SABER DIREITO – FORMULÁRIOTÍTULO DO CURSO AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA

PROFESSOR THIAGO ALMEIDA DE OLIVEIRA

QUALIFICAÇÃO PROFESSOR DE PROCESSO PENAL E ADVOGADO

AULA 01TÍTULO PREMISSAS E CONTEXTO

ROTEIRO DE ESTUDO IntroduçãoAlbert Camus: justiça e liberdade.Definição e denominações.A audiência de custódia como marco humanizatório e civilizatório do processo penal democrático.Predominância no direito comparado e essencialidade do ato (CADH: direito à liberdade pessoal). “Modismo”?Evolução do debate e adoção no Brasil.A visão da Corte Interamericana de Direitos Humanos (caso Tibi v. Equador, Acosta Calderón v. Equador): garantia de direitos e adoção de medidas cautelares (presunção de inocência).Pensando a audiência de custódia a partir de suas premissas e em seu contexto.O papel do processo penal (e suas categorias) no marco do Estado Democrático de Direito.As medidas cautelares no processo penal (democrático): normas fundamentais e critérios de aplicação.Uma audiência de custódia para quê(m)? Quais expectativas a audiência de custódia deve atender? Processo penal e sua instrumentalidade constitucional.A “preocupação democrática” com o exercício do poder (limitação).O processo penal como instrumento de máxima efetividade: constitucionalidade e convencionalidade.. Papel do juiz: controle sobre respeito às garantias.Medidas cautelares pessoais: normas fundamentais.Tutela cautelar no processo penal: instrumentalidade qualificada.Zaffaroni: cautelares pessoais e a inevitável filiação penal.Espécies: pessoais, patrimoniais, Sistema binário (bipolar) e modelo polimorfo das cautelares

pessoais (CPP: sistema de cautelares pessoais de 2011).Normas fundamentais aplicáveisPresunção de inocência (CR/88, art. 5º, LVII e CADH, art. 8.2).Essencialidade (Amilton Bueno de Carvalho e Geraldo Prado).“Ilustre desconhecida” (Rubens Casara)Dimensões de tratamento, probatória e de garantia.Caso Tibi e Acosta Calederón: audiência de custódia e presunção de inocência.Contraditório (CR/88, art. 5º, LV e CADH, art. 8.1)Contraditório e direito de audiência.Percepção tradicional.Ampliação e significado: paridade de armas, direito de influência.Ampla defesa (autodefesa) e direito de audiência.Contraditório e medidas cautelares (art. 282, § 3º).Contraditório e audiência de custódia.Jurisdicionalidade e motivaçãoReserva de jurisdição (competente) para decretação de medidas cautelares.Autoridade policial: fiança e, no PL 554/2011, comparecimento periódico a juízo.Fundamentação idônea: insuficiência da menção a (ou transcrição de) dispositivos legais (NCPC, art. 489, § 1º).Mérito substantivo (fumus comissi delicti) e perigo processual (periculum libertatis – cautelares pessoais).Princípio da individualização da prisão e demais medidas cautelares (STF).Audiência de custódia e fundamentação das cautelares.ProvisoriedadeDuração razoável do processo (CR/88, art. 5º, LXXVIII) e direito a um processo sem dilações indevidas.A necessidade de fixação de prazos de duração e reavaliação das medidas cautelares e o silêncio da lei brasileira: necessária fixação pelo juiz.Resolução 213/2015 do CNJ, arts. 9º e 10: prazos para fixação de monitoramento eletrônico e demais medidas cautelares.Audiência de custódia: necessidade de condução “sem demora”.ProvisionalidadeCaráter situacional das medidas cautelares e decisão rebus sic stantibus.Revogação, cumulação e substituição das medidas cautelares.Resolução 213/2015 do CNJ, arts. 9º e 10: necessidade de reavaliação do contexto fático das cautelares.Aplicação na audiência de custódia em casos de prisão preventiva ou temporária (confirmação de modificação do contexto fático).ProporcionalidadePressuposto: mérito substantivo (fumus comissi delicti).Juízos de necessidade, adequação e proporcionalidade (CPP, arts. 282, I e II).Vedação à decretação de medidas que incorram em excesso.Princípio da homogeneidade (Geraldo Prado; STJ, HC 182.750/SP).Audiência de custódia: contato judicial mais próximo com os

elementos concretos permite juízos mais acurados de necessidade, adequação e proporcionalidade.ExcepcionalidadePresunção de inocência e dimensão de tratamento.O estado de liberdade e a excepcionalidade das cautelares.Zaffaroni e a “inevitável filiação penal” das medidas cautelares: o problema da total impossibilidade de “restituição” do tempo de liberdade privada.A excepcionalidade das cautelares privativas da liberdade (prisões cautelares).Nereu Giacomolli: prisão preventiva como cautelaridade máxima (CPP, art. 282, §§ 4º e 6º).Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, art. 9.3: “A detenção prisional de pessoas aguardando julgamento não deve ser regra geral”.Resolução 213/2015 do CNJ e excepcionalidade do monitoramento eletrônico.Contato mais direto com elementos concretos permite ao juiz, na audiência de custódia, reservar as cautelares pessoais – em especial as prisionais – para situações concretamente excepcionais.

