• Os assuntos que serão expostos daqui por diante foram extraídos do ensinamento dos doutrinadores (Prof. Luiz Rodrigues Wambier e Prof. Humberto Theodoro Júnior, cujas citações da matéria são exclusivamente vinculadas nas suas respectivas obras). * RECOMENDA-SE USAR OS LIVROS.

Módulo no 01

TEORIA GERAL DOS RECURSOS (Arts. 496 a 512 do CPC)

Recurso é o instrumento de que se vale a parte perdedora, no processo, para invocar um novo pronunciamento do Poder Judiciário, de igual ou superior hierarquia ao do prolator do ato decisório, com o objetivo de obter a sua anulação, reforma (total ou parcial) ou mesmo o devido aclaramento, a fim de atender à sua pretensão deduzida no processo. Outrossim, como direito e faculdade concedida à parte para impugnar decisões judiciais, é o recurso um meio específico (procedimento recursal) que dá ensejo ao aparecimento de dois tipos de juízos: o Juízo “a quo” e o Juízo “ad quem” (o juízo “a quo” é aquele cujo ato de julgamento se manifesta o recurso, objetivando a sua reforma ou modificação, por exemplo ...).

Exemplificando ... Na apelação, o Juízo “a quo” é o juízo prolator da sentença terminativa ou definitiva. O Juízo “ad quem” é a Câmara, à qual for o recurso distribuído, do Tribunal de Justiça.

* O Prof. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, (Curso ..., 22ª. Ed., vol. 1, p. 547) define o que é recurso:

“(...) o meio ou ‘o poder de provocar o reexame de uma

decisão, pela mesma autoridade judiciária, ou por outra hierarquicamente superior, visando a obter a sua reforma ou modificação’, ou apenas a sua invalidação. Não se deve, porém, confundiro recurso com outros meios autônomos de impugnação da decisão judicial, como a ação rescisória e o mandado de segurança. Caracteriza-se o recurso como o meio idôneo a ensejar o reexame da decisão dentro do mesmo processo em que foi pro ferida, antes da formação da coisa julgada. Quando ao fim colimado pelo recorrente, os recursos podem ser classificados como: a) de reforma, quando se busca uma modificação na solução dada à lide, visando a obter um pronunciamento mais favorável ao recorrente; b) de invalidação, quando se pretende apenas anular ou cassar a decisão, para que outra seja pro ferida em seu lugar; ocorre geralmente em casos de vícios processuais; c) de esclarecimento ou integração, são os embargos declaratórios, onde o objeto do recurso é apenas afastara falta de clareza ou imprecisão do julgado, ou supriralguma omissão do julgador. Quanto ao juiz que os decide, os recursos podem ser: a) devoluti vos ou reiterativos, quando a questão é devolvida pelo juiz da causa a outro juiz ou tribunal (juiz do recurso). Exemplos: apelação e recurso extraordinário; b) não devolutivos ou iterativos, quando a impugnação é julgada pelo mesmo juiz que pro- feriu a decisão recorrida. Exemplos: embargos declaratórios e embargos infringentes; c) mistos, quando tanto perm item o re exame pelo

órgãoprolatorcomoa devolução a outro órgão superior. Exemplo: agravo de instrumento. No que se refere à marcha do processo a caminho da execução, os recursos podem ser: a) suspensivos: os que impedem o início da execução; b) não suspensivos: os que permitem a execução provisória. (...) Discute-se a propósito da natureza jurídica do recurso, chegando alguns a qualificá-lo de uma ação distinta e autônoma em relação àquela em que se vinha exercitando o processo.(...).” (NEGRITAMOS)

Natureza jurídica

Os recursos podem ser considerados como uma extensão do próprio direito de ação. Só se interpõem recursos de decisões proferidas em processos vivos. No direito brasileiro, decisões proferidas em processos findos são impugnáveis por meio de ações impugnativas autônomas, que são a ação rescisória, a ação anulatória e o mandado de segurança, este último em casos excepcionalíssimos.

A atividade de interpor um recurso, como, de regra, a atividade das partes no processo, consiste num ônus, como por exemplo o ato de contestar ou de impugnar, especificamente, cada um dos fatos deduzidos na inicial. O que caracteriza o ônus, e o diferencia de figuras como a obrigação ou o dever, é que, quando a atividade, a que corresponde o ônus, é desempenhada, quem, de regra, com isso se beneficia é a própria parte que pratica o ônus, e não aquela que se encontra no outro pólo da relação jurídica, como acontece com a obrigação.

Quando a parte se omite, entretanto, normalmente as conseqüências negativas decorrentes dessa omissão voltar-se-ão exatamente contra aquele que se omitiu.

Finalmente, cabe observar-se que os ônus não são passíveis de conversão em pecúnia, como as obrigações.

Finalidades

Os recursos podem ter em vista retormar, invalidar, esclarecer ou integrar a decisão impugnada ou parte dela Na verdade, só os dois primeiros éque são objetivos típicos dos recursos.

Espécies

Hoje, no direito positivo brasileiro, prevêem-se diversas espécies de recursos: o agravo (que pode ser interposto sob o regime da retenção ou de instrumento), a apelação, os embargos infringentes e os embargos de declaração — estes quatro previstos pelo CPC — e os recursos especial e extraordinário, a que se deu dignidade constitucional. Também se podem mencionar o recurso ordinário para o STJ, que muito se aproxima da apelação, e os embargos de divergência.

A Constituição, entretanto, prevê a possibilidade de que os Estados federados editem normas procedimentais, o que reacendeu a antiga discussão em tomo do conceito de procedimento e a preocupação de se estabelecerem limites precisos entre processo e procedimento.

Poderia a lei estadual criar recursos? Ou estaria a criação e a disciplina dos recursos no âmbito da competência legislativa da União, por ser assunto processual?

Esta segunda hipótese é a correta. Trata-se de matéria cujo respeito só pode legislar a União e, portanto, só existem os recursos mencionados e aqueles que foram criados (como por exemplo os embargos infringentes da execução fiscal) por lei federal.

Juízo de admissibilidade e juízo de mérito

O juízo de admissibilidade dos recursos consiste na verificação, pelo juízo competente, dos requisitos de admissibilidade da espécie recursal de que se tenha servido a parte para impugnar a decisão que lhe foi desfavorável.

Trata-se de fenômeno assemelhado ao que ocorre com a ação. Nesta, o juiz só procederá ao exame do mérito (isto é, do pedido formulado pela parte, com a petição inicial) se superado com sucesso o juízo de admissibilidade, isto é, se verificar que estão presentes as condições da ação e os pressupostos processuais e se estão ausentes os pressupostos processuais negativos.

Trata-se de verificar se estão presentes os pressupostos cuja ausência desautoriza o conhecimento do recurso, determinando, conseqüentemente, em razão de seu não conhecimento (juízo de admissibilidade negativo), que o tribunal nem mesmo chegue a analisar o mérito desse recurso. O tribunal verificará se o recurso é cabível, se está presente a legitimidade para recorrer, se há interesse em recorrer, se o recurso é tempestivo etc. Admitido ou conhecido o recurso, o tribunal proferirá o juízo de mérito, dando ou não provimento ao recurso interposto pela parte.

Um dos pressupostos do exame do mérito dos recursos em geral é o seu preparo, isto é, o pagamento das custas processuais incidentes sobre aquela espécie recursal. Esta necessidade vem prevista no art. 511, que foi alterado por duas vezes consecutivas, recentemente. A Lei 8.950/94 modificou o sistema anterior, passando a exigir que o preparo do recurso (quando exigido pela legislação pertinente) fosse feito anteriormente à sua interposição e que este pagamento fosse comprovado no momento em que o recurso fosse interposto.

Pelo parágrafo único desse dispositivo (com a redação da Lei 8.950/ 94), estão dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União Federal, pelos Estados, Municípios (e respectivas autarquias) e pelos que gozam de isenção legal.

A idéia do legislador da Reforma, que foi composta de miniprojetos, que alteraram pontos de estrangulamento do caminho para uma prestação jurisdicional célere, ágil e pronta, foi a de, de certo modo, restringir não o número de recursos em tese, mas o excesso de recursos efetivamente interpostos, dificultando, portanto, o ato de recorrer, sem prejudicar a qualidade da prestação jurisdicional.

No entanto, a redação imperativa desse dispositivo foi modificada novamente pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, que acrescentou ao art. 511 um segundo parágrafo (e o parágrafo único se transformou em §1º) estabelecendo que a deserção só poderá ser decretada se o recorrente, intimado para complementar o preparo tido como insuficiente, não o fizer no prazo de cinco dias.

Importante frisarem-se três pontos, desde logo:

1) Evidentemente, este dispositivo não poderá alcançar situações consolidadas anteriormente à edição desta lei. Ou seja: depósito incompleto feito até 18 de dezembro de 1998 é depósito malfeito e a conseqüência é a deserção.

2) Com a vigência da nova lei, deve-se ter cuidado ao conceituar-se o depósito incompleto ou insuficiente.

Como parâmetro mínimo parece poder-se eleger que o que há de ser tido como complementação de um preparo insuficiente há de ser, sempre e necessariamente, menor do que o que foi recolhido.

Assim, por exemplo, sendo o valor das custas de R$ 60,00, tendo sido pagos R$ 40,00, pode-se considerar serem os R$ 20,00 restantes uma “complementação” do preparo; o inverso, todavia, não pode ocorrer.

