Bibliografia:

LFG CIVIL Aula 12 Prof. Cristiano Chaves Intensivo II 11/11/2009

Dissoluo do Casamento

4.DISSOLUO DO CASAMENTO

Nosso sistema apresenta duas diferentes formas dissolutivas do casamento. Elas submetem-se a um sistema binrio, dualista. Esse sistema dual traz consigo causas terminativas e causas disssolutivas propriamente ditas. A dissoluo do casamento no direito brasileiro submete-se a um sistema dualista que estabelece duas diferentes causas de dissoluo do casamento: Causas terminativas

Causas dissolutivas propriamente ditas

A diferena entre uma e outra absolutamente lgica e harmnica. As causas terminativas atacam a sociedade conjugal. J as causas dissolutivas atacam no s a sociedade conjugal, mas o vnculo mais alto, o vnculo casamentrio. Ou seja, as causas terminativas, dissolvendo somente a sociedade conjugal, significa que pem fim ao regime de bens e aos deveres recprocos. E que deveres so esses? Fidelidade, coabitao. Os deveres conjugais que esto no art. 1.566, do CC. Esses deveres conjugais e mais o regime de bens so dissolvidos nas causas terminativas.

Um dos regimes de bens no extinto por causas terminativas. O nico dever conjugal que se mantm e que s atingido PR causa dissolutiva, que a assistncia recproca. A assistncia recproca s atacada pela dissoluo do casamento. por siso que se torna possvel fixar penso alimentcia desde depois da separao. Isso porque a assistncia recproca se mantm, mesmo depois de terminado o casamento. Ou seja, causas terminativas so aquelas que dissolvem a sociedade conjugal. Pr fim sociedade conjugal pr fim ao regime de bens e aos deveres recprocos. De qualquer sorte, nas causas dissolutivas ns vamos ter o trmino da sociedade conjugal, portanto, o regime de bens e os deveres recprocos e mais o vnculo.

As causas terminam o casamento, mas no acabam. E as causas dissolutivas terminam e acabam. E essa a grande diferena porque se a causa terminativa, o casamento terminou porque a sociedade se dissolveu, mas o vnculo permanece. Se a causa dissolutiva, alm de ter sido atacada a sociedade, o vnculo desapareceu. No nosso sistema, na nossa ordem jurdica, e isso relevantssimo, essa diviso, esse sistema dualista, vem do art. 1571, do Cdigo Civil.

As causas terminativas so quatro: separao, divrcio, morte e anulao ou nulidade de casamento. Mas dessas quatro causas, s duas so dissolutivas: divrcio e morte. No nosso sistema jurdico, essas duas causas atacam a sociedade e o vnculo e atacando o vnculo, ensejam a possibilidade de um novo casamento. Todas essas citadas pelo art. 1.571 so causas terminativas, mas a nica causa terminativa no casamento, propriamente dita, vai ser a separao. Porque a morte e o divrcio so causas dissolutivas. E a nulidade ou anulao? No causa dissolutiva, mas desconstitutiva. Ela desconstitui o casamento, como se ele nunca tivesse ocorrido. Assim, de acordo com o quadro que temos aqui, j podemos enxergar a dissoluo do casamento est estruturada em causas terminativas (separao, divrcio, morte, anulao ou nulidade de casamento). Dessas quatro causas, morte e divrcio tambm so dissolutivas. Anulao ou nulidade causa desconstitutiva. E s a separao causa terminativa propriamente dita. Causa terminativa no Brasil s tem uma: a separao, que termina mas no acaba. A morte e o divrcio terminam e acabam. A anulao e nulidade terminam e desconstituem. E esta a sntese desse traado da dissoluo do casamento.

Esse sistema do art. 1.571 inspirado no Cdigo Cannico que prev tambm duas causas: separao (chamada por eles de cama e mesa) e a separao vincular (que ns chamamos de divrcio). Para eles, a vincular, s pode ser decretada pelo Papa. Ns mantemos um sistema de pouca lgica e de duvidosa utilidade. E um sistema extremamente incoerente no nosso sistema jurdico. E por isso que esse sistema est com os dias contados. Espero que, no prximo semestre, a aula de separao e divrcio seja outra.

Anote: a PEC 413-C, que j foi aprovada pela Cmara e agora tramita no Senado, j passou pela Comisso de Constituio e Justia do Senado, ir pr fim a esse sistema dissolutivo. Na PEC 413-C acaba o instituto da separao. No teremos mais separao e divrcio. Haver apenas o divrcio que estar submetido apenas vontade das partes. No h mais lastro temporal. E o mais importante que nessa nova estruturao do divrcio, vamos ter uma simplificao dos procedimentos. Continuar podendo ser feito em cartrio quando consensual. Essa PEC j est lanada e a expectativa que seja lanada at o final do ano.

A minha grande curiosidade : quando a PEC for aprovada, qual ser o estado civil das pessoas que hoje so separadas? Separao no existir mais. Elas sero automaticamente divorciadas? Essa ser a dificuldade para se tentar a justar e a jurisprudncia ter que responder rpido. Vamos ao art. 1.571:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cnjuges;

II pela nulidade ou anulao do casamento;

III - pela separao judicial; (ou em cartrio)

IV - pelo divrcio.

Divrcio e morte so causas terminativas e dissolutivas

O art. 1.471 precisa ser complementado com a Lei 11.441/07. Apresentado o art. 1.571, anotem:

4.1.Sistema dualista de dissoluo do casamento: PONTOS POLMICOS

a)Esta morte que dissolve o casamento somente a morte real?

A morte real aquela com cadver, tem certido de bito, etc. somente a morte real que dissolve o casamento? No. No s a morte real, mas tambm a morte presumida. J estamos diante de um tema polmico. No direito brasileiro h dois tipos de morte presumida: a morte presumida com ausncia e sem ausncia. Ambas dissolvem o casamento.

A morte presumida sem ausncia, no tem a menor dvida. o art. 7, do CC, so casos de pessoas que desapareceram em situaes catastrficas (maremotos, incndio, tsunami, Bateau Mouche). Esse art. 7 precisa ser compreendido em conjunto com o art. 88 da Lei de Registros Pblicos (faa a remio no cdigo).

Art. 7 Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia:

I - se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra.

Art. 88. Podero os Juzes togados admitir justificao para o assento de bito de pessoas desaparecidas em naufrgio, inundao, incndio, terremoto ou qualquer outra catstrofe, quando estiver provada a sua presena no local do desastre e no for possvel encontrar-se o cadver para exame. (Alterado pela L-006.216-1974)

As pessoas que desapareceram em situaes catastrficas tero morte presumida sem ausncia decretada pelo juiz. Parece um jogo de palavras e eu me preocupo com isso para quem est fazendo concurso. Morte presumida sem ausncia sinnimo de morte real sem cadver, decretada pelo juiz e no pelo mdico.

Voc precisa lembrar de um detalhe: voc no pode esquecer que juridicamente, a morte depende de laudo mdico. A Lei de Registros Pblicos exige, para que juridicamente a morte produza efeitos, laudo mdico. A partir do laudo, a morte passa a produzir efeitos jurdicos. A morte no Brasil reconhecida pelo profissional da medicina que examina o cadver. No existe, portanto, morte sem cadver. No entanto, o cdigo lembra que pessoas podem desaparecer e no ser possvel recuperar o cadver e sem cadver, no possvel um laudo mdico. Esses casos esto nos art.s 7, do Cdigo e no art. 88, da Lei de Registro Pblico. a chamada morte presumida sem ausncia que, nada mais do que a morte real sem o cadver. Ou seja, uma morte decretada pelo juiz e no pelo mdico como, ordinariamente seria.

Claro que a morte presumida sem ausncia dissolve o casamento porque produz todos os efeitos da morte real. A curiosidade fica por conta da morte presumida por ausncia. Voc lembra do procedimento de ausncia?

