ORLANDO GOMESProfessor Hmonto na Faculdade dc Drrcito da Universidade f ederal da Bahia.

Professor Honorário na Faculdade dc Direito da Universidade Caliilica dc Salvador, Professor Caledrálico da Universidade Federal da Bahia

Doutor Hotwris Cama da Universidade dc Coimbra

OBRIGAÇÕES

I7" HdiçãoRevista. Atualizada c Aumentada, dc acordo

com o Código Civil de 2002 c com u Lei dc Falência dc 2005. por:

Edvaldo BritoProfessor Fmérito da Universidade Presbiteriana Mockenztc (São Paulo),

cm cuja Faculdade dc Direito leciona Dirvito dax OhrigaçtVi. desde IW2 Advogado na Bahia e em SAo Paulo

I (HIOMfORINSI

Km dc Juiicuo

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SUMÁRIO

Obras do Autor............................................................................................................................. VII

Nota Prévia do Atualizador, nesta 17' E d içã o .................................................................... IIntrodução à 16a Edição ............ .... ................................ ........................................... .............. 3Capítulo I - Direito das O b rig açõ es ........................................................................... .. 5Capítulo 2 - A O brigação................................................................................................ .. 15Capítulo 3 - Fontes das Obrigações....................................................................................... 33Capitulo 4 - Objeto da O b rig ação ......................................................................................... 43Capítulo 5 - Prestações E sp ec ia is ......................................................................................... 55Capitulo 6 M odalidades das O brigações................. . ........................................... .. 73Capítulo 7 - M odalidades das Obrigações (co m .)............................................................. 91Capitulo 8 - Obrigação N a tu ra l........................................................................ .................... 99Capitulo 9 - Teoria do Pagam ento.......................................................................................... 109Capítulo 10 - Regras do P ag am en to ................................................ ................ 119Capítulo 11 Q uitação.............................................................................. 133Capítulo 1 2 - Modalidades do Pagam ento......................... .................................. 141Capítulo 13 - M odos Especiais de Extinção das O b rig açõ es .......................................... 149Capítulo 14 - C om pensação......................................................................... 158Capítulo 15 N ovação........................................................................... .. 165Capítulo 16 - Teoria do Inadim plem ento............................................................. 173Capitulo 17 — Conseqüências da Inexecução C ulposa.......................... ...................... 183Capítulo 18 - M o r a ................................................................................................................... 201Capítulo 19 Execução C o a tiv a ........................................................................................... 211Capitulo 20 - Teoria dos R iscos............................................................................... 223Capítulo 21 - M odificações da Relação O brigacional.. ................................................. 235Capítulo 22 - Cessão de Crédito ............................................................................................ 243Capítulo 23 - Assunção de D ívida......................................................................................... 257Capítulo 24 - Tutela e Garantia dos C ré d ito s .................................................................... 271Capitulo 25 - Declaração Unilateral de Vontade................................................................ 281Capítulo 26 - Gestão de N egócios.................................................................... .................... 289Capítulo 27 - Pagamento Indevido e Enriquecimento sem C ausa.................................. 297Capítulo 28 - Titulos de C ré d ito ........................................................................................... 305

índice Analítico das M atérias................................................................................................... 315

4 Oriundo Comei

incnto divergente do atuali/ador; colocar a sigla RA (Revi­são do Atuali/ador) nos trechos objeto do trabalho do atualizador; excluir os trechos totalmente superados, substi­tuindo-os por texto dc autoria do atuali/ador e transferindo-o para um apêndice (os textos do Professor Orlando Gomes su­primidos da obra irão para um apêndice ao final dc cada vo­lume); acrescentar, em nota de rodapé c nas referências bibliográficas, nomes dc obras c autores consultados para re­alização do trabalho de atualização.

Nào foi difícil fa/ê-lo.A obra mereceu pequeníssimos ajustes, como se v erá a seguir, na sua

leitura; por isso desnecessário um apêndice com textos do autor que tives­sem sido suprimidos.

Apenas os capítulos 27 a 33. da formulação original, foram transpor­tados para o volume autônomo da coleção, tratando da Responsabilidade Civil, em face do novo texto do Código Civil. Acrescenta-se um capitulo sobre Títulos de Crédito, enxertado pelo pensamento do autor já existente no original, versando sobre titulos ao portador. Transfere-se do livro Con­tratos, desta mesma Editora, o capitulo sobre Gestão de Negócios, passan­do. aqui. a ser o capitulo 26, isto porque o novo texto do Código Civil deixou de discipliná-lo como um contrato, inserindo-o entre os atos unila­terais, também, fonte mediata de obrigações, ao lado da promessa de re­compensa, do pagamento indevido c do enriquecimento sem causa.

Afinal, o mestre Orlando Gomes, disse-o bem o eminente Fachin, permite que se amplifique no Direito Civil de hoje a sua \oz de ontem e de sempre, porque “hoje, dos caminhos apontados pelo Direito Civil brasilei­ro contemporâneo, muitos hauridos da percepção critica de Orlando Go­mes, nasce um desafio” .

Entrego aos leitores, como um presente dos deuses, esse legado, sem­pre para a eternidade, que c forjado pela memória sábia do genial civilista Orlando Gomes.

Façam o bom proveito que tenho tido.

Edvaldo Brito Salvador, agosto dc 20(M

A/ilv r ano do cinqüentenário ihi l •/< ultiade de Direito da l !nt\> rsidade Presbiteriana \Uu ken i< !São Paulo)

C apitu lo 1

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Sumario: 1. Direito das obngaçòe». 2. Importância 3 .1 ocalÍ7m, aii 4. Plano dn obra. 5. Dcvcrjurídico. Sujeição. Ônu* jurídico. 6. t > prutilcnu da unificação

I Direito das Obrigações. Na classificação tias matérias do Direito ( i\ il .» |urtc relativa aos vínculos jurídicos, dc natureza patnmonial, que se lot- "i nr entre sujeitos determinados para a satisfação dc interesses tutelados lu la lei. se aclia sistematizada num conjunto de noções, princípios e reatas .i i|ue se denomina, com mais freqüência. Direito das Obrigações. '

Conforme divisão acolhida nos Códigos modernos, o Direito iia\ i ihrigações é separado do Direi tu das Coisas, do Direito dc 1 'amilia > <!>■ I hn-ao das Sucessões, constituindo parte especial, que agrupa regia. |>.»i tu nlarc-, ciKtrdcnadas cm função da natureza peculiar das relações jtnidi tas a que se destinam.

( >s direitos subjetivos, assim disciplinados, pertencem à catcgoi ta yn- i il dos t/m i tos pessoais, que se opòe â dos direitos tvais. Conquanto n a o ,i

fo u m . constituem a mais importante de suas subdivisões, dislinpiim do »las outras pela pafrunoniatidade. Da mesma natureza, mas .em» mii. n.ln patrimonial. são alguns direitos dc família, enquanto outros, lamln-m l . « rrcnles da institucionalização do grupo familiar, corpori ficam mti.-u . s« ( t onómicos, revestindo as mesmas características de ftessoahdaJi e

i r.H.i.., -i.Mi.. .1.. i»i . • i ......................... ... .... .. i t i i i . d i l . . . i . l í . l i M i i i i i i L i , I i t i i . inlo I . pu i o l . i , t u f s i l l u x l . M i i i i I i . i k i M J . f l . i

II. 1 l i . | i i > 1 11. u t ib i i N i . i m i i . 1 1I0 I i<> Aii lm ». V . i k I i i N a pur l» '* 'or iiv iin 'i il - i

, , p . , II |I | | | | | | , | | I || A ( ' i i i i i | ) m . \ \ tl >M| Mi li • S l lv i l | | , | | | < | |> . 1111-1' 1'in.li

M l i u i i . U s . ip .i I <i|M >. ^ «kIimi(1<<hi i k 1 l l w i i » M>.111. 1111.1 a m M a i t i . il.i S i l s a l*i t «'ir•*

S i K j é . M■ 1.ti 1 |i 111 , I i m i / . i i . U I D1 . 1 I c I I . m i i I i Dn H u i i A m o l d i i W « l »1

r. (h ItmJo (nnn*’S

patrimoniahdadv. sem que, todavia, sc conliindatn com os threitos de <n <t(U>, únicos a que correspondem obrigações stricto xensu

\ atividade econômica realiza-nc através da disposição das coisas c do aproveitamento de serviços. Para satisfazer seus interesses, o homem n.io pinle limitar-se à utilização direta de bens. Precisa, tambem, que outros pratiquem atos que lhe sejam úteis, aos quais contraprcstam por diversas maneiras Para dispor das coisas, nào necessita da intervenção dc outro ho­mem. mas, para aproveitar-se de atos alheios, é indispensável que alguém ns ícali/e, seja transmitindo a propriedade ou o uso das coisas, seja pres­tando serviços materiais, ou espirituais. Neste caso. exerce ação sobre seus semelhantes. Na dominação das coisas, seu direito se diz real', na utilização de outros homens, chama-se pessoal. A distinção corresponde, assim, a um imperativo da vida econômica. O Direito das Obrigações disciplina, preci- .imente. as relações travadas entre pessoas para a satisfação dc interesses.

U m, pois, natureza pessoal.Preferível, no entanto, isolá-lo dos outros direitos pessoais, uma vez

>|uu* o terreno de suas instituições pode ser demarcado pelas particularida­des insitas á sua pairimonialidade. Em vez de tratá-lo no conjunto dos direi­tos pessoais, ã base da divisão morfológica mais extensa a que Teixeira dc Freitas-’ deu notável desenvolvimento no século passado, deve-se seguir a orientação traçada pelo pandectismo. que é mais interessante, ao menos, no plano metodológico.

A locução Direito das Obrigações está mais difundida, apesar dc im­pugnada sob o argumento de que põe o accnto tônico num dos lados da re­lação jurídica, precisamente o passivo. Outros preferem denominá-lo Direitos de Crédito, salientando o aspecto ativo, incorrendo no mesmo vi­do de unilateralídade. A primeira é mais expressiva, desde que se tome o vocábulo obrigação no sentido romano de vínculo jurídico entre duas pes­soas.3 e nào na acepção mais restrita do dever de prestar que incumbe ao sujeito passivo da relação jurídica.

2 Consolidação das Leis Civis Introdução.3 "A expressão compreende duas situações diferentes c ale contrárias, do que resulta que

sc deve aplicá-la tanto á extensão d* liberdade do credor quanto á restrição à liberdade do devedor. As duas situações justapostas sio qualificadas pela expressão comum: "Obilgatio " Savigny. I# Droit des Ohiigations, vol. Io, p. 11. Ademais, segundo es­clarece o grande romanista. a atividade do devedor deve ser considerada como a coisa

(Vr/Jim 7

• i estudo du Direito tia* ( Ihrigaçòcs deve compreender conceitos jjvtuf. »• suas particulnrí?uçóes. Na parte geral, cumpre fixar os princípios a tyuc w subordinam todas as obrigações ou, pelo menos, como assinala l *i i niMirjt. os maiores grupos, quaisquer que sejam as suas fontes. Çgmpre- . ni I. |h>is, os atinentes á natureza das obrigações, a seu nascimento a suas* »/’•' /<■'. ao cumprimento. à transmissão c ã extinção. Na parte especial. wwtulciam-se as relações obrigacionais particulares, isto é, as figuras que m ti u 11-u'Mm mais freqüentes e. por isso, se apresentam como tipos dcfmi- dit». sujeitos a regras especificas.

A exposição dos princípios gerais é indispensável porque, além dc .»i<l i< >. eis i todas as espécies, regulam as obrigações nascidas no território i >ndi' c exerce a liberdade de estruturação das relações obrigacionais. Inú­meras obrigações formam-se sem subordinação ao esquema traçado pela In no disciplinar os negócios jurídicos mais usuais.4 A esses negócios ati- /*(« m aplicam-se os princípios gerais.

Na parte especial, elaboram-se os pnneípios hásicos das relações tí-........ explicando-se as normas que regulam cada categoria e cada espécie,ms mais das vezes de carátcr supletivo.5

Importância. O Direito das Obrigações compreende as relações jurídi­cas que constituem as mais desenvoltas projeções da autonomia privada na eHfera patrimonial. Enquanto o Direito das Coisas sc esgota em reduzido numero de figuras, rigidamente delineadas na lei. e submetidas à disciplina

capital, a essência da obrigação, p. 7. Consultar, do autor: Transformações Gerais do Direito das Obrigações, Ed Revista dos Tribunais. 2* ed.. 1980; Orozimbo Nonato. Curso de Obrigações, vol. t. p. 76: Tito Fulgéncio. Direito das Obrigações, p. 17; (iitxrgianni, La Obrigatiòn, p. 20; tíaudcinct. Thêoríe Générale dei Ohligations. p. 9.

4 Neste volume cuida-sc lilo-só da parle jícial. Consultar, do autor, Contrato*. R V) dessi mesma Editora, itens 75 c icgs . revista, atualizada c aumentada <le acordo com o Código Civil dc 2002, por Antonio Junqueira Azevedo, Rio, 2007 (RA).

' 5 \'.Contratos, do autor, ob. cit. A função das regras supletivas consiste, segundo Antu­nes Varela, em duplo objetivo af l v.it de acordo com a vontade presuntiva das parteso regime aplicável aos contratos com Uu wu>\ de omissâ* »>« Uu-una* de< »!i>ão. h, es- tabeleter t", preceitos basilares das rclaçtVs onde náo pontifica a vontade das parles ou interferem interesses superiores. Das Obrigações em Geral, Coimbra. 1970. p 16. Kngish. Introdução ao Pensamento Jurídico.I

miitoniu o Direito das O biiroçòcs nao lem limites scn.tn t m pnm ipu v'<-1ui•< que deixam .1 siMit.uk- individual larga inargcni i piowi«..is,.io dc .leitos iiiridicos lonsoantes nos mais variados interesses qu> tutela Sob c-w- .ispoi lo, apresenta-se como n suprema cxpicssão da liberdade mdivi• lu.d m* exercício das atividades privadas de ordem patrimonial, o campo dc eleição da autonomia privada. * . v - ^ ^

l*or ouiro lado, o Ihn ito das Obrigações exerce grande influência na . ul.i econômica, uma vez que regula relações da infra-estrutura social, den- n i i , |uais se salientam. por sua relev ância politica. as deprodução e as de

, I atiavcs de relações obrigacionais que se estrutura o regime cconó- ink o. sob formas definidas de atividade produtiva e permuta de bens. Tan-io Im .1,1 para atestar sua importância no conjunto das normas constitutivas da nhii "i tundica. O funcionamento de um sistema econômico prende-se a im <li ,i iplina jurídica, variando conforme o teor c a medida das limitações

impo .ia i liberdade de ação dos particulares. T nllm, retrata o Direito das t >bth‘.tçt'n \ < estrutura econômica da sociedade. Manifesta-se ainda sua unpottancia prática pelo fenômeno, hoje freqüente, da constituição de pa- trmionios compostos quase exclusivamente de ritidos de crédito corres­pondentes a obrigações (Gaudemet) (RA) e cujas normas gerais discipli- lutdoras estão inseridas no novo texto do Código Civil brasileiro. Título VIII do I ivro I da Pane Especial (RA).

A rede que distende apanha Ioda pessoa humana, como nota Hede- inaiin.' Na sua justa observação, o numero de relações obrigacionais, que se travam cada dia. ascende a milhões. Toda a nossa vida se desenvolve, com efeito, numa atmosfera em que o Direito das Obrigações está presen­te. Assim, o conhecimento dc sua dogmática e de sua técnica interessam, fundamentalmente, ao jurista

1.1 oca li/ação. Admitindo o plano metodológico da divisão do Direito C i­vil numa parte gera! e cm partes especiais, interessa saber onde se deve co­lo* ar o Direito das Obrigações. A localização desta parte especial c importante sob o ponto de vista didático, mas, também, na ordcnaçào das matérias do Código Civil.

'• f í r r t í ho de O b rig o u ones, p. M . Obscrvu Joswrand que o Direito da» Obrlgitçúes constitui a base nio somente ik> Direito Civil, mus dc todo o Direito: a obnyju,,1o. a ar- uwuKini e o suhsiiuio do Direito ( ours de Drotí < Vit/ Framaix. 1.11, p. 2.

<»•!

i »Ih ieilo i/*;. ( Wi//|i(í(,nn deve ••i i estudado logo apos u /tarte geral. pni «'«lendo, pois io Direito das ( 'oisas. ao Ditvito de Fam ília e «o Direito iIm \ < onhri ui<•*«is princípios fundamentais tio Direito Privado,de iiplu at, a<' ‘ onmm à s/mrti v especiais, e subidos os conceitos gerais, im­põe sc. de imediato, o estudo do Direito das Obrigações. A principal razào •li . .,i pnorul-idcó de ordem lógica. O estudo dc vários institutos dos outros i I i.micnlos do Direi Io Civil depende do conhecimento de conceitos e i i i i nçi k*s teóricos do Direito das Obrigações, tanto mais quanto ele en-

. i 11.1 em sua parte geral, preceitos que transcendem sua órbita e se aplicam m i.iiii.i , seções do Direito Privado. Natural, pois. que sejam apreendidos primei to que quaisquer outros Mais fácil se toma. assim, a exposição me­tódica I >e lato. a solução do problema da localização deve ser dada conso- inii ,i seguinte regra: "Os institutos, para cuja compreensão forem i * t u ientes as regras estabelecidas na Parte Geral, devem ser considerados

i m 1'iimeiro lugar.*’7 Estão neste caso os que se incluem no grupo das obri­gações.H

I ntendem alguns escritores, não obstante, que a prioridade deve <l.n i ao Direito de Fam ília, pela conexão mais estreita com a pessoa hu­mana.Pensam outros que o Direito das Coisas deve ter preccdcncia. por »ei mais intuitiva a noção de propriedade.1"

Nos Códigos, a seqüência das matérias sob esse critério não tem mai- iii importância. No entanto, preconizain-na muitos, sob o fundamento de que «> livro das obrigações tem mais intima conexão com a parte geral.1

Idunrdo Ispmoh. Sistema do IXnvito C 'ml Brasileira, vol I, p 2J5 N Iduardo Espinola. oh cil., p. 235 Preferem esta scnaçiki os esentores aleniAes Dem-

liurg. Crome. Enneccents. I arcn/. dentre outios.■i Os escritores franceses, embora nào sigiim a ooentação tedexea, que distingue a parte

geral da parte especial. uuciam o estudo do Direito Civil pelo Direito dc Kanuiu. Os mais niodcmo* continuam a proceder desse niodo. V. Mazcaud. Lençonn dc Droit O* vil: Marty et Ravnaud. [>ro<t Chili ) Catbonnier. Droit Civil.

10 Adotam essa orientação, dentre outros. Windscbcid. Gwrhc. Pacifici Mazzoni. I ntre nòs, Clóvi» Beviláqua «intenta que o estudo dos direitos reais deve preceder ao do Di­reito das Obrigações V, "Fm Defesa do Projeta de Ctidtgo C h il" Atento, porém, a circunstância de que as relações mridicas dc natureza obngitciorul podem ser estuda­das independentemente do conhecimento das noçòcs cspc* iais pcrimenlcs á íarnilm. 4 propriedade c à herança, justifica-se a prioridade de sua cxposiçào. apesar de certas di­ficuldades oriundas dc maior complexidade da matéria e do tecnicismo que a envolve,

11 Hcdeniitnn, oh. ciL. p. 1 S.

Ml I h l.lllj.i IifVtli <

I iti alguns ( ndigos. ii matònn relativa às obrigações nAo c condensail.i om .11.1 iiii.iliil.uk', m> livro especial que lhe i dedicado Iíiversos prccei los encontram \c nn parte gerai. Importo, assim, conhecer a pretmlenaçào, nessa /mrle geral. do capitulo relativo aos fatos Jurídicos Iam sensu, onde es-i.t- > disp<>s | a s diversas regi a s e assentados vários princípios que informam te- o i i . is e conceitos gentis do Direito das Obrigações, integrando-o, a despeito dt .i ele s<- nào circunscreverem todos.

Por outro lado. há relações obrigacionais consideradas a propósito de o u t r o s institutos jurídicos, colocando-se. assim, nos Códigos como nos compêndios a margem do setor dogmaticamente delimitado da sua espe- i ializuçào lais obrigações assemelham-se às sistematizadas na parte em qiK* se estudam, ou regulam, os vinculos obrigacionais típicos, tncon- train e no Direito de Fam ília, no Direito das Coisas e no Direito das Su- . . , \ Nào raro, porém, süo deveres ou ônus que nào sc confundem com

.<•. ithrigaçôet propriamente ditas.No território do Direito Público, interno c internacional, formam-se

igualmente obrigações.Contudo, interessam-nos, apenas, por mjunções metodológicas, as

obrigaçõe> compreendidas na fuirtc especial do Direito Civil.

•I. Plano da Obra. O estudo das obrigações sistematiza-se com a distribui­ção da matéria nos seguintes capítulos:

1. Conceito c estrutura:2. modalidades:3 . efeitos:4 . transmissão;5 . extinção:(RA) 6. inadimplcmento (RA):7. contratos;8. várias espécies de contraio;9 . obrigações por declaração unilateral da vontade;(RA) 10. obrigações por atos ilícitos (RA);1 1 . obrigações reais;12. títulos de crédito;(RA) 13 declaração de insolvência. (RA)

A teoria geral compreende a determinação do conceito, fontes e ele­mentos estruturais da obrigação.

II

\ nuteiu aimente As mot/alh/atles ilit\ ohnwniH s suUlivide w em sele p*T1rs •> t/c i/iii. obnift nK v dc Amt, o/vi.ij(jçòcs dc nAo la/cr, olvidalAm allernatn v/.t, o/niMiVrt lintsixvis e indtvLsiwis, ohrigftçiies solUlárías

\ ntuilisc dos efeito.% í/í/v obrigações abrange os princípios concer­ni hii iit. um/irlmenlo. as fwrdas e danos eaos/«/»«legais, revestindo-se df eN|H v ial interesse os que informam, quanto ao pagamento, seu objeto e piu\ i lu^ar e tempo, mora, /Higamcnto indevido. pagamento por consig-

(Ki^amento com sub-mgação. imputação do pagamento, dação em payumenio. novação. compensação, confusão e remissão dc dívidas.

No capitulo tia transmissão, examinam-se a cessão d ei rédito c a assim- ii)<»./. di\idas. Os outros capítulos pertencem ú pane especial, salvo o con-i tu M* de ctvdores,

No plano metodológico, a parte geral do Direito das Obrigações ilc\e ser exposta na seguinte ordem: I") conceituação e caracterização da obiigaçáo; 2a) execução das obrigações; 3°) transmissão das obrigações; I') extinção das obrigações.

Esses estudos devem ser completados com algumas noções relativas a tutela de crédito.

' Dever Jurídico. Sujeição. Ônus Jurídico. O conceito de obrigação ile\c ser depurado da intromissão de outras noções jurídicas tecnicamente li .tintas, tais como as de dever jurídico, sujeição e ônus. (RA) Em uma re-

luç4o jurídica, a obrigação ocupa o lado passivo c, por isso, consiste no pró­prio dever jurídico, podendo, assim, ser definida como sendo certo com- puit.imentoexigivel pelo titular do respectivo direito subjetivo (lado ativo).

Já examinando o conceito de dever jurídico, fora do contexto da rela- çAo, ele sc superpõe ao de obrigações; são. nesta perspectiva, distintos (K \). Dever jurídico, aqui. é a necessidade que corre a todo indivíduo de observar as ordens ou comandos do ordenamento jurídico, sob pena de in- rorrer numa sanção,{Z como o dever universal dc nào pertubar o exercício do direito do proprietário.

12 () aspecto fundamental Ou conccilo c que a sanção estatuída visa n tutelar um interessealheio ao do sujeito do Oevcr. Manuel Dummgues Andrade Teoria Gera! das Obn- gaçòes.y cdiçlo. p .2 A. Von Tuhr. Tratado dc ia? ObhgatuHwx, trad., vol l°,p.9.

I < htunJo ( k» h'a

A sujeição, a necessidade dc suportar us conseqüências jurídicas do exercício regular de um diivito poiestativo. tal comi) é o caso do emprega­do ao scr dispensado polo empregador. Sàopotestativos, dentre outros, o direito de resgate do íorciro. o do condômino dc pedir a divisão da coisa comum c o do locador de despejar o locatário.

O ônus jurídico, a necessidade de agir de certo modo para tutela de interesse próprio.IJ

No dever jurídica, a sanção é estabelecida para a tutela de um interes­se alheio ao de quem deve obscrvá-lo. Na sujeição também não pode haver inobservância dc quem tem dc suportar inelutavelmentc os efeitos do ato de \ ontade do titular do direitopotestatiw, mas nào há cogitar de sanção.

sn r mus jurídica o comportamento é livre no sentido de que o onerado só0 .ulol.i se quer realizar seu interesse.

Ir ata-se, pois. dc noções que nào se contundem com a de obrigações. emhoi.i se costume falar em obrigação negativa e universal (dever ju ridi- •. <| d< todo indivíduo abster-se de atos turbativos da propriedade alheia, de .im ii.ii se (sujeição), sem poder impedir, às conseqüências do exercício de um direito alheio, e de registrai- a escritura para adquirir a propriedade (auu\/uridica),

A obrigação comporta com sacnficio do interesse própno em favor de um inteiessc .ilheio: no ônus. o sacnticio do interesse próprio visa a ou­tro interesse próprio que o sujeito considere preponderante sobre o primei- in. nas palavras de Lumia.

h. C) Problema da I nificação O problema da unificação do Direito Priva­do simplifica-se quando considerado na perspectiva mais estreita do Pirei- in dus Obrigações. A concentração num só estatuto das obrigações civis e men antis já se realizou em Códigos elaborados com esse propósito, ou01 o. ambiciosos na aspiração unificadora. ASuíça deu o exemplo dc unifl< ação parcial com o Código federal das obrigações. Nos Códigos da t R S S e da Itália, o direito das obrigações é um só.

(> processo de unificação parcial mutila desnecessariamente o ( ódi KO I ivil. sendo preferível realizá-la no seu corpo, admitindo como pinte connint .is relações civis e mercantis, dado que, se mutilação deve liavei

I I HmiIh iii Vnít mu 4*1 lUrlIpt PrivMo ll^ilnw r |» 'M S«nl<«u l'«* ,.u> IIiIKuiiim Ih ihiii/i ifrl / N tm il lilk , |> 74

Obrixm-óes 13

impõc-ic que a sofra o Código Comercial, por ser direito especial, unifican- íli ■ sc pela codificação do Direito Privado das relações civis e mercantis.

Contudo, a unificação, hoje facilitada pela comercialização da vida civil, enfrenta ainda dificuldades. Posto sejam os princípios gerais comuns .ii» dois Direitos, nào sc justificando uma teoria geral para o Direito C ivil0 outra para o Direito Comercial, há institutos que carecem da generalidade indispensável á sua inserção num código que se destine a todas as pessoas.1 >e certo, não procede mais a qualificação subjetiva dos atos de comércio, pi iticando-os hoje comerciantes c não-comerciantcs. mas a introdução dc i io v o s conceitos na dogmática das relações jurídicas de natureza privada, notadamente o dc empresa, está a exigir que se reserve uma área para a dis- dplina particular dc atividades específicas das unidades econômicas que ' 'Pcram com fins lucrativos. A circulação da riqueza, de que se ocupam os comerciantes, é fenômeno econômico distinto de seu consumo, não com­portando. por isso, igual disciplina jurídica, salvo quanto aos princípios es- tiuturais. Mas, por outro lado. a introdução de institutos especiais no t ódigo Civil, condenável sob o aspecto dogmático, nào tem maior impor- i meia no plano legislativo, especialmente sc realizada a unidade pelo pro­cesso dc simples justaposição.14 De resto, tendeu-se para a absorção doI íiieito Comercial pelo Direito Econômico, aceito como um novo ramo da árv ore jurídica c expressão das mudanças na vida econômica c da partici­pação do listado na economia, até como empresário.1

(RA) No Brasil, houve a tentativa de separar o Direito das Obriga- l'«Vv d»> corpo do Código Civil, mediante a elaboração de um Código das ( íbngações ( l ‘>fil 1963). Vingou, porém, a idéia da unificação, dc maneira ipu- a teoria geral das obrigações está contida no novo texto do Código Ci- v i l | K V ) .

