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Magalhães, Alagoinhas/BA;

pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos.

1. DOS FATOS.

A presente Ação Civil Pública tem por objetivo precípuo a declaração de

nulidade do contrato administrativo celebrado pelo Município com a sociedade JOÃO

LOPES DE OLIVEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS em 10.02.2017 (fls. 565/567), tendo em

vista que:

a) O contrato de 10.02.2017 foi um conluio entre Francisco da Cruz (Prefeito

Municipal de Esplanada/BA) e João Lopes de Oliveira (advogado integrante das sociedades

JOÃO LOPES DE OLIVEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS e LOPES E UNFRIED

ADVOGADOS), para desvio e apropriação de verbas do FUNDEF no processo judicial

2003.33.00.031541-5 (31557-29.2003.4.01.3300),1 em trâmite na 10ª Vara da Seção Judiciária

da Bahia.

a.1) A avença foi celebrada mediante inexigibilidade de licitação simulada e

fraudulenta, realizada a posteriori, quase 2 anos após o início da prestação dos serviços por

João Lopes de Oliveira, para dar aparência de regularidade ao desvio de mais de R$ 6,5

milhões do FUNDEF.

a.2) O contrato foi sonegado do TCM (justamente porque violava Resolução

daquela Corte de Contas), e não se comunicou nem se submeteu à fiscalização o gasto público de

até R$ 6,5 milhões do FUNDEF do Município, como se aquele contrato não existisse. Cumpre

recordar que os valores de que aqui se trata não são os honorários sucumbenciais (pagos pela

parte contrária, como um percentual da causa, arbitrado pelo Juízo). São os contratuais, pagos

pelo próprio Município.

b) Além de ser nulo em razão da fraude peculiar a este caso, o contrato também é

nulo pelos seguintes elementos gerais:

b.1) Embora seja admissível a inexigibilidade de licitação para contratação de

serviços jurídicos, a causa em análise não é de natureza singular, que inviabilize a competição e

justifique a contratação direta. Pelo contrário, trata-se de causa simples e com petições-padrão,

que inúmeros escritórios de advocacia no país têm manejado. A inexigibilidade em análise,

mesmo que não tivesse sido a posteriori, seria nula pela falta dos requisitos do art. 25 da Lei

1 31557-29.2003.4.01.3300 é a nova numeração dos autos nº 2003.33.00.031541-5.

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Assinado digitalmente em 31/10/2018 19:52. Para verificar a autenticidade acesse

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8.666/93.

b.2) Falta ao contrato a estipulação de preço certo, requisito essencial do art.

55, III, Lei 8.666/93, conforme expresso entendimento do TCM;

b.3) O contrato viola o art. 60 do ADCT, pois desvia a finalidade dos recursos do

FUNDEF; e

b.4) O contrato implica onerosidade excessiva e é lesivo ao patrimônio público.

É o que se passa a detalhar.

1.1. CONTEXTO GERAL. DO PROCESSO 2003.33.00.031541-5 (31557-

29.2003.4.01.3300, 10ª VARA FEDERAL DA BAHIA) E DA QUESTÃO NELE

DISCUTIDA: COMPLEMENTAÇÃO DO FUNDEF.

O FUNDEF foi criado pela Emenda Constitucional 14/1996 (art. 60 do

ADCT) e constituiu um fundo destinado exclusivamente à valorização do ensino e ao

desenvolvimento da educação.2 Esse Fundo era composto por 15% das transferências

constitucionais recebidas pelos Estados e Municípios a título de ICMS, IPI, FPE e FPM

(art. 1º,§1º, da Lei 9.424/96).

Para garantir uma equalização nacional na educação, o art. 6º, caput e §2º, da

Lei 9.424/96, previu o seguinte. Anualmente, os valores dos FUNDEFs de cada ente

federativo do país eram divididos pelo número de alunos matriculados, para aferir o valor

médio do FUNDEF por aluno. Se esse valor fosse inferior à média nacional de FUNDEF

por aluno (o que acontecia nos Estados e Municípios mais pobres, sobretudo no Nordeste do

país), a União efetuava um repasse complementar, a fim de alcançar aquela média nacional

(chamada de “Valor Mínimo Anual por Aluno – VMAA”).

Ocorre que, no período de 1998 a 2006, a União descumpriu essa norma e,

por restrições orçamentárias, repassou complementações menores do que as necessárias

para que os entes mais pobres atingissem a média nacional de FUNDEF por aluno. O

governo federal, por ato administrativo e por razões econômicas, estabelecia indevidamente

que naquele ano o VMAA seria inferior à média nacional de FUNDEF por aluno, embora o

art. 6º, §2º, da Lei 9.424/96, determinasse que o VMAA não podia ser menor do que a

média nacional de FUNDEF por aluno.

2 O FUNDEF foi sucedido pelo FUNDEB, nos termos da EC 53/2006, que manteve as mesmas linhas gerais,ampliando o escopo da Educação Fundamental para a Educação Básica.

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Essa é a questão atinente às diferenças de complementação do FUNDEF.

Como o tema é simples, com violação legal expressa, e como todos os dados para calcular a

média nacional estavam disponíveis no próprio DOU e na Internet, os entes prejudicados

passaram a ajuizar ações-modelo de cobrança da diferença de complementação da

União, de pequena complexidade, com planilhas de cálculos e textos padronizados.

No caso dos autos, a ação de cobrança foi ajuizada em 2003 (feito nº

2003.33.00.031541-5, posteriormente renumerado para 31557-29.2003.4.01.3300) e

tramitou até 2012, conduzida por outros escritórios de advocacia que nada têm a ver com

a presente ação civil pública e com o contrato aqui discutido (advogados Fernando Couto,

Vagner Bispo da Cunha e José Pires, fls. 09/19 e fls. 545). Na petição inicial, explicou-se a

metodologia de cálculo acima descrita (fls. 36), e já se apresentou o pedido líquido dos

valores devidos, indicando cada montante desde 1998 até 2002 (ano anterior ao

ajuizamento) (fls. 18).

O pedido foi deferido, e o feito transitou em julgado em 2012 (fls. 325).

1.2. DA CONTRATAÇÃO DE JOÃO LOPES OLIVEIRA.

INEXIGIBILIDADE FRAUDULENTA A POSTERIORI E CONTRATO DE 10.02.2017.

1.2.1. DA CONTRATAÇÃO DE JOÃO LOPES DE OLIVEIRA EM 2015.

DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELO MUNICÍPIO EM 2016, EM RESPOSTA À

RECOMENDAÇÃO PADRÃO DO MPF. DO ACATAMENTO DA

RECOMENDAÇÃO.

Em julho de 2015, o Município de Esplanada (por meio de seu gestor do

mandato 2013/2016, Rodrigo de Castro Lima) contratou o advogado João Lopes de

Oliveira para promover a execução do julgado , apresentando cálculos atualizados de

liquidação. Em 31.07.2015, o causídico assumiu o processo , requerendo que todas as

intimações passassem a ser feitas em seu nome (fls. 331), e, em 03.11.2015, João Lopes de

Oliveira apresentou a petição de fls. 340/346 (liquidação de sentença) .

Em 2016, o Ministério Público Federal expediu Recomendações a todos os

Municípios da microrregião, para alertá-los sobre os seguintes pontos fundamentais em

matéria de honorários advocatícios em processos tratando do FUNDEF (fls. 02-C/02-J):

a) ilegalidade de fixação de honorários contratuais como percentual do

valor do precatório recebido do FUNDEF, em razão do art. 55, III, da Lei 8.666/93,

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consoante expressamente determinado pelo Tribunal de Contas dos Municípios (aquele

dispositivo estabelece a obrigatoriedade de que os contratos administrativos prevejam

valores certos, e não percentuais de montantes ainda por calcular); e

b) impossibilidade de utilização de verbas do FUNDEF para pagar

honorários.

