1

O conceito de Constituição é o nosso ponto de partida:

O que é uma CONSTITUIÇÃO?Constituição há de ser compreendida como um

conjunto de normas jurídicas, supremas e últimas, que tem por finalidade estabelecer limites à atividade exercida pelos Poderes Constituídos, como meio de

assegurar o respeito e a garantia aos direitos fundamentais de uma determinada sociedade.

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A Constituição é cada vez mais, num consenso que se vai cristalizando, a morada da justiça, da liberdade, dos

poderes legítimos, o paço dos direitos fundamentais, portanto, a casa dos

princípios, a sede da soberania.

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Trata-se, pois, de atividade pela qual o Estado-Juiz, em substituição às partes, e com

desinteresse na lide, decide a quem cabe o direito, declarando-o ou fazendo-o ser

concretizado, possuindo poderes coercitivos para tanto.

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O QUE É JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL?

Primeiramente, tem-se que considerar que a Jurisdição Constitucional emerge historicamente como um instrumento

de defesa da Constituição.

Esta, sendo a Lei Fundamental e suprema de umdado ordenamento jurídico, consagradora dos valores mais caros

de uma sociedade, deve conceber em seu bojo mecanismos que visem sua própria proteção em face de atos emanados dos

Poderes Constituídos.

Ou seja, deve haver um órgão que defenda e atualizeas idéias constantes na Lei Maior.

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Significa afirmar que sendo a Constituição o fundamento de validade do ordenamento e da

própria atividade político-estatal, a jurisdição constitucional passa a ser a

"condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito"

(STRECK, 2002, p.27).

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Não. Urge observar que o controle de constitucionalidade,

muito embora primordial para a preservação da Constituição e conseqüente equilíbrio do ordenamento

jurídico, não é suficiente, per si, para assegurar a eficácia dos princípios do Estado Democrático de

Direito – este, para atingir a finalidade da promoção do bem comum, deve proporcionar e garantir a plena

realização dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos.

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      Assim, é retomada, com maior ênfase, pela doutrina, a idéia de que a garantia

ao máximo respeito aos direitos e liberdades fundamentais constitui a essência do regime constitucional e é

primordial para a concretização substancial dos princípios democráticos.

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Em suma, falar de jurisdição constitucional implica

necessariamente em abordar não apenas a questão do

controle de constitucionalidade, mas também a tutela dos

direitos e garantias fundamentais constitucionalmente

protegidos, seja, em ambos os casos, ou através de um

Tribunal Constitucional, ou por via difusa, em que os

demais órgãos do Poder Judiciário têm legitimidade para

promover a composição de lides nas quais incidam tais

matérias.

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         Diante dessas circunstâncias, a JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL pode

ser definida como a atividade judicial de defesa da Constituição, mormente pelo

desempenho do controle de constitucionalidade e pela proteção processual

dos direitos fundamentais, pressupondo conseqüentemente a rigidez constitucional e a existência de uma Corte criada para tal fim.

(Alexande de Moraes, 2008).

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A noção de jurisdição constitucional surge inicialmente no

Direito Norte-Americano, mais precisamente quando em

1803 a Suprema Corte dos Estados Unidos, capitaneada

pelo Chief Justice John Marshall, proferiu a célebre decisão

no caso Marbury vs Madison, declarando a

inconstitucionalidade de ato do Congresso em face da

Constituição Federal.

Nasce, desta forma, a jurisdição constitucional difusa.

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Todo juiz tem competência para, julgando um caso concreto,

deixar de aplicar determinada lei, declarando-a

inconstitucional (controle difuso).

a) Caso concreto:Os tribunais são chamados a

resolver uma lide e, incidentalmente, solucionam a

questão constitucional.

A constitucionalidade é mera questão prejudicial ao exame do mérito.

b) Questão prejudicial: “a relação jurídica, ou autenticidade ou falsidade de

documento, de cuja decisão depende, no todo ou em parte, julgamento da lide.“

(GRINOVER)

A inconstitucionalidade é alegada por via de exceção,

como meio de defesa.

A decisão vale inter pares.

A lei não desaparece da ordem jurídica.

A inconstitucionalidade é preexistente; a decisão jurídica

só a declara.

Os efeitos da decisão retroagem à data da edição da lei.

No ano de 1920, por força da Constituição

Austríaca, surge a jurisdição constitucional

concentrada, haja vista que a defesa da Lei

Fundamental era conferida há apenas um

único órgão dotado de legitimidade para tanto.

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Tínhamos, neste momento, dois modelos de jurisdição

constitucional: o difuso, também denominado sistema

norte-americano, cuja característica é a pluralidade

orgânica quanto aos defensores da Constituição e; o

concentrado, denominado modelo austríaco de justiça

constitucional, cuja marca maior é a unicidade

orgânica.

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É o controle concentrado e abstrato das leis.

É cometido a um único órgão, a Corte ou Tribunal Constitucional

É concentrado num único órgão do Poder Judiciário.

É realizado de forma abstrata, sem consideração a nenhum interesse concreto

eventualmente ofendido.

