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SmulasSTJ aprova sete novas smulas em direito penal

A 3a seo do STJ aprovou sete novas smulas sobre temas diversos do direito penal. Exame criminolgico, extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva, regime prisional quando fixada a pena-base no mnimo legal, impedimento da aplicao de majorante de roubo em furto qualificado por concurso de agentes, aplicao da pena em crime de roubo circunstanciado e impossibilidade de considerar aes em curso no aumento da pena-base constituem os temas das novas smulas.

Smula 438

" inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal".A matria sumulada foi relatada pelo ministro Felix Fischer e teve como referncia os artigos 109 e 110 do CP. O artigo 109 diz que "a prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime". J o artigo 110 afirma que "a prescrio, depois de transitar em julgado a sentena condenatria, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente".

No Resp 880.774, os ministros da 5a turma decidiram que, de acordo com o CP, tem-se que a prescrio somente se regula pela pena concretamente aplicada ou, ainda, pelo mximo de sano, abstratamente previsto. Para eles, imprpria a deciso que extingue a punibilidade pela prescrio com base em pena em perspectiva.

No julgamento do RHC 18.569, a 6a turma destacou que invivel o reconhecimento de prescrio antecipada, por ausncia de previso legal. Segundo os ministros, trata-se de instituto repudiado pela jurisprudncia desta Corte e do STF, por violar o princpio da presuno de inocncia e da individualizao da pena, a ser eventualmente aplicada.

Ao analisarem o HC 53.349, a 5a turma entendeu que a extino da punibilidade pela prescrio regula-se, antes de transitar em julgado a sentena, pelo mximo da pena prevista para o crime ou pela pena efetivamente aplicada, depois do trnsito em julgado para a acusao, conforme expressa previso legal. Portanto, no existe norma legal que autorize a extino da punibilidade pela prescrio em perspectiva.

Smula 439

"Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que em deciso motivada".Smula aprovada pela 3a seo do STJ pacificou o entendimento sobre a realizao do exame criminolgico quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem.

O relator da smula 439 o ministro Arnaldo Esteves Lima. A smula tomou como base votaes do STJ e tambm a jurisprudncia do STF, sobretudo de processos que discutem a progresso de regime. Em um dos precedentes (HC 122.850-RS), o condenado foi promovido ao regime semiaberto, por deciso do juzo das execues, que entendeu satisfeitos os requisitos de ordem objetiva e subjetiva, dispensando a necessidade de realizao de exame criminolgico.

A deciso de primeiro grau foi cassada pelo Tribunal de Justia do Estado, determinando-se o retorno do ru ao regime fechado e a realizao de exame criminolgico. Ento, a defesa recorreu, sustentando constrangimento ilegal.

O relator do caso, ministro Felix Fischer, destacou em seu voto que, para a concesso do benefcio da progresso de regime, deve o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerrio), podendo o magistrado, excepcionalmente, determinar a realizao do exame criminolgico, diante das peculiaridades da causa, desde que o faa em deciso concretamente fundamentada.

Como as smulas compreendem a sntese de um entendimento reiterado do tribunal sobre determinado assunto, a pacificao do entendimento a esse respeito servir como orientao para as demais instncias da Justia, daqui por diante.

Smula 440" vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito".O relator da smula 440 o ministro Felix Fischer. As smulas so a sntese de um entendimento reiterado do Tribunal sobre determinado assunto e serve como orientao para as demais instncias da Justia estadual e federal. O precedente mais antigo que embasou a nova smula da 6a turma do STJ. Em junho de 2004, ao analisar o habeas corpus de um condenado a quatro anos de recluso, no regime fechado, pelo crime de roubo, os ministros entenderam que o ru fazia jus ao cumprimento da pena em regime semiaberto, conforme o artigo 33, pargrafo 2, b, do CP.

Para o ento relator do habeas corpus, ministro Nilson Naves, a imposio do regime prisional mais severo fundamentou-se to somente na presuno de periculosidade do acusado, em face da perpetrao do crime, e na gravidade abstrata do delito. "Est, assim, configurado o constrangimento ilegal apontado na impetrao", afirmou o ministro.

Em outro caso, foi impetrado habeas corpus em favor de condenado pena de cinco anos e seis meses de recluso, em regime fechado, pela prtica do crime de roubo duplamente circunstanciado. A sua defesa sustentou constrangimento ilegal em razo da majorao exacerbada da pena em 3/8, na terceira fase da dosimetria da pena, sem qualquer fundamentao. Alegou, ainda, ser inadequado o regime fechado mantido pelo tribunal estadual, fundamentado na gravidade abstrata do crime.

Os ministros da 5a turma, seguindo o entendimento do relator, ministro Jorge Mussi, destacaram que tanto o STJ quanto o STF j estabeleceram, em inmeros precedentes, que, fixada a pena-base no mnimo legal e reconhecidas as circunstncias judiciais favorveis ao ru, incabvel o regime prisional mais gravoso.

Smula 441"A falta grave no interrompe o prazo para obteno de livramento condicional".A Smula 441 foi aprovada pela 3a seo do STJ. O projeto da smula foi relatado pelo ministro Felix Fischer e teve como referncia o CP, artigo 83, inciso II.