Procedimento de ausncia se divide em trs fases:

1. Curadoria dos bens do ausente no tem prazo para se iniciar. quando a pessoa desapareceu sem deixar notcias. Os parentes interessados requerem ao juiz a abertura do procedimento. O juiz produz provas, verifica que a pessoa desapareceu. A sentena declara a ausncia, nomeia o curador e manda arrecadar os bens. 2. Sucesso provisria - A partir dessa sentena que declara a ausncia, computa-se o prazo de 1 ano. E a, qualquer interessado (herdeiros, credores) pode requerer a sucesso provisria. Durante a fase de sucesso provisria, haver uma transmisso precria de patrimnio e eles devem prestar cauo, a no ser que se trate de herdeiro necessrio que no precisa prestar cauo. 3. Sucesso definitiva - Dez anos contados da abertura da sucesso provisria, o interessado pode requerer a abertura da sucesso definitiva. Neste caso, a transmisso no se d mais a titulo precrio, mas a ttulo definitivo. E dez anos contados da sentena que declarou aberta a sucesso definitiva, extingue-se o procedimento.

Ou seja, o procedimento de ausncia, no total, perdurar, com muito boa vontade, por 21 anos. O que o cdigo quis fazer foi o seguinte: enquanto esse procedimento de ausncia demora a tramitar, bom que o casamento do ausente j esteja dissolvido. o 1 do art. 1.571, que tambm estende ao ausente:

1 O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando-se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente.

O cdigo diz que a morte dissolve o casamento do ausente. S tem um problema. Ele no disse em que momento do procedimento o casamento do ausente estar dissolvido. Qual a resposta para o concurso? Se for objetiva a prova, eu marcaria do jeito que est no cdigo e o que est no cdigo o que est no art. 6. A grande maioria dos autores promovem interpretao literal em cima do cdigo:

Art. 6 A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva.

Se o casamento do ausente somente se dissolver na abertura da sucesso definitiva, quanto tempo demanda isso? 11 anos para dissolver o casamento do ausente. Pessoalmente, entendo, e isso que eu vou dizer s serve para prova aberta porque para prova de marcar voc marque o que est no cdigo e o que est l que os efeitos da ausncia decorrem a partir do momento em que se declara aberta a sucesso definitiva (art. 6, do CC). Mas se a prova de escrever, construa um raciocnio muito mais lgico e coerente: o art. 6 faz meno aos efeitos patrimoniais. lgico que a dissoluo do casamento efeito existencial e o efeito existencial decorrente da dissoluo do casamento ocorre no momento da ausncia, ou seja, quando for declarada aberta a sucesso provisria, um ano depois, portanto, em que mandou arrecadar os bens. naquela data na abertura da sucesso provisria que estar dissolvido o casamento do ausente. Sem dvida, porque se for para esperar 11 anos, o 1, do art. 1571 se torna obsoleto, completamente incuo porque no necessrio esperar 11 anos se cabe o divrcio com 2. O artigo se torna pouco interessante. Desse modo, chegaremos seguinte concluso: o casamento do ausente tambm dissolvido pela declarao de ausncia. Na letra fria do cdigo, a nica referncia o art. 6 e ficam a as consideraes para gente refletir.

Mas tem outro problema: o retorno do ausente. Sim, porque o ausente pode aparecer, n? Dissolvido o casamento do ausente, vai que ele aparece. pacfico na doutrina (no h dvida): o eventual retorno do ausente irrelevante. Se ele volta ou no, no muda nada. Se ela j est casada, vai acontecer o qu? Nada! O retorno do ausente, no restabelece o vnculo. Ele vai ter que esperar ela se divorciar para casar de novo com ele. S h um problema que no tem resposta: qual o estado civil do ausente depois do seu eventual retorno? Isso eu no sei responder. Eu no tenho nenhuma ideia de qual ser o estado civil do ausente depois que ele retornou. O cnjuge dele vivo por presuno, o estado civil do cnjuge do ausente. E o direito brasileiro no previu esse estado civil. O estado civil dele fica nele limbo.

Esses foram os aspectos polmicos no que tange morte. Mas h outros aspectos polmicos.

b)As diferentes causas terminativas do casamento do art. 1571, possvel cumulao de pedidos?

possvel cumular pedido de uma coisa com outra? Exemplo: posso ajuizar uma ao pedindo que o juiz declare nulo o casamento e pedindo tambm para se divorciar? Cumulao simples a resposta : no. Nem cumulao simples, nem cumulao alternativa. O que se poder ter uma cumulao eventual ou sucessiva: juiz eu quero a nulidade do meu casamento, se voc no me der, a eu quero a separao ou o divrcio. Ou seja, se tratando de cumulao eventual ou sucessiva, a sim, e presentes os requisitos do art. 292, do CPC, a sim verifica-se a possibilidade de cumulao de pedidos.

A propsito, no esquea que eventual separao ou divrcio do cnjuge no obsta que ele obtenha a nulidade ou anulao do casamento. Se ele j divorciado, nada obsta que ele venha a obter uma anulao ou nulidade do casamento, j que se tratam de medidas distintas. Por isso, possvel algum que j separado/divorciado obter nulidade/anulao de casamento.

plenamente possvel algum que j est separado ou divorciado obter a nulidade porque apesar do casamento j ter sido terminado ou dissolvido, ele agora vai ser desconstitudo. No falta interesse de agir. No faltar interesse de agir ao separado/divorciado para a inteno da declarao de nulidade ou da anulao do casamento. Pois bem, esse o sistema dual de dissoluo do casamento. E eu espero que no prximo semestre essa aula seja totalmente diferente por conta da PEC 413-C que agora est no Senado.

4.2.CARACTERSTICAS COMUNS SEPARAO E AO DIVRCIO

Eu no vou falar s de caractersticas de direito material. Eu vou falar tambm das caractersticas de direito processual. Caractersticas materiais e processuais da separao e do divrcio.

a)Natureza personalssima da medida

Isso significa que a separao ou o divrcio somente pode ser pleiteado pelo prprio cnjuge. No d para algum pleitear a separao ou divrcio alheio. A medida personalssima. Isso dizer que nas aes de separao e divrcio descabe interveno de terceiros. No tem como. Denunciao da lide? Oposio? Ah! Mas tem um detalhe: tambm no cabe substituio processual porque a ao personalssima. S quem pode promover o prprio cnjuge.

E, a propsito, o art. 3, da Lei do Divrcio (Lei 6.515/76) que est basicamente revogada, mas remanesce em alguns dispositivos processuais, dentre os quais o art. 3, 1, expressamente estabelece uma possibilidade:

1 O procedimento judicial da separao caber somente aos cnjuges, e, no caso de incapacidade, sero representados por curador, ascendente ou irmo.

A ao personalssima, mas quando o cnjuge for incapaz (ele ficou doido, louco de todo gnero), se assim, a ao ser promovida pelo curador, ascendente ou irmo, nesta ordem. Por favor, no se trata de substituio processual, mas sim de representao processual. Isso no substituio processual porque a substituio processual ocorre quando algum pleiteia em nome prprio direito alheio. Aqui, o curado, ascendente ou irmo, vo pleitear em nome alheio direito alheio. Aqui se trata de representao processual e no de substituio processual. E eu quero dizer que em se tratando de representao processual, este rol deve ser obedecido nesta ordem: curador, ascendente, irmo. que o curador ser o cnjuge. E se o curador for cnjuge e ele no tiver mais ascendentes vivos e for filho nico? Quem representa? O juiz nomear curador especial . Art. 9, I, do CPC.