3) A intimação a que alude o novo § 2. do art. 511 há de ser feita a partir do momento em que se constata a insuficiência do valor do preparo de determinado recurso, no juízo de interposição e não mais tarde, em outro recurso, em que se discuta se o preparo foi ou não insuficiente, se se deveria ou não ter aplicado a pena de deserção.

O mérito do recurso, por outro lado, quase sempre (mas nem sempre) é o mesmo mérito da ação. Na apelação, por exemplo, se se julgou procedente ou improcedente o pedido, o mérito do recurso será exatamente o mesmo, enquanto no agravo ou nos embargos de declaração (via de regra) não coincide o mérito do recurso com o mérito da ação.

A regra geral é a de que o juízo de admissibilidade seja exercido pelo juízo a quo e pelo juízo ad quem e que o juízo de mérito seja exercido uma única vez pelo órgão ad quem. No entanto, parece existir uma tendência no sentido de que o juízo de mérito seja exercido pelo juízo a quo: isso ocorre tradicionalmente com o agravo, no juízo de retratação, e hoje também pode ocorrer com a apelação, na hipótese do art. 296 do CPC, que diz respeito ao caso de o juiz extinguir o processo por indeferimento da inicial.

Por outro lado, a cada reforma legislativa que se faz se outorgam mais poderes ao relator, que hoje pode, segundo a nova redação do art. 557, dada pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante dos tribunais superiores.

Veja-se que ficou mantida, na nova redação, a possibilidade de o relator exercer o juízo de admissibilidade negativo quando se estiver diante de recurso em que se pleiteie o reconhecimento de tese jurídica confrontante com súmula ou com jurisprudência dominante ou que seja manifestamente inadmissível, improcedente ou que esteja prejudicado, como, por exemplo, o agravo, tendo havido retratação do juízo a quo.

Nos termos da Súmula 253 do STJ, “o art. 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcança o reexame necessário”.

Dos pressupostos ou requisitos intrínsecos e extrínsecos do sistema recursal

Intrínsecos =

a) Cabimento: de quaisquer decisões, exceto do disposto no artigo 504 do CPC.b) Legitimação: artigo 499, caput, e parágrafos (Súmulas 99, 202 e 226, do STJ).c) Interesse: Sucumbência (é o pressuposto processual mais importante a autorizar a

exteriorização do recurso; pois, é o estado de quem em um pleito judicial, foi vencido, foi derrotado. E é só assim que a parte, inconformada com tal derrota, pode pedir a um outro órgão do Poder Judiciário – via de regra de ordem hierárquica superior, o reexame das questões de fato e de direito já exaustivamente apreciadas e decididas pelo órgão inferior.

d) Inexistência de fato impeditivo ou extintivo: desistência (art. 501), renúncia (art. 502) ou aceitação (art. 503, caput, e parágrafo único).

Extrínsecos =

a) Tempestividade: art. 506 c/c art. 184 e arts. 508, 522, 535 e 544 do CPC.b) Regularidade formal: escrito (a exceção encontra-se no art. 523, parágrafo 3º) e

fundamentado (arts. 514, II; 524, I e II; 531 e 536).c) Preparo: Art. 511 (sob pena de se aplicar a pena de deserção) – Súmula 187 do STJ;Exceções = art. 511, parágrafo 1º; art. 522, parágrafo único e 536, “in fine”; Insuficiência = art. 511, parágrafo 2º;Possibilidade de se relevar = art. 519, caput e parágrafo único.

Princípios inspiradores do sistema recursal brasileiro

O sistema recursal brasileiro é digno de muitos elogios. E bem engendrado e opera bastante satisfatoriamente. O que era um problema sob a vigência do Código revogado, a escolha do recurso, praticamente deixou de sê-lo com o advento do Estatuto de 1973.

Hoje, há uma correspondência quase absoluta entre os tipos de pronunciamentos judiciais e os recursos contra eles interponíveis.

1. Princípio da correspondência

No direito brasileiro atual, existe uma correspondência bastante expressiva entre os tipos de recurso e os tipos de decisão. Esta a principal razão em função da qual é relevante a classificação, para a possibilidade de identificação, dos pronunciamentos judiciais.

Existem, fundamentalmente, quatro espécies de pronunciamentos judiciais: os despachos, as decisões interlocutórias, as sentenças e os acórdãos.

Os despachos são os pronunciamentos do juiz desprovidos de conteúdo significativamente decisório, como, por exemplo, aquele através de que o juiz determina que os autos vão ao contador ou manda que se junte aos autos um rol de testemunhas. Porque praticamente não têm conteúdo decisório é que se diz que não são recorríveis, pois, se o prejuízo é pressuposto para a possibilidade de utilização de recurso, porque gera o interesse em recorrer, a idéia é a de que, se não há decisão, não pode haver prejuízo e tampouco, portanto, interesse em recorrer. Esta é a regra geral que, todavia, não é absoluta.

Não há, a nosso ver, despachos que não sejam de mero expediente.

As decisões interlocutórias são todos os pronunciamentos decisórios do juiz que não se encartam nos arts. 267 ou 269 e que, ipso facto, não põem fim ao processo. Seus conteúdos são imensamente variáveis.

Já as sentenças têm um conteúdo definido em lei. Serão sentenças as decisões cujos teores encartarem-se nos arts. 267 ou 269 do CPC, pondo fim ao processo.

Finalmente, há os acórdãos, que se distinguem dos demais pronunciamentos do Judiciário por um critério formal: emanam de um órgão coletivo. Seus possíveis conteúdos também são

variadíssimos. Podem consubstanciar-se no julgamento de apelação, de agravo, de exceção, de embargos de declaração, de embargos infringentes etc.

De regra, as decisões interlocutórias são agraváveis, sob o regime do instrumento ou da retenção. Trata-se, na verdade, de um só recurso, podendo ter dois regimes, e à parte cabe, com liberdade quase que plena, optar por um dos dois caminhos.

A lei dá a impressão de que seja plena a fungibilidade de ambos os regimes, isto é, de que a parte possa optar arbitrariamente.

Entretanto, essa fungibilidade não é plena na medida em que, em certos casos, da opção por um ou outro regime pode resultar a falta de interesse processual da parte, o que deverá ser examinado pelo tribunal, ao realizar juízo de admissibilidade do agravo. Desse modo, ausente o requisito interesse, não será o recurso conhecido e tampouco, por conseguinte, julgado no mérito.

E o caso, por exemplo, de um agravo retido interposto contra liminar. Ora, quem ataca uma liminar em princípio tem tanta urgência no resultado quanto quem a tenha pleiteado. Fatalmente, quando do julgamento da apelação interposta neste mesmo processo, ocasião em que este agravo retido será examinado, este não será conhecido por falta de interesse processual. O mesmo há de se dizer quanto à possibilidade de se interpor agravo retido de uma decisão em que o juiz dê as partes por legítimas. Embora haja ainda alguma discussão, hoje escassa, em torno do tema, a legitimidade é matéria imprecluível (267, § 3.) e a única finalidade do agravo retido é a de obstar que sobre a matéria de que se recorreu se opere preclusão. Ora, se a legitimidade não preclui, à parte falta interesse para agravar retido.

A lei é expressa em determinar, como se verá a seu tempo, não ser cabível o agravo, se não sob o regime da retenção, em certas situações.

Das sentenças, julguem ou não o mérito da ação, cabe o recurso de apelação. Por vezes, de decisões que são a rigor sentenças, por razões de ordem pragmática o recurso cabível é o de agravo, e não o de apelação. E o caso da decisão que não admite a reconvenção ou a declaratória incidental. São sentenças excepcionalmente agraváveis. Põem fim não ao procedimento como um todo, mas à relação processual que havia entre reconvinte e re-convindo; entre autor e réu da declaratória incidental. Justamente, entretanto, por se tratar de hipóteses que fogem à regra, é que, nesses casos, já se aplicou o princípio da fungibilidade dos recursos, de que logo se tratará.

Dos acórdãos cabem embargos infringentes se: a) consubstanciarem-se em julgamento de provimento de apelação para reformar uma sentença de mérito ou de procedência de ação rescisória; b) não forem fruto da unanimidade dos votos. E interessante observar que o cabimento dos embargos infringentes liga-se à não unanimidade de votos, quer quanto aos seus fundamentos quer quanto ao decisório, propriamente dito. Assim, se se faz um pedido rescisório e três juízes o acolhem, mas cada um deles por uma causa de pedir diferente, a decisão, ao contrário do que possa parecer, não será unânime e ensejará o cabimento dos embargos infringentes. Note-se que antes da Lei 10.352/2001, cabiam embargos infringentes contra qualquer acórdão não-unânime em apelação ou em ação rescisória. Tal Lei alterou a redação do art. 530 do CPC para restringir o cabimento desse recurso, nos termos acima indicados.

O que se busca através dos embargos infringentes é fazer prevalecer o voto vencido, na exclusiva medida da divergência. Nada mais.

Dos acórdãos também cabe o recurso especial, para o Superior Tribunal de Justiça. Trata-se de recurso que consiste, em parte, no antigo recurso extraordinário. No âmbito do recurso especial ficaram as questões não constitucionais, sendo estas, hoje, impugnáveis por meio do recurso extraordinário, este de competência, ainda, do STF. Tanto o recurso especial quanto o

recurso extraordinário cabem apenas depois de exauridos os demais recursos (ditos “ordinários” em sentido amplo).