II O pmhli iit.) i|j autonomia do Direito Comercial pode scr encarado dc ângulo* diver- ti kitldutivo, *i uihMnncial. o formal c o didático. Pela dicotomia do Dtrcilo Priva-

ilo pn-mini niram <tc, dentreoutros. Rocco, Vidari, Vivante, cm 1919, e Escarra Entre Mim (MU', i pn-itnininm ii corrente nm íic.ulor». soba influência dc 1 cixeira dc licitai 1 ihkmIi.u dc Itcncdiio ( 'osia Neto c Philomeno Azevedo. A Unidade,/../»i>. im íMíriam uiihilm> Anh j»ii/cl‘i,if ( ódif(<>dt-(Hvmuções ( iwisullar João Eu-ii i|.i. i |i. >.i, < Ihreiht l umercud Temnire, vol I, pp. 77 a 115. V'.. do autor,ln{i<HÍin,hi ii.> lhi> it" CitjJ, I <ii■ ii . . , Kto, V edii,'io, p 31.

I l i ii .<ilt.ii 1 li Iiiii.lti»mm.1» »• ViiIiuhh Varela. IHifih* Aiimòmu u. 1 arj.il. /)n>K / < itnn- ini, I 4nl> « k i . , tlruit 11 iinimmii/ui ‘imiim llii/. /Jk*m onumu n iI K «,. I |m/, l«alll||ii. t. //.ii In iin ,Vm m /»• <n toi Wr»i uni»/

C apitulo 2

A OBRIGAÇÃO

Sumário: 7. Conceito H. Acepções da palavra "obrignçio" De­bitam e obhgatto 10. I slrutiira da obrigação II. Sujeitos 12. Objeto. 13. Conteúdo 14. Fato Jurídico 15. (úiratitia. 16. Distinções. 17. Obrigações reais IX. A obrigação no Direito moderno

7. Conceito. A obrigação pertence à categoria das relações jurídicas dc na­tureza pessoal.

Na sua definição, tem-se levado em conta, preferentemente, o lado passivo, que sc designa pelo termo obrigação ou. mais á justa, divida. Vis­ta. porém, do lado ativo, chama-sc crédito. O acento pode recair tanto no .Incito como no dever. Em conseqüência, a parte do Direito Civil que sei h tipa dessa relação jurídica, conhecida tradicionalmente como Direito das <>!•> ilações, também admite a denominação Dúvitos dc Crédito.

( )brigaçâo é um vinculo jurídico cm virtude do qual uma pessoa fica lilsirita a satisfazer uma prestação cm proveito de outra

I a definição clássica dos romanos, incorporada às Institutos: “ Obli- Ratio cstjuris vinculam, quo necessitate adstringintur alicujus solvendae tei ( onquanto mereça, ainda, aplausos dos civilistas, o conceito nào c in- uiuiinciitc satisfatório em razão das interpretações que comporta a expres-.... udvcrv n m". Iomada no sentido literal e restrito de pagar uma coisa,n.ii • .ihrange todas as espécies de obngação; na acepção ampla de presta- çAo, coniptccnde Iodos os deveres jurídicos.1 Admite-se. no entanto, que a . «im isíki se refere a todas as prestações patrimoniais.

I AIImm Ir A. «■“! I 'uliim. nl,il, .U tUmu> f M i . vol.l, p 422, 1’ju.cllkmi critua a i | . 1 1 1 ii | i . . i . ( ) • • i i . i . i d l / i ' % | i l i . i l . t i r i r u l t i | m d i - i i M-fdatWtm mitimv.i c o objetoitn v i u

4 h / » » i » í «|>IKIiii»I m l l i i i i i i l • t n i U l l . i « i . i / i - • p u l i - , v u l . l p l

Oriantfo < íomet

\ .1 (i11it.ts ii< > de que 11 obrigação constitui um vinculo jurídico nào e redundante. í xplica sc, paru distingui-la de outras relações que nào confi­guram sujeição tle direito como. v g-, os deveres purumentc morais.2

Memento decisivo do conceito é a prestação. Para constituir uma re- litção ohrigacional, uma das partes tem dc sc comprometer a dare./acere ou pracstarc. como esclareceu o jurisconsulto Paulo, isto é. a transferir a propriedade dc um bem ou outro direito real, a praticar ou abster-se dc qualquer ato ou a entregar alguma coisa sem constituir direito real.' Neces­sário, finalmente, que apn-stação satisfaça ao interesse do titular do direito de credito, porque o vinculo sc estabelece estritamente para esse fim.4

bncarada pela face ativa, a relação ohrigacional apresenta-se com di rvito de crédito, correspondente a uma de suas /tartes, o credor.

A pretensão de seu titular, dirigida á outra parte, consiste no pi*der de i-xigir a ação ou omissão prometidas, e tende à satisfação do seu interesse,5 cxtinguindo-sc, pois», quando este é atendido de qualquer modo/1 ' O fim do direito dc crédito, caracterizado nesse interesse privado do titular, c a nota que permite distingui-lo de certas faculdades, nascidas dc outras relações jurídicas dc natureza pessoal, muito semelhante, mas disciplinadas em ou­tras partes do Direito Civil, notadamente o Direito de Família.8

.X) objeto do direito de crédito é a prestação, isto é. a ação ou omissão d.i parte vinculada, mas, por abreviação, costuma-se dizer que a coisa a ser entregue ou o fato a ser prestado constituem-no.

() conteúdo comprccndc o poder de exigir, do credor, e a necessidade jurídica dc satisfazer, do devedor.

I tmccccms. Klpp c WotfT, Trutckio de Derecho Civil, Drrecho de Obligaciones. 1. p. 5.1 Van Welter. Lei Obllgutions In Dmit Romain, t, I", p. 3. Assim. pelo contrato de com

pi a e venda. o vendedor obriga-se a transferir o domínio da coisa vendida, contraindo. p»»i*. uma obrigação dc dar. pelo de empreitada, obriga-oe a confeccionar detemi inaila obru, ou, pelo dc trabalho, u realizar «enricou; pelo de locaçio. a entregar o bem ao lo­catário. sem lhe transferir a propriedade do mesmo ou constituir direito real limitado

1 I ntici-ccnis, kipp c WdíF, Tratado dc Drrecho CMI. L 2”; Dervcho de ONlgadttnex, l.p-5.I nnei ce tiis . Kipp e WolfT, oh c it.. p 5

(• \ d o ju lm Introdução ao Itveilo Civil, itom 70. ncsMi m esm a Editora' I V v.o im olo , se lerce ilu |vi|(ii a d ividu. o d ireito d o credor se extinguc' Nvm .i ,<h .u id o cluiniiit ilr t rcilito a l.n ulil.nU- dc o n uu ido c \ lg ir du iiiu liiri >i<i< •• . im

p.mlx im n u id .i^ 4 d> doini» ilio O d evei ite *'i[in Io nao É > i»’. ■ « , i mul i mi U <l< nrIftfAn iiki.I. i .t. 'i|»> ohtlgM IoiM l p io |iin ii iu n k 'tliln

Ohngaçóeit 17

Positivado que a relação ohrigacional comprccndc divida c crédito, que mais nào são do que aspectos sob que se apresenta, não é correto con-i eituá-la uni lateralmente,'1 ainda quando se insista em designá-la com vo­cábulo ohrigação, que é o corriqueiro. A definição, para ser completa, deve icssaltar as duas tãces, ativa c passiva.

Encarada cm seu conjunto, a relação ohrigacional c um vinculo jurí­dico eptre duas partes, em virtude do qual uma delas fica adstrita a satisfa­zer uma prestação patrimonial de interesse da outra, que pode exigi-la. se nào for cumprida espontaneamente, mediante agressão ao patrimônio do devedor.

Nesta definição, o dever de prestar c o direito de crédito, aspectos /'<m/vo e ativo da relação ohrigacional ou crcditória, estào igualmente11 Mitemplados. Conforme as expressões de Larenz, é a relação jurídica pela qual duas ou mais pessoas sc obrigam c adquirem o direito a exigir deter­minadas prestações.IU

A superioridade da outra definição está em salientar a sujeição do pa-ii imóniodo devedor ao poder de ação do credor, seja na sua totalidade, seja i m parte, que sc tem como indispensável elemento dc caracterização das i 'hngações perfeitas.

Duas características distinguem os direitos de crédito: 1) sô sujeitos determinados podem ofendê-los; 2) a proteção jurídica é restrita ao ofendi-■ ii • ^No direito moderno tomou-se expressa a regra de que credor e devedor ilrvom agir corretamente, comportando-sc com decência cm relação ás c*igéncias do mercado e aos princípios de solidariedade humana e social, nas palavras de Trabucchi. Aplica-se ás obrigações o principio da hoa-fi ul>l' ii vãmente conceituada, que exige, além da colaboração entre as partes tia relação, honestidade, lealdade e fidelidade em cada qual.

N Vti-pvõfs da Palavra “ Obrigação"’ . No mais amplo sentido, a palavra . iy, içtiu e sinônimo de de\'er. Até deveres não-jurídicos se dizem vulgar- mente ohrigaçtHW, mas nem mesmo todos os deveres jurídicos podem ser iti H iMilii |h>i e s se nome. Tecnicamente, ohrigação é es/fécie do gênero

« I iMk.iili ii IhUtiilti (num v * (ieniii Uo Dimto ,1. u Obrigações. 1-d.I* > ■ .1 iik " l i l l mi n i . S.i. i r.i.lli- nli«,*n 1‘JMO.p

I I I I •« lé , 1*1 I «>ll|(,ll l|MI. i | I |» IN

(>rl,m,tn r

1/1 \ > t . rvsetvando-se o termo para designar o dever correlato a um direito «/«■ < 'rédito,

Quando empregada na acepção puramente técnica, ainda assim sc usa em vários significados. Ora designa um dos lados da relação obngacional. sc|a o crédito, seja .1 divida; ora o falo que lhe dá nascimento, vale dizer, a .11.1 lõnte. ora o instrumento de sua prova."

( omunente. designa toda a relação ohrigacional, significando o vín- culit i iiire o rt'ii.\ mstipulandi e o reus promiltendi.

< onquimto a ohngação stricio sensu seja disciplinada numa das partes »• lh 1 i umIi» I )neito ( ivil. isso nào significa que se esgota nesse capitulo dc tal iiiiiin do | )mito ( Hingiiçòcs estruturam-se no Direito das Coisas.11 no Direito i/r / tinnli,i <■ tu» Ihnito da* Sucessões," como no Direito Comercial, no Di-11 n .• i/<» h,ihallu> e 110 Direito Público. Importa assinalar tais projeções, paia adverHr *|»u- sc sujeitam, ordinariamente, aos principios gerais que os< odi^ns estatuem 110 livro do Direito dav Obrigações.

*». Debitum »• (ihligatio. Na moderna dogmática, distinguem-se. no concei­to de obrigação, os de debitum e obligatio.

A distinção nào é aceita por todos os autores. Alguns considcram-na atulicial. esforçando-se por mostrar a identidade substancial dos dois con­ceitos 1 Outros inclinam -se para a dissociação, procurando demonstrar mui utilidade.

Ao se decompor uma relação obngacional. verifica-se que o direito de crédito tem como fim imediato uma prestação, e remoto, a sujeição do patrimônio do devedor. F.ncarada essa dupla finalidade sucessiva pelo lado passivo, pode s e distinguir, correspondentemente, o dever de prestação, a s e i cumprido espontaneamente, da sujeição do devedor, na ordem patrimo­nial ao poder coativo do credor. Analisada a obrigação perfeita sob essa dupla perspectiva, descortinam-se os dois elementos que compõem seu

11 V 411 WcKcf, itK cil., p. 4: Sicm. “ONiliganoiu". in Nuovo Digesto hallano Do autni Inintliirmtn.iHw (icmi.i i/n Dirrito Jax ObrigaçOes, p. 150.

I ' Heilcrti.inri Inthuto dc Dern hi> iiv il, vol III. fíerrcho Jc Obllgaiumes, p. 2 1, Exem­plo no uuilhno

II I M-inpln 11 ,|i-nlmicnlos e o tcgailo. ri-s|Hi.tivBmeruc14 t txmihiii 11 resx-llii 1J11 uskimii» h ntnntiyr.iti.i «Ir I- < iimpareio, K uw ii' Iht,i

hih ,/r / '(W>/i iiiiim i /t I>11111 PnWI " l l r i l . IIIIMIII, i>ll 1 II | ' Ml

Otvi£lH,Òt1 19

conceito. Ao dever de prestação corresponde o debitum . à sujeição a obli­gatio. isto é, a responsabilidade. A esta responsabilidade patrimonial em- presta-se grande importância no direito moderno, a ponto de se afirmar que a obrigação é uma relação entre dois patrimônios.1*'

F.m principio, há coincidência entre debitum e obligatio. por evidente que a responsabilidade sc manifesta como conseqüência do debito.11 Há si­tuações. porém, nas quais a decomposição se impôe para clarificar a expo­sição dogmática de vários institutos e pontos do Direito das Obrigações.18 I xistem obrigações sem a coexistência dos dois elementos. 1 lá. com efeito, relações jurídicas obrígacionais:

a) de debitum sem obligatio;b) de obligatio sem debitum próprio;c) de obligatio sem debitum atual;d) dc debitum sem obligatio própria.

Um só débito pode corresponder a uma pluralidade de responsabili­dades. e a sujeição do responsável limita-se. cm alguns casos, a parte do seu patrimônio.

I lá debitum sem obligatio na obrigação natural, pois que o credor não pode exercer seu poder coativo sobre o patrimônio do devedor.

Há obligatio sem debitum próprio quando uma garantia real, como o penhor ou a hipoteca, é oferecida por terceiro.

Na fiança, o fiador é responsável, sem débito atual A obligatio nasce antes do debitum.

Na obrigação imperfeita, garantida por terceiro, há debitum sem obli- yutto própria.

Pluralidade de obligatio existe para um só débito na garantia dada por teiociros que se responsabilizempro rata pela divida. Por último, a respon- ta b ilidade do devedor pode ser limitada por ele próprio, como se verifica

16 I v. Iitrecc t imuldiHrt que <» caráior de v incuto entre duas pessoa*. sem jamais desapare­ci i per dc. dc num ern rtunv sua importância e eleitas - otv cil., p, 12.

I ’ I ul-in i In. I‘iilu ivii l>lnlh) Çnlh'. |> 471,|H M I u m o l i i ii vid I " . p . 426, A I W C W h t o d e C utilidade da distinção. tK) dtreito m t v

*•••»»•• 1 v | i - ‘ in» «III iIm »*l4 p o i iili:uii‘. . . i i l n t c . I ( i / r I >U*I, Islilu.-lniii tli P tr íU ii C l-t</r, « t i 1*, p 4

Ml (Mundo (Jome\

ims sociedades dc responsabilidade limitada, ou cm decorrência de precei­to Icpal. como nu aceitação da herança a beneficio de inventário.

I vidcncia-se. assim, o interesse de distinguir debitum dc obligatio, uma vc/ sc admita serern aspectos do mesmo fenômeno.19

Aprofundada a análise, vcrifica-sc que a ohligatio é da essência da re­lação obrigacional, pois não contém apenas o dever de prestação, mas. su- /«‘H do patrimônio dt» devedor. oude outrem, ao pagamento da dí\ ida. O ,/n, no, I, , i ed itavaleria pouco se seu titular não pudesse exercê-lo coagin­do o di vrdm pela cxecuçào de seus bens, a satisfazer a prestação. Sem .■/■/uM/di, a relação obrigacional não se toma perfeita. Necessário, pois, se- p.mi la do debitum pura definir, com maior precisão, o conteúdo dos direi­tos dc i rédito.

10 I strutura «Ia Obriuação. Estrutura-se a obrigação pelo vinculo entre *liti, sujeitos, para que um deles satisfaça, em proveito do outro, certa pres­tação

A subordinação do interesse dc alguém ao dc outrem manifesta-se s«»l> a forma de correspondência a urna pretensão determinada. Não se con- luMira um poder imediato sobre a coisa. Só indiretamente afeta o patrimô­nio I xprime. muna palavra, um ju s adrem. Caraçteriztt-sc pela vinculaçâo dc «lois sujeitos determinados ou determináveis, que assumem posições opostas I m c sujeito passivo, o outro sujeito ativo. Nas relações obrtga-> tonais dc teor mais simples, os dois sujeitos contrapõem-se. figurando cmla qual. exclusivamente, numa das posições. Predominam, no entanto, as tvlaçòes comptexas, nas quais a mesma parte ocupa, concomitantemen- tc, iis posições ativa e passiva, porque lhe tocam direitos e obrigações que. inversamente, correspondem ao outro sujeito.:n

( )s dois sujeitos, o ativo e o passivo, sào. pois, elementos estruturais• Ia /1-laçai»obrigacional. Não é necessário, porém, que um deles esteja de­terminado no momento em que a relação nasce.

< > sujeito ativo chama-se credor. O passivo. devedor.

I‘* AlUiu. ub iii.. vul I". p. 42#,Ml A nim im if tin * i ultri^iiLluniit «1l- vcinl.i o vcmUxku icm dirriin u rr»ch*.-i <i | in \u c

• »lii i(-I*s ||<• ik‘ «IIIC II KIK«I (MU irs(Killt «III' Hli, niiiinpl«Uir Um ilm lli* ifc i 011 <|lll • tMMM llll ll llli . U llilll f il- |M| 11 ll |M*\I»

ifhrigoçõrx 21

Objeto da relação obrigacional c aprestação. isto é. o ato ou omissão tl'> devedor. Não é pacifico, todavia, esse entendimento. Houve quem sus­tentasse que o objeto da obrigação è o pròpno devedor,:| mas, evidente- i ' nte, trata-se dc opinião extravagante. Para outros, a obrigação tem como

>i!>|cto os bens e os direitos reais, por isso que a sua obtenção i o fim visa-• I*» pelo titular do direito de crédito. Predomina no entanto a opinião dc que• i < >bjeto dos direitos creditórios é a prestação.

Para dissipar duvidas, dcve-sc distinguir, na relação, o objeto imedia­to do mediato. ou. por outras palavras, o objeto da obrigação do objeto da r ralação.

Objeto imediato da obrigação é a prestação, ajtividade do devedor destinada a satisfayer o interesse do credor. Objeto mediato, o bem ou o •ei viço a ser prestado, a coisa que se dá ou o ato que se pratica. O objeto da obrigação especifica dc um comodauirio é o ato de restituição da coisa ao• umodante. O objeto dessa prestação é a coisa emprestada, seja um livro, uma jóia, ou um relógio. Costuma-se confundir o objeto da obrigação com 0 objeto da prestação, fazendo-se referência a este quando se quer designar aquele, mas isso só se permite para abreviar a frase. Tecnicamente, são coi-

distintas.Inadmissível, outrossim, a confusão entre objeto da obrigação e con-

hiitlo da relação obrigacional.2* O conteúdo da relação compreende o po- ilcr coalivo do credor e o dever dc prestar, que c. para o devedor, uma nei essidade jurídica, não a prestação.

Os outros elementos estruturais da relação obrigacional não reque­rem esclarecimentos particulares.

São dois os elementos que individualizam a obrigação: o conteúdo c a « ,m\a, obtendo-se aquele pela resposta á pergunta: quid debetur?, e este pcl.i u-sposta á pergunta: eur debetur?, distinguindo-se de qualquer outra pilo conteúdo que tem em relação a uma causa determinada/4

11 Sujeito*. A relação jurídica obrigacional constitui-se pelo vinculo juri- di> i> culto parte* contrapostas.

.‘ I lliiiir lUrtnwnn, <>•"MimImiu Viwimu iok.iIi ,/■ / / hnii" 1‘riuun Italkinu. l, II

< hlllHitotntlf drl tkiVHi Italiano, l. II. |> 10.'I I m)»m < lll <|l |l

t i < Mando üim e t

lauto podem scr sujeitos da obrigação as pessoas naturais como as l i i r id ic a .s I \igc-sc que sejam capazes, como. de regra, para a constituição di- ioda relação jurídica. Distingue-se, porém, a capacidade negocial da ca- /w< idade delitual, tendo-se em vista que a obrigação tanto pode resultar de uiii ae^ocio jurídico como de um ato ilícito, sendo imposta, nesleeaso. pela lei,

( )s sujeitas da relação ohrigacional são ordinariamente singulares.I >e regia, i .idaparte constitui-se de uma só pessoa, mas. se admite a plura­lidade dc credores e devedores. Ou uma só das partes se integra de várias [vsm m v <|iu- ocupam a posição, cm comum, dc credor ou de devedor,25 ou is duas partes são plurais. O número dc pessoas ocupantes da mesma posi­

ção não influi no de partes.Vi< i e necessário que os sujeitos da relação sejam pessoas determina-

d.iN Hasta que possam scr determinadas. Por isso, diz-se que devem serde^- u iminavi is, embora, de ordinário, o vínculo se eslruture entre pessoas mdiv iduali/adas. Admite-se que o sujeito ati\o só se determine posterior- mente ao nascimento da obrigação. ‘ l r

' A mdeterminação há de ser limitada, no sentido de que se faz neces­sária qualquer indicação que possibilite averiguar-se quem é credor.26

Aponta-se a substituição dos sujeitos ongináríos da relação como atenuação du regra da determinação dos sujeitos. Sempre que tal substitui­ção participa do destino natural dos direitos oriundos da relação. di/-se que há obrigação ambulatória. Caso típico é o das obrigações por titulo ao por­tador. / is eyb i

A substituição verifica-se também no lado passivo (ambulaíoriedade passiva I. Nas obrigações propter rem, a propriedade nào é gravada como nos ônus reais, mas vale para índividuar o sujeito passivo,' acompanhando-a.

Na relação obrigacional intervém freqüentemente, tanto na formação1 omo na extinção, ccrtas pessoas denominadas auxiliares. Não têm a con­dição de sujeitos, mas cooperam, ajudando-os.

São cooperadores: aj os representantes, b) os núncios; c) os auxilia- m \ executivos.

.’ ' MciU-inumi. ob. cil.. p. 3‘J.'(> I Icilciiuwn. ob. ciL, p. 41, Dntrc os sinais indicativos aponiam-«c a exibição iio titulo e

n rcaliAKáo cimkIíçòcii tln prc-sti üo correspondcnte11 ii'u, 1 ' i ' 1 itoautor4|HcuduuiniM «coiuhii|ii. l . i in t t f i h . n <iti |ijMNoi-*/»r<7 ,f( r retn c o l M l i l m tu tigwi.K l i p l i i t k ( m i » h )u> > /■«ititol

Obrigações 23

Os representantes agem cm nome c no interesse dc qualquer dos su­jeitos da relação, emitindo declaração de vontade que a estes vincula. Por ■«eu intermédio, as pessoas absolutamente incapazes contraem obriga­ções. Quando voluntariamente constituídos para esse fim, chamam-se pro- euradores. Dos representantes, disnnguem-se os núncios ou mensageiros. 1 mbora tenham atuação mais limitada, circunscrita à transmissão da von­tade do credor ou do devedor, colaboram na prática dos atos que incumbem às partes da relação. A rigor, não devem scr incluídos entre os auxiliares executivos, que são ajudantes utilizados pelo devedor para o cumprimento de sua obrigação. Tais são as pessoas que sc encontram num estado dc su­bordinação jurídica ou hierárquica para com os sujeitos da relação, em vir­tude. ordinariamente, de um contrato de trabalho. Kste vínculo abre-lhes ampla margem de ação, assegurando-lhes maior liberdade do que os nún­cios. pois a sua tiinção não se limita a transmissão da vontade. Não se inse­rem. entretanto, na relação, como ocorre com os representantes, permane­cendo no vinculo somente o devedor. " (RA) O tema dc auxiliar tem importância porque conduz à responsabilidade contratual por falta dc ter­ceiro a que alude o autor cm item 123 infra (RA.)

/ A colaboração também pode ser dada aoj reJor, como no exemplo da pessoa a quem o devedor entrega mercadorias, sem que, para reccbé-las. tenha poder dc representação.

12. O b je to . Enquanto os direitos reais lêtn como objeto uma coisa, os di- n-itos obngacionais visam á prática dc determinada ação ou omissão do su­jeito passivo.

</*A ação, ou a omissão, do devedor chama-sc prestação, que é, com eleito, o objeto tia obrigação.3*

Nem toda ação juridicamente devida constitui prestação no restrito i i i do do termo. Importa que a obrigação, da qual seja objeto, tenha cará-

u-i iMinmonial. \ patrimonialidade da prestação foi motivo dc controvér-ii.i • nqunnto não sc dislinguiu o interesse do credor em ser satisfeito o seu »»/*/. íd A confusão ensejava dúvida a respeito da necessidade de ter a obri- U«it,ii<> valor econômico. Com fundamento nas fontes romanas, sustenta- Vn se que a cconoinicidadc era requisito essencial da obrigação; "ea enwi tu ■ nnsislere, qtiae pei tinia cu ipraestatione possunt."

M (h htnJtt (ionu'\

ItuiiiH1 insurgiu st* contia esta interpretação, defendendo a tese de t|iie todo interesse mcieeodnr de proteção. seja, ou não. suscetível de avali- iivto pecuniária, pode consubstanciar unia prestação. Interesses morais justificam a constituição de vinculo obrigacional tanto quanto interesses econômicos. Nada que contestar No entanto, o problema da patrimoniali- ./,/</«• d.i prestação nào encontrani solução completa, uma vez que a tese dispensava o requisito da cconomicidade no interesse do credor, mas não decidia se a prestação pode ter conteúdo que nào seja econômico. Necessá- ru> era. como se reconheceu, distinguir duas características essenciais: a patrlmonialidade e a correspondência a um interesse, também moral, do credor ' O interesse não precisa ser econômico, mas o objeto da prestação há de ter conteúdo patrimonial. Na sua contextura, a prestação precisa ser patrimonial, embora possa corresponder a interesse extrapatrimonial. A patrimonial idade da prestação, objetivamente considerada, é ímprescindi- vcl á sua caracterização, pois, do contrário, e segundo ponderação dc Cola- grosso, não seria possível atuar a coação jurídica, predisposta na lei, para o caso dc inadimplemento.

- ~2s.'a definição do objeto da obrigação é necessário, em suma, ressaltar que deve ser suscetível de avaliação econômica, e corresponder a um inte­resse do credor, que, todavia, pode não ser patrimonial.

Nào e pacifica, por outro lado. a determinação do objeto imediato do direito do credor. Cabe-lhe, sem nenhuma dúvida, exigir a prestação a que se obrigou o devedor, mas é controvertido se a ação deve consistir apenas numa atividade ou. ainda, no seu resultado. O direito do credor nào pode ter conteúdo diverso da obrigação do devedor, mas, em verdade, enquanto o comportumento deste se há dc manifestar por uma comissão ou por uma omissão, a pretensão do credor dirige-se ao resultado dessa ação ou inação, que e. precisamente, o que lhe interessa. Para compreender a discrepância, impôe-se a distinção entre as obrigações de meios e as obrigações de n\sul- tado Correspondem as primeiras a uma atividade concreta do devedor.

'11 < iil.ifinsNO, II L ibro ilrllt' (M M ig iK h m i: Comntento a l \uttu> C im/U f ( 7 *•//«• Ihi/uirni.

't| 1 oli-.ultai l r> »»im l / <J I th “ l </•'« <M lliKtllíoltl th’ « f •/«■* í ,#/<. •«. >/.

tfvxulltll

(Mtrixm-ões 25

por meio da qual faz o possível para cumpri-las. Nas outras, o cumprimen­to só sc verifica se o resultado é atingido. '

comportamento do devedor resume-se a dar. fazer ou nào fazer al- yunta coisa.

I V C onteúdo. O conteúdo da obrigação define-se pela relação crédi- t«»-dcbito. É o poder do credor de exigir a prestação e a necessidade jurídica do devedor de cumpri-la.