Em 22.06.2016, o Município acatou integralmente a Recomendação e

informou que não haveria pagamento de honorários advocatícios contratuais como

percentual do êxito pela execução do processo 2003.33.00.031541-5, em razão da posição

do TCM e do art. 55, III, da Lei 8.666/93. Informou, ainda, que o advogado se

remuneraria exclusivamente pelos honorários sucumbenciais arbitrados pelo Juízo de

Execução (estes sim, fixados como um percentual do êxito na causa). O Município

assegurou, por fim, que, em razão das determinações do TCM e da Recomendação deste

MPF, o valor do precatório do FUNDEF seria utilizado integralmente para as finalidades do

ensino (fls. 02/04):

“quando ocorrer o recebimento de valores de precatórios, osmesmos serão utilizados exclusivamente para a manutenção edesenvolvimento do ensino” (fls. 03)

“não houve recebimento de precatórios e nem houve ou haverápagamentos de honorários advocatícios [contratuais] vinculados aeste processo” [nota nossa] (fls. 03)

“não ocorreu nenhum pagamento de honorários advocatícios etambém não há formalização de nenhum contrato para pagamentosde honorários, pois na peça inicial foi dito que requerermos oshonorários sucumbenciais, ademais ainda não chegamos a um valordefinitivo de recebimento do Município, e tendo o Tribunal de contasdos Municípios entendimento que não se pode fixar em contratos ovalor a pagar em percentuais, fundamentado no art. 55, III, da Lei8.666/93, ficamos impossibilitados de qualquer contratualização .”(fls. 04)

1.2.2. DO CONTRATO DE 10.02.2017. DA INEXIGIBILIDADE

FRAUDULENTA, A POSTERIORI (QUASE 2 ANOS APÓS O INÍCIO DOS

SERVIÇOS). DA OMISSÃO DE COMUNICAÇÃO AO TCM E DA MÁ-FÉ DO

GESTOR E DO CONTRATADO.

Apesar das informações prestadas pelo Município em 2016 e do compromisso

assumido na oportunidade, em 2017, João Lopes apresentou no processo

2003.33.00.031541-5 contrato vultoso de honorários advocatícios, celebrado em

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10.02.2017 com Francisco da Cruz (então Prefeito do Município de Esplanada/BA, na

gestão 2017/2020), com a alegação de que havia sido precedido de inexigibilidade de

licitação. A avença prevê o pagamento de 10% do valor da execução a título de

honorários pela atuação no processo, mediante destaque das verbas do FUNDEF. Isso

significa o montante de até R$ 6,5 milhões dos recursos do FUNDEF, tendo em vista que

o valor exequendo é de mais de R$ 65 milhões (fls. 346). É o que se observa (fls. 565/567):

CLÁUSULA PRIMEIRA – O presente contrato público de prestação deserviços é firmado com base em processo de ineigibilidade de liitação,em razão da notória especialização da empresa contratada einviabilidade de competição nárea jurídica, em decorrência dasingularidade do serviço, conforme previsto no art. 25, II, c/c art. 13,ambos da Lei Federal nº 8.666/93 e alterações dada pela Lei 8.883/94,Lei 9.032/95 e Lei 9.648/98.CLÁUSULA SEGUNDA – Constitui objeto deste ajuste a contrataçãodos serviços profissionais da contratada, especificamente paraprestação de serviços jurídicos especializados na área de direitofinanceiro, objetivando o recebimento de valores decorrentes dediferenças de FUNDEF para subestimação do valor mínimo anualpor aluno (VMAA) quando do cálculo da complementação devida pelaUnião, até o efetivo recebimento dos valores.(…)CLÁUSULA SÉTIMA, PARÁGRAFO PRIMEIRO – O pagamento doshonorários se dará mediante destaque autorizado por decisãojudicial, na forma do art. 22, §4º, da Lei Federal 8.906/94, quando daexpedição do competente precatório judicial. Desde já a contratanteautoriza a juntada dos autos de cópia do presente instrumentocontratual, viabilizando o destaque do percentual referente aoshonorários advocatícios contratuais para recebimento diretamentepor repartição do precatório.

Ocorre que a inexigibilidade e o contrato são nulos, lesivos ao patrimônio

público e fraudulentos, frutos de conluio entre João Lopes (por meio de suas duas

sociedades LOPES E UNFRIED ADVOGADOS ASSOCIADOS e JOÃO LOPES DE

OLIVEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS) e Francisco da Cruz.

O conluio está demonstrado pelos seguintes elementos:

a) Após João Lopes já estar prestando serviços ao Município no processo

2003.33.00.031541-5 há quase 2 anos (desde 31.07.2015, consoante fls. 340/346 e

procuração a fls. 347), ele e Francisco da Cruz simularam, em 2017, uma inexigibilidade

de licitação e um contrato de honorários em que o causídico supostamente era escolhido e

contratado, naquele momento de fevereiro de 2017, para promover a execução do

julgado e atuar neste processo (contrato a fls. 565/567 e extrato de inexigibilidade a fls.

568).

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b) Ademais, embora o contrato de honorários tenha data de 10.02.2017, a

inexigibilidade de licitação (que supostamente deveria ser anterior à contratação) somente

teve sua homologação e conclusão publicadas em 12.04.2017 (mais de 2 meses depois do

suposto contrato, fls. 568).

c) De igual modo, o contrato, apesar de envolver o pagamento de até R$

6,5 milhões de recursos do FUNDEF, foi deliberadamente omitido do TCM (vide extrato

de fls. 613/614). Essa omissão é significativa e se deveu a dois fatos:

c.1) O TCM veda expressamente que os entes públicos celebrem contratos

de honorários advocatícios sem valor certo, como percentuais do êxito na demanda (a

título de exemplo, vide os processos TCM nº 65609/10 e nº 65032/08).

c.2) O TCM, mediante a Resolução 1346/2016 (de divulgação aos Municípios e

cumprimento obrigatório pelos gestores), proibiu expressamente a celebração de contratos

que previssem o destaque de verbas do FUNDEF para pagamento a advogados .

c.3) João Lopes e Francisco da Cruz adotaram exatamente essas duas práticas

vedadas no contrato fraudulento, daí o terem omitido da obrigatória comunicação ao TCM.

d) Dentre todos esses aspectos, o que mais chama atenção é o aspecto

artificial e a posteriori da inexigibilidade de licitação, o que confirma não somente a

má-fé do gestor público, mas também a do advogado contratado. Como visto, João

Lopes e suas sociedades já vinham prestando os serviços desde a gestão anterior

(mandato 2013/2016), e sua relação com o Município era ilícita desde o princípio, pois

não havia procedimento hígido de inexigibilidade de licitação.

e) Entretanto, ele não havia conseguido estabelecer avença nos moldes

desproporcionais desejados (10% do valor da causa), justamente em razão da ilegalidade

desse modelo na Administração Pública (destacada, inclusive, em Recomendação do MPF,

a qual foi acatada pelo Município em 2016, como visto ). Contudo, com a entrada do novo

gestor, formou-se o conluio nesse sentido, e os réus realizaram em 2017 uma

inexigibilidade e um contrato que tinham dois propósitos:

e.1) conferir aparência de legalidade a uma relação nula iniciada desde

2015; e

e.2) encobrir a realização a posteriori de um contrato vedado pelo TCM e

rechaçado pelo próprio Município na gestão anterior.

f) A má-fé de João Lopes e de suas sociedades fica clara também em razão

de sua profissão de advogado e, em especial, de procurador judicial municipal , em

