPULAR CONV. V. 2013”, remitiéndose el contrato al tríptico a la emisión que

dice que ha firmado el suscriptor. La fecha de la orden es de 8-10-2009.

En la misma fecha, 8-10-2009, también suscribió un contrato de depósito y

administración de valores, en el que se clasifica al cliente como inversor

minorista.

No consta que se le realizara ningún Test ni de conveniencia, ni de idoneidad.

Aporta la demandada en lo que denomina documento 14 agrupado, lo que

parece ser la parte final del tríptico al que se refieren las órdenes de suscripción

y en donde consta la firma del demandante.

SEGUNDO.- Aunque el vencimiento de la operación se había fijado en

2013, en 2012 el propio banco y ante la evolución en Bolsa de sus acciones,

decidió ampliar la fecha de vencimiento de esa emisión hasta noviembre 2015, a

fin de que los bonistas pudieran recuperar al canjear los bonos por

acciones parte de la inversión, pues a esa fecha (2012), según la perito de la

parte actora (no contradicho por la demandada en este punto), dichos

suscriptores se enfrentaban a unas minusvalías latentes del 74%.

Esos canjes propuestos por el Banco llevan una fecha arriba del contrato de 10-

5-2012, aunque luego al final aparecen otras (29-6-12 y 1-10-12).

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TERCERO.- Con estos precedentes, el 29-12-2015, el abogado del

demandante reclamó en nombre de su cliente la nulidad del contrato y la

restitución del capital depositado. Ante lo cual el Banco se limitó a no

reconocer al abogado la representación de su cliente. Por eso el 7-3-2016,

aceptado el 10-3-2016, se presentó la demanda presente por vía telemática.

La entidad demandada al contestar a la demanda opuso la excepción de

caducidad. La sentencia de primera instancia la estimó al situar el momento en

el que cliente bancario pudo conocer el real contenido de lo contratado con la

información fiscal relativa al año 2010 que la entidad bancaria afirma que le

remitió (al igual que todos los años).

Por tanto, esta es la primera cuestión a resolver en el recurso que nos ocupa

CUARTO.- La jurisprudencia ha reiterado la doctrina relativa a la caducidad en

los contratos de tracto sucesivo. Este tribunal ha recogido los principios

antedichos (así, S. 103/2015, 27-2, entre otros). Más recientemente, la S.T.S.

435/2016, 29-6, reiterando lo ya expuesto, ha venido a concretar una serie de

principios:

“Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva

configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que

cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y,

además, . . . se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia

razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que

no ocurriría con la mera perfección del contrato. . .”

Y, más adelante, continúa: “En definitiva, no puede privarse de la acción a quien

no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el

desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el

consentimiento.

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Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las

derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del

contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la

acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de

que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o

dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de

suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de

aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB,

o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las

características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un

consentimiento viciado por el error”.

QUINTO.- Trasladando esto al caso que nos ocupa habremos de referirnos a la

información fiscal en la que el demandado y la sentencia apelada cifran el dies

a quo. No sin dejar de tener en cuenta los elementos recogidos en los primeros

fundamentos de esta resolución, de los que no se infiere una especial claridad

descriptiva del desarrollo del contrato litigioso.

Y, a tal fin, en principio se trata de documentos cuya recepción no admite la

parte actora. Pero, en segundo lugar, que en la información a efectos del

patrimonio se haga constar en cotización 97,886 % y 29.365,80 euros, no

es indicativo para un cliente minorista que está recibiendo unos intereses,

como renta fija, del contenido íntegro, completo y extenso de las

relaciones negociales de un bono necesariamente convertible en acciones.

Ni de las consecuencias económicas que pueda traer consigo (f. 220 de los

autos). Obviamente, si bastara con eso para entender el producto (complejo

y de alto riesgo), holgarían tests de idoneidad y conveniencia, realización

de escenarios, etc.

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Así lo ha entendido también la reciente S.A.P. Pontevedra, Secc- 1ª, 450/2016, 6-

10 cuando rechaza que la información fiscal de 2010 marcaba la pauta de dies a

quo:

“El argumento no puede admitirse porque, dejando al margen que no consta que

la comunicación sobre información fiscal del año 2010, aportada con el escrito de

contestación a la demanda (folio 199), llegara a poder del interesado, lo cierto es

que, alude a “Valores negociados en merc. Organizados <Renta fija>”, lo que

redunda en la idea de un producto de ahorro, sin que la mera referencia numérica

a la cotización o al importe efectivo, sin mayor aclaración, sea unívoca; y, en

segundo, porque la lectura del extracto de movimientos de la cuenta desde 10-10-

2009 al 16-12-2013 (folio 119) revela que durante todo este período se estuvieron

abonando intereses sin solución de continuidad, de suerte que el cliente no tenía

por qué intuir que el producto no era el que creía haber suscrito, ni, en cualquier

caso, los riesgos que llevaba aparejados.”

SEXTO.- Concluyendo, no se puede hablar de caducidad. Como mucho a

partir del canje que se ofrece a los clientes en mayo de 2012. Que a la fecha de la

interposición de la demanda no habría caducado.