Art. 9 - O juiz dar curador especial: I - ao incapaz, se no tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

Nessa ordem de raciocnio, voc conclui que caso tpico de nomeao de curador especial. Aqui o caso. Mas, repito, trata-se de representao processual e no de substituio processual. Esta a primeira caracterstica da separao e do divrcio, sua natureza personalssima.

b)Possibilidade de dispensa de partilha dos bens Art. 1.581, do CC e Smula 197, STJ

Art. 1.581. O divrcio pode ser concedido sem que haja prvia partilha de bens.

STJ Smula n 197 - DJ 22.10.1997 - O divrcio direto pode ser concedido sem que haja prvia partilha dos bens.

Nesse caso, os bens permanecem em condomnio. Todos os bens permanecem na titularidade de ambos. Eles continuam co-proprietrios e co-possuidores de todos. A partir dali, no dia que algum deles tiver interesse, promover a ao de partilha que no tem prazo. a qualquer tempo. Ningum sair prejudicado. Com base no art. 1.321, com o procedimento de partilha de herana:

Art. 1.321. Aplicam-se diviso do condomnio, no que couber, as regras de partilha de herana (arts. 2.013 a 2.022).

Direito potestativo. Quando cada um quiser, exerce.

E mais: e na hiptese de divrcio? Divorciado sem partilha de bens, eles podem se casar de novo? Podem sim. Mas se resolverem casar de novo, estaro submetidos ao regime de separao obrigatria. Eventual supervenincia de casamento antes da partilha dos bens, ou seja, se o divorciado que no fez a partilha dos bens quiser casar de novo, pode, mas ter que se casar no regime de separao obrigatria, para obstar uma mistura de patrimnio. Para evitar uma promiscuidade patrimonial. Para evitar isso, o Cdigo Civil estabelece no art. 1.641, que o novo casamento do divorciado que ainda no fez a partilha dos bens estar submetido ao regime de separao.

Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento:

I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento;

II - da pessoa maior de sessenta anos;

III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

Detalhe importante: a aplicao da Smula 197 pode se dar tanto na dissoluo consensual em juzo ou em cartrio, quanto na litigiosa. Aqui, inclusive, eu peo licena para fazer um comentrio. Muitos autores dizem que a possibilidade de separao ou divrcio sem partilha ficaria restrita na hiptese de dissoluo consensual. Esquece! possvel tambm na separao ou divrcio litigioso. Imagina aquela separao litigiosa extremamente complexa. Naquele caso, o juiz pode, perfeitamente, manter os bens em condomnio e divorciar o casal, remetendo-o s vias ordinrias. Pode acontecer da prova produzida no ser suficiente para o juiz promover a partilha. Se isso acontecer, ele remeter as partes s vias ordinrias. Ele aplica a smula: mantm os bens em condomnio e remete as partes para as vias ordinrias. O que quero dizer com siso que o uso da Smula 197 pode se dar tanto na dissoluo consensual, quanto na litigiosa. Numa hiptese ou na outra, no haver prejuzo das partes.

c)Revelia Art. 320, II, do CPC

A separao de divrcio tem revelia? Vamos pensar de forma mais ampla. As aes de famlia como um todo (investigao de paternidade, alimentos...) admitem revelia? E a resposta vem agora: lgico que sim. Haver revelia, s que com um detalhe. No haver revelia com os efeitos comuns, do art. 319, do CPC. E isso porque a revelia no induz os seus efeitos quando se tratar de direitos indisponveis. Art. 320, II, do CPC indica que a revelia no induz os efeitos comuns (a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor).

Art. 319 - Se o ru no contestar a ao, reputar-se-o verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

Art. 320 - A revelia no induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:

I - se, havendo pluralidade de rus, algum deles contestar a ao;

II - se o litgio versar sobre direitos indisponveis;

III - se a petio inicial no estiver acompanhada do instrumento pblico, que a lei considere indispensvel prova do ato.

A revelai no induzir a presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor quando se tratar de direitos indisponveis. Por exemplo: separao e divrcio. Com isso, aprenda para nunca errar: se algum perguntar se aes de famlia (incluindo as de divrcio) como um todo tem revelia? Sim, s no haver os efeitos da revelia. Salvo um: o nico efeito que decorre da revelia nas aes que versam sobre direitos indisponveis a desnecessidade de intimao do revel para os atos processuais subsequentes. Este o nico efeito que decorrer da revelia. Fora isso, haver revelia, sim, desacompanhada de seus regulares efeitos.

d)Intimao do MP

A polmica sobre a matria altssima. O art. 82, II, do CPC, expressamente diz que o MP obrigatoriamente intervir nas aes de dissoluo do casamento (separao, divrcio), so aes de estado, modificam o estado da pessoa (sai do estado de casado, e vai para o de divorciado). Como altera o estado dos pessoas, essa ao requer a obrigatria interveno do MP. S que no podemos ignorar que depois do CPC, especificamente em 2007, vem a Lei 11.441/07 que estabeleceu a possibilidade de separao ou divrcio consensuais em cartrio. E disse mais: que a separao e divrcio em cartrio dispensam a interveno do MP. Se o MP no mais intervm nas aes de separao e divrcio consensuais em cartrio (desde que no haja interesse de incapaz) porque no h interesse pblico, deveria continuar intervindo nas separaes e divrcios consensuais sem interesse de menor em juzo? A resposta, a mim, parece lgica: no. No porque se no h interesse pblico em cartrio, tambm no h interesse pblico em juzo, em lugar nenhum. a concluso que houve, com isso, uma racionalizao da interveno do MP nas aes dissolutivas porque se aquela ao poderia ser feita em cartrio, no h interesse pblico.

Meu posicionamento : o MP somente intervir quando as aes de separao e divrcio forem litigiosas ou quando houver interesse de incapaz. E o meu posicionamento, repito, parte de uma interpretao sistmica, harmnica, do CPC com a Lei 11.441/07. Analisando o art. 82, do CPC, com a Lei 11.441/07.

Essa interpretao, curiosamente, o MP/BA anui com esse raciocnio e tem um ato do PGJ da Bahia nesse sentido, ou seja, permitindo aos promotores que se abstenham de intervir nas aes de separao consensuais sem interesse de incapaz porque elas podem ser feitas em cartrio e l no h interveno do MP. Mas, para quem est fazendo prova, a posio deve ser outra: prevalece o que est no Cdigo: Art. 82, II: o MP intervm em qualquer ao dissolutiva porque se trata de ao de estado.

Art. 82 - Compete ao Ministrio Pblico intervir:

I - nas causas em que h interesses de incapazes;

II - nas causas concernentes ao estado da pessoa, ptrio poder, tutela, curatela, interdio, casamento, declarao de ausncia e disposies de ltima vontade;

III - nas aes que envolvam litgios coletivos pela posse da terra rural e nas demais causas em que h interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou qualidade da parte.

E digo mais: a falta de intimao do MP implica em nulidade do processo, art. 246, do CPC:

Art. 246 - nulo o processo, quando o Ministrio Pblico no for intimado a acompanhar o feito em que deva intervir.

Atuando no processo, o MP no est adstrito ao interesse das partes. Ele tem liberdade funcional. Ele pode se manifestar a favor, contra, produzir provas, enfim. Tem liberdade funcional de atuao no processo. E para quem est fazendo concurso para o MP, bom voc saber que essa nulidade do art. 246, a jurisprudncia vem entendendo, que pode ser sanada ou no ser reconhecida, se o MP de segundo grau (procurador de justia) participar do processo sem suscit-la, sem provoc-la. Faltou a intimao, mas o procurador de justia participou do processo e no arguiu a nulidade, ela estar sendo convalidada. Essa nulidade, portanto, pode ser convalidada pela atuao posterior da procuradoria de justia, sem suscitar, sem provocar a nulidade por conta da falta de intimao.