Alagoinhas/BA e em Sátiro Dias/BA (extratos do TCM a fls. 615/620). O causídico tinha

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atuação específica nessa área pública, de modo que conhecia em sua inteireza a ilegalidade

de se fazer uma inexigibilidade de licitação artificial e a posteriori, como neste caso.

g) Por fim, nota-se a artificialidade quanto às próprias sociedades de

advogados utilizadas por João Lopes no processo e no contrato. Embora a procuração de

2015 tenha sido em favor dele e da sociedade LOPES E UNFRIED (mantida por ele e por

seus filhos, fls. 347, 622 e 623), a inexigibilidade e o contrato de 2017 foram em favor da

sociedade JOÃO LOPES DE OLIVEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS (fls. 566/567), que

sequer constava na procuração da liquidação (fls. 347). Está claro, de todo modo, que a

atuação sempre foi do próprio João Lopes, quer por uma sociedade, quer pela outra, pois

era em seu nome que saíam as publicações desde 2015 (fls. 331), e é ele quem continua

assinando as peças até hoje (fls. 607/608).

h) Ainda assim, é em razão dessa confusão societária que ambas as sociedades

e o próprio João Lopes foram incluídos no polo passivo desta ação, pois as relações da

sociedade LOPES E UNFRIED (a que formalmente está atuando no processo) com o

Município são igualmente nulas, quer em razão do contexto geral de fraudes ora exposto,

quer em razão da falta de realização de licitação e da ausência dos requisitos da

inexigibilidade de licitação (exposta no capítulo 1.3.1 abaixo).

1.3. DA NULIDADE DO CONTRATO PARA ALÉM DA FRAUDE DA

INEXIGIBILIDADE A POSTERIORI.

Ainda que a inexigibilidade não tivesse sido a posteriori e não padecesse dos

graves ilícitos acima narrados, estaria configurada a nulidade do contrato de honorários

advocatícios, pelos elementos a seguir expostos.

1.3.1. DA AUSÊNCIA DE NATUREZA SINGULAR QUE JUSTIFIQUE A

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO.

O contrato foi celebrado com lastro em inexigibilidade de licitação, em razão

da “inviabilidade de competição na área jurídica, em decorrência da singularidade do

serviço”, nos termos do art. 25, II, da Lei 8.666/93 (fls. 565).

Sobre a inexigibilidade de licitação, dispõe o referido art. 25, II, da Lei

8.666/93:

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Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade decompetição , em especial: (...)II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 destaLei, de natureza singular , com profissionais ou empresas de notóriaespecialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade edivulgação.

Como sabido, é cabível a inexigibilidade de licitação para contratação de

serviços jurídicos (os quais são considerados serviços técnicos especializados, no termos do

art. 13 da Lei 8.666/93), mas é preciso demonstrar que o referido serviço tem natureza

singular, isto é, especial complexidade ou peculiaridade, a ponto de não poder ser

prestado pelos advogados ou escritórios em geral, mas somente por um rol muito

reduzido e especializado, de modo a inviabilizar a competição.

Não basta comprovar a capacidade técnica do causídico ou escritório e a sua

especialização; é preciso demonstrar que aquela causa não pode ser bem conduzida pelos

advogados ou escritórios em geral, por alguma grande complexidade ou especificidade

que inviabilize a competição.

Ocorre que não é esse o caso dos autos.

Trata-se de causa padronizada, pacificada nos tribunais e já transitada em

julgado em favor do Município. Como é de conhecimento público, inúmeros escritórios

por todo o Estado e por todo o país têm manejado as referidas causas, com êxito, tanto na

fase de conhecimento como na de execução. A rigor, o serviço poderia ser realizado pela

própria Procuradoria do Município, sem ônus adicional.

Em todo caso, o fato é que, somente na fase de conhecimento desse mesmo

processo (vencida pelo Município), três outros advogados atuaram normalmente:

Fernando Couto, Vagner Bispo da Cunha e José Pires, fls. 09/19 e fls. 545).

Para a execução, a matéria é ainda mais simples, porque a própria petição

inicial da fase de conhecimento já explicou a metodologia de cálculo (fls. 36) e inclusive

já apresentou o pedido líquido dos valores devidos, indicando cada montante desde

1998 até 2002 (ano anterior ao ajuizamento) (fls. 18). Na fase de cumprimento, restou

apenas revisar e atualizar esses cálculos e acrescentar a eles, segundo os mesmos critérios já

expostos naquela petição inicial (subscrita pelo advogado Fernando Couto), os cálculos do

período de 2003 a 2006.

Quer pela padronização e pequena complexidade do processo, quer pela

própria quantidade de causídicos que já se mostraram capazes de atuar neste próprio

processo, verifica-se que havia plena viabilidade de competição entre os escritórios, de

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modo que a Administração pudesse mensurar a proposta menos onerosa e mais

vantajosa.

Nesse sentido é a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONTRATAÇÃO DEESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. ATIVIDADES GENÉRICAS QUENÃO APRESENTAM PECULIARIDADES OUCOMPLEXIDADES INCOMUNS. AUSÊNCIA DA NOTÓRIAESPECIALIZAÇÃO DO CONTRATADO E DA SINGULARIDADEDOS SERVIÇOS PRESTADOS. NECESSIDADE DE LICITAÇÃO.ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO POR OFENSA ÀSNORMAS ESPECÍFICAS E AOS PRINCÍPIOS DAADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE.RESSARCIMENTO DOS VALORES PORVENTURARECEBIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.(...) [A] regra, conforme se infere, é que o patrocínio ou a defesa decausas, judiciais ou administrativas, que caracterizam serviçotécnico profissional especializado devem ser contratados medianteconcurso, com estipulação prévia do prêmio ou remuneração.(...)6. A leitura do objeto do contrato mostra, portanto, que as atividadesnele descrita - recuperação de receitas sonegadas do ISS incidentesobre as operações de Arrendamento Mercantil ou Leasing (fl. 728), sãogenéricas e não apresentam peculiaridades e/ou complexidadesincomuns - nem exigem conhecimento demasiadamenteaprofundado, tampouco envolvem dificuldades superiores àscorriqueiramente enfrentadas por advogados e escritórios deadvocacia.7. Por isso, podem ser satisfatoriamente executadas por qualquerprofissional do direito, e não por um número restrito decapacitados .(...)10. O STJ possui entendimento de que viola o disposto no art. 25 daLei 8.666/1993 a contratação de advogado quando nãocaracterizada a singularidade na prestação do serviço e ainviabilidade da competição . Nesse sentido: REsp 436.869/SP, Rel.Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 1º/2/2006, p.477; REsp 1.210.756/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,Segunda Turma, DJe 14/12/2010, e REsp 1.444.874/MG, Rel.Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/3/2015 .(...)12. Diante do exposto, foi dado provimento ao Recurso Especial doora agravado, para declarar nulo o contrato de prestação deserviços advocatícios firmado entre o Município de Jaraguá do Sul e oescritório de advocacia Cláudio Golgo Advogados Asssociados S/C, epara condenar o escritório de advocacia no ressarcimento dosvalores porventura recebidos.13. Agravo Regimental não provido.

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(AgRg no REsp 1425230/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 30/05/2016)

Assim, a inexigibilidade de licitação é nula, por falta dos requisitos do art.

25 da Lei 8.666/93, e, por conseguinte, também é nulo o contrato decorrente dessa

inexigibilidade.

1.3.2. DA NULIDADE DE ENTES PÚBLICOS ESTIPULAREM

HONORÁRIOS CONTRATUAIS COMO PERCENTUAIS DE ÊXITO (ART. 55, III,

DA LEI 8.666/93 E TCM).