RESUMO FINAL - A audiência de custódia atende às exigências de um processo penal de índole democrática.

- As medidas cautelares tutelam, quando necessário, a eficácia investigativa e processual.

- Princípios fundamentais, como a presunção de inocência e o contraditório, aplicam-se às cautelares.

- Incidem, também, os critérios de provisoriedade, provisionalidade, proporcionalidade e excepcionalidade.

AULA 02TÍTULO OBJETIVOS, NORMATIVIDADE E JURISPRUDÊNCIA

ROTEIRO DE ESTUDO Objetivos da audiência de custódia- Adequação aos tratados internacionais de direitos humanos.- Prevenção e repressão a abusos e maus-tratos (Resolução 213/2015 do CNJ, art. 11). Dados do CNJ apontam para 1.300 casos de abusos reportados até outubro de 2015.- Controle judicial sobre a legalidade e necessidade do aprisionamento cautelar.- Análise judicial da situação pessoal do preso (gravidez, cuidados especiais, filhos etc.)O problema do descompasso entre a reforma de 2008 e 2011 do CPP.Redução do encarceramento massivo: “objetivo” ou “efeito” da audiência de custódia?Bertolt Brecht e a defesa do óbvioADPF 347 e o truísmo da indignidade humana no sistema carcerário.Audiência de custódia como “redução de danos” (resultado e não finalidade).A questão qualitativa: ADPF 347 (STF) e o “inferno dantesco”.A questão quantitativa...

Paradoxo: a Constituição de 1988 e a construção de uma sociedade “livre” (Nilo Batista).Dados do CNJ (2014): 567.655 presos (sem domiciliar) – 4º lugar / 715.592 presos (com domiciliar) – 3º lugar; 300 presos por 100.000 habitantes, “perdendo” para EUA, Rússia e Tailândia (4º lugar).Entre 2008 e 2014: EUA (-8%), China (-9%), Rússia (-24%) e Brasil (+33%).Entre 2000 e 2014, população brasileira cresceu 16% e número de presos cresceu 161%.Presos cautelares: 41% (dados nacionais).CNJ reconhece, na Resolução 213, “contingente desproporcional de pessoas presas preventivamente.Zaffaroni: presunção de inocência e o desvirtuamento da prisão preventiva na América Latina.Comissão Interamericana de Direitos Humanos e o Informe 86 de 2009.Pesquisa do CNJ do final de 2015: liberação de 45% nas audiências de custódia (anteriormente, de 5% a 10%). Apenas dos liberados 4% reincidiram. Alívio para os cofres públicos da ordem de R$ 4,3 bilhões por ano, que podem ser empregados em outras políticas sociais.Normatividade (internacional)Nova compreensão sobre a teoria das fontes e o (necessário) controle da convencionalidade da legislação processual penal.Sistemas internacional e regional de proteção dos direitos humanos.Sistema regional: CADH, arts. 7.5 (equivalente ao art. 5.3 da CEDH) e 8.1.STF, RE 466.343/SP e no HC 87.585/TO: status supralegal da CADH.Decreto legislativo 89/98: reconhecimento da competência da CIDH.Aplicabilidade direta e imediata da CADH (critério da máxima efetividade e intepretação pro homine).Sistema internacional: PIDCP, art. 9.3.Normatividade (nacional)Antecedentes:- Art. 131 do Código Criminal do Império (1832): apresentação ao “juiz de paz do distrito” após prisão em flagrante;- CPP, art. 287: prisão sem exibição do mandado (crime inafiançável) e apresentação imediata ao juiz que o expediu;- CPP, art. 656: facultado ao juiz solicitar apresentação do preso em ação de habeas corpus;- Código Eleitoral (Lei 4.737/65), art. 236: apresentação de preso em flagrante ou condenado ao juiz, 5 dias antes e 48h após e eleição;- Lei 5.010/66, art. 66, parágrafo único: “necessária” apresentação do preso ao juiz para prorrogação do prazo do inquérito;- Lei 7.960/89, art. 2º, § 3º: facultada a determinação de apresentação do preso;- ECA (Lei 8.069/90), arts. 171 e 175: apresentação do adolescente apreendido por ordem judicial (juiz) e em flagrante (MP)O STF e a audiência de custódia