Outro detalhe: o que provoca a nulidade no a falta de interveno. a falta de intimao.

e)Competncia judicial

a quinta caracterstica das aes dissolutivas, de separao e divrcio. O art. 100, I, do CPC, estabelece regra de foro privilegiado para separao e divrcio. Foro privilegiado da mulher.

Art. 100 - competente o foro: I - da residncia da mulher, para a ao de separao dos cnjuges e a converso desta em divrcio, e para a anulao de casamento;

O STJ vem entendendo que esse dispositivo compatvel com a CF. Ser mesmo? Eu lhe digo agora: o STJ entende que compatvel. Esse posicionamento do STJ foi consagrado no REsp 193104/RS.REsp 193104 / RS - Ministro MENEZES DIREITO - TERCEIRA TURMA - Julgamento - DJ 10/03/2003

Ementa: Competncia. Ao de separao de corpos. Local da residncia. Multa nos embargos de declarao. Precedentes da Corte.

1. Se ao ajuizar a ao a mulher estava residindo em Comarca diferente do domiclio conjugal, incide a regra do art. 100, I, do Cdigo de Processo Civil, sendo competente o foro da residncia da mulher no momento em que proposta a ao.

2. Os embargos de declarao com fins de prequestionamento, a teor da Smula n 98 da Corte, no autorizam a imposio da multa do art. 538, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.

3. Recurso especial conhecido e provido, em parte.

Nesse ponto, resta vencida a posio de Alexandre Cmara para quem o foro privilegiado da mulher no teria sido recepcionado pela Constituio, por ser incompatvel com ela.

No esquece que essa regra de foro privilegiado precisa ser vista agora em harmonia com a recente Smula 383, do STJ que estabelece regra de competncia para as aes de interesse infanto-juvenil:

STJ Smula 383 - A competncia para processar e julgar as aes conexas de interesse de menor , em princpio, do foro do domiclio do detentor de sua guarda. Rel. Min. Fernando Gonalves, em 27/5/2009.

Essa smula me acalma, me acolhe a alma e me ajuda a viver. Sim, porque o art. 100 no ajuda a viver. Ele polmico, complexo, mas essa smula maravilhosa porque o que pode tornar uma mulher alvo de uma proteo privilegiada, o que pode ensejar a proteo privilegiada da mulher no ato da separao o fato de ela estar com a guarda de filhos menores. Se ela tem consigo filhos menores, a se justifica porque se aquela ao discute tambm o interesse dos filhos, est a a justificativa.

E quando fala em aes conexas de interesse de menor, no s guarda, tutela e adoo, no. Podem ser outras aes que contenham interesse de menor como, por exemplo, separao e divrcio. E a smula fala em princpio, primeiro porque quer dizer que a competncia relativa. Se fosse para colocao em famlia substituto, a competncia j mudaria de rumo. A competncia em princpio porque o interesse da criana ou do adolescente pode justificar que o juiz fixe a guarda de outro modo. Como se trata de norma-princpio esse interesse pode justificar uma outra regra de competncia do foro do domiclio do detentor de sua guarda. Que guarda? Guarda de fato, daquele que estiver com sua guarda de fato da criana ou do adolescente. Essa smula tem importantssima aplicao na separao e no divrcio. Se a ao de separao e divrcio discute interesse de criana ou adolescente, portanto, se se trata de ao conexa, a competncia ser fixada em razo daquele que estiver com a guarda de fato da criana ou do adolescente.

f)Uso do sobrenome

A regra geral do sistema (no esquece nunca mais!): art. 1578, do CC, de que a deciso de manuteno sobrenome do prprio cnjuge que o alterou, normalmente a mulher que altera. S existe um caso e, s um, em que o cnjuge perde o direito de uso do sobrenome contra a sua vontade. Essa hiptese vem do art. 1.578:

Art. 1.578. O cnjuge declarado culpado na ao de separao judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cnjuge inocente e se a alterao no acarretar:

I - evidente prejuzo para a sua identificao;

II - manifesta distino entre o seu nome de famlia e o dos filhos havidos da unio dissolvida;

III - dano grave reconhecido na deciso judicial.

Para a perda excepcional do sobrenome contra a vontade do titular, preciso que estejam presentes os seguintes requisitos:

1.Pedido expresso da parte o juiz no pode retirar o sobrenome de ningum de ofcio.

2.Culpa grave no um corninho qualquer. Tem que ser um corno pblico, notrio.

3.No prejuzo para a prole.

4.Inexistncia de prejuzo para o prprio titular.

So requisitos cumulativos. S quando presentes todos que o cnjuge pode perder o sobrenome. A perda do nome, excepcionalmente contra a vontade do titular, s quando presentes esses quatro requisitos.

g)Diviso dos frutos decorrentes de coisa comum

outra caracterstica da separao e do divrcio. REsp 246613/SP foi o lead in case. A partir desse julgado o STJ firmou o seu entendimento. uma interpretao do art. 1319, do Cdigo Civil.

REsp 246613 / SP - Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR - QUARTA TURMA - Julgamento 06/04/2000 - DJ 22/05/2000

COMUNHO PARCIAL. Partilha. Meao. Imvel adquirido pelo marido antes do casamento. O fato de o marido ter adquirido o imvel antes do casamento no elimina o direito da mulher de ver includa na comunho a parcela paga a ttulo de financiamento, durante o casamento. Recurso conhecido em parte e parcialmente provido.

Art. 1.319. Cada condmino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa e pelo dano que lhe causou.

Na separao e no divrcio devem ser partilhados os frutos de bens comuns. Devem entrar tambm na partilha. Para saber os bens comuns preciso saber o regime de bens. Alm da partilha dos bens comuns, devem ser partilhados os frutos dos bens comuns que foram colhidos isoladamente. fcil encontrar frutos colhidos somente por um dos cnjuges. Exemplo: quando o casal se separa, um deles sai de casa. Se o imvel comum e o outro ficou morando sozinho, aquele imvel passa a produzir frutos somente para um deles. O juiz fixar um valor a ttulo de aluguel e aquele que est colhendo o fruto, que fica morando sozinho no imvel, enquanto que o outro est morando de aluguel, na casa da outra, tem que indenizar com a metade do valor do aluguel arbitrado pelo juiz. Se o bem comum, os frutos daquele bem so comuns e devem ser partilhados. E os filhos? Filhos no tm direito a bens dos pais. Eles tm direito penso alimentcia. Se os filhos precisam sobreviver, caber a quem estiver com a guarda dele, pleitear alimentos. Mas se a mulher no tem como morar, ela tambm pleiteia alimentos. Se ela precisa de alimentos, ela que pea! Nada obsta que o juiz fixe parte dos alimentos in natura e esses alimentos in natura podem ser fixados a ttulo de moradia. Ento, ela pode ficar morando a ttulo de alimentos. Fora disso, ela tem um passivo flutuante que o valor mensal que ela est devendo a ele.