A obrigação è vinculo de natureza pessoal. Seu adimplemento de- |k nde de um comportamento do devedor, seja para dar alguma coisa, seja p.wa prestur um serviço. Importa restrição ã liberdade individual, por evi­dente a sujeição do devedor ao credor, mas o funler do < redor nào sc exerce •obre toda a pessoa do devedor, senão, lão-somcntc. como adverte Sa- vigny, sobre atos isolados seus. que devem ser concebidos como subtraídos .1 sua liberdade e submetidos à vontade do credor.M Trata-se de sujeição es­pecifica. necessária a que outro sujeito possa contur com a realização do .iii> pessoal, ou seu equivalente cm dinheiro. O poder do credor dc\ cria es- Under-se logicamente até ao sacrifício da liberdade natural do devedor, p.ua constrangê-lo a satisfazer a prestação, mas a ordem jurídica não con­tento que cheguc a esse extremo. Quando o devedor não cumpre a obrtga- v .*«» sua responsabilidade pessoal converte-se em responsabilidade ptitnmonial, resguardando-se, por esse processo, sua liberdade individual. No patrimônio do devçdor tem o credor a garantia do seu direito. Execu- liindo o, por meio próprio, obterá a prestação devida ou o seu equivalente < in dinheiro. M

1.’ 11 >Kh du c.\emptificn com a obrigaçio dc fazer contraída por um medico. que será dciruiltudn <c loi acordado o pagamento no caso dc cura, e de ineiot.se empregou adili- Ui im m iU> hom p.m dc família no tratamento. sendo a cura irrelevante. ob c«.. p, 473. S* «•(«*i^>n<,«de multndo mio cumpridas sujeitam o devedor <i ressarcimento com ipli. k ii> da>. |hkk tpios <U rr.'/«muíNttitíntr No campo dn (u-oiit. distm-,iii, oi , l,i </»• meto.*. poiquc c o ilcvcdot que tem o ônus dc provar queM.li> > unipi iii p, -i ini|*i, d>iliiLuk objeto >i Nu oln I .K.IO dv metov cabcao crcdor pro » o ,|ii, .. il. v . ikii l,n ncglixciilc. pois .i dilii" iu m Kiiwtilut e exaure o objeto mesmo itil àl»/« t ./. 4 1 |» r»

h I I hi ' /wh4< »• Jt I hi w o ( tvih', v * * l ' ! *i» I u lu tt i / r Ar* Ittrh*.%hI I |» 10

I > r («««firfv

O direito d<> ciedoi dt ic ila tu .n »u uiiipnmcntoda prestação configu- ru sc. C(Hiio/m7i7i.vJo que é, na cxpivsstio dc Von Tuhr. a medula do credi­to, Adverte este escritor que. cmboia so|.un confundidos teórica c prnti- camcntc os conceitos dc credito c prt i, num. uma análise precisa da obri­gação revela que são distintos

(> credito existe tão logo contniid.i n obrigação, enquanto a pretensão nasce no momento cm que a prestação se torna exigivcl. isto c, quando a dí­vida está vencida.D irige-se contra a /»<svoi^do devedor, mas a ação exc- cutõria. a que corresponda, visa a seu patrimônio. A exigência do credor pode scr judicial ou extrajudicial, manifestando-se como actio qiuindo a pretensão toma aquela via.

O direito de credito compreende, além da pretensão, outras faculda­des. que se configuram como direitos potes talhos, faculdades legais c ex- 11\ò es. Juntamente com essas faculdades os direitos creditórios estào equipados com certos direitos auxiliarei ou direitos necessários que, em­bora tenham existência própria, se acham ligados ao crédito para serv ir a seus finv Alguns são. realmente, acessórios. como os destinados a garantir a divida; outros, simples prolongamentos do próprio crédito, como o de exigir juros monitónos."'11 Claro é que somente os direitos de credito se exercem através dc ações que visam á prestação do réu. As ações prejudici­ais e as ações potestativas nào visam a exigir qualquer prestação, faltan­do-lhes pretensão.

''iPara o devedor, o conteúdo da obrigação esgota-sc no dever dc pres­tar. que assegura, ao credor, empenhando a sua palavra c o patrimônio, eis que todos os seus bens respondem pela divida.

C onquanto a relação obngacional vise à satisfação do interesse do credor, sua extinção nào implica necessariamente a do crédito. Um crédito

1 pode sobreviverá obrigação, entendida esta no sentido de vinculo jurídico entre dois sujeitos. Assim, apesar de extinto um contrato dc trabalho, sub­siste o crédito dc salário não pago durante sua vigência.1"

O conteúdo da obngaçâo deve ser determinado para que o devedor conheça a extensão do direito de crédito. Do contrário, ficaria à mercc do credor

\ mii t iitir. ./< /<j\ OhttgafhmcA. vol. I.p 8.i«i Von ruiu. oh t i i . p h17 Von I u l u , i ii i» l iIN Von t itlii, i>h «|| |> I

V nll llltll I«*i «II I' I

OhrigtiiTÔes 27

PosId não se confunda com o objeto da obrigação, a necessidade jurí- dtca do devedor de satisfazer a prestação submetc-se. sem dúvida, à in- lUtcncia das modificações que esta sofre no curso da relação obrigacional. especialmente as alterações quantitativas. Demais, o objeto da prestação pode ser destruído, sem culpa do devedor, que assim se libera da obngaçào, c a inda recebe o seguro. Se ao devedor se atribuísse o direito dc não a resti- luir. por ter desaparecido sem sua culpa, mas, do mesmo passo, lhe fosse■ lado reter a indenização, estaria tirando proveito injusto. Por isso. apli- i ,i se o princípio: ejus est commodum cajus estpericulum, isto é, o proveito r dc quem suporia o prejuízo. Configura-se. na hipótese, o cômodo de re­presentação.

Quanto aos acréscimos, variam as soluções conforme a qualidade da prestação. Nas obrigações dc dar coisa certa, prevalece a regra de que as vantagens acrescidas pertencem ao credor. Nas obrigações genéricas nào It.i possibilidade dc aplicação desse pnncipio. Nas obrigações de fazer, o devedor nào pode escusar-se de praticar o ato ou prestar o serviço sob a alc- ►mçíío de que lhe e mais vantajoso indenizar o credor, mas não pode ser compelido a cumpri-la especificamente se a sua liberdade é ameaçada.

Nas relações obrigacionais complexas, o devedor contrai, ao lado da obrigação típica, obrigações secundárias que consistem na observância de vcita conduta.

I I I a to Jurídico. Toda rclaçào jurídica tem como pressuposto u m fqu>• |u ilificado pela lei como hábil à produção de efeitos. Entre os homens, tra­vam se relações sociais, diretas ou indiretas, que se compõem de um fato e um vínculo. Sc esse vinculo social se converte em vinculojurídico. porlêT •id o atribuida força jurígena ao fato que lhe deu origem, a relação adquire qualidade jurídica, e. assim, qualificada pelo Direito, por ele 6 disciplina­da < omtitucm-se. pois. as relações jurídicas quando ocorrem os atos pre- m m. no ordenamentojundico para a sua formação.

() pressuposto da relação obrigacional c um fato que se distingue por mi .> ii.ii o contato direto e imediato entre duas pessoas, as quais sc convcr- l*m • in sujeitos dc direito.

,1 ato do i omcrcio jurídico, isto é, idôneo a criar, modificar ou extin- lltiu diteitos tub|etivos. pouco importando que seja natural ou humano

<11 1'h i i i m I (h K i W d Mí M i ' <)//)' V I r l l i ’ liiM f l./li W , |l ' I

2H Orlando Otrmet

No comércio jurídico, os principais fatos constitutivos das obriga­ções consistem no intercâmbio de bens. na dação de coisas ou na prestação de serviços.41

V. principalmente, sob a forma de negócios jurídicos, que tais fatos entram no campo do Direito.

Na formação das relações obrigacionais. os negócios jurídicos mais freqüentes e fecundosjão os contratos.

Ao lado desses fatos, alinham-se os que causam dano, entendida a pa­lavra no seu mais amplo sentido.42 Quem o provoca fica obrigado, por de- Icinnnaçòo legal, a indenizar o prejudicado, cm alguns casos por scr culpado, em outros, por ter criado o risco.

I uibora sejam diversos, estes fatos assimilam-se aos negócios juridi- i os pela identidade dos efeitos jurídicos, da qual deriva a unidade do direi­to das obrigações (Larenz).

\ obrigação terá ainda como causa geradora para alguns um falo de pnxluçào jurídica. isto é, uma norma. mas. verdadeiramente, há sempre mu /m u como elemento catalisador.

I m suma. a conversão do fato material em fato jurídico o integra na rrlnçAo obngacional como um de seus elementos estruturais.

O fato jurídico é a fonte da obrigação.

15. ( . a r a n t i a . A relação obngacional reali/a-sc normalmente com a pro­dução dos efeitos próprios, cm conseqüência do cumprimento voluntário di i dever dc prestar que gern. Mas o direito de crédito pode nào encontrar satisfação na conduta do devedor. Nesta hipótese, a ordem jurídica lhe con- fere o direito de acionar o devedor, para obter, coativamente, a realização do crédito.

liste direito integra a relação obrigacional. embora seu exercício seja i v entmil. I stá implícito em toda obrigação. A singularidade que apresenta nas relações patrimoniais de natureza pessoal consiste cm que há de ser e\creido. de modo imediato, contra a pessoa de quem diretamente depende a satisfação do iitular do direito dc crédito.41 Pela ação ju dicia/ própria, o credor exige o cumprimento da obrigação, investindo contra o patrimônio

41 I <irrii/ /»••• • ■ tut ih O t ‘llg iH itw irt, 1 l “, p 14.4? I m m /. i4i t ii p I '41 I «jtlin il i I t u i> if» ( N ir iA i I iW l f r iM lf r ln i , v v l J” . I I*, p V4

Obngaçòcj 2V

do devedor. As pretensões do credor exercem-se através de actiones m /•crsonam. Tais pretensões podem ser cedidas ou renunciadas, mas, uma se/ atendidas, j credito sc extingue. As ações para tutela do interesse do11 edor estão sujeitas à prescrição.

Exorbita do Direito Civil o estudo da relação jurídica processual. inns certos aspectos da proteção jurídica dos interesses do credor manifes­tam-se na órbita do Direito Civil, pelo que serào fixados adiante.44 A exe­cução coativa é um direito processual correspondente ao poder substantivo do credor, que integra relação obrigacional.

If» D i s t i n ç õ e s . Da obrigação propriamente dita devem distmguir-sc os de- trftS que, embora tenham o mesmo perfil, caracteri/am-sc pela extrapatri- m ontalldade da prestação, Resultam dc vínculos familiares. Conquanto *c|um jurídicos, não se confundem com as obrigações, de conteúdo patri­monial. São disciplinados por normas inaplicáveis a estas. Para evitar con- linik), deve-se reservar o vocábulo obrigação para significar o dever de prestação correspondente a um direito de crédito.

( onvem insistir na distinção entre obrigação e nntvijurídico. Não de­vem ser confundidos porque a obrigação consiste na imposição do sacrifi- . in de um interesse próprio cm proveito de um interesse alheio, enquanto, nu Anus, o sacrifício do interesse próprio é imposto em relação a outro inte- N ik próprio.45

17, ( Mit igações Reais. I lá obrigações que nascem de um direito real do de­vedor nobre determinada coisa, a que aderem, acompanhando-o em suas munições subjetivas. São denominadas obrigações “ i/i rem", "oh", ou "imtfner n /n", em terminologia mais precisa, mas também conhecidas

L v im iio <tbrigin,òes n'ais ou mistas.Cnracteri/Jim-se pela origem e transmiwihilídadc automática. Con-

ftlddrmlas em sua origem, verifica-se que pros em tia existência de um direi-lo ic.il, ímpondo-sc a seu titular. Esse cordão umbilical jamais se rompe. -Seo ilmilodcque se origina c transmitido, a obrigação o segue, seja qual foro llliilo tniiisluliso.

44 V i «|> ) 44 4 l i « l * i i i . h | Iit> « l l |> I I M a m i r l AimIiimIi I r t M ( t m t l i |> ’ . v l l c t n

V |l II

30 f h Ltfu

A transmissão ocorre automaticamente. isto é, sem ser necessária a intenção especifica do iransmitcnu-

Por sua vez, o adquirente do diriito real não pode recusur-sc a assu­mida. *

Conquanto não sc enquadrem rigorosamente na categoria das obriga­ções ambulatórias, que constituem a mais fri.sante exceção ao principio da determinação dos sujeitos da relação obrigacional, as obrigações reais dis- tinguem-se. sob esse aspccto, pelo lato dc admitirem, por sua própria natu­reza, a substituição do sujeito passivo, que. assim, se determina media- tamenle. Para caracterizar incisivamente i.iis obrigações na sua vinculaçáo ao bem, pode-se dizer, figurativamente, que têm seqüela.

Algumas obrigações reais admitem o abandono liberatório. pela qualo devedor sc exonera do seu cumprimento se prefere abandonar a coisa.

A natureza das obrigações reais é controvertida.4* A tese dapessoali- dade sofre contestação por parte dos que. como Gierlce, atribuem maior importância ao aspecto real da relação. Objeta-se-lhes. porém, que, consis­tindo a prestação num facere. nào sc quadra á natureza do direito real. Hesi­tantes ante as duas soluções, defendem outros a opinião de que constituem

figuras mistas, situadas numa zona intermediária, que teria como fronteiras opostas os direitos reais e os direitos pessoais." ’

A despeito dc ser predominante no direito positivo brasileiro a tese da realidade das obrigações propter /v/m. u é irrecusável que. em substância, constituem vinculo jurídico pelo qual uma pessoa, embora substituível, fica adstrita a satisfazer uma prestação no interesse de outra. Nào consis­tem em fazer de algo uma coisa nossa, mas em alium nobis obstringat ad dandum aliquid. vel faciendum, velpraestandum, no conceito clássico do

46 UarhcTo, i>b c it . p 3. Tal opimâo c controvertida. Trnbucchi csclarecc que, ruts obn- gjtvôc* reais. o devedor responde apenas pela* prestações «correntes após o início dc sua rclaçAo com u coisa, enquanto nos Anus reais c responsável pelas .intenores Ade­mais. o* ônus ictn sempre como conteúdo uma prcstaçAo positiva, enquanto as obriga- çõt.t propter >xm podem consistir cm não fazer. ob. cit.. p. 488. Os ônus rems di%tmgucm-*c das ohngavòes ob ou propter rrm porque neles o titular dc direito cslii vinculado a obrigaç&cs constituídas juites de sua aquisição.

11 I /./« , do autor, IXniHm nem 7. (RA)desta mesma Editora, revnM, alunli/adu o .iiiin<*ltailade i> ■»idii miti o t ndigot ivil de 2t)02. poi I w / bdson l'n lnn, .'<MMQU)

h <>< t <«i t «vil. l " > > ,: r i H .V l i H m .

Obrigações 31

liirisconsulto Paulo. Mas. tal como os direitos reais, as obrigações in rem, ->/i oupropter rem obedecem ao principio do numerus clausus, nào se co­nhecendo outros tipos além dos configurados na lei. pois que nào podem scr constituídos livremente pelas partes.49

Qualificados de acordo com a teoria da realidade, seriam tutelados p< >r meio dc ações reais. A tendência c, no entanto, para admitir que o cre- <lor tem ação pessoal, "in rem scriptae ", contra o devedor.w

Das obrigações reais distinguem-se as obrigações com eficácia real; nestas são oponiveis a terceiros o direito correlato, se houver anotação pre­ventiva no registro imobiliário, como nos casos de locação c compromisso dc venda.

IM A Obrigação no Direito Moderno. No direito romano, a obrigação cra vinculo estritamente pessoal. Nào sc permitia a transferência a terceiro (Io i t edito ou da dívida. No direito moderno, perde esse cunho dc pessoali-ii.itli', passando a constituir muito mais uma rclaçào entre patrimônios do que entre pessoas determinadas, no sentido de que o crédito e a dívida sào11 nulamente transmissíveis. A obrigação passou a ser um valor, impessoa- l> . nulo se dc tal modo que sc chega a afirmar serem o credor e o dexedor »ini|iles representantes jurídicos dc seus bens. Podem scr substituídos sem que o crédito ou a divida se cMingam. facilitando-SC a sua circulação.

A tnmsmissibilidadc ativa e passiva da obrigação não significa, po-i i n i que o modemo Direito das Obrigações é consumido sobre considera-

puramente econômicas, sem intervenção dc fatores psicológicos c morai» ' 1

O conceito de obrigação tem dividido os civilistas. Duas correntes....... ipiiis enfrentam-se, a dos pessoalistas e a dos patrimomalistas. A teo-Mn ni ii K picsentativa da primeira dcvc-sc a Savigny. que concebeu a obn-

i'i I iiipli» dc otingnçAcM tvais mi direito pamo: a do condômino de coninbmr para as •I. ',|« ,im »lc eomervaçAn «Ia coisa; ns d«i proprietário dc aparlamenlo num edificki su- (*1*0 * lei que triniln n propriedade hinvonial. as rendas constituídas sobre imóveis. a iilvi,' .v i.< «Io piopiuunn conflnatrie de omeorter para as despesas dc eonstmçào do• lllllll «In Im NIO

Ml N i M i t i i u » t< » u . 1' - r • ' t i i . m />« -> .i .>i,i t lr ls i i m i i h i u m i W i i / i r n / W r / v m , u v í n c o l u c

I » i » m I .............. . |«i«’ n .i" ii In i iit ik U .i.i v iil.ii da t n i M c o m o na«pi«-lii, respondendo od. m «Im i m i i iimIo o Miu p n l i t in r t n n i 1 1•>►«i. • In i4< m p I

l| I laiab iiuiili í/iiiiiiii UfWiiili rffl (Wljnlliwi, |i 11

u i >> Utmlti d om es

gaçao como um poder real <lt» credor sobre o ato que deve ser praticado pelo devedor. Tudo se passaria como se fora um proprietário a exercer seu direito sobre esse ato. Objetam seus opositores que esse ato - a prestação do devedor è um comportamento inseparável da sua pessoa, meonverti- vcl em coisa para se tornar objeto de domínio. Os patrimonialistas, por sua vez. sustentam, na posição mais radical, que a obrigaçào é uma relação en­tre dois patrimônios, esquecidos, como advertiu Planiol, de que uma rela­ção pessoal pressupõe necessariamente dois sujeitos. Patrimônio è coisa e entre coisas não se forma uma relação jurídica

A fragilidade dessas construções recondu/ a doutrina moderna ao conceito clássico de obrigação como vinculo pessoal, que tem corno objeto uma ação. ou omissão, do devedor, não o desacreditando o fenômeno de sua despentonalisaçòo. por serem indispensáveis os sujeitos, originários ou nào.52

Releva notar, por fim. que a função dc cada obrigação, sendo satisfa­zer o interesse do credor, não se integra, no entanto, na estrutura da relação obrigacional. embora influa no regime a que está subordinada, especial­mente cm relação a sua causa. Tanto assim que, se o interesse do credor deixar de existir, a obrigação extingue-se, sendo evidente que não se trata de interesse subjetivo.

A noção dc atribuição patrimonial. de procedência germânica, indi­ca. segundo Nicolu, o resultado típico dc uma atividade negocial que con­siste em produzir a favor de alguem uma vantagem, um cnriquccimento. ou um incremento no seu patrimônio, seja a aquisição dc um direito, a libera­ção de uma dívida ou de uma responsabilidade, a remoção de um gravame. ( hamam-se atributivos os contratos que produzem tais modificações patri­moniais A noção de atribuição ftalrimonial interessa ao Direito das Obri­gações para o exame da justificação causal do cumprimento da obrigação. \ causa da atribuição pode ser: a) solvendi; b) donandi', c) credendi. Con­

quanto nào seja elemento intrínseco do negócio atributivo, a causa serve puni identificá-lo e para justificar a atribuição.

A respeito U.i» doutrino» miIt c o c o n c c ilo d c utwi^açAii. cncontram -sc hi»ns rcccnstni nii nioK em M.min-I Amlmlc Irurm (Jerut ./.<» Obrigações, pp. 33 >* I A niuiu » Vji irl.i •<••• rm gt rtil pi> '> < .1 I I H <• < H ii/m iho N tin jlu . < ui\i« | I , pp <>! .1

SI AlIltMICH \ «/*'* f ie*4t'N v. p II .'

C ap ítu lo 3

FONTES DAS OBRIGAÇÕES

Sumário: l«J. < HwervaçíScs preliminares. 20. A* fonlcí. tias obriga­ções no Direito nwnuno 21. Classificação quadripanida, 22. Classilicaçilt) analítica. 23. Classificação sintética. 24. Negócio jurídico. 25. Negócio» unilaterais. 26. Alos ilícito» c abuso dc direito. 27. SituaçÔe» dc fato.

I'* ( Himtv ações Preliminares. Do significado correto da expressão/bn- h \ das obrigações depende o equacionamento adequado dc um problema que i doutrina sc tem esforçado por resolver, transformando-o numa ques- lAo intrincada, justamente porque tem stdo mal colocada.

A obrigação é uma relação jurídica. Como tal. suafonte há de ser, nc- cevv.u lamente, a lei. Em última análise. 6 o Direito que empresta significa­çã o /undica a relações de caráter pessoal c patrimonial que os homens lltn.im na sua vida social. Se. portanto, a locução fontes das obrigações

nnprcgada nesse sentido, a solução do problema não apresentaria quiilqticr dificuldade. Dever-se-ia usá-la no singular, pois se redu/iria à lei. Mir.ii questão perderia o interesse, uma vez que todas as relações jurídicas, obi ijMCionnis ou não. têm. no Direito, por definição, sua causa eficiente.

t hitrn ê o problema. Quando sc indaga a fonte dc uma obrigação, pro-• iii ii conhecer o falo jurídico ao qual a lei atribui o efeito dc suscitá-la. É que cnltx' a /<•/. esquema geral e abstrato, c a obrigação. relação singular en- lii |>i ..i.in, medeia sempre um fato. ou se configura uma situação, consi- tlfiuiido idõnco pelo ordenamento jurídico para determinar o dever de fMv%t,it \ »-.sc fato, ou a essa situação, denomina-se fonte ou causa gera- éom <l.i ohi ignçáo lilc alua, na conceituação de Barbero.1 como condição 4 i, i mnhiiih 111 causalidade da lei na constimiçào da relação obngacional.

I iUt l*liUI“ ftlftiHII, | II. p ,’Sl I .sclittccc (imidcmct:. , . 1 . >..i.. i i , . i . . i . ................ . ii i i i 1.1 11 . I i k A o u c u m m n o H q i u i i t .

iii *«. ........... . I m u itn Im mim mi, ii I i U i m i l i i i m u - n lo «una «il*M|tiK 1**' i i , n ,n tU -

tl> • I H'l‘i |i .'II

34 Orlando liotne.\

Nestas condições, impõc-se. cm caráter preliminar, a distinaçào cntrc fonte imediata e fontes mediatas das obrigações. Fonte imediata, isto é, causa eficiente das obrigações, c unicamente a lei. Fontes mediatas, isto é, condições determinantes do nascimento das obrigações, sào diversos fa­tos ou situações suscetíveis de produzirem especitícadamente esse efeito. Por isso se dizem jatos constitutivos das obrigações.

Interessa discriminar esses fatos constitutivos. Tal o problema das fontes das obrigações.

Por nâo partirem da necessária distinção entre fonte imediata e fontes mediatas, alguns escritores incluem a lei entre estas, confundindo condi­ção determinante com a causa eficiente, como proccdcu Planiol na sua fa­mosa tentativa dc simplificação do problema. A lei é sempre a causa eficiente de toda e qualquer obrigação: jamais sua condição determinante. bnganam-se os que apontain-na entre as Jantes mediatas, mesmo quando restringem-na a fato constitutivo das chamadas obrigações "e.v lege". I lá sempre um fato, ou uma situação, que a lei leva em conta para que surja a obrigação.

Devem ser considerados fontes das obrigações unicamente esses fa ­tos constitutivos.

Hm resumo: todas as obrigações sào legais se. por legal, sc entende que, na origem de todas, como sua causa eficiente, se encontra a lei; nenhu­ma obrigação é legal, se como tal se entende a derivação direta da lei, sem um fato determinante.2

Na locução fontes das obrigações compreendem-se os fatos constitu­tivos do debitum e da obligatio, visto como. no Direito atual, nào sào ele­mentos separados da obrigação, como eram no Direito romano, segundo Pacchioni.5

A classi ficação das fontes mediatas das obrigações tem preocupado os juristas e legisladores desde o tempo dos romanos. Todas as investiga­ções doutrinárias partem, aliás, das fontes romanas, mas, cm verdade, é questào de escassa importância prática. Decerto, há interesse em determi­nar o fato determinante da obrigação: por isso que, se c um negócio ju ríd i­co, cumpre verificar sc foram observadas as condições essenciais a sua validade. Mas a exata determinação das fontes e. principalmente, sua siste

' M w h c t u . •*!’ c i l . p

I Ihmiéi i ii </« Ihilhntn, ." piiiu', v» | I |> „mh

Ohrifptçò es 35

madzaçâo constituem problemas de interesse doutrinário a que os Códigos drvem conservar-se alheios. Os de inspiração alemã silenciam a respeito, ittlitiando a orientação certa. Os de inspiração francesa, influenciados peloI incito romano, determinam e classificam as fontes das obrigações, em preceito sem aplicação prática. O novo Código Civil italiano manteve esta"tentação. seguindo, porém, a célebre classificação de Gaio, ao dispor

(art / / 7.?) que as obrigações derivam do contrato, do fato ilícito c de todo iiti > i 'U fato idôneo a produzi-las na conformidade do ordenamento jurídico.

O Código Civil pátrio acompanhou o Código alemão, omitindo-se.

Jit \s Fontes das Obrigações no Direito Romano, hntre os romanistas ln\ r.i divergência quanto à determinação das fontes das obrigações no direi­to i l.issieo. Três textos são apontados, todos atribuídos a Gaio. O primeiro te/a "(hnnis ohligatio vel ex contractu nasci tur vel ex delicio.” No segun- itn que ê um fragmento do Digesto-44-7-/ , está declarado: “ Ohligationes

mtl «•» i ontractu nascuntur aut ex malefício, aut pm prio quodam ju re ex jHirie\ causaram figuris." No terceiro, por fim, encontra-se referência a •b n nações quasl ex contractu e quasi ex delicio , a propósito da tutela, frug 5. Digesto-44- 7, interpretadas como subcategorias das obrigações decorrentes de vánas causas. A classificação que as abrange, ao lado do «fonlmto e do delito, acha-se nas Institutas de Justimano III; 27, IV, 1.

Desde as ponderações de Savigny e Pcrozzi duvida-se de que esta di- >iH.iu quadripartída seja genuinamente de Gaio, dividindo-se as opiniões «•mu i bipartiçuo e a tripartição. Contudo, inclinam-sc muitos para a opi- niil< • ito que o Direito romano clássico admitia, ao lado das duas fontes fun- dmin-m.iis das obngaçõcs. os contratos e os delitos, outras fontes HkiiiiIii t td.is pm prio quculam ju re* Mas, de acordo com as Institutos, A ÍI m i i i c que, no Diivito romano, eram quatro as fontes: o contrato, o deli- fu. i* i/id/'. mntrato e o quase-delito. Prevaleceu, para os modernos, esta 1 1* . ili. k.io. acolhida no Código Civil francês, c. sob sua inlluência, em• m im i I, k i s I.i ç ò c s Pothier. que a retomou, acrescentou quinta fonte: a lei/

II t I ih II Ic k ío Quadrípartida. A classificação quadripartída tem sido tiliii iida Nu próptiu França. Plamol tachou-a de superficial e artificiosa.

36 Orlando l» ><>!■•>

Mostram seus opositores que nào abrange todas as obrigações, deixando dc lado. por exemplo, as que resultam da declaração unilateral de vontade. A censura severa dirige-se à figura equivoca do quase-contrato, hoje abando­nada.