Na verdade, o novo recurso extraordinário e o recurso especial são desdobramentos do antigo recurso extraordinário.

Decisões dos tribunais regionais federais ou dos tribunais estaduais, do Distrito Federal ou dos territórios, que contrariarem ou negarem vigência a tratado ou a lei federal, que julgarem válida lei ou ato do governo local contestado em face da lei federal ou que derem à lei federal interpretação diferente da que lhe haja dado outro tribunal serão impugnáveis por meio do recurso especial.

Ao recurso extraordinário ficou reservada a tarefa de zelar pelo cumprimento da Constituição Federal, reformando decisões que contrariem artigo da CF, que declararem a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, e que julgarem válida lei ou ato do governo local contestado em face da Constituição Federal.

Dos acórdãos, em hipóteses restritas, também pode caber o recurso ordinário, para o STF e para o STJ.

O STF julga recursos ordinários em matéria civil interpostos de decisões proferidas por tribunais superiores, em única instância, que não acolheram habeas corpus, mandado de segurança, habeas data e mandado de injunção.

O STJ julga recurso ordinário de habeas corpus e de mandado de segurança decididos e não acolhidos em única ou em última instância pelos TRF ou tribunais estaduais, do DF e dos territórios e causas em que forem partes Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e, de outro, município ou pessoa residente ou domiciliada no país.

O recurso ordinário é um recurso assemelhável à apelação, exceto pelas suas estritas hipóteses de cabimento.

De todos estes pronunciamentos e de todas estas espécies de acórdãos cabem embargos de declaração.

Os embargos de declaração são um recurso de características peculiares. Cabem até de decisões que a lei diz serem irrecorríveis, se se configurarem, é claro, os pressupostos de sua admissibilidade.

São um recurso que não tem por objetivo a alteração da decisão impugnada, mas o esclarecimento ou a integração. Só pode a decisão alterar-se em virtude da interposição de embargos de declaração quando, em virtude do esclarecimento ou da supressão da omissão, se der esta mudança. E o caso, por exemplo, de, numa sentença, omitir-se o magistrado quanto à apreciação da decadência, vindo a acolher esta alegação; suprindo, assim, a omissão, inutilizará o resto da decisão. Cabem embargos inclusive de despachos de mero expediente.

2. Princípio da taxatividade

Segundo esse princípio, só há os recursos que a lei federal prevê ou vier a prever. As normas que tipificam os recursos, criando-os, não podem ser interpretadas extensivamente ou analogicamente. Assim, a taxatividade dos recursos significa a necessidade de que sejam criados por lei federal, nada impedindo, portanto, que haja recursos, previstos por outras leis federais, fora do sistema do CPC.3. Princípio da unicidade (da singularidade ou da unirrecorribilidade)

Dos princípios habitualmente mencionados como inspiradores da sistemática recursal merece lembrança o da unicidade, que consiste na regra de que contra uma decisão só deve caber um recurso ou, pelo menos, um por vez.

Até recentemente, uma das exceções a tal princípio dava-se quando o acórdão que julgasse apelação ou ação rescisória fosse em parte unânime e em parte por maioria. Havia, então, a necessidade da propositura simultânea de embargos infringentes, contra a parte não-unânime, e recurso especial e (ou) extraordinário, contra a parte unânime, sob pena de preclusão. Mas essa exceção deixou de existir, com a nova redação dada ao art. 498 pela Lei 10.352, de 26.12.2001. Veja-se o item 40.6, adiante.

Mas continua havendo outra exceção: quando, de uma decisão, podem caber recurso extraordinário e recurso especial, ambos devem ser interpostos concomitantemente, sob pena de preclusão.

Diante dos dois recursos interpostos, o recurso especial e o recurso extraordinário, entende-se que, em primeiro lugar, deve ser julgado o recurso especial e, em segundo lugar, o recurso extraordinário, embora o julgamento da matéria constitucional possa, em muitos casos, inutilizar o julgamento do recurso especial.

Evidentemente, o STJ pode decretar de ofício a inconstitucionalidade da lei, do mesmo modo que os juízos singulares e os tribunais estaduais, do DF e dos territórios. Neste caso poderá, em tese, caber recurso extraordinário para o STF.

4. Princípio da fungibilidade

Segundo este princípio, um recurso pode ser recebido por outro, sob certas condições.

Este princípio era previsto expressamente pelo art. 810 do CPC revogado. A lei vigente não o consagrou expressamente. Nos primeiros anos da vigência do Código, houve discussão a respeito da subsistência deste princípio. A quase perfeição do sistema recursal da lei vigente fez pensar que não haveria hipótese de dúvida. Mas logo a realidade se mostrou outra. As dúvidas e as hesitações surgiram, implacáveis.

Hoje já há mais dúvidas quanto à subsistência do princípio, mesmo àfalta de previsão expressa. A tendência que há, no entanto, é a de se fazerem, a exemplo do que ocorria antes do advento do CPC novo, restrições, no sentido de só se poder aplicar o princípio se não houvesse má-fé e se o erro não fosse grosseiro.

A ausência de má-fé é requisito que não deve ser exigido para aplicações do princípio. O único que pode ser exigido, segundo a melhor doutrina, é o de que não haja erro grosseiro, e isto significa que deve haver dúvidas objetivamente demonstráveis ou atestáveis por divergências no plano doutrinário ou jurisprudencial, a respeito de qual seja exatamente o recurso cabível, no caso.

Outra exigência que carece de sentido é a de que o recurso interposto, se tiver um prazo eventualmente maior do que aquele outro que poderia ter sido interposto, seja interposto no prazo do menor.

Essa exigência é inadmissível, por duas ordens de razões: a) não se proporcionaria à parte a garantia constitucional do due process of law, abreviando-se o prazo do recurso; b) não se estaria aplicando realmente o princípio da fungibilidade recursal, pois, se havia dúvida, e se a parte optou por um dos recursos, a opção deveria ter sido feita integralmente.

5. Princípio da proibição da reformatio in peius

No direito brasileiro, a noção de interesse em recorrer repousa sobre circunstância colhida no passado, que é a sucumbência, e perspectiva futura de melhora da situação. Assim, pode recorrer aquele que tiver obtido menos do que pleiteou e que, simultaneamente, puder vislumbrar a possível obtenção de vantagem com o julgamento do recurso.

É que, no direito brasileiro, se proibe a reformatio in peius. Isto significa que o recorrente nunca corre o risco de ver piorada a sua sjtuação. Tendo sido impugnada a decisão, ou a situação se mantém como está, ou melhora. Por exemplo: A formula pedido de 120 mil reais a título de indenização. Na sentença o juiz lhe concede indenização, mas apenas de 90 mil reais. Com a interposição da apelação, devolve-se para o tribunal exclusivamente a defasagem entre o pedido (120) e o obtido (90), podendo a decisão manter-se como estava ou chegar até 120.

A única hipótese em que o sistema permite a piora da situação do recorrente é a da necessidade de o órgão ad quem decidir matéria de ordem pública. Assim, por exemplo, o autor que recorreu por ter sido considerado parte ilegítima pode eventualmente ter essa decisão alterada para pior, se se chegar à conclusão de que havia coisa julgada anterior. Isto porque a sentença que extingue o processo por falta de legitimidade possibilita a repropositura da ação, não ocorrendo o mesmo se a decisão extintiva tiver como base a existência de coisa julgada anterior.

6. Princípio do duplo grau de jurisdição

Este princípio nasceu da preocupação com o abuso do poder pelos magistrados. Tem sido entendido como garantia fundamental de boa justiça. Consiste no princípio segundo o qual uma mesma matéria deve ser decidida duas vezes, por dois órgãos diferentes do Poder Judiciário. Tem prevalecido o entendimento de que não se trata de garantia constitucional absoluta ou princípio que não possa apresentar exceções. Nada impede, portanto, que, excepcionalmente, haja lei ordinária segundo a qual, em determinadas circunstâncias, não caberá, por exemplo, o recurso de apelação.

Efeitos da interposição

Os recursos têm ou podem ter inúmeros efeitos, dos quais parece conveniente tratar de apenas três. O primeiro deles consiste em obstar a formação da coisa julgada, pelo menos com relação à parte da decisão de que não se está recorrendo. A interposição de recurso obsta, também, a ocorrência de preclusão.

O segundo consiste em que todo recurso tem efeito devolutivo. E ultrapassada a idéia de que só ocorre o efeito devolutivo quando a matéria a ser reexaminada pelo Poder Judiciário seja devolvida para um órgão superior àquele de que emanou a decisão. Há devolutividade, ainda que seja para o mesmo órgão, como os embargos de declaração ou o agravo, quando há juízo de retratação. Tanto que, como regra, a interposição do recurso somente devolve (atribui) à apreciação do Tribunal – a matéria impugnada (tantum devolutum quantum appellatum).

Por fim, é importante ressaltar que o efeito suspensivo é aquele que tem o condão não de suspender (pois, na verdade, nada haverá em curso), mas de obstar o início da execução. Não havendo este efeito, a execução provisória tem início.

Efeitos do julgamento

As decisões jurisdicionais podem conter dois tipos de defeitos: o vício denominado de “error in procedendo” e o vício de juízo ou de julgamento, denominado de “error in iudicando”. O primeiro (é um defeito que gera a anulação) consiste na má aplicação do direito processual (consistindo no defeito de forma que contamina a decisão jurisdicional enquanto ato jurídico, tornando-a inválida, justificando a cassação do decisum - exemplo - Enunciado 117 do STJ. “A inobservância do prazo de 48 horas, entre a publicação de pauta e o julgamento sem a presença das partes, acarreta a nulidade” ou acórdão proferido em embargos infringentes sem a prévia intimação do embargado para apresentação de impugnação deve ser cassado). Assim deverá ser cassada a decisão para que outra seja prolatada.