Eu falei da partilha dos frutos do bens comuns. Me veio cabea: bem adquirido por ttulo eventual, FGTS e imvel financiado. Esses bens entram na partilha? Se o bem foi adquirido a ttulo eventual (loteria esportiva, aluvio, avulso), sim. Exceto se o casamento for no regime de separao. Todo bem adquirido a ttulo eventual entra na partilha. FGTS um problema porque a criatura no quer partilhar o FGTS. Toda aquisio com produto de FGTS bem comum! Imvel financiado outro problema. Ele compra antes do casamento e financia e na hora do divrcio, diz que s dele. Mentira. Todos os valores pagos na constncia do casamento devem ser partilhados. Se no quiser partilhar, faa pacto antenupcial.

h)Possibilidade de desconsiderao da personalidade jurdica

o art. 50, do Cdigo Civil. Aqui a gente chama de desconsiderao inversa. Isso comum no caso do cnjuge que empresrio e passa dos carros da casa para a empresa, a casa para a empresa, a casa de praia para a empresa. Depois que passou o ltimo bem do casal para a empresa, ele quer se divorciar. A o que vai acontecer? Partilha dos bens comuns da empresa, mas quando vai ver, est tudo nas mos dos irmos, da me, de todo mundo. Ele tem menos de 2%. Claro que houve confuso patrimonial e esse caso enseja a desconsiderao da personalidade jurdica. Ento, essa a chamada desconsiderao inversa e um dos palcos mais iluminados para a desconsiderao da pessoa jurdica a separao ou o divrcio porque, nesse caso, a desconsiderao vai coibir fraudes atravs da empresa. No esquece que a desconsiderao da personalidade jurdica no pode ser decretada de ofcio. Depende de requerimento do interessado ou do Ministrio Pblico.(Intervalo 01:25:50)

i)Guarda compartilhada Arts. 1.593 e 1.584

Com a modificao implementada pela Lei 11.698/08, a guarda compartilhada passou a ser a regra geral do sistema. Na dissoluo do casamento, a guarda por ser: Unilateral ou Compartilhada (ou conjunta)

Guarda alternada - O direito brasileiro no admite a guarda alternada. O sistema no permite a guarda alternada. O que a guarda alternada? uma maluquice para a criana. Ele passa um tempo com a me e com o pai. O direito brasileiro no permite porque duramente criticada pelos psiclogos.

A guarda deve ser preferencialmente compartilhada e somente no ser assim quando o interesse da criana no permitir. No o interesse dos pais, mas sim, dos filhos. A guarda compartilhada admitida tanto na consensual quanto na litigiosa. O professor Wolf Madaleno (do RS) um crtico ferrenho da guarda compartilhada nas aes litigiosas. Ele a defende apenas nas separaes consensuais. Eu discordo dele. A opo do cdigo foi mais racional. Se a guarda compartilhada s pudesse ser nas dissolues consensuais, o pai, que no estivesse na guarda do filho utilizaria aquilo como chantagem. O pai, com saudade do filho e a visita de 15 em 15. No 15 do pai, o menino vai ter catapora, aniversrio da me, etc. Essa guarda unilateral diminui o contato e aumenta o conflito. Ao passo que mesmo na separao litigiosa, o pai e a me necessariamente, atravs da guarda compartilhada tero contato com o filho. O cdigo andou bem ao permitir a guarda compartilhada mesmo na dissoluo litigiosa, e vai tambm estabelecer que a guarda unilateral ser determinada somente quando o interesse da criana no permitir a guarda compartilhada. A, sim, haver a possibilidade da guarda unilateral.

Se a guarda compartilhada, a visitao livre. Mas o que guarda compartilhada? O instituto da guarda compartilhada foi criado no direito anglo-saxo, e l a dissoluo do casamento (separao ou divrcio) extingue o poder familiar daquele que no teve a guarda. Mas no Brasil no assim. O art. 1.632 diz expressamente que a separao ou divrcio no afetam o poder familiar.

Art. 1.632. A separao judicial, o divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.

Significa em palavras claras, que no direito brasileiro a guarda compartilhada sempre ser menos importante. E por que assim? Porque no direito brasileiro, o poder familiar no ser afetado pela separao ou divrcio. L na Inglaterra e nos EUA, a guarda compartilhada compartilha o poder familiar. Aqui, no pode fazer isso porque o poder familiar j est compartilhado. Logo, o que a guarda compartilhada compartilha no o poder familiar, mas a responsabilidade civil e o processo decisrio da criana.

A responsabilidade civil est no art. 932: quando filho menor causa prejuzo a terceiro, quem responde? O pai e a me. E se os pais so separados? Respondem os dois, solidariamente, art. 942:

Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

Art. 942. Os bens do responsvel pela ofensa ou violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos respondero solidariamente pela reparao.

A solidariedade no se presume. Pai e me respondem solidariamente pelos danos causados pelos seus filhos menores, mesmo que estejam separados ou divorciados.

O que se compartilha na guarda compartilhada a escolha da escola, o esporte, a religio que ele vai frequentar, vale dizer, o que a guarda compartilhada compartilha bom-senso. E se no tiver acordo? O juiz vai ter que decidir.

Na guarda compartilhada, a visitao livre. Enquanto que na guarda unilateral, a visitao deve ser fixada. Vamos agora destruir um dos maiores fetiches jurdicos que conheo: guarda compartilhada no dispensa alimentos. A visitao livre,m as o menor tem um domiclio e o pai que estiver com o menor em seu domiclio far jus a receber alimentos para fazer frente s suas despesas. Haver penso alimentcia na guarda compartilhada. Para fixao da guarda compartilhada, o juiz deve se valer de laudo pericial de equipe interdisciplinar.

Art. 1.583. A guarda ser unilateral ou compartilhada. (Alterado pela L-011.698-2008)

1 Compreende-se por guarda unilateral a atribuda a um s dos genitores ou a algum que o substitua (art. 1.584, 5) e, por guarda compartilhada a responsabilizao conjunta e o exerccio de direitos e deveres do pai e da me que no vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Acrescentado pela L-011.698-2008)

2 A guarda unilateral ser atribuda ao genitor que revele melhores condies para exerc-la e, objetivamente, mais aptido para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I - afeto nas relaes com o genitor e com o grupo familiar;

II - sade e segurana;

III - educao.

3 A guarda unilateral obriga o pai ou a me que no a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

j) Responsabilidade civil entre cnjuges.

Falar de responsabilidade civil nas separaes e divrcio um tema importantssimo. Que possvel responsabilidade civil na ruptura do casamento certo. At porque a responsabilidade civil, de ordinrio, advm de ato ilcito. Mas, de ordinrio, a responsabilidade civil provm de ato ilcito que pode ser praticado no casamento. REsp 37051/SP Neste julgado, houve o reconhecimento, pelo STJ, da possibilidade de responsabilidade civil na separao e no divrcio. REsp 37051 / SP - Ministro NILSON NAVES - TERCEIRA TURMA - Julgamento 17/04/2001 - DJ 25/06/2001

Separao judicial. Proteo da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais (reparao). Cabimento.

1. O cnjuge responsvel pela separao pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de soluo que melhor atenda ao interesse da criana. H permisso legal para que se regule por maneira diferente a situao do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevalea o interesse do menor.

2. O sistema jurdico brasileiro admite, na separao e no divrcio, a indenizao por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido possvel: responde pela indenizao o cnjuge responsvel exclusivo pela separao.

3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cnjuge varo, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cd. Civil, para admitir a obrigao de se ressarcirem danos morais.

Exemplo: violncia domstica, leses corporais, injria grave. Esses so atos ilcitos que podem ensejar responsabilidade civil na separao e no divrcio. A competncia do pedido indenizatrio da vara de famlia. Dano moral na relao trabalhista da competncia da vara do trabalho. Ento, a competncia para processar pedido indenizatrio de ato ilcito praticado no mbito do casamento, a vara de famlia. Competncia em razo da matria. No tem dvida disso.

Mas essa possibilidade de responsabilidade civil por dano moral e material causado no mbito do casamento no abrange abandono afetivo. preciso que haja um ato ilcito no consistente em abandono afetivo. O abandono afetivo afasta a possibilidade de responsabilidade civil. Foi o marido que largou a mulher. No ressarcvel. Vamos anotar o REsp 514350/SP e STF tambm j afastou a possibilidade de dano moral por abando no afetivo (RE 567164/MG):REsp 514350 / SP - Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR - QUARTA TURMA - Julgamento 28/04/2009 - DJe 25/05/2009

Ementa CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INVESTIGAO DE PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. DANOS MORAIS REJEITADOS. ATO ILCITO NO CONFIGURADO.

I. Firmou o Superior Tribunal de Justia que "A indenizao por dano moral pressupe a prtica de ato ilcito, no rendendo ensejo aplicabilidade da norma do art. 159 do Cdigo Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparao pecuniria" (Resp n. 757.411/MG, 4 Turma, Rel. Min. Fernando Gonalves, unnime, DJU de 29.11.2005).