Ao reparo quanto ã insuficiência, responderam seus adeptos que o Código acrescentara à lei a> quatro fontes, como. de modo inequívoco, pro­cedeu o legislador italiano de 1865. Mas não a melhorou, visto que a lei nào pode ser fonte mediata de obrigações.

Para eliminar as subcategorias do quase-contrato c do quase-delito. que perderam seu sentido no Direito contemporâneo, Planiol reduziu ao ato jurídico c à lei as diversas fontes, argumentando que as obrigações de­rivadas dessas figuras resultavam realmente da lei, tal como as provenien­tes de delito/ A classificação de Planiol despertou entusiasmo, mas. apesar dc sua simplicidade, é hoje rejeitada, porque confunde as fontes mediatas com a fonte imediata.

A verdade é que a redução das quatro fontes a duas nào obedece a cri­tério ngorosamente cientifico. As criticas dirigidas á classificação simpli­ficada revelaram a dificuldade dc sistematizar em categorias plenas as diversas fontes das obrigações. Nào sc aceita mais a classificação do Códi­go de Napoleão. A de Planiol está igualmente abandonada.

22. C l a s s i l k - u ç â o A n a l í t i c a . O Código Civil italiano cm vigor, reconhe­cendo a impossibilidade dc reduzir a algumas categorias gerais as diversas fontes das obrigações, rcporta-sc às fundamentais, que sào o contrato e o ato ilícito, englobando as outras num grupo heterogêneo, as que consistem nos fatos idôneos a produzi-las, segundo o ordenamento jurídico. Consti­tui, segundo Mcssineo.* uma categoria em branco.

Neste grupo, acham-se compreendidas várias figuras. Nào é uma so­lução cientifica, mas. ao menos. nào se pode tachar de artificial a classifica­ção. Permite, quando nada, que se discriminem os diversos fatos constitutivos. Tais sào: o contrato, a declaração unilateral de wntade. os atos coletivos, o pagamento indevido, o enriquecimento sem causa, o ato ilícito, o abuso de direito e certas situações de Jato. Todos sào condição de terminante do nascimento de obrigações. Afora os atos Iicitos e ilícitos, en

7 (íb Cil.. n" N07 I i u i c nov Tiln I tilgoii n> rnlu/iu IihLh Imit*- •> U • H \4aHUitltr t/i Hntltt) ( I» illr t ( i. .,»h vu l " p ' I I

Obrigações 37

quadram-se as outras no grupo que Gaio chamou variae causa mm jigu rae.V classificação analítica merece a preferência da corrente moderna dai icncia civilista.1'

«•' ( lassificaçàu Sintética. Nào obstante a dificuldade de classificar as di­versas tontes das obngaçòes em categorias gerais, o problema não é mso- I.i\ cl. uma vez se analisem os fatos jurídicos na multiplicidade dc suas **pa:ies. De tal análise, chega-se à conclusão dc que há obrigações rcco- ii!m . nlas pela lei em razão da tutela dispensada à autonomia privada, en-■ l«i.iiito outras derivam de certos fatos humanos, naturais ou materiais, a que a lei atribui essa eficácia.10 Essa diversidade dc condiç ões determinan- N < d.i obrigações corresponde à classificação dos fatos jurídicos Jato sen- <i< Rccordc-se que tais fatos podem ser naturais ou humanos. Sub- ih\ nlvin-se estes em licitos e ilícitos. Por sua vez, os fatos licitas compre- •lulcm duas categorias: a dos negócios jurídicos c a dos atos jurídicos \u u 10 sensu.'1 Os fatos naturais 011 fatos jurídicos stricto sensu são acon-ii t ii iicntos independentes da vontade humana ou simples fatos materiais Artados de potencialidade jurídica. De todos esses fatos jurídicos a lei faz ilrmui obngaçòes. Esgotam, obviamente, as condições que determinam «(I provocam seu nascimento. Uns são voluntários, os outros involuntá- ftui Pertencem á categoria dos fatos jurídicos voluntários: os negócios ju- dUlcos. os atos jurídicos stricto sensu e os atos ilícitos. São involuntários nk outro».

A distinção baseada na volunturiedade dos fatos não inllui dccisiva- ItMHitc ii4i v. I.issifieaçào das fontes das obrigações. O que importa, para esse Hiii .• isolarcnireos/ú/íM uiluntários os que se destinam a produzir efeitos | iii iiln «■ conforme o intento do emitente da declaração de vontade. C ons- Ittucin i alegoria autônoma c homogênea na produção dc obrigações a que m <l.i i< .<i n 11- mo jurídico especial ao sc exigir, como pressuposto de sua va- ||iIn«I< , <i i .ip.iculade de quem os pratica. Quanto aos outros, embora volun- Milov u.io e\igem esse requisito, nem se realizam para que a lei tutele a «Io i<l,u!< voliliva, determinando a produção dos efeitos perseguidos. Como Italo* <■ >n iliiutiv os ile ohnjiaçào nivelam-se aos jatos involuntários. Nào os

38 Oriundo (iarnes

toma a lei para lhes atribuir eficácia conforme a vontade manifestada, ou, mais precisamente, o intento visado, mas os considera, como anota Pacchio- ni. em sua materialidade objetiva, sem se preocupar, quando são voluntá­rios, sc o agente quis o efeito jurídico legalmente predeterminado ou. parti- cularizando, se quis a obrigação dele resultante.

Nesta linha dc pensamento, as fontes das obrigações dividem-se em duas categorias:

a) os negócios jurídicos ;b) os atos jurídicos não-negocia is .1:

Na primeira categoria estão os contratos, os negócios unilaterais, as promessas unilaterais c os atos coletiw s. Na segunda, os atos jurídicos stríeto sensu. os atos ilícitos, o abuso de direito, os acontecimentos natu­rais, os fatos materiais, as situações especiais que. por sua natureza, se qualificam como fatos constitutivos de obrigações. Hntre os chamados fa ­tos materiais encontram-se os que se revelam, por exemplo, pela proximi­dade de duas coisas, como é o fato da vizinhança. Entre as situações especiais, aquela em que alguém sc encontra por ter parentesco próximo com outra pessoa.

Sào, realmente, fontes diversas, que não devem ser reduzidas à cate­goria única, embora assim sc simplificasse o problema. Dir-sc-ia que a lei e a fonte imediata, c o fato jurídico, a fonte mediata, mas perderiam todo o interesse a discriminação e a classificação. A diversificação impóe-se para m elhorfrisar a diferença de tratamento dispensado pela lei às duas catego­rias gerais. Quando a obrigação provém de um negócio jurídico, há dc cor­responder á vontade do devedor. Quando provocada por ato ou falo não-negocial. produz-se. em alguns casos, ao arrepio da vontade do obriga­do, por estar predeterminada, invariavelmente, na lei. A certo falo, respon­de a fortiori certa obrigação. Uma vez que a obrigação onunda de negócio jurídico é desejada pela parte que a contrai espontaneamente, autolimitun- do sua liberdade individual, só as pessoas capazes podem assumi-la. pois

12 Larvtv distingue as obrigações derivada* dos negócio» jurídicos diis >1111 dt m.1111 >1*MipiMIos d c íuto li*)íaliiMMi(c regulados, advertindo ijuc. enlre cm. . ............. ii|i*inpuslocnficeitilus wihiiuxJc»do nirk|ii<xiiiicntii iniuHtoi'>!•>'At ' ih<i< )< ■•/.<N‘liHin u h h 1*. I II. p 4

Obrigações 39

cM crm declaração de vontade válida. Quando independe de declaração, o requisito da capacidade não se exige, posto não possa nascer para certos in- i <i|»a/es, como nas provenientes dc ato ilícito.

M Negócio Jurídico. Os negócios jurídicos constituem a mais abundante lontc de obrigações.13 Quer bilaterais, quer unilaterais, geram-nas. Na fOmliluiçào das obrigações oriundas desses negócios, a capacidade do obi i^ado tem a marca de um traço distintivo da categoria, mas a singulari- •l.i.l propriamente dita dessa fonte de obrigações reside no caráter eminen­temente voluntarista dos atos que compreende. A obrigação proveniente de M« »;.i. 10 jurídico c quenda pelo obrigado, tle a contrai intencionalmente, Agindo na esfera dc sua autonomia privada. Ao provocá-la, escolhe livrc- iMcntc i> tipo que a lei lhe oferece para obter a tutela do seu interesse. Pelos M>I|ih'ioh jurídicos não se enam apenas direitos, mas, também, obrigações. A» mi.ii . das vezes, para adquirir determinado direito, assume o indivíduo »*«m« l.ii.i obrigação. Outras vezes, obriga-se por simples declaração dc sua viMiMdr. sein que seja imediatamente necessária a existência da outra parte iln relação obrigacional. Mas, em todos os casos, comprometendo-se a uma |Mt**lHçáo a ser satisfeita como, onde c quando lhe convenha, por determi- <«.», 1.1 piópria ou de acordo com a pessoa para a qual se obnga. £ . cm suma

/«/>. niade de obrigar-se aspecto particular do principio da autonomia tio H»tt>ulc, que distingue os negócios jurídicos como uma categoria espe-* Ul il. latas constitutivos das obrigações. Esse principio nào vigora na en­lato .1,1 obrigações cuja condição determinante nào é um negócio llt> id ll o

I >» fatos constitutivos de obrigações negociais sào: a) os contratos; b) M t«/<n < oleti\i>s; e) os negócios unilaterais; d) a promessa unilateral.

t K iiiuin importantes são. inquestionav elmente, os contratos. Consti- bivm ii loiili i'.it excelência das obrigações. Seu estudo, objeto da parte es- l * i ...i do D onto das Obrigações, abrange a exposição dos princípios

I l l i . i n / / V, ..«■ I I -tu r i , I n . . . < .iiiiM.i I u r u i . i . Sego: ta í i t u r i i lú n . S t o l f i . Teoria dei Se-| i. I • llltll !•//. <V S. «>1(11.1111 . mu il'M-. nlhi I < < 1 tu dei \cgi>:íu (iluinki u, Sciulo-

. i •iinidti i. I . iinnl. ,N. • in Ihii' íJh ii. < iniv-vMi, Relevama detVInlcnioi .. . i . l i . i n . > l l i i iv . . , / 'VA . «•.•> mi. /» , h / i . .« All'4l«tk' |<>. /.'/ X eg iiiK i .liir iilii i«, S u

11 ,\> %!••• M ...... H. •»>»>«,. HIII at. Alaii, .i.. I Vvyi* H> Jitndi,l l i l l l . . 1. I-I / / \ ............ l n< i . l l , < ‘ Urt.i . i . l . <4 I I \ « l t '< <»> I w i J l l O . \ I

1.1

40 í Mundo Gomes

gerais que os disciplinam e o exame dos npos definidos na lei Não seria possível, mesmo em apertada sintese. tratá-los neste capitulo. 4

Registram-se, também, como negócios jurídicos constituídos pelo concurso dc vontade certos atos que. na conformidade dc nova sislcmati- zação, exorbitam da categoria dos contratos, tais como o ato-i-ondição e o atoHidetivo. Em principio, disciplinam-se. porém, pelas normas do LUrei- to contratual.

25. Ne|»ócios II nilaterais. Camo fonte de obrigações, os negócios unilate­rais têm menor importância do que os contratos, mas. apesar de nào consti­tuírem freqüente fato condicionante do dever de prestar, o negócio unilateral inclui-se entre os fatos constitutivos dc obrigações, como acon­tece. por exemplo, com o testamento.

Desta categoria, salientam-se as promessas unilaterais. O Direito atual reconhece a possibilidade de alguém sc obngar por simples declara­ção de vontade, independentemente do concurso dc outra pessoa. Fm con­sequência. a declaração unilateral dc vontade passou a ser considerada fonte de obrigações. (R A) O novo lexto do Código Civil preferiu a denomi­nação de atos unilaterais, excluindo do seu bojo os títulos ao portador c in­cluindo a gestão dc negócios, o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa. Nào sc pode. porem, incluir na declaração unilateral de vontade situações como o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa. O Código Civil português de 1966, acertadamcnte. dá a essas situações a ca­tegoria de fontes autônomas dc obrigações (RA).

Pela sua importância, doutrinária e prática, scrào examinadas à parte.

26. Atos Ilícitos e Abuso dc Direito. A maténa constitui um dos mais im­portante capítulos do Direito Civil. A teoria da tvsponsabilidade civil, a que se tem dado largo desenvolvimento, estuda precisamente as obriga­ções provenientes de atos ilícitos. Embora nào tenham conteúdo diverso de outras obrigações oriundas de fontes diversas, redu/indo-se praticamente, sob esse aspecto, ao dever de indenizar, seu exame deve procedcr-sc com maior profundidade devido ao relevo doutrinário c interesse prático da ma téria. Neste parágrafo, basta assinalar que o delito civil é um dos atos mais

14 V., «I<< <1111111. ( im M u i, Furenv. Km

Otuigaçne.i 41

prolíficos dc obrigações. A lei impõe aos que o cometem a obrigação tipica dc reparar o dano que causa.

A teoria da responsabilidade civil será exposta cm (RA) outro volu­me, A pane, no qual se reunirão os capilulos 27 a 33, da edição deste livro, interior ao novo texto do Código Civil (2002). onde o autor cuidou, origi­nalmente, da matéria neste volume “Obrigações"; (RA) outros capítulos;•»' que o ato ilícito nào será estudado simples c unicamente na sua função «ir fonte de obrigações.

Nessa exposição, hão de incluir-se algumas notas a respeito do abuso de ébrito. Apesar da dificuldade de sua caracterização e das vacilações a propó- Mtn de siia configuração como instituto, a verdade é que o exercício anormal dc um direito pode criar para o prejudicado uma pretensão contra quem prati- i mi o ato abusivo ficando este obrigado a indeni/ar o dano causado ou a abs- ttiie da pratica do ato abusivo. O abuso de direito constiuii, desse modo. i mi-.a ucradora de obrigações, ao lado dos atos ilícitas, com os quais não se tinhmde. mas dos quais sc aproxima pela similitude dos efeitos 1

(RA) Kssas distinção e aproximação fizeram com que o novo texto doI Odipo Civil acolhesse a categoria abuso de direito, enquadrando-a como M<" Ulcito. ao dispor no scuart. 187 que, também, comete ato ilícito o titular di um direito que. ao exercê-lo, excede manifestamente os limites iinpos- im pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes

) J Situações dc I ato. Há certas situações de fato a que a lei atribui o efei- i* i de Miscitarcm obrigações. Algumas eram denominadas quase-contratas, |i**m< • a e> siõo de negócios e o pagamento indevido, mas. entre nós, a figu- |V «Io ./(/,/>. . ontralo é desconhecida; a gestão de negócios era disciplina­da tio lesto de 1016. como espécie contratual e. no atual, o é como ato «*•«•1 <>i> i.il o pagamento indevido, impropriamente embora, era regulado Wt* i ihIi .o t ivil. na parte dedicada a extinção das obrigações; (RA) hoje, lltt Im w , lambem, entre os atos unilaterais. Melhor teria sido a sua especi- •t. «*i........ . uma categoria das fontes autônomas (RA).

\<t lado dessas ligunis jurídicas submetidas á disciplina sistemática, M** l'*vôe-de«..n entes de fátos malen.ii> que a lei prevê, impondo obriga- jkftat <t miiii i m .r diuts puites Puupu .ao situações de/ato. tais obrigações

H i I ti»- *••»!•* tHê • ih / , NNlA NMIMIIII I MctMi (tfí H 71

42 Or/arula (iomcí

sào chamadas obrigações legais, no pressuposto de que derivariam imedi­atamente da lei, Trata-se, porém, de generalizado equivoco, porquanto exi­gem, para surgirem, que sc manifeste a situação de fato. Lsta è o fato condicionante e, portanto, a fonte. A rigor, não há obrigações derivadas imediatamente da lei.

As obrigações oriundas de tais situações de tato formam-sc pnncipal- mente no campo do Direito das Coisas. Iais sào as obrigações in ret/i scriptae, ob ou propter nem. Pelo fato dc ser vizinho dc outra pessoa, o pro­prietário tem obrigações impostas pela lei com base no fato nunenal da vi­zinhança, para dar um exemplo.

Das situações que condicionam o nascimento de obrigações, oferece particular relevo, a ponto dc ser destacada como fonte autônoma, aquela em que se encontra alguém que, sem causu legitima, obteve vantagem pa­trimonial à custa dc outrem. Diz-se que. nesse caso. há enriquecimento sem causa. A lei o condena, obrigando quem tirou o prov eito a rcstitui-lo.

Por sua crescente importância no Direito moderno, a teoria do enri­quecimento sem causa reclama sumária exposição á parte.16

If. V ii* I /v.

C ap ítu lo 4

OBJETO PA OBRIGAÇÃO

S u m á r i o : 28. Objeto <U prestação Requisitos 29. Prestação possí­vel 30. Prcsiuçio Mata 31. Pratnçào ifctemunávcl 3 2 .I.v<xxies 33. Prvst.n ções positivas. 34. Prestações ncgalivji. 35. PtesUçOcs instantâneas c continuas. 36. Prestações simples e complexas

IN ( Ibjcto da Prestação. Requisitos. Sào três os modos da conduta hu- ItMiM que |xxJem constituir objeto da prestação: dar, Ja zer ou nào fazer. M is |>,na que o ato. ou a omissào. tenha este sigimficado precisa reunir jtirv>ii|tiistos e requisitos exigidos em lei, para sua existência c validade.

A pivstação deve ser possível, licita e delerminável.

I» l*i i siavào Possív el. A regra ad impossibilia nemo tenetur esclarece su- ||« Imiementc o requisito da possibilidade. Sc o comportamento do deve- ilm t impossível, falta objeto á obrigação.

Importa, no enlanto. distinguir as diversas espccies de impossibilidade. Pode scr:

J a ) originária ou superveniente; v / h) objetiva ou subjetiva:

< ) total ou parcial.

Impossibilidade originária é a existente ao tempo em que se constitui■ mIm i| i. u> I »i/ se supcrwnicnte quando surge depois de formado o vín- fijlllu Hò .i inif<,t\%ibilldade originária priva a obrigação do objeto. A que p»httM iii MtMiltlii i ou t ' tingin o n Incnlo obrigacional

fcHtit tililili# i • iiiim t l>ilr ' m Nmti.WHi . ini

44 Orlando Goma

A impossibilidade originária nâo impede sempre que a relação sc consti­tua validamente. Uma prestação inicialmente impossível pode se tomar possí­vel untes do implemento de condição suspensiva a que esteja subordinada a obrigação. Também nào a estorva a impossibilidade temporária.

Numa obrigação a prazo ou sob condição, se a prestação se tomar im­possível. o vinculo será ineficaz, mas a ineficácia nào sc atribui à impossi­bilidade do objeto. Por outro lado, a impossibilidade originária não inutiliza a constituição da relação obrigacional sc seu objeto é prestação fu­tura, dc execução provável.

Impossibilidade objetiva é a_que existe para todos; subjetiva, a que diz respeito apenas a quem se quis obrigar. Pondera farenz que seria mais apropriado falar de inaptidào ou incapacidade A impossibilidade subjeti­va nào priva a obrigação de seu objeto; dificulta o cumprimento. A presta­ção subjetivamente impossível converte-se cm outra dc naturc/a especial. Assim, se prometo fazer o que não posso, respondo por perdas e danos. Ao contrário da impossibilidade subjetiva, a impossibilidadde objetiva consti­tuí obstáculo á validade da relação. Diz-se, nesse caso, que a obrigação é nula por ter objeto impossível.

Não se justifica a distinção entre impossibilidade objetiiw e absoluta. Sào a mesma coisa. Do mesmo modo. a impossibilidade subjetiva é sinôni­ma de impossibilidade relativa.

Quando a prestação e totalmente impossível, a obrigação nâo nasce, mas se a impossibilidade e parcial não determina ncccssariamentc a invali­dade da relação, porquanto a parte possivcl pode ser útil ao credor.

A distinção entre impossibilidade física e jurídica carece de relevân­cia. por idênticos os efeitos.

Pelo visto, o requisito da possibilidade da prestação só nào se atende quando a impossibilidade é originaria, objetiva e total.

30. Prestação Licita. Seria supérflua a exigência desse requisito, se não deves.se ser considerada a prestação cm si mesma. Há, com efeito, obriga­ções ilícitas pela sua causa que. não obstante, têm como objeto prestações lícitas. Nesses casos, a invalidade da relação obrigacional nâo decorre do fato de ser ilícita a prestação. Assim, no pacto sucessório, a prestação nào é contrária á lei; a ilicitudc reside na causa * Importa, pois, ter em mente queo requisito da licitudc deve ser examinado em relação á própria prestação. inquirindo-se sobre o que é devido.

- IulHKChl. IUHUb'iU di Pil ‘II» l IMlt |» 4/X

Obrigações

A prestação c ilícita quando cm si contraria u ordem pública, os l>« >ns11 .mines, ou normas imperativas.

Não é preciso que constitua delito Basta infringir proibições pariu u l.n es. que nào precisam ser expressas, resultando, não raro. dc deduç .10 .1.. tlslcmu legal. São, por assim dizer, proibições virtuais. Sua clasiu id.ul< n u ontra reforço nos conceitos de ordem pública e bons costumes

Cumpre distinguir a prestação ilícita da prestação juridicamente un ihivvnW. I Jma e outra podem ser contrárias á lei, mas a prestação é impo* »l\ el, do ponto de vista jurídico, quando a lei simplesmente não a admite. < llli itu se. além de inadmissível, conslitui ato punível.'

II Prestação Detcrminável. A prestação deve ser determinada ou. ao i iu i io h , dctermináwl.

Nas obrigações de dar coisa certa (certum corpus), a individualiza vJo do objeto dá-se ao ser contraída. Sabe-se. precisamente, qual o ob|elo lu picstaçáo. como é o caso da venda de certa coisa: o vcndcdoi só ■> deso

l>i ir 1 entregando o bem individualizado.Não é necessário, porém, que o ob jeto da prestação seja determinado

dt *.ilc o inicio. Basta a indicação dos elementos necessários à sua dctemii Ibiçao 110 momento em que deve ser cumprida Di/-se. nesse caso, que . /. tnm uuiw l ou determinada pelos caracteres comuns a outros bens v.ilr d)/cr. | v Io gênero. Por isso, chama-se obrigação genérica aquela cu|o oh | n lo i.Hioste na dação dc coisa indicada pelo gênero. O gniu de indi-u imi IMKAo e poicin, mais forte nas que nào têm por objeto ctnsa\ tungn* iim> uao obstante, é impossível fixar, desde o começo, a quanto monlaia o l»i»iamcnlo

I m regra, aspn-staçôiw determinàveis compreendem os bons que |*> dt'111 11 substituídos por outro da mesma espécie, qualidade e qu.uitul.nl» I t l o t, « u s i e t l v c i b de setem pesados, medidos ou contados Contudo. />. n> fUnei^ / ' |X K le i n constituir, pela vontade das parles, objeto dc prcstnçiVuk............. como sc verifica com a compra de gravatas expostas numa vílrluh I »o mesmo modo, 1 onas não tangíveis sào suscetíveis de servir como

| V .kl I II 1 |, .ll. I II 11(111 h i iti h«l • ill 1» 4 ft> i|Ki «U •• < i#MM«*r m iI.» «*«• «.»•«• m ftlli Am

kbl I «!••«••• IMIIIIMMI M»» llf IMII | ‘ ‘ I* 'I» |||||*Ú

46 Orlamlo Gomes

objeto dc prestação determinável. coino ocorre sc o devedor se obriga a en­tregar três quadros de um pintor.5

Entre as prestações determináveis incluem-se as que têm como obje­to coisas dc gênero limitado, que se determinam entre algumas de número c caracteres certos, como, v.g., a prestação dc entregar uma rês de determi­nada raça, integrante de certo rebanho.*

A prestação de obrigação genérica deve ser individualizada para scr cumprida. O cumprimento da obrigação efetiva-se, por outras palavras, após a individualizaçáo. A passagem da indeterminação relativa para a de­terminação chama-se concentração do débito. Uma vez concentrada a prestação, a obrigação genérica converte-sc em obrigação específica Fei­ta ã escolha, que compctc normalmente ao devedor, aplicam-sc as regras atinentes às obrigações de dar coisa certa F.mbora a coisa seja fungível por sua própria natureza, não pode mais scr substiniida. passando a consti­tui robjeto de prestação determinada.

A determinação pode depender não somente da escolha do devedor, mas. também, de terceiro, que proceda como árbitro, ou de circunstâncias, como, por exemplo, a prioridade estabelecida pelo nascimento de crias.

O dev edor de prestação deterrnináwl pode dar qualquer coisa do gêne­ro, mas não lhe c lícito escolher a pior. nem está obrigado a prestar a melhor.

Embora a prestação dctcnninávcl sc determine com a concentração do débito, o perecimcnto da coisa separada para cumprimento da obrigação carece de relevância, por isso que nào exime o devedor de prestar outra. Não há impossibilidade, porque o gênero nào perece. Assim, antes da esco­lha, nào pode alegar perda ou deterioração da coisa, por força maior ou caso fortuito. Mas, em casos excepcionais, o cumprimento da obrigação sc toma impossível com a destruição involuntária dos bens, como aconteceria sc fosse prometida coisa que não mais sc fabricasse. Nesses casos, estará exonerado por impossibilidade da prestação.

3 2 . E s p é c i e » . As prestações classificam-se de harmonia com diversos cri­térios, mediante os quais se enquadram em categorias reguladas por nor­mas diferentes. A diversidade dc regime legal justifica a importância prática das classificações admitidas.

5 VonTuhr, TnumU> Jc!a.\ONigMÍom .i I. p 12.1 .itm/./irr.i A ■ JiHbht j. «.»■■ . iI, p IfiJ. ( ikí t ivil. (K\| «ri 244(H\|.

!• I M rn/. i>t> i'M . p I6S

ObrigiuxicA 4?

C onsideradas em seu objeto, dividem-se em prvstaçi/cs /*n jjin n * íd >;<Uivas. Pertencem á categona das positivas as prestações de <hii > dk Ia ia As negativas compreendem as dc não fazer.

As prestações de dar. subdividem-se cm prestações de dar < olsa h ita• dc dar coisa incerta, constituindo estas o objeto das obrigações gene/ u .j V. obrigações de dar compreendem as de entregar e de restituir a coisa

As prestações de Jazer podem consistir na prática dc um atu estriüi mente pessoal ou exeqüível por outra_pessoa. F.stas sáo designadas pela pu^são prestações fungiveis. que nào tem muita propriedade; as outia wi lam não-fungiwis.

I ncaradas pelo modo de execução, classificam-sc emprvsiaçtim ms- lunt.incas e continuas.

tendo-se em \ ista a sua composição, dividem-se cm prestações uni Uh c múltiplas. As prestações múltiplas sào objeto das obrigações < v/nulaII ut \ e alternativas.

Analisadas sob o aspecto da atividade do devedor, sáo \im ple' ou■ i xnplexas.

Na.s prestações de coisas, importa distinguir as que tém poi ob|elo ui de coisa existente ou atual e a dc coisa tutura.