Enquanto que o segundo, “error in iudicando” (que gera a substituição), está na má aplicação do direito material. Muito embora em muitas vezes os critérios podem se confundir.

Ordem de classificação

Os recursos podem ser classificados de diversas formas, a partir de diversos critérios. Parece-nos conveniente citarmos, neste trabalho, duas espécies de classificação, fundadas em dois critérios diferentes, e que a nosso ver são as mais importantes.

Em função do objeto tutelado pelos recursos, podemos classificá-los em recursos ordinários e extraordinários. Nos recursos ordinários, pretende a parte ver reapreciado pelo Poder Judiciário um direito seu, subjetivo. Avulta, na formulação desses recursos, a situação concreta e específica de um direito que teria sido violado, e cuja reparação, lato sensu, foi pleiteada.

Nos recursos extraordinários, esse objetivo não é atingido, senão indiretamente. O que se tutela por meio desse tipo de recurso é o sistema jurídico ou, em outras palavras, o direito objetivo. Desempenha papel bastante importante na formulação desses recursos a demonstração de que, se mantida a decisão, corre risco a integridade do sistema, já que, por exemplo, determinada norma do Código Civil teria sido desrespeitada.

Segundo um outro critério, que diz respeito à fundamentação, os recursos podem ser classificados em recursos de fundamentação livre e recursos de fundamentação vinculada.

Os recursos de fundamentação livre são aqueles em que a parte pode alegar, respeitadas as preclusões, uma série infinita de razões, para provocar a alteração da decisão que lhe desfavoreceu, como, por exemplo, a apelação.

Serão recursos de fundamentação vinculada aqueles em que a lei só permite que seja baseado em determinados fundamentos a respeito dos quais dispõe expressamente.

A esta classificação encontra-se intimamente conectada a problemática dos juízos de admissibilidade (conhecimento do recurso).

Nos recursos cuja fundamentação é vinculada, o juízo de admissibilidade é etapa muito mais complexa, e o tribunal deve avaliar se os pressupostos genéricos estão satisfeitos (interesse, legitimidade, tempestividade etc.) e se os pressupostos específicos também, ou seja, se no recurso se argúi ou se levantam os problemas que a lei permite que sejam levanta-dos através daquele tipo de recurso. Assim, para que seja conhecido o recurso especial, é necessário, por exemplo, que se alegue ter havido ofensa à lei federal. Demonstrá-la é problema do mérito, do provimento ou não do recurso.

Módulo no 02

RECURSO ADESIVO (Art. 500, I, II, III e Parágrafo Único do CPC)

* O Prof. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, (Curso ..., 22ª. Ed., vol. 1, p. 561) explica o que é recurso adesivo:

“(...) esse recurso aplica-se exclusivamente no caso de sucumbência recíproca (ali. 500).É comum, em tais circunstâncias, uma das partes conformar-se com a decisão no pres-suposto de que igual conduta será observada pelo adversário. Como, no entanto, o prazo de recurso é comum, pode uma delas vira ser surpreendida por recurso da outra no último instante. Para obviar tais inconvenientes, admite o novo Código que o recorrido faça sua adesão ao recurso da parte contrária, após vencido o prazo adequado para o recurso próprio. O prazo para interposição do recurso adesivo é o mesmo que a parte dispõe para responder ao recurso principal (ali. 500, 1, com a redação da Lei 8.950, de 13.12.1994). Só tem cabimento na apelação, nos embargos infringentes, no recurso especial e no recurso extraordinário (ali. 500, II). A Fazenda Pública também pode interpor recurso adesivo, quando a parte contrária interpuser recurso principal. (...) Aplicam-se ao recurso adesivo as mesmas regras do recurso independente, quanto às condições de admissibilidade, preparo e julgamento no tribunal superior (art. 500, parágrafo único)”. NEGRITAMOS

Conceituação

O recurso adesivo não é um recurso autônomo, no sentido de se consubstanciar um outro recurso, diferente dos que a lei prevê. Talvez fosse mais feliz a expressão incidente de adesividade para descrever a situação criada pela interposição de recurso adesivo.

Trata-se, no fundo, de uma segunda chance dada às partes, no caso de haver sucumbência recíproca. A expressão sucumbência recíproca significa sucumbência parcial. Refere-se à situação de nenhuma das partes ter obtido exatamente o que quer, mas ter sido parcialmente satisfeita.

Assim, por exemplo, A intenta ação contra B, pleiteando, sucessiva-mente, a anulação de casamento ou, se não for possível, a separação judicial.

Entendendo o magistrado se tratar de hipótese de separação judicial e proferindo sentença nesse sentido, haverá sucumbência parcial: o autor não logrou obter êxito no que tange ao acolhimento do pedido em relação ao qual tinha preferência. O réu, a seu turno, obteve contra si sentença que concedeu ao autor o pedido que seria, a ele, réu, menos gravoso.

Ambos podem, com isso, conformar-se, pelo menos num primeiro momento.

Todavia, resolvendo o autor impugnar a decisão, no último dia do prazo, cria-se para o réu o risco de ver acolhido o pedido de anulação de casamento. O réu estava conformado com a separação, mas não com a perspectiva de ver seu casamento anulado!

No entanto, por causa do princípio, já estudado, da proibição da reformatio in pejus, se houver só recurso do autor, ou a situação da separação se mantém ou o tribunal concede a anulação. Não pode tirar do autor aquilo que ele já conseguiu.

Poderá fazê-lo só em face de recurso interposto pelo réu, retirando do autor a vantagem que a sentença lhe concedia (mantendo, dessa forma, o casamento).

Recursos que comportam a adesividade

Comportam o incidente da adesividade a apelação, os embargos infringentes e os recursos extraordinários lato sensu. Trata-se, conforme se disse acima, não de um outro recurso, mas de uma modalidade especial de interposição (art. 500, II).

Prazo

O prazo para a interposição do recurso adesivo é o prazo de que dispõe a parte para contra-arrazoar. Só que, recorrendo, formula pedido a seu favor, e não se limita, como ocorre na resposta, a tentar afastar a argumentação do recorrente (já que recorrente também ele passa a ser).

Regime jurídico

O regime jurídico do recurso adesivo é de total subordinação ao recurso principal. Não sendo este conhecido, ou tendo a parte originariamente recorrente desistido do recurso, não será conhecido também o recurso adesivo.

Módulo no 03

APELAÇÃO (Arts. 513 a 521 do CPC)

* O Prof. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, (Curso ..., 22ª. Ed., vol. 1, p. 563) conceitua o que é apelação:

“(...) é o recurso que se interpõe das sentenças dos juizes de primeiro grau de jurisdição para levar a causa ao reexarne dos tribunais de segundo grau, visando a obter uma reforma total ou parcial da decisão impugnada, ou mesmo sua invalidação”. Quanto aos efeitos desse recurso, THEODORO JÚNIOR afirma: “A apelação tem duplo efeito: o devolutivo e ou suspensivo’. Quanto ao primeiro, esse autor entende que a apelação visa “obter um novo pronunciamento sobre a causa, com reforma total ou parcial da sentença do juiz de primeiro grau. As questões de fato e de direito tratadas no processo, sejam de natureza substancial ou processual, voltam a ser conhecidas e examinadas pelo tribunal (...). Quanto ao segundo efeito, com base no ilustre Prof. Amaral Santos, temos que ‘ocorre a suspensão da eficácia natural da sentença, isto é, dos seus efeitos normais’ ”. NEGRITAMOS

Conceituação

A apelação é o recurso que cabe de toda e qualquer sentença, e representa de modo eficiente a adoção, pelo sistema brasileiro, do princípio do duplo grau de jurisdição.

Cabimento

A apelação é cabível de toda e qualquer sentença, seja proferida em processos de conhecimento, cautelar ou de execução. Para efeito de interposição da apelação, não importa de que tipo de rito se trate. Cabe apelação de sentença proferida em qualquer tipo de rito, comum (ordinário ou sumário) e especial. É apelável sentença proferida tanto em jurisdição voluntária quanto contenciosa.

Legitimidade

Quem tem legitimidade para apelar, diz-se, é a parte sucumbente. Na verdade, todavia, parece mais correto dizer-se que as partes (ambas) têm legitimidade para apelar, tendo interesse para fazê-lo exclusivamente a parte sucumbente (a parte que foi prejudicada pela decisão).

Também tem legitimidade para apelar (e interesse) o terceiro prejudicado. Este terceiro, como regra geral, é aquele que poderia ter sido assistente em primeiro grau de jurisdição e não o foi.

Assim, proferida a decisão final no processo em que ele poderia ter intervindo como terceiro interessado, e tendo, esta decisão, produzido efeitos maléficos na sua esfera jurídica (não os efeitos da coisa julgada, mas aqueles que se poderiam considerar efeitos reflexos ou indiretos das sentenças), de terceiro interessado passa este a ser terceiro (efetivamente) prejudicado. Rigorosamente, pois, só se pode falar de terceiro interessado depois da sua

sucumbência (prejuízo de terceiro). Assim, o sub-locatário só pode recorrer da sentença proferida na ação de despejo pendente entre seu sub-locador e o locador originário se houver sentença de procedência, já que, se a sentença for de improcedência, lhe faltará interesse em recorrer. Só poderia interpor apelação caso a sentença, indireta ou reflexamente, o atingisse.