HC 119.095/MG, j. 26/11/2016, Rel. Min. Gilmar Mendes: relator frisa e importância de se exigir a apresentação do preso em flagrante à autoridade policial, conforme previsão da CADH (obiter dictum).ADI 5240 (Informativo 795)Fevereiro de 2015: ADEPOL (Associação dos Delegados de Polícia do Brasil) ajuíza a ADI 5240 contra o Provimento conjunto nº 3/2015 do TJSP.Argumenta-se o vício de iniciativa e a violação à separação de poderes.Agosto de 2015: STF julga improcedente a ADI, fundando-se (1) no fato de a CADH, norma de caráter supralegal, ter determinado a apresentação do preso ao juiz – e não o Provimento; (2) por outro lado, a ordem infraconstitucional já previa essa obrigação, como o art. 656 do CPP*, de forma que o Provimento somente explicitou tais comandos e (3) quem cria as obrigações aos demais Poderes é a CADH e o CPP, e não o Provimento**.Decisão por maioria, vencido o Min. Marco Aurélio.* Guilherme de Souza Nucci no artigo “Os mitos da audiência de custódia”: “não há previsão no CPP”.** Guilherme de Souza Nucci no artigo “Os mitos da audiência de custódia”: “CNJ não pode legislar a respeito, nem os tribunais”.

ADPF 347 (MC) (Informativo 798)Em maio de 2015, o PSOL ajuíza a ADPF 347, pleiteando que o STF reconheça o estado de coisas inconstitucional do sistema carcerário, ordenando uma série de medidas de contorno desse cenário. A tese, já utilizada por outras cortes constitucionais latino-americanas, tem em Daniel Sarmento, respeitado constitucionalista brasileiro, um de seus mentores intelectuais no caso brasileiro.. Foram formulados vários pedidos, inclusive em sede cautelar; um dos pedidos era no sentido de que o STF determinasse, em nível nacional, a realização de audiências de custódia;. Apreciando as medidas cautelares, o STF determinou a realização, no prazo máximo de 90 dias, a realização em todo país de audiências de custódia.. Para sanar o problema da uniformidade procedimento, é dotada a Resolução 213/2015 do CNJ, em 15/12/2015.

RESUMO FINAL - A audiência de custódia possibilita um controle judicial mais eficaz sobre a prisão.

- Também permite prevenir e reprimir a prática de abusos contra o preso.

- Compatibiliza, ainda, a legislação interna do Brasil com as normativas internacionais.

- A audiência de custódia tem o potencial de amenizar o caótico cenário do sistema prisional brasileiro.

- Além da previsão em convenções internacionais, pode ser identificada na lei brasileira.

- O STF tem reconhecido a obrigatoriedade de sua realização (ADI 5240 e ADPF 347).

AULA 03TÍTULO PROCEDIMENTO – PARTE 1

ROTEIRO DE ESTUDO Sistemática anterior (em relação à prisão em flagrante)Na verdade, não se pode afirmar que anteriormente havia propriamente um “sistema” de cautelares pessoais.Três momentos podem ser destacados:Anteriormente à Lei 12.403/11: juiz avaliava se o flagrante estava “formalmente em ordem”, limitando-se a “homologar” o respectivo auto de prisão, mantendo-se preso o autuado.À essa época, a doutrina já se insurgia quanto a uma pretensa “autossuficiência” do flagrante, cujos elementos não apontam para o perigo processual (cautelaridade).Até 2008, o contato com o preso aconteceria numa audiência de interrogatório. A partir de 2008, o preso é apresentado na audiência de instrução (final do procedimento comum).Lei 12.403/11: controle judicial obrigatório a ser realizado pelo juiz após comunicação do flagrante (CPP, art. 310).Inovação produz avanços, mas deixa de fixar expressamente a necessidade de apresentação do preso ao juiz, embora alguns doutrinadores – a exemplo de Aury Lopes Jr. – já apontassem nessa direção (CPP, art. 282, § 3º).CIDH, casos Acosta Calderón v. Equador e Bayarri v. Argentina: mera comunicação formal da detenção não atende à CADH.Na prática, controle se torna meramente “gerencial” (Caio Paiva), com amplo predomínio da conversão de flagrante em preventiva, muitas vezes de ofício.. Assim, caracterizou-se fundo descompasso entre as reformas de 2008 e 2011 do CPP.Com a audiência de custódia: necessária condução do preso ao juiz, “sem demora” (CADH). Essa condução integra o procedimento próprio do flagrante (Gustavo Badaró).Prazo de apresentação do presoObra indicada: Direito ao processo penal no prazo razoável (Gustavo Badaró e Aury Lopes Jr.).A quebra do paradigma newtoniano e a relatividade da aferição do tempo.As primeiras horas da detenção.CADH, art. 7.5: “sem demora” (versão portuguesa), “sin demora” (versão espanhola), “promptly” (versão inglesa) – imediatidade.PIDCP, art. 9.3: “prontamente”.Qual o prazo exato?Na jurisprudência da CIDH: a ser analisado caso a caso.Parâmetros da CIDH:- Respeito ao direito interno;- Apresentação não superior a 4 dias (salvo situações excepcionais);- Gravidade do crime não interfere.No Brasil, doutrina, interpretando o CPP, art. 306, § 1º, propõe prazo de 24 horas. Alguns autores defendem prazos maiores