11 Prestações Positivas. São[Hisitiviis as prestações consistentes nn um • t u v .11 ms atos do devedor.

Subdividem se em prestaçÕHs de coisas e prestações de fatos t oiw ntih in objeto, respectivamente, das obrigações dc dar e de fa. < /

A-. / / n a t a ç õ e s d c c o i s a s consistem na entrega dc um bem. •eja pm.t lli iianslcrir a propriedade, seja para lhe ceder a posse, seja paia icslliul Ia• > t onlialo dc compra e venda origina para o vendedor a obrigação d* liiiii .nntii o dom uiio da coisa vendida, que cumpre, entregando-a ao com |.i nliii pela lonna da limltvfto O contrnlode locacilo gera, para o Uh adoi, a ••Im (» .•■>, io de ceder o uso da coisa, mediante a tiansmissAo dc aia po i 11 i o i i i i n i o dr «o i d i m I i i I o dá niiM imenU* á ohngaviM dc devolver a c o i m u - i •

t u . Ia c i i • n p i c s l i m t i A - . olni||asò< s o iiu n d a . . 1» v . c » contrato*, nomeado h i i l u l o d c | l u * l t * v A o . t e m t o m o o b j e t o / w r i W j i V t d c < • i í w í

N a p i o t a ^ i l o < lc i l . i i \l> i, i o m u s i i . o d i v c t l o t l i i U l t l c t t , | H ' l a l i i u l l ^ A u , a

p i o p i ii i l i u l i * d< l i m a c o l M , n a d c e n l i i y a i . p i o | n i i U t i n a o ( » m i o i i o j j o / o d a

• o t m i n a i l f f i i l l t i i t i • ! • '« o l v r m • o i « m t | t i> o i e i v o d o t i c d o i A t l u l i i K i l o í

48 O rh in J u (iom cs

importante, como pondera Antunes Varela, porque a possibilidade de bus­ca e apreensão para entrega pelo juiz. ao credor, só tem cabimento sc a prestação c dc entregar ou restituir.

As prestações defatas consistem em atividade pessoal do devedor, O contrato de trabalho produz obrigação que tem como objeto a execução dc serviços. Tal obrigação é de Jazer,

Nem sempre as obrigações são exclusivamente de dar ou dc fazer, Nào raro. misturam-se prestações de coisas c dc fatos, classificando-se a obrigação, nesses casos, pela predominância de uma sobre a outra No con­trato de empreitada, a atividade pessoal do empreiteiro pode scr menos im­portante do que o fornecimento de materiais, predominando, nesta hipó­tese, a prestação dc coisas, a ponto de scr equiparado à compra e venda. Já a empreitada de lavor consubstancia prestação de fatos.

A distinção entre as obrigações de dar e as de fazer deve ser traçada em vista do interesse do credor, porquanto as prestações dc coisas supõem certa atividade pessoal do de v. edor c muitas prestações dc fatos exigem da- ção. Nas obrigações de dar. o que interessa ao credor é a coisa que lhe deve scr entregue, pouco lhe importando a ativ idade do devedor para realizar a entrega. Nas obrigações de fazer, ao contrário, o fim c o aproveitamento do serviço contratado. Sc assim nào fosse, toda obrigação dc dar seria de fa­zer. c \ice-versa.

Interessa distinguir as prestações de coisas das prestações de Jatos. Importa a distinção principalmente quanto aos limites do poder do credor, á possibilidade de cumprimento da obrigação por terceiro c à sua transmissi- bilidadc por sucessão hereditária.11

De referencia á extensão do poder do credor, não se lhe permite exigir que a prestação de fato seja satisfeita coativamente na forma especifica se, para tanto, há que sacrificar a liberdade ou outros direitos personalíssimos do devedor. Para esses casos, vigora plenamente a regra nemo precise cogi potest ad factum. A obrigação de fazer converte-se em obrigação de dar, satisfazendo-sc a prestação com o pagamento de perdas e danos, se não for

7 Direito das Obrigaçõe.s, p. 76. A prcsíaçào pode consistir na entrega ik- uma coiau mperlenccnlc ao ciedor, dc coisa que pas&a a lhe pcrtcnccr: dc coi sa que conliriua .< pci tenccr ao devedor, dc coisa que é rcstitukla. cm outras puljw.iv A pii \I.k-io «U uma quepa.*ttráapcrtciKeriiocricdar«òiMÍrniiccxcciKÍiocoativiiM'Hor<i>ii , ■ *i, .n >1ludica -iio compulsória) nu proim .tn iririmlâvcl «Ir uimIm .................. . n |i>>u .mIh

H Vou t iiIm. oh cn p l>

Obrigações 49

•|h> que por outrem podem scr cumpridas, à custa do devedor. O poder do t •«-«!■ »i nas obrigações de dar c mais extenso, nào se detendo. sequer, diante il*i msolvência do devedor.

Quanto á possibilidade de cumprimento da obrigação por intermédio <W ii rceiro. existe nonnalmente se a prestação é de coisas. Ao credor nào mu 11 s.i que o bem seja entregue pelo devedor ou por outrem. Nas obriga- fftes de fazer ocorre, dc regra, o contrário. Importa ao credor que a ativida- lk K|a desenvolvida pelo devedor, pois que contratou em consideração á pr sm m deste, isto c. intui tu ftersonae. Assim, contudo, não c sempre. Ou- lins \ e/es interessa-lhe, apenas, o serviço. Neste caso. a prestação pode scr |Hlisl< il.i |x»r terceiro, seja porque admitida essa possibilidade, seja porquei ii lotma de execução mais útil.

I\>r fim.somente as obngaçòes de dar se transmitem poi sucessão he- tvdiiAria.

As prestações de coisas podem ser determinadas ou determinávvix, N" piimciro caso, a obrigação c de dar coisa certa. No outro, de dar coisa In* r>1a.

Aplicam-se-lhes regras distintas. Nas obrigações de dar coisa certa, o0 i iti .i i i ,Vn pode ser constrangido a receber outra. A prestação só se satisfaz W m ii .i entrega do corpo certo, individualizado ao ser contraída a obrigação.

I m consequência, vigoram, em caso de perda ou deterioração da coi-• i i i «cguintes normas: v

I“) sc a coisa se perder, sem culpa do devedor, a obriga-I çào fica resolvida para ambas as partes;

2“) se a coisa se deteriorar, sem culpa do devedor. abre-se para o credor a alternativa de resolver a obrigação ou aceitar a coisa, abatido do seu preço o valor que perder;

V) se a coisa se perder, sendo culpado o devedor, res­ponde este pelo equivalente, mais as perdas e danos;

4*) se a coisa se deteriorar, sendo culpado o devedor, o credor pode exigir o equivalente acrescido de perdas e danos ou aceitar a coisa no estado em que se encontra, mais a inde­nização dos prejuízos.

Ki ) i i i , | i i i n n s r e g u l a m as o b r i g a ç õ e s q u e tè n i p o r o b j e t o a restitui-■ iti u m a i m sii I mi u im i d c p c id u . ni c u lp a d o d e v e d o r , o c r e d o r a so -

fUtii i «'i i i ti.»<.• !>• li> i 1111mi i>iI, ' . i|mi u'-.piMiili' p e lo e q u i v a le n te m a is , jU * *' d a n iK I iii i ii'i<i ili ili u «i-•«.o,.........m i u i l p . i d o d cv c tU u , o c t c d o i

H , f|n l,i i il <|ii i| ■ II !>■ , iii i i > <• <li ■ i ilm ll*i i ulp.ido. n i H iloi

50 Orlando Gomc\

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pode exigir o equivalente ou aceitar a coisa no estado em que se uchc. com direito a reclamar, cm um ou cm outro caso. perdas e danos.

Nas obrigações de dar coisa inccrta, da espécie das genéricas, o de­vedor nào pude, antes da escolha, alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito. Mas, feita a escolha, a obriga­ção passa a sc reger pelas normas próprias das obrigações de dar coisa cer­ta. A prestação pode scr de coisa futura, isto é. que ainda nào tenha existência no momento em que a obrigação é contraída, mesmo que haja apenas a possibilidade de que venham a existir.

A prestação de fatos pode ser personalíssima, ou não. Para exprimir a natureza pessoal ou impessoal do serviço contratado, fala-se cm fatos fun­gíveis e não-Jungíveis. Mas até o serviço que pode ser prestado por outrem que não o devedor comporta a restrição contratual de que por este o seja. A rigor é personalíssimo sempre que deva ser executado somente pelo deve­dor, porque depende de suas qualidades pessoais. Admitc-sc cm certos ca­sos que, sob sua direção e responsabilidade, outras pessoas o auxiliem

Cumpre distinguir as prestações sob o ponto de vista da possibilidade de serem satisfeitas ou nào por terceiro. As regras são diversas. Quando es­tipulado que o devedor preste o fato pessoalmente, o credor não é obrigado a aceitar dc outrem a prestação. Se resulta do contrato, independentemente dc cláusula expressa de que deve ser prestado exclusivamente pelo deve­dor, como a pintura de um quadro, por artista de fuma, a obrigação é, do mesmo modo. personalíssima, mas, se o fato pode ser cumprido por tercei­ro, o credor, cm caso dc recusa, pode mandá-lo executar à custa do devedor. A prestação também pode scr satisfeita ainda por outrem, consentindo o credor. Nos casos de impossibilidade superveniente, aplicam-se as seguin­tes regras: ^ tf* i /fm &A

/ j 1*) nào ha\ endo culpa do devedor, resolve-se a obrigação;2“) sendo culpado o devedor, responde por perdas e danos

A responsabilidade do devedor por perdas c danos ocorre ainda quaii do sc recusa a satisfa/cr prestação a cie só imposta, ou só por ele exeqüível, e quando o credor, embora possa mandar executar o serviço por terceiro, prefere pedir indenização.'* (RA) O novo texto do Código Civil estabelece

V on I ilht oh iH p M

Obrigações 51

i p« issibilidade de o credor, em caso de urgência, executar ou mandar exe-i utar o fato. independentemente da autorização judicial, com direito a pos-ii nor ressarcimento (RA).

0 fato, que constitua o objeto da prestação, pode ser de terceiro como, por exemplo, o consentimento da esposa, mas o promitente respon­de vr este nào cumpre, eis que o contrato não obriga a quem não for parte.

U Prestações Negativas. A sprestações negativas constituem objeto das obrigações de não fazer.

Menos freqüentes do que as prestações positivas, podem ter como ob- |i m abstenções economicamente importantes, que lhes emprestam relevo im v ula jurídica, como. dentre outras, a proibição de concorrência, o impe dliiiento de alienar determinado bem, algumas limitações ao exercício do direito de propriedade,

A obrigação de nào fazer tem por fim impedir que o devedor pratique Mi* que tona o direito dc realizar se não tivesse sc obrigado a abster-se.1 m111. iria auto-restrição mais enérgica à liberdade pessoal, admitindo-se que ini.i valem as que ultrapassam as fronteiras da liberdade jurídica.

A prestação negativa ptxie consistir numa abstenção ou num ato de tole- ftJ»< 1,1 \ rigor, a obrigação de nào tazer exige do dev edor uma omissão. com- pm tuIcndo-M nesta a tolerância, entendida como abstenção dc resistência ou upnMi,,in a que estaria autorizado, se a obrigação não proibisse.10

1 nquadram-se entre as prestações negativas, para alguns, as que têm inh obictn detenninadapermissão. Considera-se esta como uma das moda- li.lni i da tolerância, admitindo-se, cm conseqüência, como obrigações i>- >i.i!r. .is as que encerram os deveres permissivos, a que sc refere Von lu lu "

Ao contrário das prestações positivas, que somente se satisfazem me- .ii mi ,no evpcciflco do devedor, as prestações negativas caracterizam-se l»t i > , ondul.i omissiva, de modo que o inadimplcmcnto da obrigação sc « s n l i n iii ii.i prática do ato proibido.

( nino, porém, a abstenção pode tomar-se impossível sem culpa do *1* \. ilui i ntende se que. nesse caso, a obrigação sc extingue.

V . m | itfci h i i l t f t ' 1 Wi/ii;,ji HUU\ l I (■ I ! I'. < ie .iuM li>pn ifirii'U nii«|U « s« obn-04 (•-••• iMi m v,, iii|t. i iii ih 11 ■ i|m > 1.1 ,ji) .1. »u ii ' obre o seu terreno

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Sc i» devcdoi piatu.11 i> ai»«. pode sei compelido a desfazé-lo, sob pena dc se desfa/er á sua custa, *• indcm/ar as perdas e danos.

\ pn\ta<,>io ntyatiwi tcsiilln «l<> contrato, da sentença, ou da lei.

'S. IVfütaçfte» Instantâneas v C niifinuus. Dizcni-sc/mftíHfJMeaç as pres­tações que se realizam de unia >0 vc/, etn determinado momento, como a entrega de uma coisa.

( ontinuas. as prestações cuja execução compreende uma serie dc atos ou abstenções. Observa Von Tuhr1 que. rigorosamente, só as presta­ções negativas poderiam scr continuas, pois toda conduta positiva se de­compõe em uma serie de atos isolados no tempo; contudo, o conceito de continuidade nào se refere aos atos materiais, de modo que. se os diversos atos podem ser interpretados como conduta única, a prestação é contínua.11

Dentre as prestações continuas salientam-se as que se caracterizam pela prática de atos reiterados, periódicos ou nào. Nas relações obrigacio- nais que os exigem, a obrigação é única, mas concorrem vários créditos, cada qual com a sua própria prestação.14

Quando a obrigação sc desdobra em prestações repetidas, o contrato dc que se origina denomina-se contrato de execução continuada ou de tra­to sucessivo, sujeito a regras particulares.”

As prestações instantâneas são também chamadas prestações transi­tórias'* ou prestações isoladas 7 Usando-sç essa terminologia, as presta­ções continuas podem scr denominadas permanentes ou duradouras.

th. Prestações Simples e Complexas. Há prestações destinadas à produ­ziu 1 de efeito único, como. por exemplo, o pagamento dc uma divida con­traída por empréstimo. São as prestações simples. Na sua caracterização. O numero de atos praticados pelo devedor nào tem importância. A simplici­dade decorre da unidade de efeito. Quando, porém, a atividade do devedor

12 hai.iJ iiJ , lm íM>!igacúmes, I. I, p 17.I ' ( orno exemplo dc prcntnçAit cuntinuii, Von Tuhr invoca n que cnmtiiiii objeto dc «m i

tiâ lo do Irahuithn i u i4i(igav.Ui Jtera P*,r“ o rm p fC (i:n lo

M V im t u h r , u h 1 11 |> IU

11 ( i<iti iui“ \ iln itaiiiK iHMoh »ii , iicttiI f t s . r i | j i n iH i 1 , , | mi.' W i m I h I i v u I , i» * . IV I I

17 \ imi I u lu , i l l 1 |i * '

53

«c desenvolve mediante diversas ações, cada qual com efeito distinto, a («estação é complexa.

Nào é de se confundir a prestação complexa com a pluralidade de prtstctçôes. hsclarece Windscheid que a prestação complexa consta de uma pluralidade dc prestações, mas essa pluralidade c concebida como uma unidade sob o ponto de vista dc conexão. " Assim, è complexa a prestação d ix partes do contrato de sociedade.

Conquanto as prestações singulares constitutivas de uma prestação fitmplcxa nào possam scr juridicamente isoladas, a fim dc que não sc desa- t»««\ inculo dc conexão. sào eventualmente consideradas: a) partes eonsti- luii\.ts dc uma prestação; h) prestações singulares e. ao mesmo tempo, i*l'|i to. por si mesmas, do direito dc crédito.1,1

r

C ap itu lo 5

PRESTAÇÕES ESPECIAIS

Sum ário: 37. Prestações especiais. JX. Prestação pecuniária. J9. Dividas dc valor, 40. PrcMaç&o dc indenização 41. Princípios a que sc su- í>ordina 4 2 . PtnO çio dc juro»

11 Crrvluçics Especiais. Piwto que a entrega ou restituição de uma coisa PJn o i il'|eto das obrígatfes de dar. há prestações desse gênero que merecem ■llftldchK Ao especial, devido a importantes particularidades. São as presta- |fW« i ■ *ii .i .tentes cm dinheiro, reparação dc danos c pagamentos de juros, to-

d. . tu m freqüente c ponderável interesse no comercio jurídico.« niisinucm. respectivamente, objeto de:

m l*n st ii v ím Pccuniária. As obrigações que têm como objeto prestação hio .i-, mais comuns c dc maior interesse para a vida econômi-

| § A ««'ti i ontctulo falta, porém, uniformidade. Antes dc examinar suas vá-......... IjiIi<I.uI> >. impòem-se brevíssimas indicações sobre sua natureza,

Nu ti 'ou.! d,is obrigações pecuniárias, é de grande interesse distinguir | | IV » ih o < .i nlido . du expressão valor da moeda.

Vpoiiiiim sc os seguintes: I. vaiar nominal; 2. valor intrínseco; 3 . va- *>o. ,i I vtilor corirníe.*

• a) divida pecuniária;h) divida de indenização;

i c) divida de interesses.

56 Orlando Goma

Valor nominal ou cxtrinseco c o que se acha impresso na cédula ou napeça.

Valor intrínseco, lambém denominado metálico, é o da moeda em ftinçâo da qualidade e do peso do melai em que é cunhada. Pode ser inferior ou superior ao valor nominal.

Valor dc troca e o que se traduz no poder aquisitivo da moeda, na quantidade de bens que se podem adquirir com certa porção dc dinheiro.

Valor corrente, o de certa moeda em relação a outra; como do real confrontado ao dólar.

Para efeitos jurídicos (compra de bens, pagamento dc serviços, ressar­cimento dc danos, liquidação dc interesses), o valor nominal é o que mais importa, porque imposto em lei na espécie monetária do pais é. na sua ex­pressão, que se cumprem as obrigaçóes pecuniárias, e se avaliam os bens

Em Direito, distinguem-se dois conceitos dc dinheiro. No sentido lato. c meio de pagamento, compreendendo os que nào podem ser impostos ao credor porque não têm curso forçado; no sentido restrito, meio de paga­mento que lem de ser obrigatoriamente aceito.2 Somente o dinheiro neste sentido constitui objeto de prestação pecuniária propriamente dita. No ou­tro, o cumprimento da obrigação é substituído por entrega.'

A divida pecuniária apresenta-se sob diversas formas:4

Ia) divida de simples quantia;2") divida de quantia em determinado metal;3*) divida de quantia determinada />ela espécie da moeda;4") divida de quantia em moeda de certa espécie com

valor nominal determinado;5“) divida de quantia em moeda dc certa espécie com

valor convencionado.

2 Hedemann, Denk hod t ONigockme*, p. 91. Túlio Ascarclli. ProNemus das .V* ie.l.i dfs Antiwma*.

3 Hcdcttuinn. ob. cit. p. 92.4 Laccrdudc Almeida.Ohrigaçur».^ 231.p 98.Excmplnsrcj.pectivnjiieiuc l"ki|M*!J

ment»> iie R$ 1110.00; o puçamcnlu dc RS 100.<x» cm i»ur<> *"i t> p<• >■ mu niu dc M\ 100,00 cin cctuavm, 4")opdfi^mwitoik' RS 100,00cm iikk>U in< ull< i d. um« iii . i rn, •» tU* KS 10(1,110 o>< i .mtblit ilo \

Ohrigftções 57

») cumprimento da obrigação nào sc real i/a do mesmo modo nas di- Vi M i formas. Se a divida é de simples quantia, o dev edor exonera-se pa-

.Mando i^ual valor, qualquer que tenha sido a espécie monetána. Mas, se a ili< lil.i deve ser paga etn determinado metal, o pagamento há de ser feito na IIIim.I i convencionada.

Somente as div idas de simples quantia tem como objeto prestação & tonaria propriamente dita. O pagamento cm ccrtas peças dc moeda ou «W quantidade de peças da mesma natureza nào corresponde a uma dívida |in < 11 i.ina se bem que consista em dinheiro.

() objeto da divida pecuniária è controvertido ' Considenun-na al- |m<i ' iiunlalidade da obrigação genérica. Sendo o dinheiro o bem fungível

p w r " i lència. constituiria objeto de prestação de dar coisa incerta, mas, |Hi teidadc. a divida pecuniária não possui esta natureza. Caracteriza-se,

Io valor quantitativo, isto é. medida obtida por meio dc cálculo, sendo llli ii nte a moeda ou o papel empregado. Ê. cm síntese. obrigação dc

^■Mr dc valor Nu divida pecuniária, a prestação nào é dc coisas, ainda H | M i i i I o u i i I i . i por objeto determinada espécie monetária.

I >ki qualificação da obrigação pecuniária como divida de soma de \ a- t»«iiltain duas importantes conseqüências: a ) o nsco de sua perda não se

Ijpaoinnii ao credor quando o devedor envia o dinheiro: b) se a espécie mo- |pMt ia di ‘.aparecer da circulação, o dev cdor não se libera, pois fica obriga- 4>> o pa^at em outra espécie cm que seja convertida. Vale a regra para o

■feu de m i invalidada a emissão da moeda.A prestação pecuniária há dc ser executada na moeda corrente do

H fo, de acordo com o sistema monetário vigente. Se ao papcl-mocda e Hftfrhdo i im s o forçado, não podem os particulares estipular meios dc pa- |..a„ nio qui importem repudio daquele a que o Estado atribuiu o mesmo

IglWt liln nitiürio Km conseqüência, a lei declarou nula a cláusula-ouro c ■ f t i processos tendentes a repelir o meio circulante.

g INu.mi. mul.i «• miiM.tc tu) vntor i|iie :■ moeda representa <«j im sua quantidade, ■MimiMiiiiiikiot-iileiiilinwiiUi As*urelli. Nitvdinuii» dcqucco valor quantitativo o MU» MM»’»* » * < •> <1111 in liim I viilm i hm ii i iu i I ) i • viilm quantitativo esli 111 nhH ga ttonc. c

Jft »h/Mii>>ii ni> . ,ili> i.imh'iim i dcimoiitvãodo miicJu.I rxii I . .1* i ii |< 17')| h . I , . . ‘ 01 di' 27 11 11 .iil I" A I < i m .'X, dr I ' 'V c i> |)cv' I c i ii' f>V.,U | I Kinilfn |l IIIm I l|| HIIM .1, I «|.||, |'. << t U. I*. . ,llltrm< • • a. IIT|J»lll.H,IH• M«» «•!>< u' i>,> i >'<iii ililn . ih i« a ii i " i i'i*i i 1 1 >im i . i kUlml.i» iw>pnl* V t n i n b c m aI I. U ,1. r n l l i - I h i h » l «• I- I I I 1*1 114 \ » A I I M ^ I M * II Miilint.1

38_____________________________ Orlando Gomes

(RA) () novo Icxto Código Civil estabelece que a divida cm dinheiro será paga em moeda corrente e pelo valor nominal, sendo nula a convenção de pagamento em ouro ou em moeda estrangeira, bem como a estipularão com o objetivo de estabelecer determinada base para o cálculo de valor de div ida (indexação), salvo os casos previstos na legislação especial, a qual já exclui desta regra, sem prejui/o de outros, os seguintes:

I os contratos e títulos referentes à importação ou exportação dc mercadorias;

II os contratos de financiamento ou de prestação de garantias relati­vos às operações de exportação de bens de produção nacional, v endidos a crédito para o exterior;

III - os contratos de compra e venda de câmbio em geral;IV os empréstimos c quaisquer outras obrigações cujo credor ou de­

vedor seja pessoa residente c domiciliada no exterior, excetuados os con­tratos dc locação de imóveis situados no território nacional;

V os contratos que tenham por objeto a cessào, transferência, dele­gação. assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domi­ciliadas no país (RA)

Uma vez que a divida pecuniária e obrigação de valor nominal, por sc nào admitir seja contraída pelo valor intrínseco ou pelo valor comparati vo, o credor suporta o risco da deterioração da moeda.’

Nos países que sofrem os efeitos da inflação, costuma-se estipular a chamada cláusula de estabilização, que toma a forma de reajustamento do preço nas obrigações que se apresentam como contniprcstaçào das dc dar

pela I-ci n* 8.880. tle 27.5.94. c peta Lei n° 9,096, ite 29.6.95. que dispõem sobre o Si* tema Monetário Nacional; peta Lei n® 10.1.92, dc 14..2.2001, que estabelece medid.n complementam ao Plano Real <l< \»

8 Conf Larcni, ob. cit., p. 182. Mcdkk» e prixeMos tendente» a eliminar ou diniiiumesse risco têm ndo adotadas ou admitidas no pais por motivo da inlUuu» ini ■ •.... ...Consultar, do autor Transformações GeniLs <h> Direito Um Obriga^'*', i.i|> IX Para o estudo da rnlluenci» ifei daeriornvfto dn iwk-<I i, lttf lu rn < i </< tu £v/»-ii Monétatre ,\ur ta Vir JurulU/ue 1'riH oIiuIih .ni> a *lti•\.i.» tlc P.ml Durniul tmi<l

(io/duvu. I I m i t i r XII |I. » I iliullh"»' l< > / ''I I '.III < Mfrthml Jc\ Ih itHKtiit . •tmluvite*. /VUummn /.,» Mo

Obrigações 59

A i sululízaçâo pela referência ao valor intrínseco ou comparativo da moe­da iitko c permitida, mas autorizada em relação a outros índices e admitida, tom »crtas dividas, a correção monetária. Lsta técnica dc atualização do INIUh >Ia moeda está admitida por vários diplomas legais.'' O pagamento cm• I» <|i-‘ não è liberatório em principio, porque o cheque ê mera ordem dc f t t U M i n c n t o .

(KA) ü novo texto Código Civil permite, alem da possibilidade da MhIi/iK ái > do valor da moeda c. por isso. a do valor da prestação, lambem. M nmtirnh) progressivo das prestações sucessivas, situação diferente da f^Mli/aUio monetária, hsse aumento da prestação é possível quando se es-...... . «sua sucessividade. o que somente pode ocorrer nos contratos dc du-■M o a que sc refere o autor no item 59 do seu livro Contratos. desta ptMnn I ilitora, pois nos contratos instantâneos as prestações reali/am-sc tH<> mil ó instante (RA).

•» m n «lUUus, os seguinte»: I) u Lei n* 3,337, dc 12.12.1957, que dispôs sobre emissão I* Un .i* e obrigações do Tesouro Nacional, no art -Io. preceítuou que os titule* corrcs

L |mnili,iiK » n empréstimos dc prazo não tnferior a ura ano, emitido» num período dc 3 i |HM h stiiil.it dn \ igcncia da Lei, poderio conter clausula dc garantia contra eventual Égwrakiriravto da moeda; 2) Lei n'M.357, dc 16 7, l**»4. art I", i I*. determina a atu»-

ti |H t hhIk ;i dessas obngaçõcs do 1'csouro Nacional. cm fimçáodas vanaçdcs do | fmlri aquisitivo da moeda, lendo juxkr liheratório pelo seu valor aluali/ado (ari. I". í

I i, *)« iiH-Mtui lei contcmpla anula a iituali/.ivàodos débitos fiscais Iart “T"! cilas tii\- Mi»">iv<V* dev iilas pot empregados c em pregadores (art X*). 4 i a Lei n” 4 380. dc J | I |% 4 . institui u correção m onetária nos contratos im obiliário* dc interesse so c ia l. 1 ) 0 t k s l .c i n' I, d c 7 .2 -1966 . cstab elccc a correção inoncturr.i nas locu ções co m ctc i

■ i• l .>. p elo ( o d ig o C iv il. ou p elo D ecreto n” 24 150. dc 2Ü .4. 1 *33-4 (art 1“); 6 ) aI < | n' I SO I. dc tO. I I I *J64 | l ;stntuto da Terra), prevê igualm ente reajuste das prrsla-

! t<\t • ik h iu ii» de anto iti/u çãn e juros dos saldos d eved ores nos contratos de com pra e Itlltla ip iu /o M it 109); 7) a I c i n " 4 < 4 1 . dc 16 12.1964, d isp õe sobre reajusle do pre-

ifin ts pelo regime de em preitada, por Índices previam ente delcr- t jP M il i i i la it " | XI a I et n" 4.6X6. dc 21.6.1965. prevê a correção monetária nas

n*i. i ii i «s ..i •. 1 o I >w I ci ii" 19, de 30 X I %6, obriga u adi>ção dc cláusula dc cor-(t^4n um!» um.i ik.it opciuçtlcft d o «ulcitu linancciio dc luibtUi,'ào. 10) O Dcc.-Lcí n”

* ,i. I ll 1965, tlnp....... ibie a convçftci no* ikbilm dc natureza trabalhista; 11) a[ 6 4.’ I di' I 1 fi IV qiu i »ial« l>. . li.ii. |huu o correção monetária; 12) a lei ri’

K K* X )> S *i» 1 I W . .li .»9 6 « v 10 19 ilw 14 .'001 | U \ >

60 Orlando Gomes

39. Dívida» dc Valor. Das obrigações pecuniárias distingucm-se as divi­das de valor Determinam-se as primeiras por uma quantia fixa. enquanto as outras variam no quantum em função do valor da moeda. Nas dividas de valor a quantidade de dinheiro pode ser maior ou menor, conforme as cir­cunstâncias. como sc verifica, por exemplo, na obrigação de alimentos. Nas dividas de valor quem suporta o risco da desvalorização é o devedor. exposto que se acha a despender maior quantidade de dinheiro, se diminuio poder aquisitiv o da moeda 1 ’ Recorre-se nesses casos à cláusula de inde­xação, com a qual as partes defendem-se da deterioração da moeda fixandoo valor da dív ida em função da variação dc determinado índice econômico, como, por exemplo, o salário mínimo. Por outro lado, a própria lei passou a impõ-la em relação a certas dívidas.