Pode recorrer também o MP, quer na condição de parte, quer na de fiscal da lei, como terceiro, desde que, claro, seja sucumbente (na medida da sucumbência de terceiro).

Dentro deste tópico, ainda cabe tratar da possibilidade de que haja recurso de ofício. Há discussão, no plano da doutrina, a respeito de ser, ou não, a remessa de ofício (automática, sem interferência da vontade da parte) um recurso. Mas, mesmo que não se considere este fenômeno assimilável à categoria dos recursos, é interessante observar-se quantas coincidências há entre seus regimes jurídicos. A remessa ex officio (ou o reexame obrigatório ou necessário) ocorre nas hipóteses previstas pelo art. 475 do CPC.

Pela Lei 10.352, de 26.12.2001, eliminou-se a hipótese de reexame de oficio da sentença de invalidade do casamento. Permaneceu apenas o reexame necessário das sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, inclusive em embargos à execução fiscal. Mas, mesmo em tais casos, restringe-se o reexame necessário. Ele não tem vez: (a) se o valor da condenação ou do direito controvertido for de até sessenta salários mínimos; ou, (b) independentemente do valor envolvido, quando a sentença estiver fundada emjurisprudência do plenário do STF ou em súmula do STF ou do tribunal superior competente (art. 475 do CPC, na redação dada pela Lei 10.352/2001).

Erros de julgamento e de procedimento

Na apelação, denunciam-se erros ou vícios de juízo, também conhecidos como errores in judicando, e erros ou vícios in procedendo, ou vícios do procedimento.

Os erros de juízo são aqueles ligados ao juízo de mérito, como, p. ex., a má valoração de determinada prova. Os erros in procedendo são os que dizem respeito ao procedimento, como, o consistente em se julgar antecipadamente a lide quando não seria o caso, ou seja, quando a situação concreta não se encarta no mandamento legal.

Havendo ambos os vícios e pretendendo a parte impugnar ambos, devem constar, em primeiro lugar, da petição de recurso, os erro res in procedendo e, em seguida, os errores in judicando.

Normalmente, acolhida argüição que se possa fazer na apelação, a respeito dos vícios de juízo, gera-se a substituição da sentença por um acórdão (cujo valor intrínseco seja o de sentença). Assim, se o juízo a quo valorou mal aprova, deve valorá-la corretamente o tribunal e proferir acórdão (acórdão-sentença) que passe a fazer as vezes da sentença substituída.

Por outro lado, acolhida a argüição de error in procedendo, a sentença é, pelo tribunal, simplesmente anulada, e não substituída, sendo remetidos os autos à instância inferior para que o juízo a quo profira outra decisão. Assim, tendo havido julgamento antecipado, anula o tribunal a sentença, e o juízo a quo julga a lide novamente, realizando normalmente a fase instrutória, de regra com audiência de instrução e julgamento.

Pela Lei 10.352, de 26.12.2001, determinadas situações que davam ensejo apenas à cassação da sentença, com o retomo do processo ao primeiro grau, passaram a permitir o direto julgamento do mérito pelo próprio tribunal: “Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento” (parágrafo 3o acrescido ao art. 515).

Prazo para interposição (Tempestividade)

O prazo para a interposição da apelação é de 15 dias, a contar da publicação da decisão de que se quer recorrer (do dia seguinte, conforme regra já estudada, relativa à contagem dos prazos).

É recurso dirigido ao órgão prolator da decisão, dito juízo a quo.

Trata-se, via de regra, de duas petições escritas: uma, dirigida ao próprio órgão a quo, chamada de petição de interposição, onde a parte praticamente anuncia que vai interpor o recurso.

A outra, dirigida ao tribunal, é a petição de razões, onde o recorrente expõe os porquês de dever a decisão ser alterada e formula o pedido de reforma da decisão, fixando os limites dentro dos quais pode decidir o tribunal, julgando o recurso.

Juízo de retratação

Está-se, aqui, diante de novidade introduzida pela Reforma. Trata-se de uma única hipótese em que se permite ao juízo a quo que, recebendo a apelação, volte atrás, alterando sua decisão.

Tendo o juiz indeferido a inicial, e tendo o autor interposto, desta decisão, recurso de apelação, pode o juiz, depois de receber as contra-razões, voltar atrás. Tem, para fazê-lo, o prazo de 48 horas. Obviamente, este é um prazo impróprio, já que seu descumprimento não gera conseqüências processuais. Deve, portanto, entender-se que se trata de uma recomendação para que o juiz o faça logo. Não reformada a decisão, devem os autos ser remetidos ao segundo grau para que seja julgada a apelação.

Forma e conteúdo

Para que o recurso de apelação possa ser conhecido (isto é, para que seja bem sucedido no juízo de admissibilidade), é preciso que seja interposto mediante petição dirigida ao juízo a quo, acompanhada das razões de apelação, isto é, da fundamentação, em que o recorrente (apelante) demonstrará as razões de seu inconformismo com a sentença recorrida. As razões de apelação devem conter os nomes e qualificação das partes e devem ser dirigidas ao juízo ad quem, que será o tribunal competente para conhecê-la e julgá-la.

Além disso, deve o recorrente formular o pedido de nova decisão (art. 514, III), isto é, de reforma ou anulação da sentença recorrida, de forma a delimitar o âmbito de devolutividade do recurso. Não se pode pensar em apelação que apenas proteste, genericamente, pela reforma da sentença recorrida. E preciso que se faça pedido de nova decisão ou de anulação da sentença, e que este pedido seja compatível com os fundamentos trazidos nas razões de apelação.

Efeitos

Dentre os principais efeitos da apelação estão, em primeiro lugar, o de manter o processo vivo, obstando o trânsito em julgado.

A apelação, como todo recurso, tem efeito devolutivo. Devolve-se ao Judiciário certa matéria (a que se impugnou), formulando-se o pedido para que ela seja reexaminada. Como vimos antes, deve-se considerar haver efeito devolutivo, mesmo que o órgão para o qual se devolve a matéria, pedindo-se reexame, não seja hierarquicamente superior àquele de que emanou a decisão.

Como regra geral, a apelação tem efeito suspensivo. Com isso, quer-se dizer que, sendo a apelação interposta, prolonga-se no tempo a situação de ineficácia em que já se encontrava a sentença. Assim, na verdade, nada se suspende propriamente, porque a sentença sujeita à apelação com efeito suspensivojá não produz efeitos quando é produzida: sendo interposta a apelação esta ineficácia se estende até o momento dojulgamento da apelação.

Vê-se, pois, que, na verdade, a suspensibilidade não nasce da interposição da

apelação, mas da simples sujeição a esta apelação com efeito suspensivo, ou seja, da mera recorribilidade (quando o recurso tem efeito suspensivo).

A apelação só não obstará a que a decisão impugnada produza efeitos se houver previsão legal expressa de que, naquele caso concreto, a apelação

édesprovida de efeito suspensivo (rectius, obstativo da eficácia). São os casos previstos no art. 520 e em outras leis esparsas, que não são poucas. Nestes casos, apesar de interposta a ape] ação, a decisão impugnada, enquanto tramita a apelação, já pode ser executada, sendo, porém, esta execução incompleta (dita provisória), já que deve ser reversível, uma vez que é possível sobrevir decisão do tribunal (julgando a apelação) alterando o teor da sentença.

Do processamento em primeiro grau

Conforme disposição constante do art. 518 do CPC, assim que interposta a apelação deverá o juiz decidir pelo seu recebimento, ou não, e, caso positivo, decidir quanto aos efeitos em que a recebe, mandando dar vista àparte contrária (apelado) para responder. Depois disso, isto é, apresentada a resposta pelo recorrido, pode o juiz, facultativamente, reexaminar os pressupostos de admissibilidade do recurso.

Trata-se, em última análise, de juízo de admissibilidade preliminar e provisório, visto que, a rigor, é ao tribunal competente para o julgamento da apelação que compete exercer o juízo de admissibilidade. Se se decidir pelo não recebimento da apelação, esse juízo prévio de admissibilidade poderá ser revisto pelo tribunal competente. Caso contrário, o passo seguinte é a remessa da apelação ao tribunal.

Do processamento em segundo grau

No tribunal onde será processada e julgada, a apelação será registrada e distribuída, designando-se relator, revisor e terceiro juiz (juiz vogal).

A sessão de julgamento será designada pelo presidente do órgão fracionário (câmara). No julgamento, tem precedência a matéria relativa à admissibilidade do recurso, argüida em preliminar.

Superada essa fase, e~ desde que a questão preliminar seja afastada, passará o tribunal ao exame do mérito do recurso, ocasião em que todos osjuízes deverão proferir seus votos. Na sessão de julgamento é permitida a sustentação oral das razões de recurso, tanto pelo advogado do recorrente quanto pelo advogado do recorrido.

A Lei 10.352, de 26.12.2001, inovou no que tange ao julgamento das apelações e agravos pelo colegiado no tribunal: “Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso” (parágrafo 1.o acrescido ao art. 555). Criou-se, assim, um novo mecanismo de uniformização de jurisprudência, distinto daquele previsto nos arts. 476 a 479 do Código).