SEPTIMO.- Entrando ya en el fondo de la cuestión, es la información ofrecida al

demandante la que constituye el núcleo del debate.

Reiterado conceptos, el vicio-error en el consentimiento se forma a partir de

una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de

presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. A partir

de ahí, el error ha de recaer sobre la sustancia del objeto contractual (arts. 1261

y 1266 C.c.); ha de ser esencial, proyectándose sobre las cualidades, condiciones

o materia de contrato que hubiera constituido la causa concreta o motivos

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incorporados a la causa. Además ha de ser excusable, no imputables a quien lo

sufre.

A tal fin, la diligencia exigible al cliente bancario y financiero ha de tener

en cuenta las concretas circunstancias de éste y de la entidad; siendo

mayor la exigibilidad respecto al experto o profesional y menor cuanto

menor sea la experiencia del cliente.

Por eso en el ámbito del mercado de valores, el incumplimiento por parte

de la empresa de inversión del deber de información al cliente no

profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los

riesgos del producto, lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento

suficiente sobre el producto y sus riesgos, lo que vicia el consentimiento.

(S.s. T.S. 840/2013, 769/2014, 489/2015, 102/2016, entre otras).

OCTAVO.- Naturaleza de los Bonos.- Como explicó la perito de la parte actora y

admitió la parte demandada, estamos ante un producto financiero complejo

y de elevado riesgo.

“Bonos subordinados necesariamente canjeables”. Es un producto híbrido

que tiene algunos aspectos similares a la renta fija y otros a la variable.

Exige un conocimiento especializado en materia financiera para poder

entender la lectura del producto y el riesgo asumido.

Riesgos que se traducen, entre otros, en que el emisor puede decidir no realizar

el pago trimestral de la remuneración y la apertura de un canje voluntario.

Tiene carácter subordinado, incluso posterior a las Acciones Preferentes. Nunca

podrá amortizarse en efectivo, de manera que en las fechas de cambio

únicamente recibirán las acciones de acuerdo con la conversión aplicable.

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Lo que requiere que el inversor esté familiarizado con la cotización de las

acciones a la fecha de suscripción del bono, los valores históricos de

aquéllas, el número de acciones que le van a entregar a cambio de los

bonos y poder calcular así a qué tipo deberían de cotizar las acciones para

que la operación sea rentable.

Con mayor precisión la reciente S.T.S. 411/2016, 17-6 (a la que también se

refiere la S.A.P. Pontevedra, secc. 1º, 450/2016, 6-10) define este producto

como instrumento financiero complejo. Suponen mayores riesgos para el

inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su

valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender

tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8a) L.M.V. considera estos bonos como productos

complejos, por no estar incluídos en sus excepciones. También lo conceptúa así

la guía de la CNMV.

Literalmente dice el T. Supremo:

“1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se

convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el

poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá

acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un

número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la

protección contra bajadas del precio de la acción que. ofrecen los convertibles

tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una

parte de. la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado,.y

exponen inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos

Instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen

tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.”

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Y añade:

“3.- Pero es que, además si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente

convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante

el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones

ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal

característica que al inicio otorgan un Interés fijo, mientras dura el bono, pero

después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco , la aportación

adquiere las características de una inversión de renta variable, con el

consiguiente. riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un

producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad

financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una

información especialmente cuidadosa de manera que le quede claro que, a pesar

de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un

depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del

capital del banco, y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.”

NOVENO.- Cliente. Realmente no ha sido objeto de especial discusión su

calificación. Como ya dijimos, el propio banco lo calificó de minorista en el

contrato de depósito y administración de valores de 8-10-2009 (f. 405 de los

autos). Que fuera corresponsal del banco en la sucursal de su pueblo o barrio

rural, ya explicó la empleada bancaria, Sra. V., que consistía en buscar clientes

para dicha sucursal. Lo que no lleva consigo, en un agricultor jubilado,

necesariamente un conocimiento profundo de productos financieros

complejos.

Tampoco la suscripción de otros productos arriesgados, con anterioridad el

litigioso, tiene que ser demostración de que tuviera la condición de

experto. Así lo recoge la citada S.T.S. 411/16, al final del fundamento jurídico

sexto; añade, tampoco el que tuviera un patrimonio considerable.

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Con claridad expone la S.T.S. de pleno, 769/2014, 12-1-2015, que la suscripción

de otros productos similares con anterioridad, si no consta que le dieron la

información adecuada, “sólo puede indicar la reiteración de la entidad financiera

en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente”.

DÉCIMO.- Información ofrecida .- La ausencia de los tests de conveniencia e

idoneidad, la inexistencia de escenarios concretos que permitieran

representar el funcionamiento económico real del producto no han sido

objeto de especial discusión.

Las manifestaciones de los testigos empleados del banco fueron genéricos al

respecto. Primero, porque se referían, lógicamente, a un momento 7 años atrás.

Y, en segundo lugar, porque sin documentación escrita sus afirmaciones no

servían para cumplir el alto standard de exigencias requerido por la Directiva

MIFID y la ley del mercado de valores que la incorpora.