II. Recurso especial no conhecido.

RE 567164 ED / MG - Min. ELLEN GRACIE - Julgamento: 18/08/2009 - Segunda Turma

1. Embargos de declarao recebidos como agravo regimental, consoante iterativa jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 2. A anlise da indenizao por danos morais por responsabilidade prevista no Cdigo Civil, no caso, reside no mbito da legislao infraconstitucional. Alegada ofensa Constituio Federal, se existente, seria de forma indireta, reflexa. Precedentes. 3. A ponderao do dever familiar firmado no art. 229 da Constituio Federal com a garantia constitucional da reparao por danos morais pressupe o reexame do conjunto ftico-probatrio, j debatido pelas instncias ordinrias e exaurido pelo Superior Tribunal de Justia. 4. Incidncia da Smula STF 279 para aferir alegada ofensa ao artigo 5, V e X, da Constituio Federal. 5. Agravo regimental improvido.

As duas cortes afastaram o dano moral do abandono afetivo. Fica registrada a possibilidade de responsabilidade civil na separao e no divrcio, mas no por abandono afetivo.

Antes de falar de divrcio e separao, eu quero que voc anote duas observaes: separao de corpos e separao de fato, que so dois importantssimos assuntos.

4.3.SEPARAO DE CORPOS

medida cautelar prevista no art. 888, VI, do CPC:

Art. 888 - O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao principal ou antes de sua propositura: VI - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal;

medida cautelar p reparatria ou incidental que visa assegurar a integridade fsica ou psquica de cnjuge ou companheiro. A separao de corpos est submetida aos requisitos das cautelares (periculum in mora e fummus boni iuris), mas a a jurisprudncia flexibilizou: bastam meros indcios para a decretao da separao de corpos. Se fosse exigir prova efetiva do perigo, a mulher, primeiro, tinha que apanhar para , depois, o juiz declarar a separao de corpos. A insanidade desse argumento fala por si. Ento, logicamente, afasta-se a necessidade de um histrico de violncia prvia. No precisa apanhar primeiro, bastando meros indcios.

Se um dos cnjuges j saiu de casa, a jurisprudncia entende que no obsta a separao de corpos. O fato de um deles ter sado espontaneamente, no retira o interesse de agir da medida porque a medida serve para que ele fique impedido de voltar.

importante voc lembrar que o Cdigo Civil prestigiou a separao de corpos quando permitiu que a contagem do prazo para o divrcio por converso (tambm chamado de divrcio indireto), que o prazo de 1 ano, pode ser contado da separao, mas pode comear a fluir da data da separao de corpos. O cdigo prestigiou a separao de corpos, permitindo que a contagem do prazo para o divrcio por converso, para o divrcio indireto, se d a partir da prpria separao de corpos, quando, eventualmente, ela foi concedida como medida preparatria.

Eu falei durante nossas aulas sobre direito da personalidade, mas aproveito para dizer que a separao de corpos hoje deve ser utilizada pelo juiz juntamente com um mandado de distanciamento (art. 22, da Lei Maria da Penha e art. 12, do CC), tambm chamado de mandado de restrio de direito de locomoo quando for necessrio para preservar a privacidade do Cnjuge. o Dado Dolabella. O mandado de distanciamento pode ser dado de ofcio. A parte no precisa pedir. Fantstico isso. E qual a distncia? O STJ diz que o juiz calcular a distncia no caso concreto. Em cada situao, o juiz estabelecer a distancia conveniente. E se ele j estava l e ela chega depois? Mesmo assim ele tem que sair? Tem! Quem sofre a restrio quem fica obriga do a se distanciar. Do contrrio, seria um prejuzo para a vtima.

4.4.SEPARAO DE FATO

A separao de fato situao no jurdica. Ou seja, ela no est submetida a nenhum requisito jurdico. Ela no juridicamente construda. um estado de nimo dos cnjuges, das partes. A separao de fato aquela em que cada um vai para o seu canto. A separao de fato a ruptura da convivncia, da conjugalidade. E essa ruptura se d sob o prisma ftico.

Esta ruptura da convivncia que se d sob o prisma ftico pode produzir efeitos jurdicos. o estado ftico, portanto, que no est submetido a requisito jurdico (para que eu me separe de fato no preciso de requisito jurdico), porm, um estado ftico que pode produzir efeito jurdico.

a)Efeitos jurdicos da separao de fato:

Contagem do prazo de 2 anos para o divrcio direto. Permisso para caracterizao de unio estvel Se uma pessoa casada j estiver separada de fato, j poder estar em unio estvel: art. 1.723, 1:

1 A unio estvel no se constituir se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; no se aplicando a incidncia do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

Cessao do regime de bens

Aqui, eu quero que todo mundo pare porque precisamos fazer uma reflexo. Muito cuidado! Quando eu digo que a separao de fato faz cessar o regime de bens, estou aludindo jurisprudncia mais recente do STJ, REsp 555771, de maio de 2009:REsp 555771 / SP - Ministro LUIS FELIPE SALOMO - QUARTA TURMA - Julgamento 05/05/2009 - DJe 18/05/20091. Em regra, o recurso especial originrio de deciso interlocutria proferida em inventrio no pode ficar retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja, propriamente, deciso final de mrito, o que impossibilitaria a reiterao futura das razes recursais. 2. No faz jus meao dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmo, o cnjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herana. 3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimnio foi adquirido individualmente, sem qualquer colaborao do cnjuge. 4. A preservao do condomnio patrimonial entre cnjuges aps a separao de fato incompatvel com orientao do novo Cdigo Civil, que reconhece a unio estvel estabelecida nesse perodo, regulada pelo regime da comunho parcial de bens (CC 1.725) 5. Assim, em regime de comunho universal, a comunicao de bens e dvidas deve cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meao do patrimnio adquirido na constncia da vida conjugal. 6. Recurso especial provido.

Neste REsp, o STJ confirmou o entendimento de que a simples separao de fato suficiente para a cessao do regime de bens, para a cessao da partilha de bens. S tem um problema: esse entendimento pacfico, mas olha o que diz o lamentvel art. 1.642, V, do CC, sem lgica. Olha que coisa burra:

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente: V - reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;

O dispositivo, na parte final, diz que somente cessa o regime de bens pela separao, pelo divrcio, ou pela separao de fato h mais de cinco anos! O cdigo est dizendo, de forma insana. Literalmente. No pode ser uma coisa normal. Est dizendo que o cara est separado de fato h, por exemplo, 3 anos. J pode estar em unio estvel. E se assim, a companheira tem direito meao. Ela leva a metade de tudo o que ele adquiriu. E a outra metade fica para quem? Segundo o cdigo, para a outra, separada de fato. E o cara, nada. O cdigo diz que o companheiro tem direito meao, regime de comunho parcial (art. 1.725). E o art. 1.642 diz que o cnjuge permanece com direito meao at depois de 5 longos anos da separao de fato. O cara fica sem nada! O STJ, interpretando essa insanidade diz: a simples separao de fato, independentemente de prazo, faz cessar o regime de bens. O STJ corrigiu a insanidade do cdigo que pecou.

Quando voc estiver fazendo concurso, olha as alternativas que se abrem sua frente: se estiver escrito: o regime de bens somente cessa depois de 5 anos de separao de fato de acordo com o cdigo. Verdadeiro. segundo a jurisprudncia, a separao de fato, por si s, faz cessar o regime de bens. Verdadeiro. Mas se disser, de acordo com o cdigo, a simples separao de fato, independentemente de prazo, cessa o regime de bens. Falso porque para o cdigo, a separao de fato somente cessa o regime de bens depois de 5 anos. Me preocupa, portanto, que voc tenha a exata noo do que diz o cdigo e da interpretao, muito bem dada pelo STJ. o efeito da separao de fato sobre o regime de bens.

