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DIREITO EMPRESARIAL I – 1º tópico

BASE LEGAL:

Constituição Federal – Arts. 170 e s – Ordem Financeira e Econômica

Código Civil - Parte Especial

Livro II – Arts. 966 a 1.195

INTRODUÇÃO

Desde a antiguidade a humanidade conviveu com manifestações de comércio,

surgindo nos núcleos familiares, onde se operava a troca de produtos.

Destacam-se nessa época os fenícios e babilônicos, quando surgiram as

primeiras normas para dirimir conflitos.

Surgem os comerciantes que intermediavam as trocas, mediante compensação

em dinheiro.

Já na Idade Média, o sistema fechado e tribal da antiguidade evoluiu para uma

venda com divisão de lucros do intermediador e o produtor. O comércio desenvolveu-

se em torno dos feudos (século V d.C.) e, com o crescimento das cidades, o comércio

se intensificou.

Com as expedições marítimas crescendo, os comerciantes e artesãos

ganharam destaque e uniram-se, formando as famosas “corporações de ofício”,

buscando uma regulamentação para a sua atividade.

Essas corporações delimitavam os preços, qualidade, quantidade, margem de

lucro, fixando uma hierarquia laboral. Delimitavam áreas de atuação, como por

exemplo: uma oficina de conserto não poderia produzir peças novas e uma alfaiataria

não poderia consertar roupas.

Nessa época surgiu a primeira fase do direito comercial, marcado pelo

subjetivismo. Era baseado nos usos e costumes das corporações, era um direito

classista e corporativo, defendendo os interesses dos artesãos e comerciantes que

faziam parte das corporações.

Esse subjetivismo estendeu-se até o surgimento do liberalismo, em torno do

século XVII, com destaque a Adam Smith (A Riqueza das Nações). Época de grandes

revoluções: 1688 – Inglesa; 1776 – Norte-americana; 1789 – Francesa.

A segunda fase do direito comercial foi marcada pela promulgação do Código

comercial francês em 1808 (Napoleão).O subjetivismo cedeu lugar a objetividade dos

atos legais de comércio. Portanto, as relações mercantis não seriam definidas a partir

da pessoa, mas sim pelos atos por ela praticados. Surgia a “Teoria dos atos de comércio”,classificando as relações de direito privado em civis e comerciais, com

regras próprias e definidas.

O Brasil adotou o sistema francês, com a promulgação da lei 556 de 25.6.1850, o Código Comercial. A qualificação de comerciante não tinha mais sua importância

como sujeito da ação, mas na prática de atos denominados comerciais. Portanto,

qualquer pessoa capaz que praticasse atos do comércio de forma habitual e

profissional, era considerada comerciante.

O Ccom não conceituou ato de comércio, referindo-se apenas à mercancia, sem

indicar o sentido da expressão (art. 4º). Também não elencou os atos do comércio, os

quais foram normatizados pelo Regulamento 737 de 1850, definindo quais as matérias

que estariam abrangidas pela nova legislação.

Assim, nos termos do revogado artigo 19 do Regulamento 737/1850, eram

considerados atos de mercancia, ou seja, atos de comércio, ou simplesmente

comércio, as seguintes atividades: a compra e venda ou troca de bens móveis ou

semoventes; as operações de câmbio, banco e corretagem; a fabricação, depósito,

expedição e transporte de mercadorias; a realização de espetáculos públicos, seguros,

fretamentos; e a armação e expedição de navios.

Portanto, todo aquele que explorasse qualquer uma das referidas atividades

seria considerado um comerciante pelo simples fato de explorar um ato de comércio,

submetendo-se às normas do direito comercial.

Pela teoria dos atos de comércio, entendia-se por comerciante todo aquele que

praticasse atividade considerada mercantil pela lei, com profissionalismo,

habitualidade e finalidade lucrativa. Partia-se da enumeração objetiva dos atos de

comércio para, assim, identificar o caráter mercantil de uma atividade e conferir

qualidade de comerciante àquele que o praticasse (TEPEDINO, Gustavo, CC

interpretado, Renovar, 2011).

Artigo 4º do código comercial: “Ninguém é reputado comerciante [...] sem que se

tenha matriculado em algum dos tribunais do comércio do Império e faça da

mercancia profissão habitual”.

Artigo 966 do CC : “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente

atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de

serviços."

Com o crescimento do capitalismo, o rol de atividades criadoras de riquezas vai

crescendo, exigindo a regulamentação legal.

Para tanto, o surgimento de leis esparsas indicavam a tendência para o direito

da empresa, o que se tornou realidade com o advento do CC/2002.

Com o surgimento da lei 8.934/1994, tornou-se obrigatório o arquivamento dos

atos constitutivos de toda a sociedade mercantil, independente de seu objeto, nas

juntas comerciais.