(Raphael Melo defende prazo de 48 horas; Renato Brasileiro defende prazo de 72 horas, com realização de exame de corpo de delito cautelar em não mais de 24 horas).À exceção do Maranhão (que fixou prazo máximo de 48 horas), estados brasileiros regulamentaram prazo máximo de 24 horas.A Resolução 213/2015 do CNJ fixa prazo de 24 horas da comunicação do flagrante (48 horas da prisão, portanto).O Projeto de Lei 554/2001 do Senado Federal, alterando o art. 306 do CPP, fixa prazo de 24 horas após a lavratura do flagrante.Desrespeitado o prazo, tendo em conta trata-se de exigência procedimental para a realização válida do flagrante (Gustavo Badaró), impõe-se o relaxamento da prisão, não sendo apropriada a determinação de realização da audiência a destempo.Naturalmente, casos excepcionais admitirão extensão razoável do prazo, como na hipótese em que o preso estiver gravemente ferido e em regime de atendimento hospitalar intensivo.VideoconferênciaCortes internacionais não permitem utilização da videoconferência, sob pena se frustrarem os objetivos da audiência.Gustavo Badaró destaca que a audiência de custódia supera a tutela da simples liberdade ambulatorial.Caio Paiva: na videoconferência não há condução, tampouco presença.Redução do impacto humanizatório e subnotificação de maus-tratos e abusos.Alguns autores a admitem, em casos excepcionais (Caio Paiva, Renato Brasileiro).No Brasil, foi frustrada a tentativa de emenda ao PLS 554/2011, inserindo-se a possibilidade de uso da videoconferência.Não há previsão na Resolução 213/2015 do CNJ.Autoridade a quem deve o preso ser apresentadoCADH, art. 7.5: “Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais”.Indaga-se, no caso brasileiro, se a apresentação do preso à autoridade policial, no Brasil, não seria suficiente para fins de cumprimento das disposições da CADH.Há entendimento doutrinário nesse sentido (Guilherme de Souza Nucci, Thiago Costa, Francisco Sannini Neto e Eduardo Luiz Cabette).Na tramitação do PLS 554/2011, esse ponto de vista foi defendido por várias entidades de classe de delegados de polícia.Argumentos delegado como agente tutor das garantias (exame de legalidade da prisão, prevenção de abusos, concessão de liberdade provisória [fiança]). Brasil teria um duplo controle de legalidade, sendo a audiência de custódia realizada com a autoridade policial.Assim decidiu o TJSP no HC n. 2016152-70.2015.8.26.0000- Rel. Guilherme de Souza Nucci, em 12.05.2015.

Ampla maioria da doutrina tem se encaminhado no sentido de não ser o delegado a autoridade a quem o preso deva ser apresentado, nos termos da CADH (Fauzi Hassan, Aury Lopes Jr., Alexandre Morais da Rosa, Caio Paiva, Gustavo Badaró).Segundo essa ótica delegado não tem poderes suficientemente amplos para fazer cessar ilegalidades, conferir tratamento condizente com a situação pessoal do preso e reprimir determinadas práticas abusivas (ex.: conversão do flagrante em preventiva domiciliar). Não basta ser “bacharel e concursado”, conforme defende Guilherme de Souza Nucci no artigo “Os mitos da audiência de custódia”.Por isso mesmo, art. 7.5 da Convenção deve ser interpretado em conjunto com seu art. 8.1: “juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei”.Embora desejável, delegado não conta, no Brasil, com o mesmo estatuto e garantias conferidas à magistratura e ao Ministério Público, em que pese as inovações trazidas pela Lei 12.830/13. Exemplificativamente, não se pode opor exceção de suspeição às autoridades policiais (art. 107).Resolução 213/2015 do CNJ fixa, com clareza, serem os juízes e tribunais brasileiros as autoridades responsáveis para pela recepção do custodiado (art. 1º, § 2º e art. 3º).Por motivos similares, essa função não pode ser assumida pela defensoria tampouco pelo MP, como também já reconhecido pela CIDH.Prisão em caso de foro por prerrogativa de função: segundo a Resolução 213, a apresentação poderia ser o juiz que o presidente do tribunal ou relator designar para esse fim.

RESUMO FINAL - A audiência de custódia avança em relação à reforma de 2011, exigindo apresentação do preso.

- A CADH determina que apresentação do preso deve ser dar “sem demora”.

- Resolução 213/2015 do CNJ, maioria da doutrina e das normativas estaduais: prazo de 24h.

- Há divergência doutrinária sobre a realização da audiência por sistema de videoconferência.

