10 erros mais comuns na

modelagem jurídica de concessões e

PPPs de infraestruturas

Mauricio Portugal Ribeiro

PUC-RIO

07/04/2014

Metodologia do levantamento

• A escolha dos 10 erros foi realizada com base na

experiência do autor

• Foco foi em erros comuns em projetos do

Governo Federal, pois esses tendem a

influenciar projetos estaduais e municipais

• Não foi realizado levantamento empírico e

tratamento estatístico da frequência de

ocorrência desses erros

Erro 1 – atribuição ao concessionário de

riscos controlados pelo Poder Concedente

• Exemplos

– Riscos de criação de novas infraestruturas

– Riscos de financiamento

– Riscos de variação dos custos do asfalto

• Consequência

– Possibilidade de litígio

• Quebra do princípio da confiança legítima/boa fé

• Onerosidade excessiva

• Suspensão de obrigações importantes do concessionário

• Desfecho provável

– Patrocínio de medidas legislativas corretoras

– Renegociação de contratos

Erro 2 – atribuição ao concessionário de

riscos não controláveis

• Exemplos

– Riscos socioambientais

• Desapropriação – variação dos preços de imóveis

• Desocupação/Princípios do Equador – variação do custo da desapropriação por

incidência dos Princípios do Equador

• Riscos relativo à definição dos custos decorrentes de compensações, mitigantes

e passivos ambientais

– Riscos de comoção/manifestação social

– Riscos de remanejamento de interferências e acidentes com

interferências imprevistas

– Riscos geológicos em projetos de Metrô

• Consequências

– Poder Concedente e usuário pagam mais do que se houvesse distribuição de riscos adequada

Erro 3 – fluxo de caixa marginal para

eventos outros além de novos

investimentos e com taxa variável

• Recomposição do equilíbrio econômico-financeiro destina-se a colocar o concessionário

na condição anterior a ocorrência de eventos gravosos que não são risco do

concessionário como:

– Riscos atribuídos ao Poder Concedente pela lei/contrato

– Descumprimento de obrigações do Poder Concedente

– Mudança de escopo do contrato (também inclusão de novos investimentos)

• Fluxo de caixa marginal não compensa concessionário pelos eventos mencionados

acima

– Incerteza sobre a taxa de desconto – nos casos em que a taxa não é fixa

– Incerteza sobre a relação entre a taxa de desconto e a taxa utilizada pelo concessionário –

quando a taxa é fixa

• Resultado

– Incerteza sobre se o concessionário será compensado adequadamente por eventos que são risco

do Poder Concedente

– Perda de credibilidade da matriz de riscos contratual

– Possibilidade de enriquecimento sem causa por meio do próprio processo de recomposição do

equilíbrio econômico-financeiro

Erro 4 – supressão de indenização por

investimentos não amortizados

• Histórico: problemas no término dos contratos de saneamento e do setor elétrico

• Em contratos com as seguintes características

– Baseados em obrigações de desempenho

– Não regulados por plano de negócios

• Se ocorrer de demanda superar o estimado nos últimos anos de contrato

– acionar gatilho para novos investimentos que são risco do concessionário

– sabendo que não serão amortizados

– concessionário provavelmente não realizará novos investimentos

– sopesará entre realizar o investimento e o risco da penalidade

• Resultado

– Como não há como amortizar os investimentos no prazo do contrato e é proibida a indenização

por investimentos não amortizados, o concessionário não realizará esses investimentos

– Usuário será o mais prejudicado

Erro 5 – Visão que o art. 5, III, da Lei de

PPP requer partilha de riscos 50/50%

• Interpretação equivocada que regra que prevê partilha de

riscos entre concessionário e Poder Concedente, exigiria

que essa partilha fosse a razão de 50/50%

• Essa interpretação apareceu na primeira versão do edital

da Linha 06 do Metrô de São Paulo, cuja licitação deu vazia

• A forma e o montante de como devem ser partilhados os

riscos devem ser discricionariamente decididos pelo gestor

público responsável pela modelagem

Erro 6 – atribuição residual de

riscos a uma das partes

• Lança sobre uma das partes riscos desconhecidos,

que não foram previstos e em relação aos quais o

contrato não prevê regras adequadas

• Elimina flexibilidade para tratar o evento como

imprevisível e negociar solução adequada quando da

sua ocorrência

• Resultado: maior dificuldade de solucionar os

problemas quando eles ocorrerem. Engessamento

desnecessário do contrato.