Dentre as dividas ajustáveis assumem significativa importância, no campo do Direito das Obrigações, as dc ressarcimento dos danos proveni­entes dc ato ilícito.

Nos períodos dc instabilidade monetária, nào satisfaz a regra dc que o dano deve ser reparado por seu valor no momento da ocorrência. Para sc chegar â conclusão de que cumpre avaliá-lo quando se há de efetuar o pa­gamento da indenização, invocaram-se razões ponderáveis, que vêm sensi­bilizando os juizes. A principal justificativa extrai-se da natureza da obrigação de indenizar.

10 Consultar, do uulur: Transformações Gerais do Direito das Obrigações, cap. VIII. !• n natureza do débito que permite distinguir a d nula de valor da di\ ida pecuniária. O ob jcto da divida de valor tiào c determinada soina dc dinheiro mas um valor que pode corresponder, cm momento* diverto», a diferentes somas de dinheiro. Não sc lhe aph ca o pnnctpio do valor nominal da moeda.hnneccerus-l eliman. Tratado de Drrci ho Civil, Derecho de Ohtigaaimes, I II. I", p 36. trod. Lib Bosch. Barcelona, 1933; Tulio A«.-.iidli. Problemas de Sociedades Am - nimas e Direito Comparado, Saraiva & Cia, c\ls Sito Paulo, 1945; Pcdumon. ob. cit. p. 12c seps ; Amoldo Watd, Teoria das Dividas dc I ator. Editora Nacional dc I )irci to. Rio de Janeiro, 1959; Amilcar de Araújo Falçüo. “Parecer” no vol. 209. p <>(> il.i Resista Forense, Na divida de valor - “ fVertschulden'' - a prestação mio sccoiistitin onginarmmciilc por montante nominal, mus depende, segundo ltjirmcniii)!-l>udcii. d»circunstâncias ou elementos futuros, variáveis c exteriores à relação juridit i IN.......tras palavras: :i quantia expressa em moeda vujciüi à depreciação dc\c irmlu/u w i in termos dc idêntico poder aquisitivo, rui momento nn ' obriguçüo c cuiupinta Mugel. Sieparamlo-as em trvls i;rupo' ins-liM i»<• |>«»m«-ii>• pii i r.Him me i*s ctrdiin-indeni/.icâo.que lheconvspiindemt «/<*»./IV ...... . ,i |> I4i,< mitrost * hiimi >dc nomeada, dentre i>« t |iu n > •»*«)»• m • |» Im .m«i•» i>l«»<1< 1 Min , . . riI ...... I. r i■ .olil 1 .11, ,l< I ,|- IM il.M I.M d* ••>! lllt « U |U '

Vigora ainda em nosso direito positivo o principio nominalistico.........regra geral cm matéria dc pagamento das dividas dc dinheiro, mas,pita corrigir iníquos efeitos da inflação persistentes no pais. tem se admiti- 0»exceçòes. quer por determinação legal, quer por interpretação dos tnbu- "mm (RA) O próprio novo texto do Código Civil acolheu a teona da dMfNcvisào (art.317) e a da onenxsidadc excessiva (art. 478) (RA). O pnn- ft|Mo lem sido esquecido na cobrança dc dividas fiscais e parafiscais. A fljilli aç.io da teoria da divida de valor, mormente em relação às obrigações

reembolso, encontra valioso apoio na tese do valor corrente, preconiza- dl nu doutrina mais recente. Conforme essa tese, o valor que a quantia de-> i.l i iciii no momento cm que a divida é contraída é um valor de obrigação, f iiAm de pagamento, devendo este ser calculado, no momento do cumpri- ffwiio pelo poder aquisitivo ou de troca da moeda. A revalorização do cré- 4h<> nào pode ser adotada, todavia, como a regra geral das dividas •fpiitiniii.is, porque as convcrtcria. todas cias, cm dividas dc valor; mas UM ik eiiação cm número crescente de dívidas de dinheiro, como a de resti- ftjil quantia indevidamente recebida, atesta que progride a tendência para a ilWiMidi/açào da correção monetária, aplicando-a nào apenas às dividas flr »w/i>r em sentido estrito.

IVtmnnece. não obstante, a distinção entre div ida pecuniária c divida (|f \ .il<<r, consolidando-se sob a influência da doutrina alemã esta figura Novh i wu-spondente a certas obrigações, que, posto não se tradu/a ainda Htt (otttuilu univoca. vem sendo utilizada para justificar a variação quanti- M vfl íU• conteúdo monetário dc determinadas prestações. Tende-se para (M«id«-i .ii ,livlda de valor todas as obrigações dc indenizar, promanem dc Dm tlti Mi • mi dc mexecuçào contratual Sào também dívidas de valor: a que(•«< ......... li desapropriação, a dc alimentos, as de restinúção em caso de nu-Hilrtdr i li i > s ogut, áo de doação, dissolução de sociedade c outras.

4M l*»« stuçAo dc Imlcni/ação. A obrigação de reparar danos tem como Hfe|« to |in >iiiçáo especial, que consiste no ressarcimento dos prejuízos cau- Mtloi .1 imiiii pcsuti poi outra ao «Icm umprir obrigação contratual ou prati- MVitl1’ ih Mi' I >< i»<>iiiiiik sc indenização o objeto dessa prestação.

i idi indem/ar danos pod* ter tw seguintes causas:

it) o ulo ilk llo,I bi o madimplt itioolo dc iihti|(nçào lonlrnluul,

^ O l l l ' \ I I l ' H l l l ' I lH i l l i l i !> . | *1II li II I | I .............

lí o d c v i i l i y n l d i i * i | H M « d i i s e m c u l p u

62 Orlando Gomes

Dizem-se primárias as obrigações de indenizar, nas quais a reparação do dano é o objeto direto c imediato da prestação. Tais são as que a lei faz derivar do ato ilícito. as contraídas para o fim indenizatório, como a que re­sulta de um contrato de seguro, e as impostas legalmente ás empresas, pe­los riscos que criam. É secundária a obrigação de indenizar que surge em conseqüência do inadimplemcnto culposo dc uma obngação contratual.

A diversidade das causas determinantes da obrigação de indenizar nào impede sua elevação a uma categoria geral, mediante a sistcinntizaçâo de princípios comuns.

Para melhor caracterizar a prestação de indenização, importa distin­guir as várias espécies de danos. Larenz' 1 assim os classifica:

a) dano concreto ou real e matemático;b) dano direto e indireto;c) dano material e imaterial;d) dano [Htr inadimplemcnto e por frustração da con

fiança.

Dano concreto ou real é o que consiste na alteração efetiva da exis tcncia ou da situação do bem jurídico afetado, não sc verificando nenhuma perda patrimonial, como. por exemplo, no case» de lesão corporal.1

Dano matemático, o que significa perda dc um valor patrimonial, ex presso em dinheiro, sofrido pelo prejudicado. ' Para a caracterização da prestação de indenizar, a distinção carece de significação prática, pois a re­paração do dano sempre sc há de expressar em prestações suscetíveis da avaliação pecuniária, ainda que por mera estimativa.

Dano dinrto à o que sc produz no bem imediatamente em conseqücn cia do evento determinante. No dano indiivto. o prejuízo só sc verifica como consequência posterior, prolongando-se no tempo, como ocorro quando o prejudicado fica temporariamente privado do uso do bem. () inte resse maior da distinção reside na diferença de critério para a avaliação. <» dano indireto dá lugar à indenização de lucros cessantes.

11 O b .c il.p 113.i t Larenz. ob, cil i> 193

Qtori)(xx,õe.\ 63

Há dano material quando o patrimônio do prejudicado é atingido. •r|*t |H>rquc diminui, seja porque fica impossibilitado de aumentar. O dano# Ini.itcríal quando sc verifica em betu jurídico insuscetível dc apreciação

«Mininica. como, por exemplo, quando são lesados direitos personalissi-l sa-se, entre nós. dc preferência, a expressão dano moral. Com esta

ffrficvic de dano não se devem confundir os danos materiais provenienles unia lesão a bens cxtrapatrunoniais, produ/indo-sc, pois, dc modo indi-

!*••• i i incdiato. A indenização do dano moral propriamente dito não está |ll«tiitida em todas as legislações e é doutrinariamente controvertida. ‘Qtitiiiin .n>s efeitos patrimoniais do dano moral, é indiscutível. < RA) Entre nó* * .s.i espécie de dano está admitida, expressamente, pela ConstituiçãoI . •!< i il dc 19SX (art. 5o, incisos V c X ) c restou acolhido no novo texto do ( mlipi ( ivil no seu art. 186 (RA).

Por llm, há danos que resultam do inadimplemento de uma obriga- «Ai. do modo que a pretensão a que sejam indenizados cobre um interesse fymthilualpositivo, enquanto outros decorrem da frustração da confiança Mtmit.ida em alguém nas negociações preliminares de um contrato, confi- MmmiuIo um interesse contratual negativo. A indenização do chamado Bfti» «/•• nmfiança nào se estende ao lucro que o frustrado teria se o contra-

1 1 Pi Imipios a que se Subordina. Os princípios gerais a que se subordi- M • o h ilação de indenizar dizem respeito:

\ lepttiaçüo deve ser completa, abrangendo todas as conseqüências ■^tlaii" P"t outrus palavras, a indenização ha dc scr total. Mas não pode ir |)|mi *!.■ ■ |>i efetivamente sofridos cm conseqüência do fato danoso.■Mtf» , i i/tut-, ,!<• e\pir.\sa ilos efeitos ã causa, delimitando-sc, assim.

.|«i i < ...lumicnto I xcluein so portanto tis conseqüências re­

V ........ .. . ....... ... tM \ i >‘i> >n ii-iii ift* «ii» |M\» • Mil*cminl./«mikMufifi mh» /*>i» ii«i>m liiwír»

a) à extensão;h) ao modo de cumprimento

64 Orlando Gomes

motas do evento produtor do dano. especialmente sc o prejudicado concor­reu para sua agravaçáo. Não se admite, demais disso, que este consiga situação mais favorável do que teria se o acontecimento danoso náo hou­vesse ocomdo.

A prestação de indenização, na sua extensão máxima, compreende o pagamento do dano emergente c do lucro cessante. Por dammun emergens entende-se o prejuízo efetivamente sofrido, consistente na diminuição atual do palnmõnio do prejudicado. Mas nem sempre o dano consiste exclusiva­mente na lesão de bem existente no patrimônio do prejudicado. Nào raro, o fato danoso constituí obstáculo ao incremento patrimonial. Cessam ou sc interrompem as vantagens decorrentes da utilização do bem atingido, como sucede, por exemplo, quando um motonsta profissional se vê priva­do de utilizar, durante algum tempo, seu \eiculo, cm conseqüência da sua danificaçào por ato ilícito de outrem. Nesse caso, tem prejuizo, nào somen­te com o estrago causado, mas. igualmente, com o que deixa dc ganhar Esta perda chama-se lucro cessante Nào é fácil dctcnmná-lo, tendo o pre­judicado de se conformar, na maioria das vezes, com um juízo de probabili­dade. que sc expressa processualmente por arbitramento. Fm determi­nadas situações permite-se a estimação abstrata do lucro ccssantc. pela simplificação da prova.1'

C) principio da indenização completa sofre exceção nos casos em queo dever de reparar se funda na teoria objetiva da responsabilidade. A inde nizaçào e quantitativamente limitada, cm compensação dc sua certeza.

A obrigação de indenizar cumpre-se por dois modos:

o) reposição natural; b) prestação pecuniária.

Há reposição natural quando o bem é restituido ao estado em que ikc encontrava antes do fato danoso. Constitui a mais adequada forma de rep» ração, mas nem sempre é possível, e muito pelo contrário. Substitui-se poi uma prestação pecuniária, de caráter compensatório. Se o autor do dan<> nào pode restabelecer o estado efetivo da coisa que danificou, paga a quati tia correspondente a seu valor. P. rara a possibilidade da reposição natural

1$ ( . '«ml l . a r w v . u h u t . p . 'M l

Obrigações 65

I Hdtnariamente. pois. a prestaç ão de indenizaç ão sc apresenta sob a forma ik prcitnção pecuniana. e, às vezes, como objeto de uma divida de valor

Se bem que a reposição natural seja o modo próprio dc reparação do ilmm, não pode ser imposta ao titular do direito á indenização. Admitc-se t|u>< prefira receber dinheiro. Compreende-se. IJma coisa danificada, por immKperfeito que seja o conserto, dificilmente voltará ao estado primitivo. A iml< m/ação pecuniária poderá ser exigida, coneomitantemente com a nepo- Jfc*. natural, se esta não satisfizer suficientemente o interesse do crcdor.

Se o dexedor quer cumprir a obl igação de indenizar mediante tepost- (#.. o credor não pode exigir a substituição de coisa velha por nova. a me- ém que o reparo não restabeleça efetivamente o estado antenor. Por outro UiIm, «1 devedor não pode ser compelido à restituição 111 natura. sc só for

^H|mIv«-I mediante gasto desproporcional.1*A eompensatio luen euin damno. que poderia ser invocada quando o

j»i ini/o tra/. ao mesmo tempo, uma utilidade, c admitida nos termos da• l<’iiunin da eausação adequada, isto e. quando liouvcr conexão natural cn- H* <1 v tini.igcm obtida c o fato danoso.'

t) |* r n la ( iu de Juros. () uso dc capital alheio pode ser remunerado me- (Itutili- o pagamento de quantia proporcional a seu \ alor c ao tem po da utili-

essa retribuição cham a-se juro I rntii-se de prestação especial que constitui objeto de obrigação eor- non negócios de credito. Seus traços característicos são: a/ vincula

m t cssaria a uma d i\ ida dc capital, b) nascim ento coctànco, < > equiva- |#ti> 11 >1 «mia fração do capital devido.

(>« lums pressupõem a existência de uma divido </<• < apitai, consis- ♦niw rm dinheiro ou outra coisa fungricl São. portanto, objeto de abriga-

m o rta que. todavia, pode ser exigida independentem ente da d i\ íJa I MtH iptd, passando a sei pretensão autônoma, com exigibilidade executiva

IkfHln ' liu lui-se, de fato. entre as coisas acessórias, no pressuposto de jfe» •• dinbi-ito c bem frutífero, universalmente admitido pelo direito mo-

HtnlciMuKii mI' 11 <|i 11 il.i i> >.i viiini' i \ i iiip|i< 11 icpiiinvJo <lc utn pequeno fo rn o ,cu jo111.,,1 1 1 . hIm lltmiii mm.,11 i.li' ■ .|i»,i.. ...........iii- > "!>• |wrn w tiiccànicut. itiuais. podeH i iim i. , 11 1., , ,|> (iw 11 iki|ii 1 v> .ti t " " i 1 ii|nii> Mm iinnp lcln iiu -n lc n o v n e soguni

II.Mll» ll«Nl« |M*IIMI |1 l 'J ]I li il» 111*1111 ut< 111 |i IJHtl*-iU iiittiiil nl» «11 |t ■

66 Orlando Gomei

demo. bmbora o pagamento dc juros seja ordinariamente em dmheiro, nào é necessáno que tal prestação seja pecuniária; a remuneração do capital pode scr paga mediante a entrega dc outros bens.

A importância a scr paga a titulo de juros deve ser determinada desde a origem da obrigação.1 ' Decorre esse principio da natureza acessória da divida remuneratória. Na determinação, influem, segundo a exposição de Hedemann. três fatores: Io, o grau de segurança da inversão; 2°, as rela­ções concretas existentes entre as partes, assim entendidas a necessidade de dinheiro do devedor e o interesse de inversão do credor; 3°. a situação geral Jo mercado de capitais, determinada pela abundância ou escassez dc capitais disponíveis.

Caracterizam-se os juros, enfim, pela proporcionalidade ao valor do capital Eqüivalem, realmente, a uma fração deste. A proporção é estabele­cida com o número 100. Correspondem, assim, a determinada porcenta­gem sobre o capital.

A obrigação de pagar juros constitui-se:

a) por estipulaçâo contratual:b) por disposição legal.

Os juros contratuais são estipulados pelas partes ate o limite máximo permitido na lei dc repressão à usura. Os juros legais são impostos cm de­terminadas dívidas, tendo aplicação mais freqüente no caso de mora, quan­do se chama juros moratórias A taxa também é fixada em disposição legal de caráter supletivo.

Na determinação contratual dos juros, a interv enção legal nào sc limi ta á fixação da maior taxa que pode ser estipulada. Dentre as proibições es tatuidas. importa salientar a que visa a conter o anatncismo.20 Não permite a lei que se adicionem os juros ao capital para o efeito de se contarem novo» juros. O processo dc calcular juros sobre juros para avolumar a prestação r considerado usurário. mas a regra proibitiva sofre importantes exceções no campo do Direito Comercial, como, por exemplo, nos empréstimos em conta corrente.

19 Lurcitz. ub. ciL, p. 185.'<» Vid. Itlunnlo I spinola i f , m>I II.« I . p

HcV ll.UJiM ( | i H \ , I til s éilI•• •«U' M i I / m u c / ' / • ta , «i . / . f »

jfr#y«h \ I ih rnl.» »íc AlntrhU « .y.r. . |t I *»|

Ohnsjtnàcy (tf

(RA) O regime de 2002 (arts. 40(> e 407) disciplina cspccifu auienii in iuivs legais moratorios. á semelhança do sistema de (Jirls I oi»'I OM e 1.262).

lista situação exige uma classificação que englobe a categoria em

a) juros compensatórios:b) juros moratórios:

b l. convencionais. b2. legais.

Os juros ixmtpensatôrios são também chamados dc rciminenitórtm, l*’ti|iic tem d objetivo de recompensar o uso de um capital alheio; por is so . no i. nitrato dc mútuo, destinando-se a fins econômicos, há a presunção tlc

Hjp» nu juros, dessa categoria, sào devidos até o limite máximo pemiindoH ,.< odigO Civil para a fixação dos juros moratórios (art 5l)l combinado..... iii .ut. 40(<|. Conseqüentemente, os juros compcnsatónos constituem *>e!%»•« cslipnlaçfio contratual, são retribui iw s e têm limites para i sua tauí

( Is juros moratórios. constituídos, sempre, por disposição legal, tid miirin .i r estipulados, também, por convenção das partes c têm o ob|eti\o •U i< p.n.it prejni/os do credor decorrentes da mora sotvcruli \«sitn. mi i> glmr »le .'00.'. submetem-se á seguinte disciplina jurídica: Unais cCOHVi n

FfÍN*«ii*< e s te s últimos configuram-se quando as panes deliberarem pela ua •• .iii. iu i.i 1 )uas são as situações cm ra/âo deles: a) as partes nào estipula

t Nm* " ou b) a fixaram.Nh primeira hipótese, o limite máximo será o da taxa que estiver em p a ia a mora do pagamento de im/xistos devidos á fazenda Nacional >«• h»/>osio\ e nào outros trihutos, ou mesmo conlnbuiçócs Hem

Ü«|im mio. de\ idos a I a/enda Nacional e não às estaduais, as municipal.4 iIiUHInI

Ma», na segunda hipótese, em que convencionarem c lixarem a lata, rftt 1 m Io em \il>>r superiot ao líniile? A pergunta impdc se, poique

la u n . o <lo ( òdigo ( iv il e de nature/a supletiva, ou seja. aplica se quando n . ■! i,<\ nào tinem i on\ em tonados, ou «> loi em u m i.iu i esli

itnI ii|iii, . lo iem loitvcticionm los * o lo iem com luxa. poi set a regia i n .i . 1 , 1 (i.>,|. i . iv m I . valoi m aloi que o da m ota do pagam ento

di ' iiliHt ii I ii/enda Na* lonid \ i »iyi m lt'i|iii'liisi)o mt* y ia iiw i o lIllilH da M iii i/•’ /num

t»iiilivl< • ulo | k I o I let l e l o u ' ■ ' (> } (> , il' 11 f d u atu ll d c I W I I , m i ’ |H I n

68 Oríartdo Comes

nado, constitucionalmente, com a materialidade de lei, tanto que foi apelida­do de "le i de usura” . Buscou-se, entào, proibir juros maiores que o dobro do permitido pela taxa legal dc 6% (seis por cento) ao ano, para os contratos.

Lsta regra amda vige, considerando-se que o regime de 2002. a par dc estabelecer norma supletiva, nào disciplinou em contrário dessa proibição;21 por conseguinte, se as partes convencionarem taxa, teráo de fazê-lo até o dobro da taxa legal, qual seja. aquela em vigor para a mora do pagamento de impostas devidos à Fazenda Nacional.

Já os juros moratóhos que provierem não de convenção, mas forem determinados por lei, sem taxa, também, obedecem ao linute estabelecido no art. 406 do Código Civil.

Surge, aqui. um problema a resolver, qual seja, o da taxa vigorante para a mora do pagamento dc impostos dev idos à Fazenda Nacional: o Có­digo Tributário Nacional - que é lei complementar, por fundamento de va­lide? constitucional fixa-a em 1% (um por cento), se a lei. que vier i admitir este acréscimo, não dispuser dc modo diverso. Lembre-se que, sen do le i complementar, esse Código que estabelece normas gerais de direito tributário somente pode ser alterado por documento normativo desse nível para modificar, para mais, a taxa dc 1% (um por cento) que. assim, é teto e não piso. Se é teto, lei ordinária, apenas, terá legitimidade para fixar juros iguais ou inferiores a 1% (um por cento) ao més.

Essa premissa tem lugar, nesse ponto, porque existe lei ordinária tri­butária que. sem definir a categoria de acréscimo conhecida como SELIC, uma vez que a definição é feita por ato normativo subalterno." estabelece equivalência entre os juros moratórias e essa taxa tradu/ida como sendoa média dos financiamentos diários, com lastro em titulos federais no si su­ma (SELIC). É evidente a natureza aleatória do valor da taxa SELIC. o que

21 Cf. 5 I * do an. 2* da Lei de IntroduçAoao< YxligoCívil (Decreu>-Lci n“4 í*57, tU-04 >1 setembro de 1442).

22 SELIC i a uma média ajustada do» financiamentos diários .ipunidos n, >"Sim» idultlc Liquidação c dc Custódia" paia titulos tctlcrais 1<.1 $ |"doaxt. 2" dil t intilul ll* 2 .900do Buneo Central, de 24 de junhode IWVj A im-i.i <k •vtiuuic *cucvcnitiul > são definidos pelo ( '( ) ] '( )VI (Cotnitc dc Pulitn u M.hu I.iii i m ailuldo . tu .'ll ,1. uul.i dc IW 6I O Wi'i ovrn cupIctMi cunui cies n,A<< ■••i >i > t. .t. • . ii. i ,n , l.t ni. *.i |>hm •n u a S l I I* . ml meta, por tua v iv e r«|M> «<t |* W ln . i .U mion ln.i.U mm icuhUo11 >!'< IM

Obrigaçõrx 69

i incompatível com o principio do equilíbrio contratual, ensejando, ate. a l9*vlu<,àopor oneros idadeexcexsiw , se a prestação tomar-se demasiada- »n.m, alta.

I vsu equivalência está na Lei n" 10.522. dc 19 de julho dc 2(H)2, mas M*I<K c dc um pecado: nem essa lei, nem qualquer outra, define o que seja M I.IC; alem do que, a alta rotatn idade dessa taxa. para cima e para baixo. •H Mlior da vontade de órgão administrativo, significa nào só usurpação da Kwh>Ui legislativa, como também implica variação de valor da prestação »tt> <1- «proporção manifesta superveniente legitimando a correção judicial.

IJuunto a proibição do anatiK istno a que se refere o autor, o abranda- fttonio da regra esta na possibilidade de capitalização anual, no mútuo. Se o VNMno t bancário, tem-se admitido a capitalização mensal nos contratos MM»t nd(»s a partir de 1 de março de 2000, data da primitiva publicação da Mwlldu Provisória n° 2 .172-36, perenizada pelo art. 2° da Kmenda Consti- »**• cmi.iI n" 32, de 12 dc setembro de 2001. Essa Medida Provisória libera

;flp|*N» disposições proibitivas, por ela veiculadas, as instituições financei- .• lU imiis instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do

M> ml. porque essas entidades continuam regidas pelas normas legais e re- PP»lmin maies que lhes são aplicáveis.

v».i\ normas sào, sobretudo, as editadas pela chamada “ lei de refnr- M fe / i . a>ia" (Lei n °4.595, de 31 de dezembro dc 1964), a qual autoriza a Mpltltiiii, fto (tildai limitar taxas de juros, conjunturalmente. Óbvio que. sen-■ n «mi ato dc execução e. por isso. legalmente subordinado, não podera

lUpaniai os limites legais que constituem o teto. Ademais, essa lei res- p i . 11. m a desses atos não só à conjunmra, mas, também, á finalidade

)|a .... iii t.isas favorecidas aos financiamentos que sc destinem a promo-lu< tnlivos ás atividades que ela arrola "tturnerus clausus". Conscqücn- Hllr tora de tais circunstâncias nào se legitima a exclusão da

0|tfihiliil «Ir dos limites legais.11, . iijmlo sobre esses atos dc execução, o próprio autor afinna: i RA)

:a da\ nwoluçòe.i, O Banco Central, criado pela I ei n“ 4 595, ihio dc l ‘»o). integia a estrutura jurídica do sistema financei-

i i cxtiiitivo da politica governamental d» moeda

■

\ i ii » M I • O iIm uM * ( M. » w»*m i f » . m*» » '(••*!(**/* n t t J f NiM»

HM» |«|* | lu h 1 1 J

70 Oriundo Gomeí

e do crédito, competindo-lhe, também, exercer a fiscalização das institui­ções financeiros (art. 10. VIII. da lei mencionada).

Desde a sua instituição, o Banco Central vem exercendo a função dc controle do crédito sob todas as suas formas e disciplinando a atividade bancária através da emissão dc normas constitutivas de regulamentos di­versos pela sua finalidade específica. Dentre esses regulamentos avultam as resoluções do Conselho Monetário Nacional, que lhe cabc publicar e executar. Por esse modo exerce, segundo alguns, atividade normativa. As resoluções seriam um conjunto de normas em nivel de lei.

Sua natureza é. todavia, discutível. Quando se limitam a reproduzir e esclarecer os preceitos legais sobre matéria crcditicia ou dispor sobre situa­ções não previstas na lei, o problema não desperta maior atenção, mas. quando colidem com um preceito legal, há grande interesse em saber se so­bre este prevalecem.