- Não cumpre a CADH a apresentação do preso ao delegado, conforme entendimento majoritário da doutrina.

AULA 04TÍTULO PROCEDIMENTO – PARTE 2

ROTEIRO DE ESTUDO Limites cognitivos da audiência de custódiaUm dos eixos temáticos que mais tem suscitado debates e controvérsia na doutrina.Investiga a (in)eficácia probatória dos elementos produzidos durante a audiência de custódia.Alguns atos de regulamentação da audiência nos estados e alguns autores preferem a expressão “entrevista”, justamente para distingui-la do interrogatório.Diretriz amplamente adotada: entrevista (ou interrogatório) do preso não se presta à inquiri-lo a respeito do “mérito” do caso

penal naquilo que exceda à necessidade de constatação do fumus comissi delicti.Interrogatório “pro libertate”: perguntas ao preso devem objetivar apuração de elementos concretos que forneçam lastro a eventual decretação de medida cautelar (prisão ou alternativas). O exame se põe estritamente sobre a legalidade da prisão e sobre a cautelaridade – ou mesmo sobre a prática de abusos –, mas não sobre a possível imputação em si.Reforça-se, com isso, que o quanto for apurado nesta audiência não pode ser utilizado como meio de prova contra o depoente.Há, portanto, segundo essa orientação, nítida limitação cognitiva sobre o que for apurado na audiência.Nesse sentido: Aury Lopes Jr., Alexandre Morais da Rosa, Gustavo Badaró, Fauzi Hassan, Luís Geraldo Lanfredi, Vinícius Gomes de Vasconcellos (artigo IBCCrim). Assim também prevê a Resolução 213/2015 do CNJ (art. 8º, VIII) e o PLS 554/2011 (alteração do art. 306, § 7º do CPP).Importante que o preso seja advertido sobre isso pelo seu defensor (Resolução 213/2015, art. 6º) bem como pelo juiz.Aury Lopes Jr.: o ideal é que a entrevista integre os autos do processo (modelo previsto no DL 554/2011).Portanto, segundo esse olhar, a confissão do preso não pode ser valorada na fase processual (Eugênio Pacelli), sob pena de se configurar prova ilícita, se aproximando de um modelo de proibição relativa da prova (Alemanha).Todavia, há entendimento em sentido contrário.Caio Paiva (em revisão de posicionamento anterior): trata-se de “paternalismo processual”. Argumentos:- É ilusória a separação entre os elementos cautelares e o mérito do caso penal. O fumus comissi delicti compõe a cautelaridade;- Não há limite cognitivo nas convenções e tratados;- Doutrina estrangeira não repudia perguntas sobre o mérito do caso penal;- Preso será orientado previamente pelo seu defensor, que o advertirá sobre os riscos em suas respostas;- Preso será cientificado sobre seu direito ao silêncio;- Declarações do preso podem ser ratificadas ou retificas em juízo;- Porque não censurar o interrogatório do APF, quando não há defensor, MP ou juiz?- Vedação ao ingresso nas questões meritórias viola o direito ao confronto, decorrência do contraditório.Acompanham essa orientação: Rodrigo da Silva Brandalise, Mauro Fonseca Andrade e Pablo Rodrigo Alflen.Quem deve estar presente à audiência?. Alguns regulamentos estaduais afirmam que o Ministério Público a defesa podem ser manifestar, “se presentes”. Mas essa concepção (presença facultativa) não tem prevalecido.Defensor ou advogado: presença obrigatória. Nesse sentido a doutrina (Caio Paiva), bem como a Resolução 213/2015 do CNJ (arts. 4º e 5º) e o PLS 554/2011.Caso o preso não tenha advogado, juiz deverá ser atendido pela Defensoria Pública. Não havendo membros disponíveis da Defensoria Pública, o juiz deverá nomear defensor ad hoc.