A sustentação oral deve versar sobre matéria ventilada nas razões ou nas contra-razões do recurso, não cabendo às partes, por seus advogados, inovar no feito, mediante a sustentação de alegações distintas daquelas que foram formuladas nas razões (e contra-razões) apresentadas pelas partes.

Depois de terem sido tomados os votos dos membros da câmara, pelaordem, relator, revisor e terceiro juiz, o presidente anunciará publicamenteo resultado do julgamento, determinando ao relator que se incumba da redação do acórdão.

Se este tiver sido vencido no julgamento, designará outro juiz, que, a teor do que determina o art. 556 do CPC, deverá ser o primeiro a proferir voto vencedor.

Lembre-se da possibilidade de a apelação ser decidida pelo próprio relator, nas hipóteses do art. 557 do CPC — regra também aplicável ao reexame necessário, segundo a Súmula 253 do STJ.

Módulo no 04

RECURSO DE AGRAVO (Arts. 522 a 529 do CPC)

* O Prof. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, (Curso ..., 22ª. ed., vol. 1, p. 571) explica o que é agravo:

“(...) recurso cabível contra as decisões interlocutórias, ou seja, contra os atos pelos quais o ‘juiz, no curso do processo, resolve questão incidente’ (art. 162, parágrafo 2º ). Sob o nome de agravo de instrumento, a redação primitiva do Código de Processo Civil indicava o meio impugnativo das decisões interlocutórias, prevendo que, a requerimento da parte, o instrumento pudesse não ser formalizado e que o recurso ficasse retido nos autos, para futura apreciação junto com a eventual apelação relativa à sentença da causa. Assim, estranhamente, o agravo retido era regulado como espécie do agravo de instrumento. Com a Lei 9.139, de 30.11.1995, o recurso em questão passou a denominar-se simplesmente agravo, que admite o processamento sob a forma de retido ou de instrumento. A maior inovação, todavia, não se deu no plano da nomenclatura do agravo, mas no seu processamento, quando adotada a via do instrumento. Ao contrário dos demais recursos, que são sempre interpostos perante o órgão judicial responsável pelo ato decisório impugnado, para posterior encaminhamento ao tribunal competente para revisá-lo, o novo agravo por instrumento deve ser endereçado diretamente àquele tribunal (art. 524)’. Quanto às espécies de agravo, esse autor sustenta o seguinte: “O agravo, manejável durante a tramitação do processo em primeiro grau de jurisdição, pode ser: a) agravo retido (ad. 523); ou b) agravo de instrumento (ad. 524). (...) Diz-se retido o agravo quando aparte, ao invés de se dirigir diretamente ao tribunal para provocara imediato julgamento do recurso, volta-se para o juiz da causa, autor do decisono impugnado, e apresenta o recurso, pedindo que permaneça no bojo dos autos, para que dele o tribunal conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação (ad. 523). A escolha entre formara instrumento para imediata apreciação do tribunal ou reter o agravo nos autos para futuro julgamento, em preliminar de apelação, é, em princípio, faculdade exclusiva da parte recorrente.(...)” NEGRITAMOS

Conceituação e cabimento

O agravo é o recurso cabível de toda e qualquer decisão interlocutória proferida no processo civil, salvo se houver disposição expressa do legislador em sentido contrário.

Como vimos, quando tratamos da teoria geral dos recursos, decisão interlocutória é todo e qualquer pronunciamento do juiz proferido no curso do procedimento e, normalmente, antes da sentença (embora não necessariamente) e que pode ter por objeto variados assuntos, menos aqueles de que tratam os arts. 267 e 269, pois, se assim fosse, estar-se-ia diante de uma sentença, sendo, portanto, apelável, e não de uma decisão interlocutória.

Assim, são interlocutórias as decisões em que o juiz defere ou indefere provas, afasta argüições de nulidades relativas e absolutas, concede ou nega pedidos de liminares (em ações cautelares, em procedimentos especiais, de antecipação de tutela etc.), acolhe argüições de determinados vícios sanáveis e determina que sejam sanados, recebe recurso e declara ~em que efeitos está sendo recebido (esta, é claro, há de ser proferida após a sentença).

Pode-se falar também em decisões proferidas no âmbito dos tribunais em geral, mas por juízes, desembargadores (membros dos Tribunais de Justiça) ou ministros (membros dos tribunais superiores — STF e STJ), mas isoladamente. Essas decisões são perfeitamente assimiláveis à categoria de decisões interlocutórias, e normalmente dizem respeito ao juízo de admissibilidade dos recursos. São, por isso, agraváveis, embora o regime destes agravos não seja o de que aqui se tratará.

Neste ponto, veremos o agravo interponível de decisão proferida pelo juiz singular, no primeiro grau de jurisdição.

Nomenclatura

Pelo que acima se viu, pois, o agravo é um só recurso, cabível de decisões interlocutórias ou daquelas a estas assimiláveis. Pode ter vários regimes jurídicos ou procedimentos.

Veremos a seguir dois possíveis procedimentos que pode ter o agravo interposto de decisão proferida pelo juiz singular, que são o procedimento da interposição direta no tribunal e o da retenção nos autos. Foi justamente sobre estes dois regime do agravo que recentemente incidiu a reforma do Código de Processo Civil.

Agravo retido

Proferida a interlocutória que prejudica a parte, esta pode optar por interpor o recurso de agravo sob a forma da retenção.

O objetivo deste recurso é o de evitar a preclusão; portanto, parte da doutrina considera não ter interesse jurídico o sucumbente para agravar na forma retida de decisão que versa sobre matéria que não fica acobertada pela preclusão.

O agravo retido é interposto em petição fundamentada, mas não instruída — ou seja, sem documentos —, no prazo de dez dias. Em princípio nãohá contraditório. Como o juiz, diante da interposição do agravo, pode, se se convencer da argumentação do recorrente, alterar a decisão, prevê a lei dever o magistrado, em casos assim, provocar o contraditório antes de redecidir.

Assim, interposto o agravo, sentindo-se o juiz inclinado a mudar a decisão, não pode fazê-lo antes de ouvir a outra parte. A outra parte deve ser provocada para manifestar-se no prazo de dez dias (art. 523, § 20).

Antes da Lei 10.352/2001, o juiz tinha cinco dias para reformar a decisão, exercendo o juízo de retratação. Mas, estava-se diante de prazo impróprio, ou seja, prazo cujo descumprimento não acarretava nenh~xm tipo de conseqüência processual. Trata-se, na verdade, de uma indicação para que o juiz o fizesse logo. Assim, embora não havendo propriamente preclusão temporal, havia uma espécie de preclusão lógica, caso o processo fosse adiante e a decisão agravada fosse inclusive efetivada. A Lei 10.352/2001 alterou o §2.0 do art. 523, deixando-se de prever um prazo para a retratação: “Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão”. Isso, obviamente, não significa que o juiz esteja livre para retratar-se a qualquer tempo. A segurança jurídica obsta que, ressalvadas as questões de ordem pública, a retratação possa ocorrer depois que o processo, a despeito do agravo retido, tenha sido levado adiante pelo juiz, com a decisão retratada já tendo inclusive produzido efeitos.

O agravo retido pode ser interposto quer sob a forma oral, quer sob a forma escrita. Poderá ser interposto sob forma oral — em seguida naturalmente reduzido a termo nos autos — se se tratar de decisão interlocutória proferida no curso da audiência. E uma opção da parte interpor o agravo oralmente ou por escrito.

Este agravo, de qualquer forma, fica retido nos autos e só sobe quando (e se) houver apelação que faça subir o processo. O recorrente deve necessariamente reiterar em razões (se for ele o apelante) ou em contra-razões (se for o apelado) seu desejo, no sentido de ver o agravo, anteriormente interposto, julgado, sob pena de o recurso não ser conhecido.

O agravo retido é julgado como preliminar de apelação, figurando, o resultado de seu julgamento, fisicamente no mesmo acórdão que julgar a apelação. Serão, todavia, dois acórdãos, substancialmente considerados, para efeito de recursos posteriormentc cabíveis.

Agravo de instrumento

O agravo de instrumento poderá ser interposto pela parte sucumbente em dez dias, em petição necessariamente escrita e instruída. Esta instrução deve ser providenciada pela própria parte através de seu advogado.

Pode ser protocolado diretamente no tribunal ou enviado por correio, ou ainda pode ser interposto por outra forma qualquer prevista na lei local (estadual).

Procedimento em primeiro grau de jurisdição

A parte recorrente tem três dias para juntar aos autos, no juízo a quo, cópia da petição de interposição e a lista dos documentos juntados. Muito se discutia sobre a natureza deste prazo e sobre se essa juntada seria um ônus ou uma faculdade. Mas a Lei 10.352, de 26.12.2001, pôs fim a tal discussão. A comunicação em primeiro grau passou inequivocamente a ter a natureza de ônus (“O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo” — parágrafo único acrescido ao art. 526).

O juiz pode ser intimado para prestar informações. Essa intimação terá sido de iniciativa do relator, perante o qual o recurso foi interposto. Tem a doutrina asseverado que se trata de uma oportunidade na qual pode ocorrer o juízo de retratação. Cumpre observar-se que, havendo juízo de retratação nessa oportunidade, não terá sido respeitado o princípio do contraditório, que a lei cuidou de fazer cumprir quando tratou da retratabilidade no regime do agravo retido.

Procedimento em segundo grau de jurisdição

Recebido o recurso pelo relator, pode este requisitar as informações de que acima se falou ao juiz que prolatou a decisão que está sendo impugnada.