Perda do direito sucessrio art. 1.830

problema de novo. No coisa boa no. Diz o cdigo, no art. 1.830:

Art. 1.830. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente.

Diz o Cdigo Civil que a perda do direito herana, a perda do direito sucessrio somente se dar depois de 2 anos de separao de fato. Esse artigo pior ainda. O que est grifado em cinza est dizendo que mesmo que o casal esteja separado h mais de dois anos, o cnjuge continuar tendo direito herana porque o casamento pereceu sem culpa sua, mas por culpa do outro. S que o outro j morreu e, se assim, ele no tem, sequer, como se defender dessa culpa. A doutrina vai chamando isso de culpa morturia ou culpa funerria. Isso significa que a culpa do morto. E a culpa do morto importante para que o cnjuge sobrevivente, mesmo que separado de fato h mais de dois anos, mantenha o seu direito herana. Isso no pode ser uma coisa normal. O STJ ainda no se manifestou sobre isso. Porm, considerando o entendimento do STJ, de que a simples separao de fato suficiente para por fim ao regime de bens, mantendo a lgica e a coerncia, a nica posio que o STJ pode tomar dizer que a simples separao de fato extingue o direito herana. Vai ser a posio do STJ porque a situao aqui rigorosamente a mesma, ou seja, a simples separao de fato tem que colocar fim tambm ao direito herana. Mesmo porque, se eu estou separado de fato da minha mulher, independentemente de prazo, eu j posso estar em unio estvel e a minha companheira tambm tem direito herana. Se no se extinguir o direito herana pela simples separao de fato, ns teremos a uma estranha concorrncia sucessria entre cnjuge e companheira, as duas juntas, sobre a mesma herana. Portanto, a tendncia ser o STJ afastar o direito herana pela simples separao de fato.

4.5.DIVRCIO

a ruptura do casamento, dissolvendo o vnculo conjugal. No Brasil, o divrcio foi introduzido pela EC 09/77. E, de l para c, ele vem sendo facilitado. A CF/88 retirou o carter excepcional do divrcio.

Vou contar um caso: at 1988, cada pessoa s se podia divorciar uma nica vez, o que ensejava situaes estranhas. O homem divorciado se relacionando com uma mulher solteira e vindo a se casar com ela. Ele no podia se divorciar, mas ela sim. Como no havia meio divrcio, se retirava dela o direito ao divrcio. A CF/88 acabou com tudo isso, permitindo que a pessoa possa se divorciar tantas quantas possa casar. J no h carter excepcional no divrcio.

No Brasil o divrcio se apresenta com duas espcies:

Divrcio direto

Divrcio indireto (ou divrcio por converso)

Tanto um, quanto o outro, esto submetidos a requisito meramente objetivo. Requisito nico, de ndole objetiva. E qual esse? Lapso temporal. Prazo. o requisito nico de ndole objetiva para o divrcio. Para o divrcio direto, dois anos de separao de fato, contnuos, ininterruptos. Para o divrcio por converso, 1 ano de separao em juzo ou em cartrio

O restabelecimento da vida conjugal interrompe a contagem, pela retomada da vida em comum. Silvio Rodrigues fazia um comentrio muito pertinente: meros encontros espordicos em motis da cidade no implicam em retomada da vida conjugal. A retomada a retomada da convivncia. Ento, dois anos de separao de fato, contnuos, ininterruptos. Havendo retomada, interrupo de prazo. J o prazo de um ano para o divrcio por converso pode se iniciar a partir da separao de corpos.

Imagine comigo que o casal obteve separao de corpos no dia 01/06/98. No dia 01/06/99 veio a separao judicial. A deciso de separao judicial. J pode converter automaticamente em divrcio. que tem um problema: dessa sentena que decreta a separao judicial cabe recurso: apelao cvel. E supondo que ela vai demorar uns 2 ou 3 anos para ser julgada, somente em 02/06/02 que vai ser proferido o acrdo na apelao. S que contra esse acrdo cabe recurso especial ou, eventualmente, recurso extraordinrio. E quanto tempo mais demorar para ser julgado? Mais 2 ou 3 anos e a l se vai um lapso temporal de mais de 7 anos. Ou seja, enquanto a separao judicial no transitar em julgado, no cabe a converso em divrcio. O que termina, por via indireta, esvaziando a inteno do cdigo de que a converso em divrcio se d a partir da data da separao de corpos. A interposio de sucessivos recursos obstar o trnsito em julgado e a converso em divorcio. Por conta dessa situao a demonstrada, a jurisprudncia comeou a permitir o chamado divrcio direto superveniente na pendncia de separao. E o que isso? Significa em palavras claras: essa separao vai demorar porque vem apelao, REsp, etc. Enquanto tramita essa separao, j fizeram dois anos de separados de fato e a prova fcil (separao de corpos). Assim, provada a separao de fato h mais de dois anos, mesmo na pendncia da separao judicial, j possvel o divrcio. Nesse caso, a supervenincia do divrcio esvazia a separao? No. que as matrias que esto sendo discutidas ali no tero sendo discutidas no divorcio que, apenas e to-somente se dissolve o vnculo e ponto final. Ou seja, possvel a propositura do divrcio direto com a separao em andamento que continua discutindo as matrias (guarda de filhos, partilha alimentos). Acabou o casamento, mas o litgio continua. A temos uma situao curiosa: um casal que j divorciado e que estar discutindo separao. Claro que em outros termos.

Eu tambm quero que voc saiba que a jurisprudncia tambm vem permitindo a converso de separao de corpos em divrcio. Explico: a separao de corpos medida cautelar, mas medida cautelar diferenciada, a ela no se aplicando o prazo do art. 806, do CPC (que tratada necessidade de propositura da ao principal em 30 dias a partir da decretao da medida). O art. 806, do CPC no se aplica separao de corpos, portanto, possvel que a pessoa promova a separao de corpos e no promova a ao principal. A depender do prazo que tenha passado, ela espera um ano e converte direto em divrcio. algo muito comum no Brasil por conta da no aplicao do prazo do art. 806. J h vrios julgados nesse sentido e a maior defensora da matria Maria Berenice Dias.

Se o divrcio est submetido ao requisito constitucional nico, que o lapso temporal, toda e qualquer matria estranha ao prazo, no comportada pelo seu objeto cognitivo. O seu objeto cognitivo no suporta nenhuma outra matria. E nenhuma outra matria cabe no objeto cognitivo do divrcio. Com isso, voc acabou de perceber que ao RT. 36, nico, da Lei de Divrcio, de duvidosa constitucionalidade:

Pargrafo nico. A contestao(da ao de divrcio) s pode fundar-se em:

I - falta de decurso de 1 (um) ano da separao judicial;

II - descumprimento das obrigaes assumidas pelo requerente na separao.

Esse inciso II, do nico do art. 36 est em rota de coliso com a CF porque se as obrigaes assumidas na separao no foram cumpridas, a parte tem que fazer o qu? Executar. Execuo de alimentos, de obrigao de fazer, o que for. Mas no me parece justo, razovel, que se alegue descumprimento das obrigaes como bice ao divrcio. Mas chego seguinte concluso: o descumprimento das obrigaes assumidas quando da separao, no podem ensejar, no podem permitir o bice ao divrcio porque o nico bice ao divrcio a falta do lapso temporal.

Mas se voc estiver fazendo concurso e algum colocar que o descumprimento das obrigaes assumidas na separao bice ao divrcio, o que est na Lei do Divrcio.