Ministério Público: há divergência. Há autores que defendem ser obrigatória a presença do Ministério Público (Renato Brasileiro), sustentando, outros, a facultatividade da presença do órgão ministerial (Caio Paiva).Caio Paiva: ausência é renúncia de manifestação sobre pedido da defesa. MP poderia encaminhar parecer escrito.Gustavo Badaró: ausência do Ministério Público (e, portanto, de requerimento de conversão do flagrante em prisão ou outras cautelares) impede a conversão ou decretação por parte do juiz.Agentes policiais responsáveis pela prisão : não devem estar presentes à entrevista reservada entre preso e seu defensor.Caio Paiva: presença na audiência poderia ensejar subnotificação de maus-tratos. Palavras lançadas no APF gozam de presunção relativa de veracidade e condenação por abusos dependeriam de prova (ex.: perícia).Resolução 213/2015 do CNJ, art. 4º, parágrafo único: “É vedada a presença dos agentes policiais responsáveis pela prisão ou pela investigação durante a audiência de custódia”.Vítima: embora nenhum provimento determine expressamente, pode ser ouvida. Declarações podem apoiar no juízo de adequação da medida cautelar alternativa (ex.: medidas protetivas de urgência), respeitando-se a limitação cognitiva sobre o mérito da possível imputação.Realização da audiência exige requerimento prévio?Gustavo Badaró aponta que precedentes da CEDH apontam que a apresentação do preso independente de requerimento prévio.Caio Paiva aponta que a defesa poderia pedir dispensa da audiência, exigindo-se, contudo, assinatura conjunta do defensor com o preso ou procuração.DinâmicaAntes da apresentação: entrevista com defensor e esclarecimentosGuilherme de Souza Nucci no artigo “Os mitos da audiência de custódia”: “Conversar com o preso” ajuda em quê?”- Atendimento confidencial do preso por seu defensor (Resolução 213/2015 do CNJ, art. 6º);- Esclarecimento do preso sobre motivos, fundamentos e ritos da audiência (defensor, juiz [em audiência], “funcionário credenciado” - Resolução 213/2015 do CNJ, art. 6º)Em audiência (Resolução 213/2015 do CNJ, art. 8º)Não aplicação do art. 212 do CPP.- Esclarecimento do juiz sobre fins da audiência e direito ao silêncio, demais direitos e pergunta sobre atendimento médico;- Fiscalização quanto ao uso indevido de algumas;- Qualificação completa (Renato Brasileiro e Caio Paiva);- Perguntas do juiz sobre as circunstâncias da prisão e sobre tratamento recebido pelas autoridades custodiantes, abstendo-se de realizar interrogatório “de mérito” além da medida necessária para exame da cautelaridade e legalidade da prisão;- Verificação, pelo juiz, de exame de corpo de delito cautelar, determinando-o, se for o caso;- Juiz promover verificação de circunstâncias pessoais como gravidez, necessidades especiais, existência de filhos,

histórico de doença grave, com vistas a encaminhamento assistencial, liberdade provisória (com ou sem medida cautelar) ou conversão em preventiva domiciliar;- Manifestação do Ministério Público (“reperguntas”): perguntas ao preso e requerimentos – relaxamento, liberdade provisória com ou sem medidas cautelares, conversão em preventiva ou temporária (ou decretação, em caso de relaxamento), imediato arquivamento do inquérito etc.- Manifestação da defesa (“reperguntas”): relaxamento, liberdade provisória, encaminhamento assistencial ou outras medidas necessárias à preservação dos direitos do preso.- Decisão do juiz de acordo com o art. 310, CPP: relaxamento, concessão de liberdade provisória – com ou sem acúmulo de medidas alternativas, conversão do flagrante em preventiva ou temporária ou mesmo o arquivamento imediato do inquérito policial, conforme requerido pelo Ministério Público (Resolução 213/2015 do CNJ, art. 8º, § 5º).Há discussão na doutrina sobre a necessidade de requerimento do Ministério Público para conversão do flagrante em preventiva ou decretação de outras medidas cautelares. A nosso sentir, tendo em vista (a) o princípio acusatório, (b) o quanto disposto no art. 311, caput do CPP e no art. 282, § 2º e (c) a existência – sobretudo após a audiência de custódia – de oportunidade procedimental para manifestação do Ministério Público, é vedada a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em prisão preventiva ou temporária, ou mesmo a decretação da cautelares pessoais alternativas à prisão.É possível oferecimento de denúncia oral em audiência de custódia?Essa possibilidade é defendida por parte da doutrina. Nesse caso, o juiz poderia recebê-la desde já, citando o acusado e intimando seu defensor na mesma oportunidade. Porém, alerta Raphael Melo que os demais atos deverão ser praticados no seu tempo e modo.É possível convolar a audiência de custódia em audiência de instrução?Gustavo Badaró: advertência sobre procedimento e legalidade.Alberto Binder: forma é garantia!Casra e Melchior: o problema da hiperaceleração processual, o tempo do direito, o tempo da sociedade e a compulsão por eficiência (fast food jurisdicional).Registro dos atosPreferencialmente em mídia digital, dispensando-se transcrição do conteúdo das declarações e postulações na redação da ata.Liberação do preso, de acordo com o art. 8º, § 5º da Resolução, exige alvará de soltura.Qual a consequência da não realização da audiência de custódia?Caracterização de ilegalidade da prisão em flagrante, ensejando seu relaxamento (CR/88, art. 5º, LXV).Audiência compõe ciclo procedimental próprio da prisão em flagrante.O tribunal não deve, ao apreciar pedido de relaxamento pela não realização da audiência, determinar sua realização, vez

que despreza o vício procedimental já configurado e frustra o propósito da audiência.

RESUMO FINAL - Há sensível controvérsia sobre o valor probatório das declarações fornecidas na audiência.

- Prevalece que o preso não pode ser inquirido sobre o mérito, não tendo eventual confissão valor probatório.