Entre particulares, é livre a pactuação de honorários advocatícios contratuais

como percentuais do êxito. Contudo, quando a contratante é a Fazenda Pública, incidem as

regras da Lei 8.666/93, e ela veda a estipulação de contratos de valor incerto, não líquido,

não conhecido com precisão no momento do empenho e da contratação.

Nesse sentido, o Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia tem entendimento

pacífico de que é ilícita a fixação de contratos advocatícios em que, além dos honorários

sucumbenciais fixados pelo Juízo, o escritório ganhe também um percentual do proveito da

causa.

Com efeito, o art. 55, III, da Lei 8.666/93 estabelece que é cláusula essencial no

contrato administrativo a que estabelece e define o preço (é dizer, o valor líquido a ser empenhado

e pago). Assim, nos contratos em que a Administração Pública tenha de despender recursos, o preço

tem de ser certo e preestabelecido, não se admitindo um contrato cujo valor é desconhecido e

depende de fatores aleatórios, como “qual será o valor do êxito obtido na demanda”.

A Administração até pode firmar contrato em que não despenda valor nenhum,

e toda a remuneração do escritório seja decorrente de honorários sucumbenciais estabelecidos em

Juízo. Entretanto, se for despender algum valor adicional a título de honorários contratuais, este

tem de ser pré-definido e certo.

Frise-se: nos contratos advocatícios com a Fazenda Pública, é possível pactuar

honorários contratuais além dos sucumbenciais, porém somente se esses honorários contratuais

forem pactuados em valor certo e pré-definido, e não como percentual de um valor que ainda não

se conhece (o eventual montante que o ente público receba após as decisões judiciais e o final do

processo).

Dentre tantos outros precedentes, assim se manifestou o TCM/BA nos Processos

TCM nº 65609/10 e nº 65032/08.

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A posição é tão sedimentada que também ensejou a edição dos prejulgados nº 1199 e

1427, no âmbito do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina:

I - SOMENTE É ADMISSÍVEL O CONTRATO DE RISCO (ADEXITUM) NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUANDO O PODERPÚBLICO NÃO DESPENDER QUALQUER VALOR, SENDO AREMUNERAÇÃO DO CONTRATADO EXCLUSIVAMENTE OSHONORÁRIOS PELA SUCUMBÊNCIA DEVIDOS PELA PARTEVENCIDA, NOS MONTANTES DETERMINADOS PELO JUIZO NASENTENÇA CONDENATÓRIA. NÃO É ADMISSÍVEL ACELEBRAÇÃO DE CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICAONDE ESTEJA PREVISTO QUE O CONTRATADO PERCEBERÁ, ATÍTULO DE REMUNERAÇÃO, UM PERCENTUAL SOBRE ASRECEITAS AUFERIDAS PELO ENTE COM AS AÇÕESADMINISTRATIVAS OU JUDICIAIS EXITOSAS PROMOVIDASPELO CONTRATADO, POIS NESTE CASO SERIA IMPERIOSA AINCLUSÃO DE CLÁUSULA CONTENDO O VALOR DO CONTRATO EOBSERVÂNCIA DAS NORMAS ORÇAMENTÁRIAS E FINANCEIRAS,QUE EXIGEM PREVISÃO DE RECEITAS E DESPESAS. II (…) O CONTRATO A SER FIRMADO COM O PROFISSIONAL DODIREITO DEVERÁ TER VALOR FIXO, NÃO PODENDO SE PREVERPERCENTUAL SOBRE AS RECEITAS AUFERIDAS PELO ENTECOM AS AÇÕES ADMINISTRATIVAS OU JUDICIAIS EXITOSASPELO CONTRATADO, SALVO SE A ADMINISTRAÇÃO FIRMARCONTRATO DE RISCO PURO, ONDE NÃO SE DESPENDA NENHUMVALOR COM A CONTRATAÇÃO, SENDO A REMUNERAÇÃO DOCONTRATADO EXCLUSIVAMENTE PROVENIENTE DOSHONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA DEVIDOS PELA PARTEVENCIDA, NOS MONTANTES DETERMINADOS PELO JUIZO NASENTENÇA CONDENATÓRIA.

A falta dessa cláusula essencial e seu efeito lesivo à Administração também

implicam a nulidade absoluta do contrato de honorários em análise.

1.3.3. DA INCONSTITUCIONALIDADE E NULIDADE DE DESTINAR

RECURSOS DE PRECATÓRIOS DO FUNDEF AO PAGAMENTO DE

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. STF, STJ, TCU, TCM/BA.

O art. 60 do ADCT determinou que as verbas do FUNDEF somente

podem ser destinadas à valorização do magistério e à manutenção e desenvolvimento

da educação. O fato de ter sido recebida judicialmente (e não administrativamente) não

altera a natureza dessa verba, e continua aplicável o referido art. 60 do ADCT.

Assim, é nulo, por inconstitucionalidade, o contrato de honorários que prevê a

destinação de uma parcela do precatório do FUNDEF ao destaque para pagamento de

honorários advocatícios.

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Igualmente, em se tratando de verba do FUNDEF, são inaplicáveis os

dispositivos legais que asseguram ao advogado o direito de juntar o contrato de honorários

aos autos e requerer o destaque do precatório judicial. Quando esse precatório trata

especificamente do FUNDEF, as referidas normas legais entram em colisão com o art.

60 do ADCT, que prevalece.

Nesse sentido é a Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ACO

648/BA e SL 1107):

O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Ministro EdsonFachin, que redigirá o acórdão, julgou parcialmente procedente a ação,para condenar a parte Ré ao pagamento indenizatório da diferençaentre os valores de complementação devidos orçados comfundamento no Decreto 2.264/1997 e na fórmula de cálculo apresentadapela parte Autora, durante os exercícios financeiros de 1998 a 2007,mantida a vinculação da receita, mesmo em caráter destinatório, àeducação (...). Ademais, o Tribunal fixou o seguinte entendimento: 1 –O valor da complementação da União ao FUNDEF deve ser calculadocom base no valor mínimo nacional por aluno extraído da médianacional; 2 – A complementação ao FUNDEF realizada a partir dovalor mínimo anual por aluno fixada em desacordo com a médianacional impõe à União o dever de suplementação de recursos,mantida a vinculação constitucional a ações de desenvolvimento emanutenção do ensino . (...)(ACO 648/BA, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. EdsonFachin, julgamento em 6.9.2017)

(…) [O] precatório titularizado pelo Município não se presta para opagamento de dívidas outras diversas daquelas referentes àmanutenção e desenvolvimento do ensino para a educação básica,entre as quais não se inclui o pagamento de honoráriosadvocatícios, como destacado pela União.(SL 1107, Presidência, julgamento em 08.09.2017).

Também é nessa linha a posição do Superior Tribunal de Justiça,

pacificada por sua Primeira Seção (REsp 1703697/PE, julgado em 10.10.2018), como se

observa:

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou tese nosentido da impossibilidade de retenção de honorários advocatícios emcrédito do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e deValorização dos Profissionais da Educação (Fundeb) concedido por viajudicial. A decisão, tomada por maioria de votos, teve como fundamento aprevisão constitucional de vinculação dos recursos do Fundeb às hipótesesexclusivas de manutenção e desenvolvimento da educação básica no Brasil.(...)“Constatada a vinculação constitucional e legal específica dos recursos doFundef/Fundeb, bem como a manutenção dessa característica mesmo quando

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referidos valores constarem de título executivo judicial, inexiste possibilidadejurídica de aplicação do artigo 22, parágrafo 4º, da Lei 8.906/94, sob penade caracterizar verdadeira desvinculação que, a toda evidência, éexpressamente proibida por lei e não encontra previsão constitucional”,apontou o relator do recurso especial da União, ministro Og Fernandes.(…)Segundo o ministro, o fato de determinada obrigação pecuniária não tersido cumprida espontaneamente, mas somente após decisão judicial, nãodescaracteriza a sua natureza nem a sua destinação.Em virtude da previsão legal e constitucional de vinculação específica dosrecursos do Fundef, o relator também destacou que somente normaconstitucional de igual envergadura autorizaria a utilização de dinheiroatrelado ao fundo para outras finalidades que não a manutenção e odesenvolvimento do ensino fundamental e a valorização do magistério.