A junta comercial é um órgão do Sistema Nacional de Registro de Empresas

Mercantis (Sinrem), subordinada administrativamente ao governo estadual (art. 6º da

lei 8.934/1994). Também foi instituído o NIRE (Número de Identificação do Registro

de Empresas).

A lei 8.245/91(inquilinato) também indicava a tendência da legislação atual, na

parte relativa à renovação compulsória da locação (artigos 51 e s.).

A Itália promulgou o Codice Civile, em 1942, adotando a “teoria da empresa”, onde toda a atividade econômica exercida de forma organizada, passa a contar com a

tutelado direito comercial, abrangendo, inclusive, a atividade rural, prestação de

serviços e a atividade imobiliária.

No Brasil, aos poucos, foram surgindo leis esparsas como a Lei das

Sociedades Anônimas (6.404/76), leis relacionadas com os títulos de crédito [5.474/68

(duplicatas) e 7.357/85 (cheque)].Mais tarde surgiram outras, como o CDC (Lei

8.078/90) e a lei das locações (8.245/91).

Com o surgimento da teoria da empresa, surge a terceira fase do direito

comercial, que se estende até os dias atuais.

Considera-se atividade empresarial aquela desenvolvida profissionalmente e

com habitualidade, seja por um empresário individual, seja por uma sociedade

empresária, de forma economicamente organizada, voltada a circulação de

mercadorias ou serviços. O empresário é identificado pela atividade que desenvolve.

Portanto, o foco do direito comercial atual é a empresa, entendida como uma

atividade profissional, econômica e organizada, voltada a obtenção de lucros.

Com a entrada em vigor do Código Civil de 2002, seguindo o modelo italiano, a

primeira parte do Código Comercial de 1850 foi derrogada (art. 2.045 do CC),

continuando vigente apenas a segunda parte, referente ao direito marítimo.

Portanto, o CC/2002 consagrou o regime jurídico do empresário individual e da

sociedade empresária. Em suas disposições finais, em seu artigo 2037, refere que,

“salvo disposição contrária, aplicam-se aos empresários e sociedades empresárias as

disposições de lei não revogadas por este código, referentes a comerciantes, ou a

sociedades comerciais, bem como a atividades mercantis.

O legislador brasileiro partiu do conceito de empresário para positivar a teoria

da empresa, identificado pelo exercício profissional da empresa que, segundo o artigo

966 do CC traduz-se na atividade econômica organizada para a produção ou

circulação de bens e serviços.

O comercialista Asquini leciona que “empresa é conceito de um fenômeno

econômico poliédrico, que assume, sob o aspecto jurídico, não um, mas diversos

perfis:

Subjetivo – como empresário;

Funcional – como atividade;

Objetivo – como patrimônio;

Corporativo – como instituição”(Alberto Asquini. Perfis. PP.109-126).

Diante da dificuldade de definir juridicamente a empresa, o legislador valeu-se

da solução italiana, abandonando a conceituação técnica de empresa, como atividade

econômica e partindo para o aspecto subjetivo, ou seja,à pessoa do empresário.

Carvalho de Mendonça assim define a empresa: “Organização técnico-

econômica que se propõe a produzir mediante a combinação dos diversos elementos,

natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), com

esperança de realizar lucros, correndo os riscos por conta do empresário, isto é,

daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob a sua responsabilidade”

(Tratado, p. 492).

Ascarelli entende que a empresa é toda a atividade econômica exercida

organizada e profissionalmente, com vistas à produção ou troca de bens ou serviços

(Lezioni, p. 109).

Portanto, o exercício da empresa por pessoa física ou jurídica, mostra-se

suficiente para caracterização de empresário individual ou sociedade empresária,

prescindindo da constituição societária, uma vez que a inscrição não é elemento para

a sua caracterização.

Por outro lado, poderá existir sociedade regularmente constituída sem

empresa, mesmo que em seus atos constitutivos adote como atividade a empresarial.

Faz a inscrição, mas não inicia suas atividades. Com isso, adquire a sua

personalidade jurídica, mas não haverá o exercício da empresa; não pode, ainda, ser

considerada sociedade empresária.

O artigo 966 do CC adota formalmente a teoria da empresa, conceituando o

seu elemento subjetivo, o empresário.

Segundo Arnoldo Wald, interpretando o artigo referido, são quatro requisitos

necessários para qualificar o empresário:

Profissionalismo: A atividade é exercida pelo empresário, de forma contínua, habitual,

constituindo sua principal ocupação, mesmo que seja de forma sazonal, mas não

eventual.