4.6.SEPARAO

O que a separao? a ante-sala do divrcio, ou seja, uma medida dissolutiva da sociedade sem o comprometimento do vnculo. Atinge a sociedade, mas no atinge o vnculo. Claro, lgico, que no nosso sistema a separao tem carter transitrio porque a separao para ser convertida em divrcio. O que o sistema quer converter separao em divrcio.

Ateno: a vontade do sistema que a separao se converta em divrcio, mas se as partes quiserem retomar a vida conjugal, elas podem faz-lo por mera petio dirigida ao juiz. O que se quer dizer com isso? As partes no precisam casar de novo. O restabelecimento da convivncia se d por mera petio. Essa a vantagem da separao. Mas eu diria que uma falsa vantagem. Tudo bem que se voc se divorciar e quiser voltar, vai ter que casar de novo. Mas o Cdigo Civil, nos arts. 1.515 e 1.516 diz que se o casal que j foi casado e divorciou e quiser casar de novo, o juiz pode dispensar nova cerimnia. Basta que eles se habilitem e o juiz homologa a habilitao, independentemente de uma nova celebrao. Resumindo: no d no mesmo? Da eu dizer que uma falsa vantagem (retomar a vida conjugal por petio). D no mesmo. Habilita e pede o juiz. D no mesmo, sendo que para habilitar nem precisa de advogado. Para peticionar, precisa de advogado, que vai cobrar. Evidentemente, a vantagem da separao uma falsa vantagem.

O sistema brasileiro divide a separao, assim como o divrcio, em:

Separao consensual pode ser em juzo ou em cartrio (art. 1.574)

Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos cnjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por ele devidamente homologada a conveno.

Pargrafo nico. O juiz pode recusar a homologao e no decretar a separao judicial se apurar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges. Separao litigiosa (art. 1.572) pode ser:

Separao sano (caput),

Separao falncia ( 1) e

Separao remdio ( 2)

Art. 1.572. Qualquer dos cnjuges poder propor a ao de separao judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum.

1 A separao judicial pode tambm ser pedida se um dos cnjuges provar ruptura da vida em comum h mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio.

2 O cnjuge pode ainda pedir a separao judicial quando o outro estiver acometido de doena mental grave, manifestada aps o casamento, que torne impossvel a continuao da vida em comum, desde que, aps uma durao de dois anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvvel.

3 No caso do pargrafo 2, revertero ao cnjuge enfermo, que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o regime dos bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos na constncia da sociedade conjugal.

a)Separao litigiosa

Havendo conflito, a separao litigiosa comporta trs categorias:

Separao remdio A separao remdio decorre de doena mental de cura improvvel ou impossvel manifestada em um dos cnjuges h mais de 2 anos. Lgico que se a doena mental deve ser manifestada depois do casamento. Se existia antes do casamento, mas s foi descoberta posteriormente, a j no separao, anulao do casamento. Essa separao depende de prazo e de motivo. O prazo 2 anos e a causa doena mental de cura improvvel ou impossvel. Washington de Barros Monteiro diz que essa a causa mais pecaminosa de separao (o casamento deve ser na sade e na doena). Se o casamento foi feito sob o regime de comunho universal (mistura tudo, inclusive os bens anteriores ao casamento), o 3, do art. 1.572 sanciona o cnjuge so que pediu a separao remdio e diz que perde o direito metade dos bens que o cnjuge doente tinha antes de casar. Mas isso s acontecer se forem casados no regime de comunho universal. Se for na parcial, j no ter direito porque os bens anteriores no se misturam. por isso que eu gosto de Theotnio Negro, que diz que esse artigo no vai ser aplicado nunca porque se tiver que esperar dois anos para entrar com separao remdio, ele espera dois anos e entra com o divrcio. Esse dispositivo, sob o ponto de vista prtico, incuo, vazio. No vai ser aplicado na prtica.

Separao falncia a ruptura da vida conjugal h mais de um ano. a perturbao da convivncia. Cada um vai para o seu lado. possvel uma separao falncia, mesmo que o casal continue sob o mesmo teto. Aqui no a afetao do ato de morar junto, mas da convivncia como marido e mulher. Possvel, . de difcil prova.

Separao sano a ltima categoria de separao litigiosa. No tem prazo. Ela est baseada na culpa. Voc sabe o que culpa? Violao de dever do casamento ( critrio objetivo) ou conduta desonrosa ( critrio subjetivo). O rol das hipteses de culpa exemplificativo. E o art. 1.573 diz isso, diz que o juiz pode considerar qualquer fato, qualquer um, como culpa. Ele no est adstrito s hipteses previstas em lei. Qualquer fato pode ser considerado como culposo para fins de separao. Processualmente falando, se o ru quiser imputar culpa ao autor, ele no pode faz-lo na contestao. Ele tem que se valer de reconveno. No pode alegar a culpa na contestao.

Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunho de vida a ocorrncia de algum dos seguintes motivos:

I adultrio;

II - tentativa de morte;

III - sevcia ou injria grave;

IV - abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo;

V - condenao por crime infamante;

VI - conduta desonrosa.

Pargrafo nico. O juiz poder considerar outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

O Cdigo Civil s prev dois nicos efeitos para a culpa: Excepcional perda do sobrenome (exige culpa grave) art. 1578 Mudana da natureza dos alimentos art. 1704, nico

Parcela significativa da doutrina brasileira (Fachin, Tepedino, Maria Berenice, eu tambm) entende que a discusso sobre a culpa pode ser inconstitucional no caso concreto. Aqui no a inconstitucionalidade em abstrato porque no caso concreto a discusso sobre a culpa pode invadir a privacidade. Exemplo: se discute aspectos relacionados sexualidade da pessoa. Neste caso, discutir a culpa, se tornar inconstitucional em concreto, no em abstrato.

Processualmente, eu tenho dois comentrios:

1. Se o autor promoveu uma ao de separao com culpa e no requereu nem a mudana da natureza dos alimentos e nem a excepcional perda do sobrenome, faltar interesse de agir. No que faltar interesse de agir na separao. Faltar interesse de agir na discusso da culpa. Ele tem que formular um dos dois pedidos para que esteja habilitado a discutir culpa.

2. No esquea que o STJ vem entendendo que nas aes de separao litigiosa, se o autor na inicial no provar a causa de pedir da inicial, o juiz dissolver o casamento com base na insuportabilidade da vida conjugal. Eu j falei nisso.

b)Separao consensual

J a separao consensual est submetida a um requisito material e a alguns requisitos processuais. O requisito material:

Requisito material - Estar casado h pelo menos um ano (casamento = estgio probatrio) Neste primeiro ano, a nica chance que o casal tem de se separar discutindo culpa. Se no for para discutir culpa, pode ficar esperando.

Requisitos processuais Estando em juzo, ou estando em cartrio (eles no podem estar em cartrio se houver interesse de incapaz tem que se separar em juzo): assistncia por advogado ou defensor pblico, acordo sobre a partilha dos bens (pode ser postergado para o futuro com base na smula 197), acordo sobre eventual penso alimentcia e acordo sobre o uso do sobrenome.

Os separandos podem comparecer, tanto em juzo quanto em cartrio, por procurador constitudo por escritura pblica com poderes especficos para a separao consensual. Olha a Smula 305, do STF:

STF Smula n 305 - 13/12/1963 - Acordo de desquite ratificado por ambos os cnjuges no retratvel unilateralmente.

Na hora que o casal diz ao juiz que eles querem se separar consensualmente, isso se torna irretratvel. Claro que podem restabelecer a convivncia, mas o acordo se tornou irretratvel.

Apresentado o acordo de separao consensual o juiz pode indeferir. O art. 34, 2, da Lei do Divrcio, diz isso expressamente, quando entender que ele no bom, nem para os filhos e nem para o casal.

2 O juiz pode recusar a homologao e no decretar a separao judicial, se comprovar que a conveno no preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges.

Tudo isso vai acabar quando a PEC 413-C for aprovada.230