Igualmente nessa linha é a posição do Tribunal Regional Federal da 1ª

Região, com mudança de posição para acompanhar o STF e o STJ:

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. EMBARGOSDECLARATÓRIOS. DEDUÇÃO DE HONORÁRIOS CONTRATUAISEM EXECUÇÃO DE SENTENÇA DE COMPLEMENTAÇÃO AOFUNDEF. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA DESTINAÇÃOCONSTITUCIONAL.(...)2. Nos termos da lei civil, a “validade do negócio jurídico requer agentecapaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e formaprescrita ou não defesa em lei” (art. 104). Daí que não é legítima acontratação de serviços advocatícios com cláusula de pagamentocom recursos do Fundef, contrariando sua finalidade constitucionale legal prevista no art. 21 da Lei 11.494/2007.3. O Supremo Tribunal Federal, na ACO 648-BA, r. p/ acórdão Min.Edson Fachin, Plenário em 06/09/2017, decidiu que os recursos doFundef “vinculam-se à finalidade constitucional de promoção do direitoà educação, única possibilidade de dispêndio dessas verbas públicas”,como prevê os arts. 60 do ADCT e 212 da Constituição.(…)(AI N. 0041474-24.2016.4.01.0000/BA, 8ª TURMA, Rel. Des.NOVÉLY VILANOVA DA SILVA REIS, julgamento em 27.08.2018).

PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DESENTENÇA DE AÇÃO COLETIVA CONTRA A UNIÃO. SUSPENSAA EXECUÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO. DESTAQUE DEHONORÁRIOS CONTRATUAIS INCABÍVEL. 1. Desde logo cumpreobservar que no anterior AI 0005236-69.2017.4.01.0000/DF(25.05.2017) ficou definida a competência do foro do Distrito Federalpara processar o cumprimento da sentença coletiva proferida na 19ª daSJ/SP. Parcela incontroversa 2. É impertinente a alegação da exequentede inexistência de parcela incontroversa autorizativa de expedição doprecatório, contrariando o que afirmou anteriormente (30.03.2017).Dedução de honorários contratuais 3. Não obstante os precedentes doSTJ, o STF, na ACO 648 - BA, decidiu que os recursos do Fundef

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http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm#art22%C2%A74

"vinculam-se à finalidade constitucional de promoção do direito àeducação, única possibilidade de dispêndio dessas verbaspúblicas"(voto do relator Ministro Edson Fachin). A MinistraPresidente do STF, na SL 1107, suspendeu decisão deste Tribunaldeferindo destaque de honorários contratuais. 4. Agravo deinstrumento da União/executada provido. A Turma, por unanimidade,deu provimento o agravo de instrumento da União/executada.(AG 0039372-92.2017.4.01.0000, DESEMBARGADOR FEDERALNOVÉLY VILANOVA, TRF1 - OITAVA TURMA, e-DJF1DATA:10/11/2017 PAGINA:.)

O mesmo entendimento foi pacificado pelo Plenário do Tribunal de Contas

da União, no Acórdão n° 1824/2017, como se observa:

9.2.4. a destinação de valores de precatórios relacionados a verbas doFundef/Fundeb para o pagamento de honorários advocatícios éinconstitucional, por ser incompatível com o art. 60, do ADCT, com aredação conferida pela EC 14/1996, bem como é ilegal, por estar emdesacordo com as disposições da Lei 11.494/2007;

Na mesma linha está solidificada a posição do Tribunal de Contas dos

Municípios da Bahia (ao qual está vinculado o Município em análise), por meio da

Resolução 1346/2016, de observância obrigatória pelos Município do Estado:

Art. 1° Os recursos recebidos em decorrência de ação ajuizada contra aUnião, objeto de precatórios, em virtude de insuficiência dos depósitosdo FUNDEF, atual FUNDEB, referentes a exercícios anteriores, somentepoderão ser aplicados na manutenção e desenvolvimento do ensinobásico, em conformidade com o disposto nas Leis Federais n° 9.394/1996e 11.494/2007.(…)§2º Em decorrência da utilização vinculada à educação, não se admite, aqualquer título, a cessão dos créditos de precatório, nem sua utilizaçãopara o pagamento de honorários advocatícios, inclusive na hipótesedos contratos celebrados para propositura e acompanhamento da açãojudicial visando obter os respectivos créditos , ressalvadas as decisõesjudiciais em contrário, transitadas em julgado. (grifo nosso)

1.3.4. DO SOBREPREÇO E DA NULIDADE CONTRATUAL POR

ONEROSIDADE EXCESSIVA E LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. DA

POBREZA EXTREMA DO MUNICÍPIO CONTRATANTE.

O contrato prevê o pagamento de até R$ 6,5 milhões ao advogado , com

recursos do FUNDEF, em razão da formulação da petição de liquidação de fls. 340/346

(com 7 laudas e planilha de cálculos anexa), bem como do acompanhamento da execução.

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Ocorre que a referida petição apenas revisou e utilizou os mesmos

critérios já expostos na inicial (fls. 09/19 e fls. 36), que são de simples compreensão e

estão expostos normalmente na Internet e no DOU. Trata-se de demanda repetitiva e

padronizada, reproduzida por inúmeros Municípios em todo o país, com entendimento

judicial pacificado e uniforme, cujo acompanhamento não tem peculiaridades.

Este mesmo causídico, somente no ano de 2017, celebrou 16 contratos

com Municípios da Bahia para protocolizar ou acompanhar execuções dessa natureza

(fls. 613/614), sendo de todo desproporcional que receba cerca de R$ 6 milhões em cada um

deles, totalizando uma cifra de R$ 96 milhões pela elaboração e acompanhamento de

16 petições-padrão de execução (com os respectivos cálculos).

Longe de obstaculizar a profissão da advocacia, trata-se de garantir a

probidade da administração pública e evitar a lesão ao erário. Com efeito, particulares

podem contratar quaisquer serviços pelo preço que melhor lhes aprouver, mas a

Administração Pública está sujeita à constante análise de economicidade e à tutela do

erário.

Há de se considerar, ainda, que o causídico já receberá também os

honorários de sucumbência, fixados pelo Juízo com base no valor do proveito econômico.

Em um proveito econômico de R$ 20 milhões a R$ 100 milhões, por exemplo, o art. 85,

§3º, IV, do CPC, estabelece de início o patamar de 3% a 5%.

Assim, em eventual uma controvérsia de R$ 20 milhões, os honorários de

sucumbência de 3% resultam na percepção de R$ 600 mil, o que já é quantia

extremamente elevada.

É certo que esse montante pode ser temperado pelo Juízo caso a caso.

Entretanto, essas considerações transmitem uma noção do quão lucrativas são essas causas,

bem como do quão desproporcional é a fixação de honorários contratuais nos moldes

estabelecidos no contrato em análise.

A onerosidade excessiva ganha especial relevância considerando que ela se

operou em detrimento da população de Município extremamente pobre. Para que se tenha

ideia, conforme o Índice de Desenvolvimento Humano da ONU (que analisa a qualidade

de vida dos cidadãos com base na expectativa média de vida, na renda média per capita

e nas condições gerais de educação), o Município em análise ocupa a posição 4.416

dentre os 5.565 Municípios brasileiros.3 Ou seja: está entre os 20% mais pobres e

carentes do país.