- O procedimento da audiência está previsto na Resolução 213/2015 do CNJ.

- A não realização da audiência de custódia deve ensejar o relaxamento da prisão.

AULA 05TÍTULO PERSPECTIVAS

ROTEIRO DE ESTUDO Proposições legislativas a respeito da audiência de custódiaAplicabilidade imediata da CADH, Resolução 213/2015 do CNJ: reflexões sobre a necessidade de edição de lei regulamentadora.Proposições já apresentadas: PEC 112/2011, PL 7.871/14, PL 470/15, PEC 89/2015.Merecem destaque o PLS 156/09 – Novo Código de Processo Penal (atual PL 8.045/10) e o PLS 554/2011, que altera dispositivos do CPP/1941.PLS 156/09 (PL 8.045/10)Segundo apurado pelo professor argentino Leonel Gonzalez, coordenador de capacitação do Centro de Estudos de Justiça das Américas (CEJA/OEA), o Brasil é o único país da América Latina que, após período da ditadura, não editou nova codificação processual penal. Se o “processo penal é o termômetro da constituição política” de um país (Goldschmidt), é imperativa a aprovação de um novo Código de Processo Penal que esteja em total sintonia com o projeto democrático inscrito na Constituição de 1988.PLS 156/09: aprovado no Senado em 2010.Foram apresentadas duas emendas substitutivas para a inclusão da audiência de custódia em seu texto (emendas 170 e 171). Todavia, foram rejeitadas ao argumento de que o delegado seria a autoridade competente para recepcionar o preso.O projeto chegou à Câmara dos Deputados, sendo designado como PL 8.045/10.[Quando da gravação da aula, o PL 8.045/10 encontrava-se em fase de audiências públicas na Câmara dos Deputados, junto à Comissão Especial dedicada à análise do novo Código]Destaque-se que, no contexto do PL 8.045/10, a audiência de custódia está ainda mais ambientada do ponto de vista da estrutura do processo. Isso porque o projeto prevê o chamado juiz das garantias (art. 14). É uma experiência já realizada em muitos países (veja-se, na América Latina, o exemplo do Chile). Ganha-se, primeiro, com um juiz vocacionado para a tutela de direitos fundamentais, especializado na questão. Em segundo lugar, "isolamos" o juízo competente para o

julgamento da apreciação de questões que se passam na fase pré-processual. Isso facilitaria em muito assegurar que os elementos da audiência de custódia não tivessem valoração probatória. O inciso III do art. 14 do PL 8.045/10 prevê que ele poderá determinar a apresentação do preso – não se tratando de uma obrigatoriedade. O estabelecimento de um juízo de garantias é etapa essencial ao fortalecimento democrático/acusatório do processo penal, ficando responsável pelas questões pré-processuais, entre elas, a audiência de custódia.Todavia, como dito, a audiência de custódia foi afastada durante a tramitação do PL no Senado. Menos de um ano após a aprovação do projeto (sem a audiência), foi apresentado na mesma Casa o PLS 554/2011, no intento de se instituir, mediante edição de lei em sentido formal, a referida audiência.PLS 554/2011Durante a tramitação do projeto, muitas entidades de classe colocaram-se de forma contrária ao projeto (AMAGIS, AJUFE, ADEPOL). As questões objetadas são de variada natureza, situando-se desde dificuldades operacionais de implantação, preocupações com o aumento da criminalidade que a medida poderia ensejar até a defesa do ponto de vista de que o delegado de polícia é autoridade legitimada a promover o controle da prisão. A leitura das notas técnicas apresentadas ao projeto é recomendada.Pontos de alteração na legislação processual em vigor visados pelo PL 554/11:- Direito, por parte do preso, de assistência de um defensor durante seu interrogatório policial (em sitonia com a recente Lei 13.245/416);- Exame de corpo de delito cautelar a ser realizado por perito-médio ou médico nomeado pelo delegado;- Fixação da audiência de custódia, a ser realizada em até 24 horas após a lavratura do APF;- Determina que o conteúdo das declarações não pode ser usado como meio de prova contra o depoente, versando a inquirição sobre legalidade, cautelaridade e preservação dos direitos do preso;- Direito de realização de perguntas e manifestação pelo Ministério Público e defesa, cuja presença é obrigatória;- Em caso de impossibilidade de realização da audiência, autoridade custodiante colhe recibo, comunica autoridades (MP, defensoria e CNJ conforme o caso) e retorna no próximo dia útil;- Nos casos de crimes da competência da Polícia Federal, se a localidade não for sede da Justiça Federal, preso deverá ser apresentado ao juízo de direito do local da lavratura do flagrante;- O delegado de polícia concederá fiança no caso de infração penal cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 6 (seis) anos;- Delegado passa, também, a poder aplicar a medica cautelar de comparecimento periódico a juízo, notificando o juiz em 24h;- Em caso de hipossuficiência econômica do preso, a fiança