A questão apresentou-se nos tribunais a propósito da permissão da cobrança, pelas instituições financeiras, dc juros acima da taxa legal, cm flagrante desrespeito à disposição da Lei de Usura (Dec. n" 22.626. de 1933. art. Io). que prescrevera limite intransponível 4

Em Súmula que tomou o n“ 595, o Supremo Tribunal Federal assen tou que as disposições do Decreto n° 22.626 nào sc aplicavam às taxas de juros e aos outros encargos nas operações realizadas por instituições públi cas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional. Poderia pare eer que. reconhecida, como teria sido, a competência das autoridades monetárias para disciplinar o funcionamento das instituições financeiras, o Conselho Monetário Nacional teria competência legislativa para abrir ex ceçõcs a uma proibição legal dc caráter genérico. Dir-se-ia que, tendo com peténcia para limitar as taxas de juros, descontos comissões e qualquei outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financei ros, atribuída no inciso IX do art. 4° da Lei n“ 4.595, excluiu tais opcraçòc. e serviços do âmbito dc aplicação da Lei dc Usura. Se verdadeira fosse > tese. ainda assim ter-se-ia de reconhecer que a exclusão promanara de ou tra lei e não da resolução do Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central. Estes órgãos de política nacional do crédito teriam compctênciu tão-somente para limitar, no paràmcüo legal, a remuneração do capital em

Obrigações 71

iirestado, reduzindo, encurtando, diminuindo as taxas, como opina o Prof. (kvaldo Sobral Ferreira.15 Mesmo que se discorde desse entendimento, nem por isso há que aceitar o de que a liberação da taxa de juros no âmbito Ia atividade das instituições financeiras emana diretamente de uma deter­minação do Banco Central derrogatóna da Lei de Usura. De resto, a Súmu­la não resolve o problema pois, em verdade, não o enfrenta. Admitindo a inaplicabilidadc dos disposições da Lei dc Usura concernentes às taxas de Juros e a outros encargos nas operações realizadas pelos bancos, o Supre­mo Tribuna) Federal limitou-se a declarar, em última análise, que. relativa­mente a essas taxas e encargos, a Lei n° 4.595 derrogara, isto é. revogara parcialmente o Decreto n° 22.626. Dessa declaração sumulada náo há

[gomo inferir, numa generalização desarrazoada, que o Banco Central (ou o ( onselho Monetário Nacional) pode proibir o exercício dc direitos assegu- rmlos aos titulares de créditos em geral, a pretexto dc que lhe cabe “disci- l»!mar o crédito". Sc permitido lhe fosse agir desse modo, reconhecida •Maria a sua compctcncia legislativa, com flagrante inconstitucional idade.

Na verdade, as autoridades monetárias têm compctcncia apenas para | jwuiicar. no particular, atos administrativos normativos, isto é, “ manifesta- vV*cn tipicamente administrativas” , como, dentre outras, as resoluções e de-

[ liberações de conteúdo gcral.:< Tais atos revestem a forma de normas Ptynis. mas não são lei em sentido formal e não podem invadir as reservas UAf l,-i. isto é. as matérias que só por lei podem ser reguladas.*" Têm. cm sín-

lc**\ os “caracteres marcantes do regulamento".As resoluções do Conselho Monetário Nacional são atos adinintstrati-

í normativos, emanados de um órgão colegiado que nào é corpo legislati- rto iKütinados a regular as atividades respeitantes ao mercado fhancciro.

l ém, no meu entendimento, caráter regulamentar, e. como todo regu- ■Mncnii). a resolução é um ato inferior à lei. um ato que nào pode contra-

im l.i nem ir além do que cia permite, sendo inconstitucionais e. portanto, ; int Alidos se vão contra a lei.2*

J * ( l 1 1 ki<atiUH Im u k A iio J u ro * I V i l i lc n u ik U‘n uik" In f i i n r i w E x lm lo -i lu r n l ic u s c m

Ii.m.i u n i1' "> -l I >' u la m lc ilc D m i iIim Iii IIkIii i SAai 1'n i l lo S l i t í i v n , 19X 1, p 226 ( I t t v l v l - i i ' I ..............h i b t itn iU n ii t * « f . . S i lo P a u lo : R e v is t a

<li • i | tilmiMH |i I 4hi i M. | I * M* «ii ll* "I1 ' *• i1 l'l'* * •"*• tinll» Mt *U* lilhUt riilUi11 m «-m m i«*i, S h iH H .ih i/ i i / i» o / .» i i u h t e u m m * r % M t r , *«*n M t U n n C l t u f lM . i * * ' \

* «.i* n

72 Orlando Comes

(RA) Por fim, há limites para os juros moratórim legais fixados de modo especifico, no próprio Código Civil, para a mora do pagamento da contribuição para o custeio das despesas de condomínio.-' Os juros pagos aos acionistas da socicdadc anônima nào podem ter taxa superior a 12% (do/e por cento) ao ano.30

Os juros dc mora são contados a partir da citação inicial.Lembre-se que a proibição da usura, na civilização cristã, tem funda

mento bíblico. Encontra-se em Lucas, capítulo 6. versículos 34 c 35. que sc deve emprestar sem esperar nenhuma paga. porque sc deve ser misericor­dioso. mesmo com os ingratos e maus, tal como o Pai o é (RA).

A despeito de se caracterizar por traços incisivos, os juros devem ser distinguidos de outros frutos ciris, dentre os quais, notadamente. os divt dendos c as rendas Os dividendos são a forma dc participação nos lucros atribuída aos acionistas de uma sociedade anônima. Calculam-se mediante porcentagem sobre os mesmos lucros e são pagos periodicamente. Nisso se aproximam dos juros, pela forma. Substancialmente, constituem também remuneração dc capital aplicado. Mas, no dividendo, a porcentagem nào é invariável, como ocorre com os juros. Ademais, sào diversas as finalidades econômicas. Igualmente periódicas e homogêneas são as prestações que consistem no pagamento de uma renda, Dislinguem-se dos juros porque nào constituem rcmuiwraçào pela privação temporária de capital a ser de­volvido.

De não confundir, finalmente, os juros com amortizações, que sào prestações destinadas a extinguir a divida parceladamente. pela diminui çâo progressiva do capital. O pagamento dc juros deixa o capital intato.

2 IT. S 1“ do wl 1.336Ml I I iu.ni II tlu pm.it.1 *li> turno <!<> >iii I I 11 ' i >hIiu<h m l

MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES

Sumario: 43. Classificaçlo 44. Ckissificdvdo pclos> Mijeitt*. 45. Obri­gações fnKKHiiruLv. 46. Obngaçõcs conjuntas. 47. Obrigações solidárias 48. Solidariedade uíivu. 49. Casos dc solidariedade ativa. 5(1. Solidariedade passiva 51. Casos dc solidariedade passiva 52. Solidariedade mista. 53. Obrigações ditjuntivas, conexas c dependentes

4' ( lussificnção. Dividcm-se as obrigações:

a) pelos sujeitos;b) pelo objeto.

Apreciadas em relação às dos sujeitos, subdividem-se cm:

a) obrigações fracionárias;b) obrigações conjuntas;c) obrigações solidárias; ti) obrigações disjuntivas. t\) obrigações conexas;f) obrigações dependentes.

I in , i i .ulas no Objeto, classificam-se em:

a) obrigações alternativas; h) obrigações cumulativas; i j obrigações divisíveis e iiwliv isiveis; il) obrigações l.icullnlivas

Nu primo Uii miIhIivisíIu. Ic\*» cm conlíi a plitruluiuJi >h>\ \uii it,<\ H l oIm t | i »> Nu *« guiulii i imilllplit iilml» uii ,i iiidivtsibtlidade iLi pir\

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74 Orlando Gomes

44. Classificação pelos Sujeitos. Só numa relação obrigacional muito simples as partes correspondem a duas pessoas, figurando cada qual. uni­camente, na qualidade de credor e dc devedor, isto é. tendo uma exclusiva­mente direito c a outra dever. Tais relações são as que derivam dos contratos unilaterais. Não são as mais freqüentes, por importarem gratui­dade. Falta-lhe o objetivo da troca de vantagens ou utilidades, que norteia a vida econômica.

Geralmente, as duas posições são ocupadas, ao mesmo tempo, pelos sujeitos da mesma relação obrigacional Ura deles é credor e também deve­dor do outro, em condições de reciprocidade próprias dos contratos bilate­rais ou sinalagmáttcos Neles, cada parte assume obrigações correlata ao direito dc crédito da outra corno sc v erifica, por exemplo, na relação obri­gacional oriunda do contrato de compra e venda; o vendedor é devedor da coisa c credor do preço: o comprador, devedor do preço e credor da coisa.

Outras vezes não ocorre a reciprocidade genética das obrigações, maso sujeito, que assumira, de início, a posição exclusiva de devedor, toma-se igualmente credor, como acontece com o depositário que fa/ despesas para conservar a coisa em custódia e adquire, em conseqüência, o direito de co­brá-las do depositante, até então exclusivamente credor na relação obriga- cional. e. desde esse momento, também devedor. Tal situação apresenta-se nos chamados contratos bilaterais imperfeitos.

Por outro lado. aspartes dc uma relação obrigacional podem ser inte­gradas por a/na ou várias pessoas. Ordmariamente. o credor é uma só pes­soa, natural ou jurídica, e do mesmo modo o devedor. Quando alguém aluga seu apartamento a um só inquilino, os sujeitos da relação jurídica sào singulares. Outras vezes, porém, há pluralidade de credor ou dev edores () número de partes não se altera, mas a posição ativa ou passiva na relação obrigacional é ocupada por diversas pessoas, conjunta ou disjunti vamente Impòem-se distinções que esclareçam se as pessoas integrantes de uma parte sào. individualmente consideradas, sujeitos da relação obrigacional ou sc devem ser tomadas em conjunto, como unidade. Outrossim. é do maioi interesse saber sc a pluralidade de credores ou de devedores acarreta a mui tiplicaçào de obrigações, criando tantas quanto os sujeitos, ou se nâo feio .t sua unidade. Para obter esses esclarecimentos, o método mais fácil consiste na análise das form as de pluralidade de sujeitos da relação. Encarado o Io nómeno pelo lado passivo, que é o mais comum c importante, assumo os seguintes aspectos:

a ) obrigações fracionários ou /mm aasb) obrigações std idaruts,c) td>riga\t'*#s unitathi* ou

Obrigações

Nas obrigações fracionárias ou parciais há pluralidade de devedu w v respondendo cada qual por uma parle da divida. A prcstaçào «Ir. ide o #Mre os diversos sujeitos passivas da relação obrigacional. Tais obrig.i ,m. pressupõem, portanto, prestação divisível, com o se verifica, por exem plo •I11.>ndo certa mercadoria é adquirida por vários compradores, responsabili /ihiiIo se cada qual pelo pagamento de uma parte do preço.

Nns obrigações solidários ha pluralidade de devedores, respondendo• «d.i . |uai por toda a divida, c liberando o s outros, sc papa intcgralnu i.u Nito obstante, o credor pode exigir dos devedores individualmente coiisi■ l« i.ulo» nào só o pagamento da totalidade da divida com um . mas. também que cada qual. ou alguns deles, concorra parcialmente para salda Ia St d u a s pessoas se obrigam solidariamente ao pagamento dc certa quantia oh lldti poi empréstimo, o credor pode exigi-la integralmente dc qualquer dos iW edores. à sua escolha, ou de todos ao m esm o tempo. Imporia apenas qu< u iieba a divida com um uma só vez.

Nas obrigações unitárias ou conjuntas ha pluralidade de devedote*. fV«|MMi«lendo todos por toda a divida. Nào há. por conseguinte. d i\ i^.in d.i (NVMasáo, nem responsabilidade de um por todos. Quando várias pi ,<us •i ol.inMin em conjunto ao pagamento de uma divida, o eredoi iiao pod« f t lg i Ia de uma ou dc algum as delas, nem parcial nem totalmente ll.nU •ltii) M ,i todos, que formam, com efeito, uma unidade, isto c. que figuram ||M obrigacional com o um só devedor.

Assim , se três pessoas devem pagar vinte mil <K \ ) reais ( K \ >. o mo ■iiiImiiii da relaçáo obrigacional vana conform e se trate de abriga* .<■ > l'-i

\<>Hdária ou unitária. Sendo fracionária ou />an ial. cada qual |M|t*iá ao cu dor com um uma parte da divida, em proporção igual ou »l* si gual • ••nioim e o estipulado. Sendo solidária, o credor escolhe o dcvcdui qu< li i «li pagar os vinte mil (R A ) reais (R A ) ou pode exigir que os ti . v«m. i>i < .111 com uma parte, ou apenas dois efetuem o pagamento Sendo p iM ' hi os vessenta mil (R A ) reais (R A ) devem ser exigidos dos ties ein Hmi|hiii<i. ii.««i sendo po sivel distribuir a divida em partes, nem reclamá-la th* • ii ii .<• ou iIo dois devedores, pois que nenhum responde por todos

As ti» . ic lendas modulidmlcs de ohiigações rev elam as formas dc ex to lio li/m ,•*" do lenom eno da p lu ia lid m h ,1, i/«iv<lo ies. Mas. lambem. do )#ilo .u n o p<mI«' Iimwi pluralidade d< sii|c ilov co iiligurandosc situações felltlti iil< iii. |'oil. ,e d i/e i que há >»»dilo% //i»« to iuu ios solidários c uni U«iiii No nrliueiro caso. o desedoi citfiiuiti Icoi de pagai a divida. enlic if.m.lo a » iid.i eicdol uma paili i hiiIhiiii. ll divisão * aiptilada No 9i*|fiiiMU*, i|iiali|in i d*»s i ii ilou » Ii mi dtn ilii ii t'M|fii o i umpi mwiilo da

76 Orlando Gomes

prestação por inteiro, c este se libera pagando a um deles. No terceiro, a pluralidade de credores atua como uma unidade, donde resulta que o deve­dor não pode cumpnr a obrigação parcialmente, pagando frações aos di versos credores, nem lhe assiste direito a pagai' a dívida toda a um ou alguns dos devedores.

Embora a pluralidade de sujeitos se manifeste tanto do lado passivo como do lado ativo sob os três aspectos salientados, costuma-se designar a situação pela denominação gencrica dc obrigação, tomada no seu senlido lato. a que se juntam os diversos qualificativos, dc modo que as expressões obrigação fracionária, obrigação solidária e obrigação unitária desig­nam as relações obrigai ionais com sujeitos vários, sejam atim s, sejam f>a\si\ as Dc referencia, porém, is obrigações solidárias, costuma-se fazei a distinção entre os dois aspectos, usando-sc as locuções solidariedade ati va c solidariedade passiva.1

45. Obrijjações Fracionárias. As obrigações fracionárias ou pan iais de compõem-se em tantas obrigações quanto os credores ou devedores. Do lado ativo, não formam um crédito coletivo. Constituem-se vários direitos de créditos independentes entre si sobre cada parte da prestação.2 Do lado passivo, coligam-se tantas obrigações distintas quanto os devedores, divi­dindo-se a prestação entre estes. A tese pluralista, ora exposta, não é tran qüila. Para alguns, há unidade de obrigação e dc prestação, para outros, unidade na origem e fracionamento posterior Prevalece, no entanto, a dou­trina dc que constituem diversas obrigações conexas entre si. Tal doutrina nega, porem, a pluralidade dc sujeitos nas obrigações parciais, ao admitir que haverá tantas quantos os devedores. Se é assim, cada obrigação pare ial tem apenas um sujeito, seja do lado ativo, seja do lado passivo, não sc just i ficando, por conseguinte, a sua inclusão entre as formas jurídicas de pluu lidade de credores ou de dev edores. É preciso não confundir a obrigaçà<> com o contrato. Este dá nascimento às vezes a várias obrigações contraídas por diversas pessoas sem que se possa dizer por isso que a obrigação Km pluralidade de devedores, pois cada qual poderá ter um devedor único. S<.

1 OCàA Civil pátrio icgula a» abriu*,mi-. • ••«tm.i <•!•<* »»> • .i i 1 i ' ' i * tdiilascni irv-s hcçiVs , scrultt a prirm ii.i <li- • ' • i" i n ■ i> «tm. •hiIuis mhhhIii <tiis uMuniniih/r uniu ( Mi.it w (M \ | I • f i '.t.tiK<\|>

2 l.areny, /Inn lki iim< i ml I (• I'* -'

ObnyLnãet 77

h* pluralidade de devedores quando a mesma obrigação vincula várias pes- Mm > que respondem. totaJ ou parcialmente, pela divida. Se uma obrigação Ü desdobra cm várias, cada uma das quais tem um só devedor, o sujeito ■teiM i tem de ser considerado em relação a cada obrigação desdobrada. Mi qualquer modo. admite-se a unidade da causa e do titulo, entendida H|IWln como a razão dc ser do direito de crédito. Da unidade da relação ju- ffdWa resulta que certos atos tem dc ser praticados por todos os credores ou ■Nitro todos os devedores.

As obrigações fracionárias constituem-se por negócios tmervivos. PU M ultnm de sucessão hereditária.

•) (racionamento verifica-se originanamcnte ou por den\ ação. mas o Nm«i < dc constituição e a procedência nào intlucm em sua disciplina, a me­di1' qtu nas voluntárias. as partes regulem-nas por forma diversa da pres- ftiin " i lei.

l'ordisposição legal, aplica-sc-llics a regra: concursu farte* fiunt. se- <• • i qual sc presume que o (racionamento se faz em partes iguais De-

fM*u. uiiii efeito, a lei que. havendo mais de um devedor ou mais de um HêJoi om obrigação divisível, esta se presume dividida em tantas obriga-

Ihi/uis e distintas, quanto os credores, ou devedores.4 Lssu presunção H hrft tantum Trata-se, realmente, de norma de caráter supletivo, nada Inibindo ajuste em contrário. H lícito às partes dividir o crédito ou o débito

s desiguais, estipulando expressamente a fração de cada qual. A ■N yii iM d> pode resultar também de determinação legal, como ocorre ■Mil t» illvida que deve ser paga pelos herdeiros do devedor, na proporção

...... quinhões.A l e m tlesta regra básica, aplicam-se outras ás obrigações fracionárias.

■ p lfc > liilinm.is em face dc sua estrutura. Devem ser cnuciadas as seguintes:

a ) cada credor não ptnle exigir mais do que a parte que IIr* corresponde, e cada dev edor nào está obngado senão á tração que lhe cumpre pagar;

/•) para os efeitos da prescrição, pagamento de juros moiatórios. anulação ou nulidade da obrigação e cumpri- moiito d.i cláusula penal, as obrigações sào consideradas au-

|<«lini..... ((• ............... (iniimi nu nic |H'lo, piiu n obrign^to ilo» herdeiros ilcH ll fulil

I I I im| I i i II |M l l lo iwli ii ii . u k i i i l l m i | i l i in i l l i l< t , h i i i i i i ■ i i i l l i .i l l » l d l u i . « i l n | l ( \ I i l

I * I |M

Orlando Gomes

tõnomas, nào influindo a conduta de um dos sujeitos, em principio, sobre o direito ou dever dos outros.

Observe-se finalmente que para classificar como fracionária uma obrigação com vários devedores ou credores toma-se necessário verificar a intenção das partes na relação jurídica concreta.’

Nos sistemas jurídicos cm que a solidariedade nào sc presume, obrigação dc sujeito plural com prestação divisível sc há dc reputar fra­cionária.'’

46. Obrigações Conjuntas. Assim como o dever dc prestaçào pode in cumbir a uma pluralidade de devedores entre os quais sc parcela, também se permite seja contraída a obrigação por vários sujeitos passivos para sei cumprida conjuntamente. A obrigação resultante desta cslipulaçào cha­ma-se conjunta ou unitária. No vocabulário alemão denomina-se obriga çâo em mão comum. Do lado ativo, a mesma situação pode apresentar-se. falando-se, nesse caso, em créditos indivisos.

Concentrada a unidade, a prestação não pode ser satisfeita individual­mente, bem como um só dos credores nào está autonzado a exigi-la. Todos juntos, devem agir unitariamcnte.

As obrigações conjuntas pressupõem a existência de patrimônio k parado. Dada a sua especial configuração no Direito alemào, gravam ii . sociedades, os acentos hereditários e a comunhão matrimonial de bem Correspondem, portanto, a uma situação patrimonial, que vincula condó minos. O direito do credor nào sc dirige contra cada qual, mas. coletiva mente, contra todos.

A legislação pátria não regula especialmente as obrigações conjunta\ do tipo mancomunado. Tendo aceito a concepção romana do condomínio, considera-o uma unidade para o efeito dc participação cm relações obriga

5 Itcdcmann, Dencho de OhligacUmes, p. 2 18.6 N o D ireito a lem ão. uo contrário, s c a ob riga^ io d e uniu pluralidade d c p essou s tem *u i

tçctH contratual, presum e-se, n« dúvida, q u e o» d eved ores icspandcm noIíiIwt um m isto é . que sc trata dc um a obrigação sol idária V. im d iip n c c ml 0 7 d o l l t i 11 '•>várias p e s s o u sc obnpjun cm com um a uin«i pi stiKiin >ti\i>»\«l n u iiiiu ii, m i i iu io .im ctm*idcrod«l*, cm e m o dc duvidit io n u id ' •• ................UI.miu

7 / a r Hfsiimlt rn Itund I n m » i r n i i n .io u ' ........... ........... • m , ui u v lu tpU * <l< n>>Mlina iWi l*aknn»v,«<.. nimui. / * i ' l. i»i/ i || (,,i | |i l ’

ttbrigaçõe* 79

BNnnuiv I verdade que os condôminos agem por intermédio de um repre- (MiiitiiK, o administrador do condomínio. No caso. por exemplo, da

Jlpninih.it > dc bens instaurada cm regime mainmonial. cabia ao mando, pw m clicfc da sociedade conjugal e administrador do patrimônio comum. footMir obrigações pelas quais respondam os bens do casal.

I m razão dc tais acervos constituírem núcleos unitários dc bens, não MMv< e correto admitir a existência dc pluralidade propriamente dita dc dc- MKlofi s, mesmo se considerando que nâo chegam a constituir uma pessoa fn> Uh\ ii

4 ' • M*r inações Solidárias. Quando na mesma obrigação concorre mais de M l i rrdor. ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigação, á Av«l i toda. há solidariedade. Se o concurso é de vários credores, há soh-

ativa, se de devedores, solidariedade passiva A itbngação solidánu caracteri/a-sc pela coincidência de interesses.

pHu Mtlslução dos quais se correlacionam os vínculos constituídos. Se- lÉM ><< iliii que nenhuma circunstância extintiva ou modificativa de um dos tfm ulm produzirá seu efeito próprio, em toda a relação, sc a satisfação do

HfcfvtM' do credor não for completa. Na obrigação solidária. devedores ÉIlMid. ires estão unidos para conseguir o mesmo fim; a idéia desse fim co- M)mi c ia»« necessária que. se faltar, nào haverá solidariedade.*

A natureza da obrigação solidária c controvertida. Inclinam-sc al- ■nn | mi .i a tese da unidade e outros, em maioria, para a da pluralidade. Os

lÉp|Mo. -Iii primeira teoria afirmam que existe um só vinculo. Os pluralis- fcH »»i i nuim que há tantos vínculos quantos devedores, ou credores, uni-

mfk |M'l i identidade de objeto e da causa.I*i. a doutrina da pluralidade.* O feixe de obrigações queiKin a 'i 'hdoi u dade deriva da mesma fonte e tem igual conteúdo. Há

n iii ,i. nu todavia. que a união não importa igualdade de conteúdo, o pi*il< ■ i estruturado diversamente nas varias obrigações singulares. "

|Imhm<<iii- • 4 • -ii |i -MK. <• vi iiiplifliJi. iii<«itiiuHl<> que nào há solidariedade enue oHxi ihii ...... .. ' 1'nuiadn

A U iiu ik I i i . 11mI. <i |<ii>ltU n i . i iU‘»|» . i , n . i i i ..<■>( i i i u ii v , i i n v i r t u d e í I j d u t i n ç ã o q u e

H l« lu i i i i> i . i i i , i . , . i i . m u ii «•(.* .».• iiv I-» ........... i- i <’| i < i j m , . l n M i lu l i in . t ' . i n i p k . , u o i l i i i n .

i*. mm i i i i ,......... ii.i.> ' ifc»-. i riMii* Kftliler, I nnweoru»N hiui I íiviw

(«nu «*l» ill |* S41

80 Orlando Comes

Assim é que a obrigação so lidária pode ser pura e simples para um dos co- obrigados. e condicional, ou a prazo, para o outro. Diz-se. ainda, que nào c necessária a identidade de causa. A Ennccccrus. parece que basta a com u­n idade d e f im . 11

Entre nós, a doutnna pende para a tese da unidade, na suposição de que é imprescindível, á unidade objetiva da prestação, obrigação única com pluralidade dc sujeitos. 1 • Do ponto de vista prático, a filiação a uma ou outra corrente doutrinária traz. conseqüências, nào sendo irrelevante, pois, a posição adotada.

As obrigações solidárias, ativa ou passivamente, sujeitam-se a algu­mas regras com uns. Consiste a principal no postulado dc que a solidarieda­de só se manifesta nas relações externas, isto é, as que sc travam entre os credores solidários c o devedor ou entre os coobrigados e o credor. Entre os sujeitos que se acham do mesmo lado forma-se. também, uma relação, cha­mada interna. Enquanto nas relações externas cada credor solidário tem direito a exigir do dc\ cdor o cumprimento da prestação por inteiro ou cada coobrigado pode ser compelido a satisfazer, parcial ou totalmente, a presta­ção, na relação interna, as obrigações dividem-se entre os vários sujeitos Assim, o devedor que pagou a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos coobrigados sua quota, presumindo-se iguais as partes corres­pondentes a cada qual. se nào houver, para o rateio, estipulaçào cm contra rio. Se vários devedores se obrigaram solidariamente a pagar a quantia dc cem mil cruzeiros, o credor pode exigi-los integralmente de um só. mas o que pagou tem direito regressivo contra os outros para haver o que a eles cabc proporcionalmente: se eram quatro, cada um dos três deve concorrei com vinte c cinco mil cmzeiros. Externamente, estào vinculadosp ro loto. internamente, cada qual é devedor de uma parte proporcional ao número tl< devedores, igual para todos, ou desigual.

Outra regra com um c a dc que o pagamento feito ou recebido por um dos sujeitos extingue a obrigação. Do mesmo modo, o pagamento de parlo

1 1 Ob. c it . loc. c í l12 Ncsac sentido, Clóvis ncviliqiM. í'M iyo <'m/ l «i<rnmoJi' nrl K>X., i ,<rviall><' l<

Mendonça. M, I . . Doutrina <■ / ' n l m u i lu s i * . n' I IS ( ) i o / i i i > U . N . ' i m I . i <

w dvObrtf(0çà*A.( aniNlano, <h Ihn-itot i i i / S n r f l i i n u r m i , V im I •>!«•P n c v h i o n n i , l i i n t g l , II in iIiiiiii s j l v n i , I omii i I <iil<* VN m .l» . In nl, I m u > i !►* 1'u^c c. vitfir link I ai i mIi* <U' Mim til» »»/•« • |* J '

OhngüySes I

•I i ih\ ida determina soa redução, favorecendo ao que pugou o n p i ■ iIw » I m

rtn ■ demais ate a concorrência da importância paga.Quanto às modificações que a relação obngacional pode noliei rnt

vtOmie do faio que. por sua natureza, afete a todos os sujeitos iU m«, mi I».•• iguul. todas as obrigações enfeixadas pelo vinculo da solidariedade < qtii ii.io ocorre se tiver efeitos pessoais 1 Dessa distinção entre t<u<>\ nt< >. li th a t i v o s dc natureza objetiva c subjetiva resulta que só influem no credito (Ni dt\ ida, do rcpectivo sujeito os esetitos que produzem efeitos /<< •■■i.r |t*»rto neste caso a culpa, a mora. a denúncia F.ntrc nós. porém, n iw eil.n, .in■ I i u orui da unidade leva ás seguintes conseqüências:

a) iinpossibilitandcvsc a prestação por culpa ilc um dos et» obrigados, subsiste para todos o encargo de |>agar o equivalente, embora somente o culpado responda pelas pcnlas e danos.

b) todos os devedores respondem pelos juros da moro ainda que a pretensão tenha sido exercida somente contr a um

Ai» lado das regras comuns, há regras especiais da solidariedade iiti Ml c da solidariedade passiva,

I cvundo em conta o fim para que sc constitui a solidariedade, a lei dc p|tM i . |in' nào se presume. Para uma obrigação ser solidária e pni isuqne «s feh'1' ' "ti n lei. assim a definam, dc modo expresso. I ssc principio é tt p.

it.<s ( ó d i g o s . alemão e italiano.San lontes da solidariedade o negócio jurídica e a lei. Dat a diatmçAo

iBMtv solidariedade negocial ou contratual e solidariedade legal, as umin A* “ lurma especial da responsabilidade cumulativa ouando a obi ijm M idi- nulem/ar por ato ilicito incumbe a várias pessoas,11 Admiti ■> i" d|ln li possa resultar de negócio jurídico unilateral, ou declaraçáo uniLi tfiiil th vontade

A \ ailedade d a s Imites da solidariedade conduz a distinçAo entre '"// w L > n , . p, rfcilu e imperfeita, a que os civilista^ franceses ulnbtiiaiii l^iinli lm|»tiilAncia. porque explicavam o mecanismo da solidariedade ÃnU m/x. ntaçáo tvclproca entre os coobrigados Quando a conccssilo

I ImtHiiNi I Mi* I *!•*/•»• /nxi/ihm i* I I hihmIím I I|»im|mIhi I á*M«l «6VMl II, I» HI|\ I IM<I MlMlf l/v I hll, II |« ' *

! I | i lM, hWMi f ph I tMMIlIliH hlêil* / U m #/* /•»*#»! I 4

I^MI 1 t*lf /nêtp%,éi• r' /mI V AuluV 0 KáU,

Kitl, J >•*•* i / i I ( H t t I n l l t f INH

82 Orlando Games

mútua dc poderes resultasse da vontade dos coobrigados. haveria solida riedade perfeita. Se o poder de representação era decorrente da lei. a soli dariedade se dizia imperfeita. Além dc sc apoiar numa construção teórica manifestamente artificial, a distinção é praticamente inútil, porque a estru­tura. os efeitos e a disciplina legal das obrigações solidárias são as mesmas, provenham do contrato ou da lei.