3 www.br.undp.org/content/brazil/pt/home/idh0/rankings/idhm-municipios-2010.html

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2. DO DIREITO.

2.1. COMPETÊNCIA.

2.1.1. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL: FUNDEF COM

COMPLEMENTAÇÃO DA UNIÃO.

A competência da Justiça Federal está delineada porque o contrato cuja

nulidade se argui trata expressamente de verbas do FUNDEF com complementação da

União. Essa é a posição do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. EMBARGOSDECLARATÓRIOS. DEDUÇÃO DE HONORÁRIOS CONTRATUAISEM EXECUÇÃO DE SENTENÇA DE COMPLEMENTAÇÃO AOFUNDEF. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA DESTINAÇÃOCONSTITUCIONAL.1. Pouco importa a existência ou inexistência no contrato de prestaçãode serviços advocatícios de cláusula prevendo o pagamento comrecursos do Fundef. O fundamental é que, tendo havidocomplementação da União para o Fundef na ação deconhecimento/execução da qual se originou o mencionado contrato,o Ministério Público Federal tem legitimidade para ajuizar açãocivil pública, considerando o interesse da União. Nesse caso, o juízofederal é competente para a causa , nos termos do art. 109/I daConstituição (ACO 1.109-SP, r. p/ acórdão Ministro Luiz Fux, Plenáriodo STF em 05/10/2011).2. Nos termos da lei civil, a “validade do negócio jurídico requer agentecapaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e formaprescrita ou não defesa em lei” (art. 104). Daí que não é legítima acontratação de serviços advocatícios com cláusula de pagamento comrecursos do Fundef, contrariando sua finalidade constitucional e legalprevista no art. 21 da Lei 11.494/2007.(AI N. 0041474-24.2016.4.01.0000/BA, 8ª TURMA, Rel. Des.NOVÉLY VILANOVA DA SILVA REIS, julgamento em 27.08.2018).

Especificamente no caso dos autos, a competência federal é ainda mais

clara, pois o próprio contrato estabelece que a remuneração ocorrerá mediante o

destaque dos respectivos honorários do FUNDEF recebidos judicialmente (ou seja, com

verbas do FUNDEF), consoante cláusulas segunda e sétima, fls. 565/566:

CLÁUSULA SEGUNDA – Constitui objeto deste ajuste a contrataçãodos serviços profissionais da contratada, especificamente para prestaçãode serviços jurídicos especializados na área de direito financeiro,

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objetivando o recebimento de valores decorrentes de diferenças deFUNDEF para subestimação do valor mínimo anual por aluno(VMAA) quando do cálculo da complementação devida pela União, atéo efetivo recebimento dos valores.(…)CLÁUSULA SÉTIMA, PARÁGRAFO PRIMEIRO – O pagamento doshonorários se dará mediante destaque autorizado por decisãojudicial, na forma do art. 22, §4º, da Lei Federal 8.906/94, quando daexpedição do competente precatório judicial. Desde já a contratanteautoriza a juntada dos autos de cópia do presente instrumentocontratual, viabilizando o destaque do percentual referente aoshonorários advocatícios contratuais para recebimento diretamentepor repartição do precatório.

Em síntese: a contratação foi para recebimento de valores do FUNDEF, e

expressamente se estabeleceu que a remuneração será mediante destaque de uma parte do

precatório recebido (ou seja, de uma parte dos recursos do FUNDEF) . Trata-se, pois, de

contrato que prevê o seu custeio com recursos do FUNDEF.

Quanto aos recursos do FUNDEF e do FUNDEB, a Jurisprudência afirma a

competência federal, nos casos em que há complementação federal (para o STF e o TRF1, a

competência federal somente existe nos casos de complementação da União; para o STJ, a

competência federal ocorreria mesmo sem essa complementação. De todo modo, o que importa é

que, quando há complementação, todos os tribunais são pacíficos em afirmar a competência

federal). Assim dispõem o STF, o STJ e o TRF1:

TRF1 (estabelece que, quando há complementação da União noFUNDEB/FUNDEF, a competência é federal):CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO DEIMPROBIDADE ADMINISTRATIVA(...)V - Dessa forma, caso seja necessário que a União repasse recursos aoFUNDEB (ex-FUNDEF), a título de complementação, para que seja alcançado omínimo definido nacionalmente para cada aluno (art. 6º da Lei 9.424/96 e art. 4º daLei 11.494/2007), a competência para fiscalizar a prestação de contas será doTribunal de Contas da União (art. 11 da Lei 9.424/96 e art. 26, III, da Lei11.494/2007).VI - No caso dos autos, é indiscutível o interesse da União e a legitimidade ativado MPF para ajuizamento da ação de improbidade, já que os atos tidos comoímprobos estão consubstanciados em supostas irregularidades na aplicação deverbas referentes à complementação orçamentária repassada, ao FUNDEB(ex-FUNDEF), pela União.(AC 0032348-31.2009.4.01.3900/PA, Rel. Desembargadora Federal AssuseteMagalhães, Terceira Turma,e-DJF1 p. De 06/05/2011).

STJ (estabelece que a competência em matéria de FUNDEB/FUNDEF ésempre federal, quando há e até mesmo quando não há complementação daUnião):CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. MALVERSAÇÃO DE VERBAS

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PÚBLICAS ORIUNDAS DO FUNDEF. (...)1. Após o julgamento do CC nº 119.305/SP, a Terceira Seção desta Corte passou aentender que é da competência da Justiça Federal a apuração, no âmbito penal,da malversação de verbas públicas oriundas do FUNDEF, ainda que não tenhacomplementação de verbas federais, diante do caráter nacional da política deeducação, o que evidencia o interesse da União na correta aplicação dosrecursos.2. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo Federal da 2ª Vara daSeção Judiciária do Estado da Paraíba, o suscitante.(CC 115.814/PB, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRASEÇÃO, julgado em 28/03/2012, DJe 14/05/2012)

STF (esclarece que, quando não há complementação da União noFUNDEB/FUNDEF, a atribuição é estadual; e, quando há, é federal):EMENTA: MINISTÉRIO PÚBLICO. Conflito negativo de atribuições. Ação civilde reparação de dano ao erário. Improbidade administrativa. Desvio de recursos doFUNDEF. Inexistência de complementação de verbas federais e de interesse daUnião. Feito da atribuição do Ministério Público estadual. Conflito conhecido eacolhido, para esse fim. É atribuição do Ministério Público estadual atuar em açãode reparação de dano ao erário, por improbidade administrativa concernente adesvio de recursos do FUNDEF, quando não tenha havido complementação deverbas federais.(ACO 1156, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em01/07/2009, DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-01 PP-00101 RTJ VOL-00217- PP-00102)

2.1.2. PREVENÇÃO.

No caso, há prevenção do Juízo da 10ª Vara da Seção Judiciária da Bahia,

onde tramita o processo nº 2003.33.00.031541-5 (nova numeração: 31557-

29.2003.4.01.3300). Com efeito, a presente demanda tem efeitos imanentes sobre aquele

processo e está direta e intrinsecamente relacionada a ele. Por um lado, o contrato cuja

nulidade se argui tem sua origem e sua razão de existência naquele processo, pois trata dos

honorários advocatícios contratuais referentes a ele. Por outro, no atual status quo (com

apresentação para destaque dos honorários no precatório judicial) , a avença também

exaurirá seus efeitos naquele processo, saciando o crédito questionado mediante ato de

expedição de precatório perpetrado no âmbito dos aludidos autos.