A consolidao desse entendimento consequncia de vrios julgamentos realizados no STJ. Ao julgar o HC 145.217, a 6a turma entendeu que a gravidade abstrata do delito praticado e o cometimento de faltas graves, pelas quais o apenado j cumpriu as devidas punies, no constituem motivao concreta para o indeferimento do benefcio.

Para os ministros, tendo o juzo de execuo concedido o livramento condicional, com dispensa do exame criminolgico, por entender estarem preenchidos os requisitos legais, no cabe ao tribunal de origem, sem fundamentao idnea, reformar a deciso para exigi-lo ou condicionar tal progresso a requisitos no constantes na norma de regncia.

Ao julgarem o HC 139.090, os ministros da 5a turma destacaram que, para a concesso do benefcio da progresso de regime e do livramento condicional, deve o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerrio), podendo o magistrado, excepcionalmente, determinar a realizao do exame criminolgico, diante da peculiaridade da causa, desde que o faa em deciso concretamente fundamentada.

Smula 442"H impedimento de majorante de roubo no furto com qualificadora de concurso de agentes".Os ministros da 3a seo do STJ sumularam impedimento de majorante de roubo no furto com qualificadora de concurso de agentes. O projeto da nova smula foi relatado pelo ministro Arnaldo Esteves Lima.

O novo verbete recebeu o nmero 442 e se baseia em diversos precedentes da 5a e da 6a turmas, colegiados que integram a 3a seo.

J em 2006, a 5a turma decidira nesse sentido. O relator, ministro Gilson Dipp, afirmou na poca que, ao tipificar o crime de roubo, o legislador ordinrio previu uma pena inicial de 4 a 10 anos, exatamente porque este pressupe violncia contra a pessoa, merecendo, portanto, maior reprovabilidade. Como a pena inicial elevada, explicou o ministro, a aplicao da majorante prevista no pargrafo 2 do artigo 157 do Cdigo Penal (aumento de um tero at a metade) resulta em um aumento tambm expressivo. O crime de furto, na sua forma qualificada, tem um aumento inicial de um ano em relao ao furto simples, beneficiando, de certa forma, o acusado.

"Como no existe paralelismo entre os incisos I, II e III do pargrafo 4 do artigo 155 com os demais incisos do pargrafo 2 do artigo 157, a frmula aplicada resultaria numa reprimenda diferenciada para indivduos que cometem furto qualificado naquelas circunstncias, o que inconcebvel", concluiu o relator.

A ministra Maria Thereza de Assis Moura, em deciso mais recente, tomada em 2009, completa essa explicao: "A norma penal incriminadora tipifica o quantum do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (2 a 8 anos), inexistindo razo para que se aplique, por analogia, a previso da majorante do roubo em igual condio (artigo 157, pargrafo 2, inciso II, do CP)."

A nova smula ficou com o seguinte teor : " inadmissvel aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo".

Smula 443"O aumento na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentao concreta, no sendo suficiente para a sua exasperao a mera indicao do nmero de majorantes.A smula 443 foi aprovada pelos ministros da 3a seo do STJ . Em um dos precedentes que embasou a nova smula, o ministro Felix Fischer, relator do projeto que a gerou, considerou que, diante do que dispe o pargrafo nico do artigo 68 e do pargrafo 2 do artigo 157, ambos do CP, o aumento de pena, acima do patamar mnimo, pela ocorrncia de duas majorantes especficas, deve ser motivado no apenas pela simples constatao da existncia destas, mas sim com base nos dados concretos em que se evidenciou o fato criminoso.

Integrante da 6a turma at o dia 20 deste ms, o ministro Nilson Naves afirmou, durante o julgamento de um habeas corpus naquele colegiado, que, ainda que duas sejam as causas de aumento de pena (qualificadoras), isso, por si s, no recomenda aumento alm do mnimo de um tero.

Smula 444" vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base.A 3a seo do STJ aprovou smula proibindo que inquritos policiais e aes penais ainda em andamento sejam usados para aumentar a pena do acusado acima do mnimo legal. Esse entendimento j vinha sendo adotado pelo STJ e so vrios os precedentes que embasaram a aprovao da Smula n. 444, como por exemplo o HC 106.089, de Mato Grosso do Sul.

Nesse caso, o relator, ministro Napoleo Nunes Maia Filho, destacou que tanto o posicionamento do STJ quanto o do STF so no sentido de atender o princpio da no culpabilidade: "Conforme orientao h muito firmada nesta Corte de Justia, inquritos policiais, ou mesmo aes penais em curso, no podem ser considerados como maus antecedentes ou m conduta social para exacerbar a pena-base ou fixar regime mais gravoso."

Ao analisar o Resp 730.352, a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, ressaltou que inquritos e processos judiciais em curso tambm no devem servir "para valorar negativamente a conduta social ou a personalidade do agente, sendo prefervel a fixao da pena-base no mnimo legal".

A redao da Smula n. 444 foi aprovada nos seguintes termos: " vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base". A smula o resumo de um entendimento tomado repetidas vezes no Tribunal. Assim, aps a publicao, os processos que se enquadrem na mesma situao vo ser analisados de acordo com o entendimento fixado.

Fonte: Informativo Jurdico Migalhas (Notcia adaptada)

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI106550,11049-STJ+aprova+sete+novas+sumulas+em+direito+penal