Pode, se houver requerimento da parte e se estiverem preenchidos os demais pressupostos, imprimir efeito suspensivo ao agravo, o que significa determinar que a decisão recorrida não produza efeitos enquanto estiver tramitando o agravo (v. item 39.6, abaixo).

Deve necessariamente intimar o agravado, dando-lhe oportunidade de manifestar-se, contraminutando o recurso interposto. Essa intimação será feita pelo órgão da imprensa oficial quando a causa em primeiro grau tramitar na mesma comarca onde se situa o tribunal ou em comarca cujo expediente forense seja divulgado no órgão oficial (inc.V acrescido ao art. 527). Nos demais casos, a intimação ocorrerá pelo correio.Juízo de retratação

Em princípio, tendo havido retratação, considera a lei que o agravo anteriormente interposto deve ser tido como prejudicado (art. 529 do CPC). Inconformada a outra parte,

deve esta interpor outro recurso, não podendo, como ocorria no regime anterior, aproveitar o recurso anteriormente interposto.

Voltamos aqui a fazer observação no sentido de que a lei dispôs minuciosamente a respeito de como se dá o contraditório para que o juiz possa retratar-se, no regime do agravo retido, não tendo feito o mesmo no que diz respeito ao agravo de instrumento. Na verdade, para o agravo de instrumento a lei não dispôs nem a respeito de qual seria o momento adequado nem sobre como se daria o contraditório.

Efeito suspensivo

O art. 558 do CPC hoje é redigido de molde a tomar muito mais ampla a exceção contida na redação revogada. Com isso quer-se dizer o seguinte: o agravo continua sendo um recurso que, de regra, não tem efeito suspensivo, ou seja, normalmente a decisão impugnada, apesar da interposição do recurso, continua a produzir seus efeitos. A lei anterior previa, usando a técnica da taxatividade, casos (e eram os únicos) em que se poderia imprimir efeito suspensivo ao agravo. Hoje, o art. 558, embora ainda seja uma exceção, é meramente exemplificativo, podendo ser concedido, pelo relator, efeito suspensivo ao agravo, desde que a parte demonstre convincentemente aparência de bom direito (ftimus boni iuris) e que, não sendo suspensos os efeitos da decisão impugnada, quando posteriormente sobrevier a decisão do agravo, ainda que esta seja a seu favor, será, muito provavelmente, inútil.

Aqueles que eram os únicos casos no regime anterior, continuam sendo excelentes exemplos de tal situação. Veja-se, v.g., o caso da decisão que determina a prisão de depositário infiel. Sendo este efetivamente preso, quando sobrevier decisão do tribunal dizendo que a decisão estava errada, essa de nada mais adiantará.

Por último, é interessante observar-se que aqui sim se está diante de efeito suspensivo no sentido puro da expressão suspensividade, já que este efeito, nesses casos, tem o condão de fazer paralisar a eficácia da decisão que já estava ocorrendo no mundo fático, diferentemente do que acontece com o efeito suspensivo “normal”, em que, na verdade, o que ocorre é um prolongamento da situação de ineficácia em que já se encontrava o ato judicial mesmo antes da interposição do recurso.

Mesmo antes da Lei 10.352/200 1, já estava pacificado o entendimento de que o art. 558 autoriza o relator do agravo não apenas a suspender o ato recorrido, como também a conceder liminarmente uma providência negada em primeiro grau (“efeito ativo”). De todo modo, tal Lei veio a acolher expressamente essa orientação. Previu-se que o relator do agravo, ao recebêlo, tem o poder de lhe atribuir o efeito suspensivo ou de adiantar os efeitos do acolhimento da pretensão recursal (o que na nova regra se chamou de “antecipar tutela” — CPC, art. 527, III, redação conforme a Lei 10.352/2001).

Juízo de admissibilidade pelo relator

A lei permite que o relator obste seguimento ao agravo quando manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou de quaisquer tribunais superiores.

Sabe-se que o art. 557, que foi substancialmente alterado pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, diz respeito ao juízo de admissibilidade dos recursos ordinários em geral, aplicando-se ao agravo, aos embargos infringentes e à apelação. Talvez a principal alteração que tenha sofrido o art. 557 diga respeito à circunstância de que o relator pode negar seguimento ao recurso não só quando a tese cujo reconhecimento esteja em confronto com jurisprudência dominante dos tribunais superiores.

Esse artigo sempre foi considerado problemático pela doutrina, por várias razões. Uma delas é a de que se utiliza de duas expressões: negar seguimento e improcedente. A primeira remete ao juízo de admissibilidade e a segunda ao juízo de mérito. A doutrina tem propendido pela conclusão de que, apesar disso, o art. 557, caput, diz respeito ao juízo de admissibilidade. A crítica que se fazia antes da alteração do dispositivo é a de que o legislador teria atribuído mais importância às súmulas do que aquela que teria sido permitida pelo nosso sistema constitucional. A crítica agora deve se tomar mais veemente, já que não só ser contrário a súmula mas também à jurisprudência dominante são motivos considerados capazes, pelo legislador, de dar azo a decisão que nega seguimento ao recurso.

A mencionada lei acrescentou ao citado dispositivo três parágrafos. O § 1.0 A dá poderes ao relator para que dê provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a súmula ou a jurisprudência dominante de tribunais superiores, cabendo, dessa decisão, outro agravo, ao órgão colegiado, em cinco dias (art. 557, § 1.0). Trata-se de outro dispositivo que certamente merecerá críticas da doutrina, já que, interpretado ao pé da letra, significa certa dose de restrição ao livre convencimento judicial, porque o único fundamento dessa decisão de mérito pode ser a simples circunstância de que a decisão impugnada contraria súmula ou jurisprudência dominante.

No § 2o, que deveria ser o 3o, prevê-se a condenação do agravante em multa equivalente a de 1 a 10% do valor corrigido da causa, sendo o agravo manifestamente inadmissível ou infundado, ficando a interposição de outro recurso qualquer condicionada ao depósito desse valor.

Conforme dissemos no começo deste ponto, há um recurso de agravo e diversos possíveis regimes jurídicos ou procedimentos.

Tem-se aqui um exemplo: dessa decisão cabe agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para julgamento do recurso (art. 557, parágrafo único). Está-se aqui diante de uma decisão que não é propriamente interlocutória, mas que é a esta categoria perfeitamente assimilável.

Da opção entre os regimes da retenção e do instrumento

Fica, na maioria das vezes, a cargo da parte optar pelo regime da retenção ou pelo regime da interposição direta no tribunal. Todavia, o relator do agravo tem o poder de “converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente” (art. 527, II, redação dada pela Lei 10.352/2001).

Além disso, a liberdade da parte de escolher o regime do agravo encontra limites expressos na lei.

A parte tem de ingressar com agravo retido, não podendo optar pelo de instrumento, se se tratar de decisão proferida na audiência de instrução e julgamento ou posteriormente à sentença — excetuados os casos de difícil e incerta reparação, os de inadmissão da apelação e os relativos aos efeitos em que a apelação é recebida (art. 523, § 40 na redação dada pela Lei 10.352/2001).

Módulo no 05

EMBARGOS INFRINGENTES (Arts. 530 a 534 do CPC.)

* O Prof. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, (Curso ..., 22ª. Ed., vol. 1, p. 581) enfatiza que:

“(...) embargos infringentes são o recurso cabível contra acórdão não unânime proferido em apelação ou ação rescisória, dirigido ao próprio tribunal que pronunciou a decisão impugnada. Esse recurso visa atacar tão somente a parte dispositiva da decisão, de modo que não é adequado utilizá-lo apenas para alterar premissas (...)”. NEGRITAMOS

Conceituação e cabimento

Os embargos infringentes são recurso cuja subsistência é muito criticada, porque se considera que, pelo menos em parte, a excessiva duração dos processos no Brasil se deve a recursos como esse, sem os quais o sistema poderia tranquilamente sobreviver, como ocorre em outros países,já que os embargos infringentes são um recurso tipicamente luso-brasileiro.

Os embargos infringentes são um recurso cabível quando não são fruto de unanimidade acórdãos que julgam apelação ou ação rescisória. Ainda, nos termos da Súmula 255 do STJ, “cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito”. Mas note-se que, desde a Lei 10.352/2001, não é qualquer acórdão não unânime em apelação ou rescisória que dá ensejo aos embargos infringentes. Esse recurso só cabe quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória (art. 530, na redação dada pela Lei 10.352/2001).

A divergência entre os votantes deve ser medida pela conclusão de cada um dos votos. A divergência tanto pode estar no âmbito da admissibilidade da apelação ou ação rescisória quanto no plano do seu mérito — desde que o acórdão se enquadre nas duas hipóteses hoje previstas para embargos infringentes.

Assim, são cabíveis embargos infringentes se, por exemplo, o recurso de apelação foi admitido por maioria (um dos votantes achava que o recurso não cabia), e, no mérito, todos concordaram, achando que o apelante tinha razão e a sentença de mérito devia ser reformada. Aqui, cabe fazer uma observação, no sentido de que as preliminares de admissibilidade devem ser votadas separadamente do mérito. Assim, mesmo o juiz que pensava não ser cabível a apelação, tendo ficado vencido no juízo de admissibilidade, tem necessariamente de votar quanto ao mérito. Nesse exemplo, terá havido acórdão não unânime que, em apelação, reformou sentença de mérito. É o que basta para caber os embargos infringentes.