2.2. DA LEGITIMIDADE PASSIVA

A legitimidade passiva do Município dispensa maiores comentários. A

legitimidade passiva de João Lopes e das suas duas sociedades de advogados, por seu turno,

decorre dos seguintes aspectos:

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a) A sociedade JOÃO LOPES DE OLIVEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS

foi a que constou do contrato de honorários apresentado em Juízo, motivo pelo qual tem de

constar na ação ajuizada para declarar a nulidade deste contrato.

b) A sociedade LOPES E UNFRIED ADVOGADOS ASSOCIADOS foi a que

figurou na procuração apresentada no processo (fls. 347), tendo igualmente prestado

serviços ao Município sem a necessária licitação e a respectiva formalização contratual.

Também se requer a nulidade das suas relações com o Município, motivo pelo qual ela

também tem legitimidade para figurar na presente ação civil pública.

c) João Lopes, por seu turno, foi o advogado que manteve diretamente as

relações nulas, e também em face dele se fazem pedidos ao final desta ação civil pública,

motivo pelo qual também está configurada sua legitimidade.

2.3. DA AUSÊNCIA DE COISA JULGADA OU DE LITISPENDÊNCIA

EM RELAÇÃO A EVENTUAIS DISCUSSÕES TRAVADAS INCIDENTALMENTE

NO PRÓPRIO PROCESSO DE EXECUÇÃO.

Ainda que a matéria tenha sido parcialmente objeto de discussões incidentais

no processo de execução, isso não induz litispendência ou coisa julgada e não impede a

discussão ampla do tema, principaliter tantum, como objeto principal do pedido desta ação

civil pública.

Na execução, discutiu-se a possibilidade do destaque de honorários, de modo

incidental, o que, como sabido, não faz coisa julgada. Nesta ação, discute-se a própria

validade do contrato e de suas cláusulas, de modo principal, tendo como pedido a

declaração de nulidade da avença e a sustação de seus efeitos. Aqui, sim, há aptidão à

formação de coisa julgada, pois o tema é discutido principaliter tantum, e não incidenter

tantum.

Trata-se de formas distintas de análise, motivo pelo qual as eventuais

discussões incidentais travadas no processo de execução não vinculam a análise desta ação

autônoma e nem impedem sua apreciação.

Nesse sentido é a posição do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:

PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. EMBARGOSDECLARATÓRIOS. DEDUÇÃO DE HONORÁRIOS CONTRATUAISEM EXECUÇÃO DE SENTENÇA DE COMPLEMENTAÇÃO AOFUNDEF. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA DESTINAÇÃOCONSTITUCIONAL.

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(…)4. O destaque de honorários contratuais é um simples incidente nocumprimento de sentença da ação movida por município contra aUnião. Não existe nenhuma demanda promovida pelo advogado contraqualquer dessas partes. Ele apenas é um terceiro interessado em obter seushonorários contratuais nos termos do art. 22, § 4º, da Lei 8.906/1994. Daíque não é “de mérito” a decisão que delibera sobre o pretendido destaque.Não faz, assim, coisa julgada material, nos termos do art. 502 do CPC :“Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável eindiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.5. Não havendo coisa julgada material decorrente do acórdão proferido noanterior AI 43968-61.2013.4.01.0000-BA, aquele julgado pode sermodificado em outra demanda proposta com fundamentoconstitucional impeditivo desse destaque. Inexiste assim ofensa ao art.505 do CPC.(…)(AI N. 0041474-24.2016.4.01.0000/BA, 8ª TURMA, Rel. Des. NOVÉLYVILANOVA DA SILVA REIS, julgamento em 27.08.2018).

2.4. DA NULIDADE DAS RELAÇÕES JURÍDICAS E DO CONTRATO.

DO CONHECIMENTO POR PARTE DO CONTRATADO (AUSÊNCIA DE BOA-FÉ).

DA AUSÊNCIA DE EFEITOS DO CONTRATO NULO NESTE CASO, RESSALVADO

O RECEBIMENTO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

Consoante exposto no capítulo 1, as relações jurídicas mantidas entre o João

Lopes e o Município (por meio das sociedades LOPES E UNFRIED ADVOGADOS

ASSOCIADOS e JOÃO LOPES DE OLIVEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS) são nulas,

assim como a inexigibilidade de licitação que lastreou o contrato de serviços advocatícios

de 10.02.2017, pelos seguintes fundamentos:

a) inexigibilidade fraudulenta, a posteriori (quase 2 anos após a efetiva

contratação), sonegada do TCM;

b) inexigibilidade sem hipótese de serviço singular, para desempenho de

atividade comum e padronizada (art. 25, II, da Lei 8.666/93, Jurisprudência do STJ);

c) fixação ilegal de remuneração como percentual de êxito, sem preço líquido

e certo (art. 55, III, da Lei 8.666/93, Jurisprudência do TCM);

d) estipulação inconstitucional de remuneração mediante recursos do

FUNDEF (art. 60 do ADCT, Jurisprudência do STF, STJ, TRF 1, TCU e TCM).

e) onerosidade excessiva.

21



Cada uma dessas causas, isoladamente, já configura a nulidade do

contrato, por inconstitucionalidde e ilegalidade de seu objeto. Todas em conjunto, com

ainda mais razão, demonstram a antijuridicidade da avença.

A propósito, o art. 49, §§2º e 4º, da Lei 8.666/93, dispõe que a nulidade da

licitação, da dispensa ou da inexigibilidade (ou a ausência delas) enseja a nulidade do

contrato. Do mesmo modo, o art. 2º, “c”, da Lei 4.717/65 (Lei da Ação Popular) estabelece que

“são nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos

casos de (…) ilegalidade do objeto”.

Já o art. 59 da Lei 8.666/93 preconiza que, em caso de contratos nulos, o

particular só faz jus a alguma retribuição caso tenha procedido de boa-fé, isto é, caso

manifestamente desconheça o ilícito que inquinava o contrato, e não tenha concorrido

conscientemente para esse ilícito. Caso contrário, o contrato não poderá surtir efeitos, e será

indevido o pagamento em razão dele. É o que dispõe a Lei 8.666/93:

Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo operaretroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveriaproduzir, além de desconstituir os já produzidos.Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar ocontratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e poroutros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe sejaimputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

Se o particular e o agente público estavam cientes da ilegalidade e deram causa

à nulidade, não deverá haver recebimento em razão do contrato ilícito . Essa é a posição do

Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.DESOBEDIÊNCIA AOS DITAMES LEGAIS. CONTRATO DE QUANTIAVULTOSA. (...)5. O dever da Administração Pública em indenizar o contratado só se verificana hipótese em que este não tenha concorrido para os prejuízos provocados. Oprincípio da proibição do enriquecimento ilícito tem suas raízes na equidade ena moralidade, não podendo ser invocado por quem celebrou contrato com aAdministração violando o princípio da moralidade, agindo com comprovadamá-fé.6. Recursos especiais improvidos.(REsp 579541/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgadoem 17/02/2004, DJ 19/04/2004, p. 165)...ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. (...)III - Não há que se falar em restituição à empresa contratada dos valores jádespendidos pela mesma na execução do contrato, quando esta age com má-fé.(...)(REsp 440178/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA,julgado em 08/06/2004, DJ 16/08/2004, p. 135)

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Na mesma linha é o entendimento doutrinário, consoante ensinam Émerson

Garcia e Rogério Pacheco Alves (GARCIA, Émerson e ALVES, Rogério Pacheco.