Erro 7 – fator X com metodologia

indeterminada

• Fator X é mecanismo (deflator de pagamentos, tarifa e/ou contraprestação) para adaptação do contrato ao seu ambiente econômico,

transferindo ganhos de eficiência não produzidos pelo concessionário

para o usuário/Poder Concedente

• É preciso haver metodologia pré-definida para evitar que o fator X seja

um mecanismo de ganhos atribuíveis à competência do concessionário

• Contratos de concessão federal estão dando “cheque em branco” para

agencias definirem fator X a posteriori e sem limites máximos

• Os potenciais concessionários visualizam isso como risco regulatório,

especialmente em cenário de perda da independência das agencias

reguladoras, o que resulta em propostas mais caras

Erro 8 – vincular a distribuição de riscos à

existência de seguros protetivos dos riscos

• Problema

– É comum os projetos federais estabelecerem que o risco de força maior e caso fortuito é do

concessionário se houver seguros para tanto

– O problema é que, em tese, sempre existe seguro, a questão é a razoabilidade do preço

– Concessionários ficam expostos à subjetividade quanto ao julgamento da razoabilidade do preço

do seguro e às variações do mercado de seguros

• Como resolver

– Previsão de plano de seguros anual, com seguros obrigatórios previstos no contrato, mais

seguros adicionais que a agencia entender cabível

– Reequilíbrio pelo custo dos seguros adicionais

– A separação clara entre critério de distribuição de riscos, seguros obrigatórios, e instrumentos

adicionais de mitigação de risco voluntários utilizados pelo concessionário

• Protege o Poder Concedente dos sinistros mais relevantes e para os quais já se sabe que há seguro

• gera os incentivos corretos para que ele contrate seguros adicionais apenas quando achar que a relação custo/benefício é adequada

Erro 9 – Não usar a arbitragem para a correção do

problema criado pelo art. 39, da Lei de Concessões

• Contratos federais estabelecem hipóteses genéricas de arbitragem e excluem os direitos não

disponíveis

• Lei 8.987/95 foi criada antes da Lei de Arbitragem e por isso há nela resquícios da visão de que as

decisões sobre alguns aspectos devem ser tomadas pelo Judiciário, por exemplo, a decisão sobre

rescisão do contrato

• Contexto de aumento da percepção de risco regulatório, perda de independência das agências

• Interpretação sistémica e cronológica levam a visão de que arbitragem pode ser aplicada a qualquer

questão econômico-financeira ou de fato. Apenas decisões sobre questões regulamentares estariam

submetidas ao Judiciário

• Artigo 39, da Lei 8.987/95 exige a continuidade do serviço até decisão judicial transitada em julgado:

– Arbitragem reduz o prazo para isso de 5-10 anos para 6 meses a 1 ano

– Se o concessionário for obrigado a continuar prestando o serviço por 5 anos sem pagamento adequado, a SPE quebrará

Erro 10 – Não exigir qualificação técnico-

operacional

• Visão que é desnecessária qualificação da empresa

– Seria suficiente exigência de capacidade financeira; e

– qualificação técnico-profissional (profissional qualificado)

• Suposição de que basta ter capacidade financeira e contratar um

profissional qualificado já se mostrou equivocada

• Todos os editais recentes permitem fundos de investimento e

fundos de pensão de participar

• Por diversas razões, inclusive regulatórias esses veículos nunca

participam

• Fenômeno do falso cumprimento dos contratos de concessão

requer critérios de seleção mais estritos dos participantes da

licitação