poderá ser dispensada, sujeitando-o às medidas dos art. 327 e 328 do CPP e ao comparecimento periódico em juízo.Audiência de custódia nas outras prisõesCADH: qualquer pessoa presa, detida ou retida.Resolução 213/2015 do CNJ, art. 13: extensão às prisões cautelares ou definitiva, bem como apreensão do adolescente (art. 1º, parte final).Prisão preventiva e temporáriaHouve tentativa (sem sucessão) de extensão da audiência de custódia a essas prisões no PL 554/2011.Nesses casos não há juízo “bifronte”, já que a prisão decorrem de ordem judicial. Será (re)analisada a fundamentação da prisão, abrindo-se a oportunidade de o juiz rever o decreto prisional, podendo revogá-lo (exemplo: identificação do conduzido para prisão temporária, ou comprovação de sua residência, sendo esses os fundamentos da medida) ou substituir a prisão por medida cautelar diversa, respeitando-se a máxima excepcionalidade das prisões cautelares.Gustavo Noronha, Raphael Melo: há também a preocupação com a preservação da higidez física do preso por ordem judicial. Podem ocorrer abusos no cumprimento do mandado, assim como podem ocorrer na prisão em flagrante.O contraditório também é valorizado, sendo certo que é medida que vem a ser decretada sem contraditório real. Além de diferido, o contraditório se dá por escrito, mediante severas limitações do preso para colher elementos em seu favor, o que pode ser amenizado com a audiência, quando ele é ouvido de “viva voz”.Para além dessas questões, está em mira um olhar para a as condições individuais do preso, no que poderá o juiz determinar medidas mais apropriadas conforme o caso (ex.: prisão preventiva domiciliar).No que diz respeito à prisão preventiva, há disposição que faculta ao juiz determinar a apresentação do preso (Lei 7.960/89, art. 2º, § 3º).Apreensão de adolescentesPrecedentes da CIDH: no caso do adolescente, com muito mais razão deve ser realizada a audiência de custódia.Resolução 213, art. 1º, caput e art. 8º, V, falam em prisão ou apreensão.A principiologia do direito da criança e do adolescente: proteção integral, respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento (entre outros).Prazo deve ser ainda mais exíguo (art. 37.b da Convenção sobre os Direitos da Criança): CIDH reconheceu ilegalidade com 28 horas; Comitê da ONU sobre os Direitos da Criança fixa prazo de 24 horas.Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) estabelece necessária apresentação ao MP em caso de flagrante (art. 175) em ao juiz em caso de apreensão decorrente de mandado (art. 171). Há autores, como Caio Paiva, que entende que há que ser feito controle de constitucionalidade sobre o art. 175 do ECA, devendo o adolescente ser sempre apresente à autoridade judiciária. Raphael Melo também entende revogada essa disposição. Pablo Rodrigo Alflen, em sentido contrário, sustenta que o MP

passa a exercer, no ECA, essa função - podendo, por exemplo, até mesmo conceder a remissão em alguns casos. Assim, o MP apenas passar a incorporar as funções próprias da audiência de custódia (examinar se houve violações, ouvir o adolescente sobre as circunstâncias da apreensão etc.). Ou seja, a atuação do MP será complementada em razão daquela já definida pelo ECAPrisão para o início do cumprimento de penaOutra hipótese em que se torna necessária a audiência de custódia, a teor do disposto no art. 13 da Resolução 213/2015 do CNJ.Trata-se de medida que, como nos outros casos, busca prevenir e coibir abusos no cumprimento do mandado e possibilitar ao juízo da execução um exame mais apurado das condições pessoais do condenado, com vistas ao início de sua execução (ex.: prisão domiciliar).Destaque-se que, com o decidido pelo STF no HC 126.292, abre-se a necessidade de audiência de custódia para início de execução provisória da pena (logo após o julgamento de segundo grau).Considerações finaisJosé Saramago: Se podes olhar, vê; se podes ver, repara.Rui Cunha Martins: o ponto cego do direito e a democraticidade processual.“Ilegalidades podem ser sanadas pela simples leitura do auto”?Aury Lopes Jr. e Alexandre Morais da Rosa: “Quem tem medo da audiência de custódia?”Transformações legislativas e culturais: interpretação retrospectiva e prospectiva (Casara).Vencendo mitos e resistências.Menos maniqueísmos/reducionismos, mais reflexão.A audiência de custódia como evolução civilizatória.Novamente, Albert Camus.

RESUMO FINAL - Há diversas proposições legislativas de implementação da audiência de custódia.

- Das proposições já apresentadas, merece destaque o PLS 554/2011.

- A audiência de custódia se impõe em qualquer espécie de prisão, e não somente nas hipóteses de flagrante delito.

- Inovações legislativas têm muito pouco poder transformador se não houver amadurecimento cultural e democrático.