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A via de argüição da inconstitucionalidade é a via direta.

O objeto da ação é o exame da própria constitucionalidade.

Há um rito próprio e um rol de legitimados específico para a

propositura da ação.

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A decisão de inconstitucionalidade só produz efeitos para o futuro (ex

nunc).

Eficácia erga omnes (efeitos de obrigação geral, válida para todos).A lei desaparece do ordenamento

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a) Sistema Difuso: caracteriza-se pelo fato de haver mais de um órgão encarregado de defender a Constituição, ou seja, pluralidade orgânica. OBS: Qualquer juiz ou Tribunal pode declarar a inconstitucionalidade da lei no caso em exame.

b) Sistema Concentrado: Este se tipifica pela unidade orgânica, isto é, apenas um órgão exerce a função de zelar e defender o Texto Fundamental.OBS: No Brasil, o STF e os TJs exercem uma jurisdição constitucional concentrada.

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a) Sistema preventivo ou a priori: ocorre quando a jurisdição constitucional é exercida para impedir que um ato normativo incompatível com a Constituição ingresse no sistema jurídico. A defesa de Lei Fundamental é realizada durante o processo de elaboração do ato.

b) Sistema repressivo: aquele que tem por finalidade afastar, expulsar o ato normativo em razão de uma desconformidade à Constituição. Neste caso o ato normativo já existe no ordenamento jurídico.

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“O controle preventivo é o realizado durante o processo legislativo de formação de atos normativos. Logo no

momento da apresentação do projeto de lei ou proposta de EC já se deve verificar a regularidade material do aludido projeto ou proposta.” (Pedro Lenza, 2009)

“Busca evitar o ingresso no ordenamento jurídico de leis inconstitucionais.” (Alexandre de Moraes, 2008)

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“Controle repressivo, também denominado corretivo, sucessivo ou a posteriori é o exercido apenas após a lei já ter integrado o sistema normativo.” (André Ramos

Tavares, 2008)

No direito constitucional brasileiro, em regra foi adotado o controle de constitucionalidade repressivo jurídico ou judiciário, em que é o próprio Poder Judiciário quem

realiza o controle da lei ou do ato normativo, já editados, perante a Constituição Federal, para retirá-los do ordenamento jurídico, desde que contrária a Carta

Magna.”31

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Quanto a conduta a ser avaliada o controle pode ser por ação (positivo) ou por omissão (pela negativa de

conduta). O controle da inconstitucionalidade omissiva encontra campo de desenvolvimento quanto àquelas

regras constitucionais de eficácia dependente de integração normativa posterior.

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Inconstitucionalidade formal:O vício formal é aquele que atinge o ato em

seu processo de elaboração.Acarreta nulidade total

Inconstitucionalidade material: Dissonância entre o conteúdo do ato

normativo e a Constituição

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a) Controle Incidental ou via de defesa:Via de regra, no Brasil, o sistema difuso de defesa da Constituição é

provocado incidentalmente, no curso de um processo ora em tramitação, cujo fim é defender um direito subjetivo violado ou

ameaçado de violação por ato praticado pelo Poder Público. Desta forma, temos uma provocação incidental da jurisdição

constitucional, cuja finalidade é subjetiva, é dizer, de forma direta e imediata, a manutenção de um direito subjetivo que integra o

patrimônio de uma das partes litigantes no processo.

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b) Controle Principal ou via de ação:

Ao contrário, se a provocação é feita diretamente, em

uma ação específica, cujo propósito seja a defesa

imediata da Lei Fundamental, temos uma jurisdição

constitucional direta com finalidade objetiva.

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a) Jurisdição abstrata: diz-se que a jurisdição é abstrata em face da inexistência de uma lide, de um conflito de interesses, quando do exercício da atividade voltada apenas à defesa da Constituição.

b) Jurisdição concreta: quando há um caso concreto, um litígio quando do momento em que se exerce a jurisdição constitucional.

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1)Ensina Tavares (2008) “O controle da constitucionalidade pode ser concreto, subjetivo, quando do exercício durante determinado processo jurisdicional, desde que se pretenda, com ele a resolução de algum ponto de Direito para a solução de uma controvérsia intersubjetiva.”2) Tavares (2008), esclarece que é impropriamente chamado de controle vida de defesa, porque tanto pode ser apresentado na petição inicial como defesa técnica, tanto pelo autor como pelo réu.

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3) O controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incidenter tantum), prejudicialmente ao exame de mérito. Pedro Lenza, 2009.

4) Controle difuso ou aberto também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal. (Alexandre de Moraes, 2008)

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A inconstitucionalidade de qualquer ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto de maioria absoluta da

totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes dos respectivos órgãos especial, sob pena de

absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97

da Constituição Federal. A cláusula de reserva de plenário atua como verdadeira

condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando –se a todos os tribunais, via difusa, e para o STF, também no

controle concentrado.