Finalidade

A finalidade dos embargos infringentes é fazer com que prevaleça o voto vencido. Assim, o recorrente nada mais pode pleitear, a não ser que prevaleça a conclusão do voto vencido. Com isso quer-se dizer que o recorrente não pode desejar obter mais do que lhe dava o voto que acabou não prevalecendo.

Portanto, entende-se que o efeito devolutivo dos embargos infringentes é restrito, já que se limita à defasagem existente entre os votos vencedores e o voto vencido.

Trata-se de mais uma hipótese interessante de cabimento de embargos de declaração. Nem sempre aquele que votou vencido declara o seu voto. Tendo havido voto vencido, no entanto, sabe o sucumbente que pode recorrer. Querendo saber exatamente o que constou do voto vencido, pode interpor embargos de declaração, com o objetivo de que passem a constar do acórdão os argumentos principais e a conclusão do voto vencido, para poder, assim, ter um parâmetro claro para recorrer.

Efeitos

Como se viu, os embargos infringentes têm efeito devolutivo restrito. Não têm, nem deixam de ter, efeito suspensivo. Fazem com que se mante-nha ----------------------------------------------------------------a situação criada pela

apelação ou pela ação rescisória, ou seja, não interferem, por si mesmos, na circunstância de estar ou não sendo executada a decisão recorrida.

Como todo recurso, têm também o efeito de obstar a produção da coisa julgada.

Procedimento

Os embargos infringentes são interponlveis no prazo de quinze dias e processados nos próprios autos. São apresentados perante o relator da apelação ou da ação rescisória, que deverá abrir vistas ao embargado, para responder em quinze dias. O relator do acórdão apreciará a admissibilidade dos embargos e poderá indeferi-los de plano, caso lhes faltem os requisitos de conhecimento (art. 531, na redação dada pela Lei 10.352/2001). Dessa decisão, se negativa, cabe agravo em cinco dias (art. 532). Está-se, aqui, diante de um outro agravo, que não é nem de instrumento nem retido. Trata-se do mecanismo que o ordenamento estabelece para impugnar as decisões individuais dos membros dos tribunais. E comum denominá-lo agravo “interno”.

Admitidos os embargos, serão processados e julgados conforme o disposto no regimento interno do tribunal (art. 533, na redação dada pela Lei 10.352/2001). Se o regimento interno determinar a escolha de novo relator, esta recairá, se possível, em juiz que não tenha participado do julgamento que gerou o acórdão embargado (art. 534, na redação dada pela Lei 10.352/ 2001).

Exceção ao princípio da unicidade

Antes, a lei previa que, tendo sido o acórdão proferido em parte por maioria e em parte unanimemente, deviam ser interpostos os embargos infringentes contra a parte não unânime e, simultaneamente, sob pena de preclusão, também o recurso extraordinário e (ou) especial contra a parte unânime.

Pela Lei 10.352, de 26.12.2001, deixou de haver a determinação de interposição simultânea dos embargos infringentes e dos recursos especial e extraordirnino. Pela nova redação do art. 498 do CPC, quando o acórdão contiver capítulos decididos por maioria e por unanimidade, primeiro correrá apenas o prazo para embargos infringentes (obviamente, desde que caibam embargos infringentes). Interpostos os embargos infringentes, o prazo para recurso especial ou extraordinário relativamente à parte unânime ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos infringentes. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso especial e extraordinário relativamente à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado o capítulo não unânime.

Módulo no 06

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (Arts. 535 a 538 do CPC.)

* O Prof. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, (Curso ..., 22ª. Ed., vol. 1, p. 586) assevera que:

“(...) dá-se o nome de embargos de declaração ao recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator da decisão que afaste obscuridade, supra omissão ou elimine contradição existente no julgado. Qualquer decisão judicial comporta embargos declaratórios, porque, como destaca Barbosa Moreira, é inconcebível que fiquem sem remédio a obscuridade, a contradição ou a omissão existente no pronunciamento jurisdicional. Não tem a mínima relevância ter sido a decisão pro ferida por juiz de primeiro grau ou tribunal superior, em processo de conhecimento, de execução ou cautelar; nem importa que a decisão seja terminativa, final ou interlocutória. São cabíveis ditos embargos até mesmo da decisão que tenha solucionado anteriores embargos declaratórios, desde, é claro, que não se trate de repetir simplesmente o que fora argüido no primeiro recurso. E preciso que se aponte defeito (obscuridade, omissão ou contradição) no julgamento dos próprios embargos”. (..)“O pressuposto de admissibilidade dessa espécie de recurso é a existência de obscuridade ou contradição na sentença ou no acórdão, ou omissão de algum ponto sobre que devia pronunciar-se o juiz ou tribunal (art. 535, ns. 1 e II). Se o caso é de omissão, o julgamento dos embargos supri-la-á, decidindo a questão que, por lapso, escapou à decisão embargada. No caso de obscuridade ou contradição, o decisório será expungido, eliminando-se o defeito nele detectado”. ( ...) “Segundo o texto primitivo do art. 538, os embargos de declaração suspendiam o prazo para a interposição de outros recursos, efeito que valia tanto para o embargante como para a parte contrária, e até para terceiros prejudicados. Com a nova redação da da ao dispositivo pela Lei8.950, de 13.12.1994, os embargos passaram a ter efeito interruptivo em relação ao prazo dos demais recursos. Após o julgamento dos declaratórios, portanto, recomeça-se a contagem por inteiro do prazo para interposição do outro recurso cabível na espécie contra a decisão embargada. Interrompe-se o prazo do recurso principal na data do ajuizamento dos embargos e permanece sem fluir até a intimação do aresto que os decidir. (..)” NEGRITAMOS

Conceituação e cabimento

Trata-se de um recurso cuja existência advém do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Essa conclusão decorre da análise histórico-sistemática de seu objetivo, que é o de esclarecer ou integrar os pronunciamentos judiciais. O que se tem, portanto, é que, se os jurisdicionados têm o direito à prestação jurisdicional, é evidente que essa prestação há de ocorrer de forma completa e veiculada através de uma decisão que seja clara. A conclusão no sentido de que a existência dos embargos de declaração se liga à única forma correta através da qual se há de entender o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional se liga, justamente, aos objetivos desse recurso, que são o de esclarecer ou de integrar o pronunciamento impugnado.Objeto

Todo e qualquer pronunciamento jurisdicional pode ser objeto de embargos de declaração: decisões interlocutórias, sentenças e acórdãos. Nesse sentido caminha a maioria dos doutrinadores, tendo sido apresentadas algumas restrições inadequadas pelos tribunais. Restrições serão sempre inadequadas em função, justamente, das raízes constitucionais desse recurso.

Funções

Os embargos de declaração podem ter por objetivo corrigir obscuridade, contradição ou omissão na decisão. Como no direito brasileiro a tendêneia é a de se considerarem os embargos de declaração como sendo um recurso, veja-se que a própria definição de recursos foi adaptada à necessidade de englobá-los, já que se diz que recurso é o expediente de que dispõe a parte para provocar a anulação. a substituição, o esclarecimento ou a integração da decisão impugnada.

A obscuridade pode estar tanto no fundamento quanto no decisório, da mesma forma que a omissão. A contradição pode estar nos fundamentos, no decisório, pode existir entre os fundamentos e o decisório, ou, ainda, localizar-se entre a ementa e o corpo do acórdão.

O objetivo dos embargos de declaração é a revelação do verdadeiro sentido da decisão. Não se presta. portanto, esse recurso a corrigir uma decisão errada, gerando, portanto, efeito modificativo da decisão impugnada.

Pode, todavia, ocorrer que, como efeito colateral e secundário da interposição desse recurso, ocorra este efeito modificativo, também chamado, pela doutrina, de efeito infringente. Este efeito pode decorrer da circunstância de que, por exemplo, quando o juiz, ao julgar os embargos, for suprir uma omissão, faça com que o resto da decisão não possa ser aproveitado. O exemplo clássico dessa hipótese é ode um juiz que, tendo apreciado a matéria prescrição quando da prolação da sentença, se esquece e julga a ação procedente. O réu recorre, pedindo que o juiz a analise, seja para rechaçar ou para acolher a prescrição. Evidentemente, se o juiz, ao julgar os embargos, acolher a prescrição, o resto da decisão se tomará imprestável.

Procedimento

Os embargos de declaração serão interpostos através de petição escrita dirigida ao relator do acórdão, ou ao juiz prolator da decisão, no prazo de cinco dias. E recurso que não se prepara e que não tem contraditório. Não comporta sustentação oral e deve ser julgado, se possível, pelo mesmo relator.

Efeitos

O primeiro dos efeitos dos embargos de declaração é o de obstar a coisa julgada.

Os embargos de declaração têm, segundo o que nos parece, efeito devolutivo. Conforme salientamos, para nós o efeito devolutivo ocorre mesmo que o órgão do Poder Judiciário para o qual se devolve a matéria para reapreciação não seja hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão impugnada.

Interpostos os embargos de declaração, interrompem-se os prazos para a interposição dos demais recursos, por qualquer das partes. Note-se, aqui, que se trata do fenômeno da interrupção: os prazos começam a contar de novo.

Outro dos efeitos que podem decorrer da interposição dos embargos, quando forem manifestamente protelatórios, é a condenação do embargante a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa. Reiterados os embargos protelatórios, pode-se elevar a multa em até dez por cento, ficando condicionada a interposição de outro recurso ao depósito desse valor.