Exercício de atividade econômica: Entende-se por atividade econômica, aquela que

tem por finalidade a geração de riquezas, um resultado positivo em favor do titular,

visando o lucro.

Organização: É a reunião sistematizada, planejada e permanente dos dois fatores de

produção: material e humano. Sem esta organização, não poderá ser qualificada como

empresa. A empresa tem que conter mão de obra de terceiros. Há divergência neste

entendimento. Também necessitam de um estabelecimento.

Escopo de produção ou circulação de bens e serviços: A atividade empresarial deverá

ter finalidade social, em sentido econômico, promovendo a circulação de bens ou de

serviços, suprindo a necessidade dos consumidores e outros agentes do mercado.

No artigo 972, o CC acrescenta a capacidade para ser empresário.

Por fim, em que consiste a função social da empresa?

É o respeito a direitos e interesses socialmente relevantes,alcançados pela

atividade econômica organizada explorada pelo empresário, de modo a tutelá-la como

fonte de riqueza e de promoção de valores sociais e existenciais.

A empresa poderá desenvolver a sua função social, através do empresário,

desenvolvendo suas atividades afins, sempre atenta aos interesses da coletividade,

incluídos os direitos do consumidor, da livre concorrência, do meio ambiente, tutelando

os interesses dos seus funcionários e familiares, que dependem dela para o seu

sustento.

Atividades civis.

Existem atividades econômicas, regidas pelas regras civis e não pelo direito

empresarial:

1. Vendedora de doces: atividade econômica, profissionalidade no exercício da

atividade (habitualidade), detem o conhecimento técnico, mas não há

contratação de pessoal, mão-de-obra.

2. Quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou

artística (§ único do art. 966 CC). São os médicos, advogados,artistas,músicos

e atores, salvo se formar uma cadeia produtiva, com prepostos e organização

empresarial.

3. Os produtores rurais não registrados na Junta Comercial (Art. 971 CC).

4. Por fim, as Cooperativas (Art. 982, parágrafo único do CC), serão sempre

sociedades simples, independentemente de seu objeto.

Portanto, a empresa pode ser desenvolvida por pessoa física ( empresário

individual) ou pessoa jurídica (sociedade empresária). Portanto, empresa é a

atividade desenvolvida por empresário individual ou por sociedade empresária.

- Empresa – recuperação ou falência (lei 11.101/2005)

- P. física – Insolvência (Arts. 748 e s. do CPC).

FONTES DO DIREITO DA EMPRESA

São as formas pelas quais surgem as normas jurídicas de natureza comercial.

Podem ser:

Diretas, imediatas ou primárias – Por si só (de per si) tem potencialidade suficiente

para gerar a regra jurídica. São as leis comerciais, destacando-se:

- A Constituição Federal;

- O Código Civil;

- Código Comercial (segunda parte – Comércio Marítimo);

- Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6.404/76);

- Lei do Registro das Empresas (Lei 8.934/94);

- Lei da propriedade Industrial (Lei 9.279/96);

- Lei sobre o Sistema Financeiro Nacional (Lei 4.595/64);

- Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90);

- Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91 alterada pela Lei 12.112/2009)

Indiretas, mediatas ou secundárias – Não possuem o mesmo vigor criativo das

diretas, mas ajudam os aplicadores do direito no esclarecimento e interpretação das

normas jurídicas. São os costumes, analogia, princípios gerais do direito, doutrina e

jurisprudência.

CARACTERÍSTICAS DO DIREITO EMPRESARIAL

Autonomia – Grande parte da disciplina do direito empresarial está no Código Civil.

Isso não significa que houve unificação do direito empresarial com o civil. São ramos

autônomos e independentes, com regras, princípios e estrutura próprios.

A própria CF separa os dois ramos do direito, assim dispondo:

Art. 22 - Compete privativamente à União legislar sobre:

I – Direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico,

espacial e do trabalho.

II - [...]

Cosmopolita – Criado e renovado pela dinâmica econômica mundial. A legislação

comercial relaciona-se com leis e convenções internacionais, ainda mais em época de

globalização, onde as fronteiras se estreitam cada vez mais.São exemplos: Leis

Uniformes de Genebra sobre letra de câmbio, nota promissória e cheque (Decretos

57.595/66 e 57.663/66), convenções internacionais sobre o comércio marítimo,

propriedade industrial...

Informalismo – Característica decorrente da exigência atual nas relações comerciais,

que não admitem excesso de formalismos (transações eletrônicas e globalizadas

através da internet). A legislação deveria acompanhar essa dinâmica.

Fragmentarismo – O direito comercial não é um sistema fechado. É composto por um

complexo de leis esparsas, convenções internacionais, juntamente com a CF e CC.

Onerosidade – Todas as relações comerciais são onerosas, visam o lucro.