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7/29/2019 1.Integraao das lacunas.docx

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IPCA 1. ano

1NOES FUNDAMENTAIS DE DIREITO

III A Metodologia Jurdica

2) A Integrao de lacunas

. No obstante o ordenamento jurdico nacional ser constitudo por um

vasto conjunto de leis, a verdade que nunca estas conseguem abranger e

contemplar diretamente todas as situaes da vida social que necessitam de

disciplina jurdica.

Com efeito, a vida real bem mais rica e variada em hipteses do que aimaginao do legislador em prev-las, dando por vezes origem a situaes que

eram imprevisveis no momento da elaborao da lei, ou que, embora

previsveis, escaparam efetiva previso do legislador.

Noo de lacuna: Entende-se, assim, por lacuna a

ausncia duma norma jurdica que permita resolver

uma situao da vida social que reclama uma soluo

jurdica.

Espcies:

Segundo uma perspectiva, h lacunas:

1. Voluntrias: a inexistncia de disciplina jurdica

querida pelo legislador fala-se dum silncio

eloquente da lei;

2. Involuntrias: o legislador no previu o caso que

reclama soluo jurdica e, por isso, no

elaborou a correspondente lei.


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Noutra perspectiva, a lacuna pode ser:

1. Da lei: ocorre no mbito do direito legislado;

2. Do direito: ocorre no mbito do ordenamento

jurdico.

Quanto ao tempo, podemos ter lacunas:

1. Iniciais: podem ser conhecidas (voluntrias) ou

ignoradas (involuntrias) pelo legislador. Nas

primeiras este no quis resolver a questo e

preferiu abandonar a sua soluo

jurisprudncia. Nas segundas, o legislador no

teve conhecimento da situao ou pensou

erradamente que j estava disciplinada.

2. Posteriores: resultam de novas questes que,

surgindo em consequncia da evoluo tcnica

ou econmica, determinam a no aplicao

duma lei que se tornou desadequada.

Em relao estrutura da norma jurdica, podemos ter

lacunas:

1. De previso: traduzem-se na falta de previso de

uma determinada situao de facto;

2. De estatuio: manifestam-se na ausncia de

consequncia que o direito atribui verificao

duma situao de facto.


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Colocado o intrprete, designadamente o julgador, perante

uma situao real no regulada por qualquer norma jurdica,

isto , em face de uma lacuna da lei, como dever proceder?

Poderia primeira vista pensar-se que o facto de determinada

situao no estar regulada por lei significaria a sua

irrelevncia para o Direito.

No entanto, isto no assim o artigo 8. do CC no permite

ao juiz recusar o julgamento alegando falta ou obscuridade da

lei.

Em presena, portanto, de um caso omisso (caso no

regulado mas merecedor de tutela jurdica) e, dado o disposto

no artigo atrs citado, deve o julgador integrar a lacuna da

lei.

Noo de integrao: a actividade intelectual

destinada a encontrar a soluo jurdica para umalacuna.

Para se integrar uma lacuna deve atender-se ao disposto no

artigo10. do CC, que estabelece:

1. Os casos que a lei no preveja so regulados segundo a

norma aplicvel aos casos anlogos.

2. H analogia sempre que no caso omisso procedam as

razes justificativas da regulamentao do caso previsto na lei

3. Na falta de caso anlogo, a situao resolvida, segundo

a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de

legislar dentro do esprito do sistema.


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De acordo com este preceito, a primeira tarefa do intrprete

consiste no recurso analogia, aplicando ao caso omisso a

norma reguladora de um caso semelhante. Ponto que exista

um caso anlogo regulado por lei.

E o que a analo g ia?

A analogia um raciocnio ou operao mental que, partindo

de certas semelhanas observadas, conclui que existem

outras. Funda-se na semelhana entre dois objectos e, porisso, supondo uma identidade to-s parcial, a analogia no

produz uma certeza absoluta, mas mera possibilidade.

Assim, se sabemos que os elementos a, b, c so comuns aos

objectos A e B, poder-se-, por analogia, concluir que o

elemento d, que observamos em A, tambm pertence a B.

Outro exemplo:

- Premissa maior - a Terra contm seres vivos;

- Premissa menor Marte anlogo Terra (tem em comum

as propriedades a, b, c);

- Concluso - Marte deve conter seres vivos.

Utilizada pelo pensamento jurdico, podemos definir a analogia

jurdica como o raciocnio que, argumentando com a

semelhana entre um caso omisso (lacunoso) e outro

contemplado no ordenamento jurdico, estende quele a

soluo deste.

Espcies de analogia:


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1. Analogia legis: com base numa lei

2. Analogia iuris: com base em todo o direito

Proibio de analogia:

1. Nas normas penais positivas

2. No Direito Fiscal

3. Nas normas excepcionais

No basta, porm, encontrar vagas semelhanas entre o caso

omisso e o regulado para fundamentar o recurso analogia,

antes se torna necessrio, como exige o n. 2 do referido

artigo 10. do CC, que as razes justificativas do regime

fixado para a situao legalmente prevista se mostrem

vlidas e adequadas para a questo no prevista, de modo

a poder concluir-se que das mesmas ou idnticas razes

devem derivar iguais consequncias.

E se o intrprete no encontrar caso anlogo ao omisso,

regulado por lei?

Nestas circunstncias, de acordo com o n. 3 do artigo 10. do

CC, deve o intrprete criar a norma que, sem violar os

princpios fundamentais do ordenamento jurdico estabelecido,

julgue melhor e mais razovel para o tipo de casos em que a

situao omissa se integra, aplicando-a seguidamente ao caso

concreto.

Isto no significa, porm, que seja legtimo ao julgador o

recurso equidade, justia do caso concreto, tendo em vista


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as particularidades da situao omissa e disciplinando-a

atendendo predominantemente a essas particularidades.

Ao contrrio, deve antes elaborar, idealmente, a norma mais

adequada, no para o caso omisso em si mesmo mas para o

gnero de casos em que ele se integra, completando, assim o

sistema legal onde se mostra que o legislador o deixou por

acabar.

Em suma, h que integrar a lacuna da lei tal como

provavelmente o teria feito o prprio legislador se tivesse

previsto o caso omisso, sem ofender o esprito do direito

vigente.

Distino entre Interpretao extensiva e integrao

De acordo com o artigo 11. do CC, as normas excepcionais

no comportam aplicao analgica, mas admitem

interpretao extensiva, o que significa que no podem ser

aplicadas a outros casos alm dos directamente nelas

previstos.

Ex: art. 875. CC.

A aplicao analgica da lei distingue-se da interpretao

extensiva, visto a primeira conduzir aplicao de uma lei a

casos que ela no contempla nem na letra nem no esprito, ao

passo que a segunda se limita a aplicar a lei a situaes

deficientemente abrangidas pela sua letra, mas

compreendidas no seu esprito, em virtude do legislador, ao

elaborar a norma, ter dito menos do que pretendia.

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