Improbidade Administrativa. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2010, p. 561-562):

“(…) tratando-se de um contrato inválido, a solução a ser dispensada àsprestações já recebidas pelo contratado, ou mesmo àquelas que faria jus casotivesse permanecido íntegro o contrato celebrado, pressupõe a análise do seuanimus agendi, variando a solução conforme tenha agido de boa ou má-fé.Contratado de má-fé. Tratando-se de contratado que tenha agido de má-fé emconluio com o agente público, praticando o ato em dissonância da lei e visandoao benefício próprio em detrimento do interesse público, terá ele a obrigação derestituir tudo que recebeu em virtude do contrato.Em um primeiro plano vislumbra-se que a nulidade do contrato não resultouunicamente de um comportamento da administração, já que o contratado tambémconcorrera para a prática do ato. Identificado o dolo do contratado e ainda quetenha ele cumprido sua parte na avença e a administração dela se beneficiado,não fará jus a qualquer indenização, sendo esta, a teor do art. 59 da Lei nº8.666/93, a sanção pelo ilícito que praticara. Assim, por força da lei, tanto a açãoexclusiva do contratado, como o obrar concorrente, excluem o dever de indenizar.(…)Identificada a má-fé do contratado, não há que se falar em enriquecimento ilícitodo Poder Público, já que este pressupõe um empobrecimento ilegítimo, derivadoda lesão ao patrimônio daquele que se viu injustamente espoliado” (grifou-se).

No mesmo sentido, Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e

Contratos Administrativos, 11ª edição, p. 520:

“Por igual, o particular que tiver atuado maliciosamente não pode serbeneficiado pela teoria da vedação ao enriquecimento sem causa, que se fundaem juízo ético-moral. Aquele que atuou de modo reprovável eticamente não podeinvocar benefícios fundados na equidade.” (grifou-se)

Ainda nessa mesma linha: Sérgio Ferraz e Lúcia Valle Figueiredo, na obra

Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, p. 107-108. Também esposando esse entendimento:

Wallace paiva Martins Júnior, Probidade Administrativa. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 272.

No caso dos autos, o particular tinha manifesta ciência dos ilícitos e, em

conluio com o Prefeito, deu causa ao contrato ilegal, como se verifica:

a) O advogado integrou a inexigibilidade fraudulenta de licitação, efetuada a

posteriori (capítulo 1.2).

b) O advogado exercia também os cargos de procurador jurídico dos

Municípios de Alagoinhas/BA e Sátiro Dias/BA, o que demonstra que tinha experiência em

matéria de licitações e inexigibilidades e conhecia a ilegalidade desse tipo de procedimento.

c) A ausência da natureza singular do serviço a ser executado era manifesta,

considerando que se tratava de peça padronizada e que 3 outros advogados já tinham atuado

no mesmo processo. Tudo isso era do amplo conhecimento de João Lopes (que manejou os

23



autos do referido processo e viu os anteriores causídicos), de modo que não pode ele alegar boa-

fé, isto é, desconhecimento da ilicitude da inexigibilidade e do contrato.

Assim, o referido contrato de serviços advocatícios não pode surtir

efeitos, e o causídico e suas sociedades não têm valores a receber a título de honorários

advocatícios contratuais pela atuação no processo em análise.

Não se alegue que isso constitui enriquecimento sem causa da

Administração, pois tão relevante quanto a proibição ao enriquecimento sem causa é o

princípio geral segundo o qual a ninguém é dado valer-se de sua própria torpeza. Foi

esse princípio que os arts. 49 e 59 da Lei 8.666/93 privilegiaram ao vedar que o indivíduo

que conhecia a ilegalidade do contrato administrativo obtenha proveito da referida avença.

Por outro lado, em que pesem esses aspectos, a natureza da relação

advocatícia demanda um temperamento, ressalvando-se ao causídico e a suas

sociedades o recebimento dos honorários sucumbenciais , como consequência do trabalho

desempenhado no processo até o momento.

Isso, por sinal, é mais um elemento a afastar a afirmação de que o

particular deveria receber os honorários contratuais decorrentes da avença nula para

não trabalhar gratuitamente. Mesmo sem receber os mencionados honorários contratuais,

o trabalho não será gratuito. Pelo contrário, será substancialmente bem remunerado, tendo

em vista o alto valor econômico da causa.

3. DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

Estão presentes a verossimilhança das alegações e o perigo na demora, requisitos

que autorizam a antecipação da tutela.

A verossimilhança das alegações decorre do arcabouço fático e jurídico exposto

na presente inicial.

O perigo na demora, por seu turno, decorre da iminente emissão de precatórios

judiciais no processo 2003.33.00.031541-5 (quer quanto à parcela incontroversa da

execução, quer quanto à parcela controversa), com o correspondente destaque

inconstitucional das verbas do FUNDEF, preconizado pelo contrato cuja nulidade ora

se expõe. A execução já está em curso, e já se juntou aos autos o contrato requerendo o

destaque.

O periculum in mora ganha especial relevância, tendo em vista que o

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prejuízo será suportado pela própria Educação do Município, área social

especialmente sensível e precária.

4. DOS PEDIDOS.

Ante o exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer:

a) o recebimento da petição inicial;

b) liminarmente, a antecipação da tutela, para:

b.1) suspender todos os efeitos do contrato de serviços advocatícios firmado entre

o Município de Esplanada e a sociedade JOÃO LOPES DE OLIVEIRA ADVOGADOS

ASSOCIADOS (fls. 565/567); e

b.2) suspender o pagamento de honorários contratuais decorrentes dessa

avença ou das atuações da sociedade LOPES E UNFRIED ADVOGADOS ASSOCIADOS e

do advogado João Lopes de Oliveira no processo 2003.33.00.031541-5 (31557-

29.2003.4.01.3300), por quaisquer meios, ressalvado o pagamento de honorários

sucumbenciais;

b.3) determinar o bloqueio judicial de destaques já realizados em precatórios

do aludido processo, permanecendo a quantia correspondente em conta judicial;

c) a citação dos réus para oferecimento de contestação;

d) a ciência da União para, querendo, intervir no feito;

e) a resolução do mérito, para:

e.1) confirmar a liminar;

e.2) declarar, ex nunc, a nulidade do contrato de serviços advocatícios firmado

entre o Município de Esplanada e a sociedade JOÃO LOPES DE OLIVEIRA ADVOGADOS

ASSOCIADOS (fls. 565/567) e sustar os seus efeitos desde a origem, ressalvado o

pagamento de honorários sucumbenciais;

e.3) vedar o pagamento de honorários contratuais decorrentes dessa avença

ou das atuações da sociedade LOPES E UNFRIED ADVOGADOS ASSOCIADOS e do

advogado João Lopes de Oliveira no processo 2003.33.00.031541-5 (31557-

29.2003.4.01.3300), ressalvado o pagamento de honorários sucumbenciais;

e.4) reverter à conta apropriada do FUNDEF os valores de destaques

bloqueados por força da liminar deferida.

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f) a produção dos meios de prova admitidos;

g) a determinação de que o Município traga aos autos a íntegra dos processos de

inexigibilidade realizados para contratação dos réus para atuação no processo

2003.33.00.031541-5 (31557-29.2003.4.01.3300).

O Ministério Público Federal deixa de requerer a realização de audiência de

conciliação, tendo em vista que a natureza do direito é indisponível.

Atribui-se à causa o valor de R$ 6.526.370,30 (seis milhões, quinhentos e vinte e

seis mil, trezentos e setenta reais e trinta centavos).

Salvador/BA, 31 de outubro de 2018.

EDUARDO DA SILVA VILLAS-BÔASProcurador da República

LEANDRO BASTOS NUNESProcurador da República

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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Assinatura/Certificação do documento PRM-ALG-BA-00002877/2018 DOCUMENTO DIVERSO

Signatário(a): LEANDRO BASTOS NUNESData e Hora: 31/10/2018 19:59:32

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