Tampoco la entrega del tríptico basta por sí misma para dar cumplimiento a ese

deber (STS 411/2016). Máximo cuando sí hubo asesoramiento, para lo cual no

es preciso la firma de un contrato a tal efecto, sino que basta con que sea el

banco el que ofrezca el producto al cliente, que sea aquél el que tenga la

iniciativa (S.T.S. 102/2016, 25-2).

Tampoco es suficiente –como explicó el testigo Sr. C.- por entender que si subía

el precio de la ación ganaba y su bajaba perdía. Los deberes de información no

quedan satisfechas por una obligación informativa activa, no de mera

disponibilidad para responder las dudas del cliente, quien sin conocimientos

expertos no puede saber siquiera qué preguntar (Ss.T.S. 769/2014, 12-1 y

411/2016, 17-6).

Como dice esta última sentencia, el quid de la información no está en lo que

suceda a partir del canje, sino antes del canje, es decir “que al inversor le

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quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un

valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino

pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la

fecha del canje, todo o parte de la inversión”.

Es decir, el error relevante ha de constituir en el desconocimiento de la

dinámica del producto, en las condiciones de la omisión, de la determinación del

precio, las condiciones de la conversión.

Tampoco las menciones prerredactadas de conocimiento más que de voluntad

tienen ningún valor, cuando son contradichas por los hechos. Y cuando ni

siquiera consta que se les hubieran entregado con la suficiente antelación (STS

460/2014 y S.T.J.U.E. 18-12-2014, C-449/2013).

En este caso, la parte del tríptico unido a los autos, además de una lectura

farragosa (incluso por la tipografía, sin resalte alguno), está plagada de

omisiones a otros documentos; mecánica contractual prohibida frente a

consumidores.

Tampoco el documento firmado por el cliente el 10-5-2012 (f.416 de los

autos) puede calificarse como sanación de la posible nulidad, pues ni consta

que se le hubiera explicado tres años después lo que no se hizo en 2009, ni --

reiteramos-- las menciones predispuestas cubren el standard alto de

información exigible.

Ni tampoco se firmó en situación de libertad contractual, sino como

consecuencia de la ampliación del plazo de canje acordado por el Banco para

minimizar el gravísimo daño que se estaba originando a los bonistas. La

aceptación de un mal menor en tales condiciones no presupone ni información,

ni sanación de la nulidad inicial

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UNDÉCIMO.- Consecuentemente, no se dio la información exigida, lo que

provocó en error sustancial y excusable sobre la esencia del producto

contratado, lo que acarrea la nulidad del mismo.

En este sentido y respecto al mismo producto, la citada S.T.s. 411/2016, 17-6,

S.A.P.Pontevedra 456/2016,6-10, Guipúzcoa, Sec. 2ª, 754/2016, secc. 3ª,

560/2016, Madrid, secc. 12, 195/2015 y Alava secc. 1ª, 458/2015. También hay

referencia a este producto en la S. 436/2016, 2-9 de esta Secc. 5ª de la A.P. de

Zaragoza.

DUODÉCIMO.- En cuanto a las consecuencias de la nulidad, conforme al art.

1303 C.c., es la restitución recíproca de lo mutuamente entregado. Es decir,

el Banco habrá de devolver el capital entregado (60.000 euros) y el cliente

devolver los intereses recibidos.

En cuanto a estos se plantea incidentalmente, pues no fue objeto de

identificación como hecho litigioso en la Audiencia Previa, si los intereses que

ha de devolver el cliente son brutos o netos.

Obviamente, lo retenido se ha ingresado en Hacienda por el retenedor o

pagador (art. 69 R. D. 214/1999, 5-2, Reglamento sobre la Renta de las Personas

Físicas). Luego, no ha ingresado –al menos directamente—en el patrimonio del

cliente.

Sin embargo, sí lo ha hecho al computársele como un ingreso retenido que

habrá formado parte de los mecanismos propios del cálculo de la cuota a

satisfacer por dicho impuesto y que, en su caso, será el sujeto pasivo (el cliente)

el que habrá de resolver con Hacienda la situación creada por la nulidad del

contrato en virtud del cual se realizaron dicha retenciones.

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Intereses brutos. No obstante lo cual la estimación de la demanda es sustancial

procediendo la condena en costas de la parte demandada (art. 394 L.E.C.).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación por la legal representación de D. LUIS

H. G., debemos revocar la sentencia apelada. Y estimando la demanda,

declarar la nulidad del contrato de suscripción de obligaciones (bonos )

subordinados objeto de este litigio. Condenando al demandado, BANCO

POPULAR ESPAÑOL, S.A., a que restituya al actor la cantidad de 36.072,44

euros (doc. 4 de la contestación), más los intereses legales desde la fecha de

la suscripción. Con condena en costas a la parte demandada. Sin condena en las

costas de esta alzada. Devuélvase el depósito.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y

por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta

Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo

el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado

un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y

Consignaciones de esta Sección en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en

el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción

procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a

trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la

presente, para su ejecución y cumplimiento.

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Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo

pronunciamos, mandamos y firmamos.