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Sumula vinculante nº 10 do STF:Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte. Assim, ficou estipulado na Súmula que, por mais que não seja declarada a inconstitucionalidade de maneira expressa, não pode um órgão fracionário dos tribunais afastar a incidência, no todo ou em parte, de lei ou ato normativo. Tal decisão apenas será possível pela maioria absoluta dos membros, ou dos membros do órgão especial.

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Note-se que a súmula fala em declaração de inconstitucionalidade em tribunais. Assim, não inclui

a declaração de constitucionalidade, e não afeta a decisão proferida por juízes monocráticos.

Exceção: Um entendimento mais recente do Plenário do SFT vem entendendo que “versando a controvérsia sobre ato normativo já declarado inconstitucional

pelo guardião maior da Constituição Federal – STF – descabe o deslocamento previsto no art. 97 da

CF/88. (Alexandre de Morares, 2008)

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Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:

X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;

O STF, decidindo o caso concreto poderá, incidentalmente (controle difuso – Recurso extraordinário), declarar, por maioria absoluta de seus membros, a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público.

Após o trânsito em julgado da decisão, será feita a comunicação ao Senado Federal para os efeitos do art. 52, X

A comunicação do STF será recebida e processada pelo Senado Federal nos termos dos arts. 386 , 387 e 388 do Regimento

Interno.

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1) Quanto à amplitude do art. 52, X a suspensão pelo Senado Federal poderá dar-se em relação a leis federais, estaduais, ou mesmo municipais que forem declaradas inconstitucionais pelo STF, de modo incidental, no controle difuso de constitucionalidade.

2) Lei municipal ou estatudal que confronte Constituição estadual – competência é das Assembléias Legislativas, desde que essas Constituições Estaduais confirmem essa competência.

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3) A expressão no todo ou em parte, deve ser interpretada como sendo impossível o Senado Federal, ampliar, interpretar ou restringir a extensão da decisão do STF, ou seja o SF não pode suspender aquém ou além da decisão do STF.

4) Desde que o Senado suspenda a execução no todo ou em parte, da lei levada a controle de constitucionalidade incidentalmente e não principal ao STF, os efeitos antes inter partes e ex tunc, será agora erga omnes e ex nunc, ou seja não retroagindo.

Exceção: art. 1º, par. 2º, do Decreto n. 2.346, que expressamente, fica efeitos ex tunc, para resolução do Senado, exclusivamente,à Administração Pública Federal direta ou indireta.

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5) A declaração de inconstitucionalidade é do STF, mas a suspensão é função do Senado. Sem a declaração do Senado não se movimenta, pois não lhe é dado suspender a execução da lei ou decreto não declarado inconstitucional, porém a tarefa constitucional de ampliação desses efeitos é sua, no exercício de sua atividade ligerante. Assim, o Senado (Moraes, 2008)

6) Obrigatoriedade ou não da suspensão dos efeitos? Celeuma doutrinária. Doutrina majoritária entende que o Senado não está obrigada a suspender a execução da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado total liberdade de cumprir o art. 52, X da CF/88.

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A partir da EC 45 e possibilidade da elaboração da súmula vinculante do STF, Alexandre de Moraes, diz

que não será mais necessária – cuja efetividade, até hoje, sempre foi reduzidíssima ,- pois, declarando

incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, o próprio STF poderá

editar súmula vinculante sobre a validade, a interpretação e a eficácia desses normas, evitando que a questão controvertida continue a acarretar insegurança jurídica e multiplicidade de processos sobre questão

idêntica.

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No Brasil, o nosso sistema de defesa da Constituição incorpora todas as características anteriormente

expostas, de modo que o mesmo pode ser tido como difuso e concentrado; preventivo e repressivo, incidental e direto,

subjetivo e objetivo.No entanto, no sistema difuso brasileiro as marcas

essenciais são a incidentalidade e a subjetividade, cujos efeitos da decisão judicial operam apenas entre as

partes vinculadas ao processo. A jurisdição concentrada brasileira tem como notas típicas a

objetividade e a provocação direta, de modo que a decisão judicial irradia efeitos erga omnes.

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Feitas estas considerações, constata-se que o sistema de defesa da Constituição no Brasil é bastante complexo, pois toda a estrutura do

Poder Judiciário tem competência para o exercício da jurisdição constitucional.

Isto faz com que qualquer cidadão, qualquer instituição, desde que tenha legitimidade processual para tanto, possa provocar a

jurisdição constitucional no intuito de ver preservada a Lei Fundamental de nosso País.

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A idéia de controle da constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o

ordenamento jurídico e, também, à da rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.

(Alexandre de Morais, 2008). O legislador constituinte originário criou mecanismos

por meio dos quais se controlam os atos normativos, verificando sua adequação aos preceitos previstos na

“Lei Maior”. (Pedro Lenza, 2009).

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Controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato

normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.

Requisitos formais: a própria Constituição prevê regras básicas na feitura das espécies normativas, assim sendo, a

inobservância dessas normas constitucionais tem como conseqüência a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido. Podem ser subjetivos e objetivos.

Requisitos materiais ou substanciais: verificação material da compatibilidade do objeto da lei ou ato normativo .

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