Na explicação do fundamento da obrigação solidária a doutrina desen­volve penoso esforço construtivo, de resultado improficuo Recorre-se ã figuni do mandato rvciproco, da fiança mútua.1 ’ ou a outras construções.1 mas, em verdade, nenhuma é plenamente satisfatória.

A solidariedade não precisa scr estabelecida contcporaneamente á formação da relação jurídica, nem é necessário que se expresse no mesmo instrumento. Nào somente se admite sua constituição por ato posterúw. mus. também, por ato separado, como se verifica, por exemplo, com o en d osso.

A natureza jurídica da solidariedade é problema de interesse amorte cido. Não obstante, ainda preocupa os civilistas. Consiste em saber se. nu solidariedade, h á uma só obrigação com pluralidade de sujeitos ou várias obrigações com prestação idêntica, causa igual e pagamento único. As duas soluções contam ainda com adeptos.

A controvérsia originou-se de interpretações dos textos romanos, di­vida a Keller e Ribcntropp. segundo a qual sc distinguia a co-real idade da solidariedade simples. Nas obrigações co-reais, a responsabilidade do pa gamento sc individualizava num d o s devedores por efeito da lilis contt v .i tio, que era, como explica Bonfante, o ato solene mediante o qual as parle*, como se estivessem se obrigando por contrato, dc comum acordo davam inicio ao processo in jure. O efeito da litis contestado consistia na elimina çâo da precedente relação entre as partes substituindo-a por outra, na sc comprometiam a aceitar a decisão do magistrado. Em cooseqâcncia m outros devedores eram exonerados Na solidariedade simples, esse efeili> liberatório da litis contestado não sc verificava, de modo que sc o ciedm não fosse satisfeito pelo devedor escolhido, podia renovar o pedido conlru

16 Bonfautc. Escnlli (Uurítllcl ftirh, vul III, p ' 4017 Tni» u s i l c 1 n m v tc n iv /n iM ii i i i ir /V X ' 'm l i>>/ > II l I p 4 Ih ,« « <li It. ili <>/>/•

g u : i i u i ) A « « t m , n tiN irla f W r p iM o n n p r ln |i> il > •»<I • t|* \ >nIim t h iitlm iUi illv li ln

Obrigações 83

MtfHtcoobrigado. D e s t a d i s t i n ç ã o , r e s u l t o u a s u p o s i ç ã o . p o r m u i t o s a d m i t i

•l.i, p a r t i c u l a r m e n t e na Alemanha. dc que na co-realidade havia u m a s o

Mlvi|fação e na solidariedade, v á r i a s . Como s i m p l e s r e s i d u o dessa s u t i l

f t m i c t u r u , permanente a divergência entre unicecias e pluralistas O s p r i -

(tH n o » e n t e n d e n d o que a s o l i d a r i e d a d e d e v e s e r admitida de acordo com a

«M in vpvào unitária, própria da co-rcalidade. Os outros n o sentido da suh-

éttn. dade simples, isto é. como pluralidade de obrigações.

C o n t r a a s o l u ç ã o d e K e l l e r e R i b c n t r o p p in s u r g i r a m - s e A s c o l i e t i s e l e ,

E ( H t|M.ii', d e m o n s t r a m a i n e x i s t ê n c ia d a d i s t i n ç ã o n o I ) i r c i t o r o m a n o e l a s s i e o ,

« I d l l l l n d o - a a i n t e r p o l a ç õ e s d o s c o m p i l a d o r e s d o ( orpus ./uns, c o m o e o n s e -

i j t k i ii la d a e x t i n ç ã o d o e f e i t o h b e r a t ó n o d a litis contestado \ l i b e r a ç ã o p a s -

•mu <i * u e l e i t o cL i peneptio. i s t o é . d o p a g a m e n t o e f e t i v o . M a s . p e l a m e s m a

j- K W â o , v n t e n d e u - s e q u e s e t r a t a v a d e o b r i g a ç ã o ú n i c a , d e f e n d e n d o a l g u n s c i -

t l l M t f i n t o d e m o s a t e s e d e q u e “ a n a lu r e / a in t r ín s e c a d a s o l i d a n e d a d e e d a d a

H U itnidtlde d a o b r i g a ç ã o , q u e s e a p r e s e n t a c o m o v í n c u l o ú n i c o " .

O u i i o s . p o r é m , e m m a i o r n u m e r o , s u s t e n t a m q u e h a pluralidade d e

j i« ii, ^es

f w e c i t a p o s i ç ã o e a d o s q u e p r e c o n i z a m a e x i s t ê n c i a d e u m a relação

M / l i i i unificada ( B i n d e r ) , n a q u a l s e r e ú n e m , c m u m a t o t a l i d a d e , v á r i a s

r | É i l K . i s i V s d o m e s m o c o n t e ú d o . I l á . p o c ú l t i m o , q u e m e x p l i q u e a n a t u r e z a

N H M 4 ilu d a o b r i g a ç ã o s o l i d á r i a , a f i r m a n d o q u e c o n t é m u m s ó d é b i t o c o m

E p l lN i i l t d m l e d e r e s p o n s a b i l i d a d e s , i s t o é , dehitum s i n g u l a r e nbligatio p lu r a l

A l e s e d a pluralidade r e u n e m a i o r e s s u f r á g i o s P a r a s e u s p a r t i d á r i o s .

i u i i mi t a n t a s o b r i g a ç õ e s q u a n t o s d e v e d o r e s o u c r e d o r e s , o u . c o m o c s c l a -

b M t n d e r . ‘ ' t a n t a s o b r i g a ç õ e s q u a n t a s v e / e s u m d e v e d o r f o r o b r i g a d o a

I |H» .i ii ti um credor’’.I i ,i e » c , l é n e i a d a p l u r a l i d a d e d e v í n c u l o s d e d u z - s e a p o s s i b i l i d a d e d e

Ü f | iu m a o b r i g a ç ã o d e u m d o s c o o b r i g a d o s e c o n d i c i o n a l o u a t e r m o a d e

■ M i t o A d e m a i s , a t e s e p l u r a l i s t a e x p l i c a a d e s n e c e s s i d a d e d o l i t i s c o n s ó r -

P r U IU * v c / q u e o t l e d o i e o m u m p o d e d i r i g i r - s e a u m s o d o s c o o b r i g a d o s

l lu n p r e s t a ç ã o p o i m i e i i o ( i i i l i o s s i m . s o a p l u r a l i d a d e d e v í n c u l o s

ü i X i l i i a a s l e j/ r a s i e l a l i \ a s á i e \ | M * i i s u b i l i d a d e i n d i v i d u a l p e l o s a t o s p r e j u -

tllvlt* I •wlltlml|t • |t*IIM * >lll«'l I 1111»• , ¥*IW |l«M>,il ll,«ll«u|\, Ittlimlc

84 Orlando Gomes

diciats. inclusive no que diz respeito à mora. como. dc resto, outras que as­sentam nesse pressuposto.

Os Códigos modernos inclinam-sc no sentido de admiti-la. No entan­to, o Código Civil pátrio adotou a teoria da unidade, como se infere da lei­tura dos (RA) arts. 264. 265, 266 e 275 (RA), nos quais se refere à mesma obrigação c á divida comum, sem embargo dc aceitar conseqüências da tese pluralista, como, v. g.. a dispensa dc identidade dc modalidade entre as obrigações. identidade, aliás, que alguns consideram irrelevante para a uni­dade.10

48. Solidariedade Ativa. O concurso dc credores na mesma obrigação, tendo todos o mesmo direito à divida por inteiro, configura a solidariedade ativa.

Nào é usual constitui-la. A solidariedade ativa apresenta alguns in convenientes de ordem prática, que se produzem em razão da disciplina a que está subordinada sua relação interna. Paga a divida toda a um dos crc dores. cumprc*lhc rateá-la entre os demais, uma ve/ que a cada qual corres­ponde uma parte da prestação, após ter sido satisfeita. Assim, cumprida .i obrigação, os credores que nào receberam a divida passam a ter direito dc crédito contra aquele a quem foi paga. O risco dc que nào queira ou nào possa fazer a divisão da quantia recebida determina a raridade da solidai i, dade ativa.

Caracteriza-se pelo direito atribuído a cada um dos credores solitln rios de exigir do devedor comum o cumprimento integral da obrigaçào Desta particularidade resultam importantes conseqüências, dentre as quai* sc salientam as seguintes faculdades de qualquer dos credores:

I*) promover medidas assecuratórias do direito de cnSdito:

2") constituir em mora o devedor sem o concurso do* outros:

3*) interromper a prescrição, prorrogando a existiu* m da ação correspondente ao direito de crédito.

I l< 1 • -11. i l ll i tl K i i t f y n l . i . . « .1, I *......... i n l II I | M

Obneacties 85

Cabe ao devedor a escolha do credor, a menos que um deles haja ido a pretensão, propondo a ação de cobrança. Neste caso. opera-se a

judicial, não podendo o devedor pagar senão ao credor que o Monou Necessário, porém, que a ação tenha sido proposta. As medidas |M u ntivas ou preparatórias da ação não têm esse efeito preventivo.

I te qualquer sorte, efetuado o pagamento, extingue-se a obrigação O HfVdiii também se libera por qualquer dos modos indiretos de extinção f h i*l*i ilações, tais como a novação e a remissão, desde que abranjam a to- Ul<.l ..I. da divida, nos casos exemplificados.

\ Ict estatui regras especiais na disciplina da solidariedade ativa. M M Iión situações, oferecendo as seguintes soluções:

l*) morte dc um dos credores;2J) conversão da pivstação cm perdas c danos.3a) remissão da divida /*>r um dos credores.

Se falece um dos credores, deixando herdeiros, o direito de cada qual H fta ii' .i uma quota correspondente a seu quinhão hereditário, a menos

prrstiiçào seja indivisível.K« n pi estação se converte em perdas e danos, subsiste a solidariedade S§ iiiii dos credores houver remitido a div ida, responderá aos outros

|»l« |mi ii que lhes caiba.A «•hilariedade ativa se presume, até nas legislações t.|iie admitem a

...... na solidariedade passiva. Há de resultar, portanto, da vontade■H e * Nu campo do Direito Civil, as obrigações solidárias com plura-

^^ B |.C rcd i ui-v quer contratuais, quer legais, são raras, o que nào se dá mm ial

H < *»<•« «li Solidariedade Ativa. As hipóteses mais comuns dc solidari- !#*••>' H > oiitialualmenle constituída ocorrem, com efeito, neste terre- ■HlMiiiin i habituais os contratos bancários de conta conjunta c de iwi iiiunio i in i ofre <le segurança. Pelo primeiro, dois ou mais dc-

•Mcgumin se o direito de movimentar indistintamente a conta m u i <iiii k11iili * quando lhes aprouver. Difundiu-se, igualmente, a prática

P t * 1*"" ' v nloii ou jóia > em colies de segurança mantidos pelos Ban-• n|ii Mlili/<i*,> pode soi li it.i |•• ii \ í i h o s locatários, desde que assim sc |%ii|Mil iiln I ii iilu • ii nesta liipoii .< ha ■olidancdade ativa.

%*«||il m «li iI.hIi I'ii««Ivm \ .1 imi in., 1 1 r .ii.iiit ia que as obrigações sol i Mt«li>iii im im i.ii. i iiini ii i ili < •« iniiiiii,,iii . .«iin iniiii.mi paia -i i ' ||l .........tu.. I’........... ■ 11i i, i . Iii .|in uh , n.i i .mu i. io Jtiildu o

86 Orlando Gomes

Apesar da sua aparente complexidade, o mecanismo das obrigações solídanas passivas é simples. Mais de um devedor concorre na mesma obri­gação. cada um adstrito ao pagamento dc toda a dívida. Diz-se que são coo­brigados.

Estabelecida a solidariedade passha, pela vontade das partes, ou por lei. o credor tem direito a exigir e receber de qualquer dos devedores u divi­da comum. Pode reclamá-la no todo ou em parte. Se recebe apenas uma fração, os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo res­to. dando-se a extinção parcial da divida em relação ao que pagou. Com efeito, o pagamento parcial feito por um dos devedores só aproveita aos dc mais até a concorrência da quantia paga.

Cabe a escolha ao credor A pretensão pode ser exercida, no entanto, contra todos os devedores ou contra alguns, sc o credor nào quiser dirigi -Ia apenas contra um. A escolha não implica, de modo algum, concentração do débito Se o escolhido nào satisfizer o pagamento integral da dívida, o cre­dor tem direito a voltar-se contra os outros, conjunta ou isoladamente.

A relação interna, a solidariedade passiva, rege-se pelo princípio d> que o devedor que paga tem direito regressivo contra os demais, para ha ver, de cada qual, a parte que lhe corresponde na obligatio. A lei presume i igualdade dc quotas. Opera-se, desse modo. uma espécie dc sub-rogaçã<> pleno jure. Justifica-se o direito de regresso pela idéia de fim comum, que preside a constituição da solidariedade passiva. Outros entendem que sc explica pela identidade da prestação1*' Qualquer que seja, porém, o funda mento desse direito de reversão, é por todos reconhecido que participa d.i essência da solidariedade passiva, tal como a concebe o direito moderno

A solidariedade passiva está regulada, como a ativa, por disposiçi >*••» legais dc natureza particular. Determinadas situações, que ocorrem mal» freqüentemente, acham-se previstas na lei, que oferece solução nos segum tes casos:

1*) culpa dc um dos devedores; 2") mora solvendi;3*) morte de um dos devedores; 4“) renúncia à solidariedade;

2 0 I i i i i c L v e i u k , •>(> i i i |» -117

obrigaço** K7

5“) novaçâo;6“) compensação;7“) transação;8“) confusão;9a) cessão do crédito.

Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores soh- jfpiiiv subsiste para todos o dever dc pagar o equivalente, mas pelas perdas léniios somente responde o culpado. A estas a solidariedade nào sc esten- J|fc tomo sustentam alguns Bem ede ver que. se a impossibilidade decorre■ llMi fortuito, a obrigação extingue-se para todos.

QlMnto aos juros dc mora. a responsabilidade é comum Respondem H l » p o i seu pagamento, ainda que a ação tenha sido proposta somente «iniim um Se. no entanto, a culpa do retardamento couber a um dos

dures, responde aos outros pelo acréscimo.Se morrer um dos devedores solidários, deixando herdeiros, cada um

■ t o « mi scrú obrigado a pagar a quota correspondente ao seu quinhão hc- HnIh.ii In. Salvo se a prestação for indivisível, fcm relação aos demais deve- iftiHV», f . herdeiros são considerados em bloco.

1'cnmle a lei que o credor renuncie a solidariedade em favor dc um, Bhtn». ou todos os devedores. É intuitivo, uma vez que a solidariedade Í9 MUIH111 paruntia, e toda garantia pode ser dispensada. Mas. se a renúncia HÉtt em fnvor apenas de um ou de alguns devedores, diminui na propor- ||ii 111 lucilo de acionar os outros, pois deve ser abatida no débito a parte pwn <|i« >ndrntc aos favorecidos. Do contrário, estaria agravando a respon-

dos outros devedores. A renúncia pode scr induzida dc circuns-

«l|icunia a noi-ação entre o credor e um dos devedores solidários, as BAptiMt'11111 ir garantias do crédito novado recaem somente nos bens do m k 1 iniii.ni n nova obrigação, ficando exonerados os outros devedores.

I ( d e v e d o r solidário pode fa/cr 1 ‘ompensução, mas ate .10 equivalente■ m i i que. na relação interna, cabe àquele devedor que é concomitante- Winii D tu credor

|(i nli/.iit.i a tranjtaçào entie um dos devedores solidários c o credor, a IiIm r s 1 myui > em relação aos oiltros

íuh onliann, »1 mc ,1 . >1 <m ,■içctoati a concorrência da »(i. 1 |• n 1. dn duula .ubsislimlii t|iiaiiln >i<>, dcnuiin a solidariedade I hiiiIiik iii' pula qut »■ > '»•)■> th 1 m dir> tenha valoi é preciso que o

u 11 il-111. uolilli|iic 11 Imli 1 ■ ■ dl \ 1'ilnu 'i «iilldaiu> ■

88 Orlando Gomes

A daçào em pagamento tem efeito hberatóno, nào subsistindo o vin­culo.

Regra importante, que atesta a pluralidade dc obrigações na solidarie­dade. é a que permite a cada devedor opor ao credor as exceções pessoais, as quais, entretanto, nào aproveitam aos outros co-devedores. O vocábulo exceção tem aqui sentido amplo, compreendido toda a defesa, fundada cm direito, que possa ser argüida pelo réu. Sc a exceção for comum a todos, evidentemente a todos aproveita.

5 1. Casos de Solidariedade Passha A solidariedade passiva resulta de lei ou da vontade das partes.

Numerosos sào os casos de solidariedade legal. Para orientação e e* clarecimento. é interessante enunciá-los.

Ilá solidariedade: a) entre comentários da mesma coisa, emprest.uU ao mesmo tempo; hj entre procuradores in solidam: c) entre gestores dc ne gócio que sc fi/crcm substituir por outrem; d) entre os sócios, pelas divido» da sociedade para com terceiro, após a dissolução da sociedade; e) entre li- adores, se excluído o beneficio de divisão, ou entre o fiador e o devedor principal, sc afastado o benefício de ordem.

F.ntrc ccdenlcs e cessionários do contrato dc promessa irrevogável dc venda, que nâo obtiveram anuência do proprietário, há solidariedade passi­va (Decreto-Lei n° 58, art. 13).

Seria fastidiosa a enumeração dc outros casos de solidanedade. tan tos são na legislação extravagante, seja de direito civil, seja dc direitoio mercial.21

52. Solidariedade Mista. A solidariedade mista verifica-se quando co ii* correm na mesma obrigação vários credores c vários devedores. Há pluiu lidade de sujeitos, tanto do lado ativo como do passivo.

21 (i>n*ignanw*os.<ieiiire outros: Dec.-Lein" I 344,ik* IV6 1939; |>cc. I n" '26.9 1940; Dec.-I.ei n“ 7661. de 26.6.1945; 1 ci n* 187. ik- 15 1 1936; U. I .i II*9.328, de 10AJ946; Dec.-Lei o* 483. «le 8,6 ISào cvcnipliw muis icttftiles: Ltl h" S T -t> l> •" '■* I, < ' I • • n MI7H *lfII 9.90, uri, 7", pju.im.iln iiniio. I ci »r «• Mil ■ t< ( I ' ’*• « u II " . r I'» II ci n" 7 t57. ik- ; <1 NV 411 51. I il >•' ' ♦ 4 I« • i'K .o |N • U . I mliiiii» .U ( ienrtna (IVt n"'Tw>l,ii. .*•! I i.*>i mt < • ><

A solidariedade mista nào é prevista na lei. Nada impede, sem em- ■M|i" que sc constitua pela vontade das partes. Submete-se. íntuitnamen- UL fct regras que regulam a solidariedade ativa c passiva, aplicáveis H-i" i li vãmente.

• < Hiri|>t)ções Disjuntivas. Conexas c Dependentes. A doutrina refere a ien. ia de outros casos de pluralidade de sujeitos numa relação obriga* inl de menor importância. Registra as seguintes modalidades:

a) obrigações disjuntivas: h) obrigações conexas;c) obrigações dependentes.

\.i itbrigaçâo disjuntiva, liá pluralidade de devedores que se obrigam Hiativ.intente. Satisfeita a prestação por um deles, os outros são exclui-

II" i .indo-se da obrigação. Esclarece Hduardo bspinola que os deve-• * separados pela partícula disjuntiva ou.11 Há um concurso de

que se extingue pela opção dc um dentre os vários devedores.nllndo que seja. a ele se dirige unicamente o direito de crédito. Ao cre-• iiIh >i escolha.

\ .»ihiigações disjuntivas nào se confundem com as solidárias, por Irtli.n ii rcluçáo interna, que ó própria do mecanismo da solidariedade.

JMIIVui o direito regressivo do devedor que paga. Os devedores disjun- hAo |h 'di-m scr demandados conjuntamente, nem deles cabe exigir cum-

^jvnlo (Min.d da obrigação.t * i '.indo dus obrigações disjuntivas carece de interesse prático por-

• iii i i io niro seu uso.|)isein se conexas as obrigações oriundas de uma causa comum, pe-

tfUrii» v .it ios devedores devem satisfazer prestações distintas ao mesmo •i I *.i I. ii Io .Itivo. a conexão de obrigações verifica-se quando um só iliN. pelo mesmo titulo, tem que pagar a vários credores, prestando* < ldu IpllllAdmitido que as prestações sáo distintas, lui concurso dc obrigações.

|in, por i o n s c g i i in t c . us ohtty,tn,nc\ i »ne\a\ nào devem ser incluídas ti* ............ d p ln i i i l i t l . id c d. s u je i io ii.i u l ição obrigacional.

________ _____________ _ *,J

90 Orlando Ganuít

Nâo há concurso de sujeitos quando a uma obrigação principal sc liga uma acessória, como no caso dc fiança. Sem dúvida, há dois devcdo res. um efetivo c outro potcncial. A prestação que devem satisfazer é a mes­ma, desde que um deva substituir ao outro, mas as duas obrigações, oriundas de atos constitutivos distintos, têm cansa diversa. Dependendo uma da outra, a obrigação acessória só se toma exigivel com o inadimplc mento da principal. Assim, embora haja dois devedores para que o interes­se do credor seja satisfeito, um dos quais é chamado a atende-lo sc o outrn falha, não se pode enquadrar a situação entre as formas de pluralidade dc devedores, pois, verdadeiramente, há obrigações sucessivas.

A ordem de vocação dc devedores estabelecida na lei para o cumpri mento da obrigação dc prestar alimentos, pela qual sào chamados sucessi­vamente certos parentes da pessoa necessitada, não constitui modalidade do fenômeno da pluralidade de sujeitos Para este se configurar é mister ha ver simultaneidade, No caso, há sucessividade, tal como se verifica na1» obrigações dependentes.

C ap ítu lo 7

MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES ___________ (Continuação)____________

Sumário: 54. Classificação. 55. Obrigação» alternativas. 56. Obn gaçOcs cumulativas. 57. Obrigações divtsivci» c imlivisiveis. 5X. Obriga­ções facultativiu.

( l i'\ifii;içã«>. O objcio da obrigaçào pode consistir cm prestaçõesJffliIM

\ cMipolaçào de várias prestações dá lugar à fonnaçào das obriga- \ ttlh nuitivas ou cumulativas.

I Nilingucm-se pelo momento de determinação tias prestações. Nas alternativas, no cumprimento. Nas cumulativas, ao se formarem

\ picwtaçflo pinle ter como objeto uma coisa, ou um fato. divisível ou kiw i I ssa diversidade influi no tratamento dispensado à obrigaçào.

Jpn««.tiuli< pois, distinguir as obrigações divisíveis das indivisíveis.

I tmuilriiiruk» sc a prestação, sob esses aspectos classificam-se as obn- | B|P** alternativas, cumulativas, divisíveis, indivisíveis e facultatnas.

Jk , I Mm i|>u\im'\ \ l f i i nulivus. A obrigaçào pode ter como objeto duas ou■ v que sc excluem no pressuposto dc que somente uma delas

■ t» -.i iu .1. ii,i mediante cscolhu do devedor, ou do credor. Neste caso. a ‘ di v ida alteriiativumcnle

i A m )m Ih h < i . i olteitMlivu n.io i onlumk com a obrigação genérica.

ImtbtMi i< mi o|i|i tu - rniri,/i, I \ i , '/■//!•,d,,;.* a lte rn a tiva , .i-* diverP y t w i , .... ............ mi • im ( n h | i u i i o , iii ,i «•■.« o l l i i m u i objeto. N a o b n

Hencn,.i mtoctiih , i \ m. nliiv *.i |H.it|tie nAo há multiplicidade

92 Oriundo Gomes

A caracterização da obrigação alternativa requer cuidado. F. preciso, em primeiro lugar, que as prestações tenham objeto distinto. Sc a faculdade de eleição diz respeito ao modo do cumprimento, não há obrigação alter nativa Em seguida, a incerteza do objeto da obrigação tem de ser elimina da pela vontade do credor, ou do devedor. Se a determinação ocorre por circunstância alheia á vontade de qualquer das partes, a obrigação não e al temativa.'

Não há prestações alternativas, oulrossim, quando o credor autoriza o devedor a lhe entregar um bem cm substituição da quantia devida (daçâo em pagamento).

Nada impede que sejam genéricas as prestações alternativas, ou que uma seja especifica e a outra genérica. Ê irrelevante, ademais, que as pres taçòes sejam de espécie diversa, como a entrega de uma coisa ou a prest.i çào de um serv iço.

A primeira questão que requer exame no mecanismo da obrigação at temativa concerne á determinação da pessoa a quem deve caber a escollu Tanto pode ser o dew dor como o credor (RA) ou um terceiro, ou o juiz. pois o novo texto do Código Civil estabelece que havendo pluralidade tio optantes e inexistindo acordo unânime, entre eles, ao juiz caberá assinar prazo para que eles deliberem, sob pena de transferir para o próprio juiz u atribuição. Poderá, também, o titulo da obrigação deferir a opção a terceiro c. se este. por vontade própria ou por impossibilidade, não a exercer e so

não houv er acordo enlre as partes, caberá a escolha ao juiz. E uma discipli­na que demonstra ser esta uma regra supletiva própria da nature/a da» normas juridicas que. no direito positivo, regem as obrigações porque tlc fere ao devedor o direito de escolha, mas se outra não for a cstipulaçáo Desta forma, o regime dc 2002 busca preencher algumas lacunas existente* no regime original dc 1916. Quem fizer a opção (KA) há de escolher uma ou outra; não lhe sendo permitido satisfazer as várias prestações em p.m> Ecita a escolha, cessa o ju s »ariandi. tomando-se simples a obrigação

A escolha deve fazer-se mediante declaração de vontade receptn ui Somente, pois. quando a outra parte toma conhecimento da declaniçiko •> que se verifica a concentração do débito. Sc feita a ausentes, aplii a in -se u*

Laren/. Denchade ObUgacit>ne\,vol. P.p. ....... '.mu. rtcniplo Ii.i ..Imigaçáo altemiilivu quando sc (teixo ao ücvctlin « I ." iiltl* I. >li . . nllh i h<ii> o (i.ipa menlo cm dinheiro c u iniiutcivm u lum.it nVollTultl IriUtid» </•' l<l\ < (i.r.r . • -11 I |' "• 1 »«ilill<. • .» m|.|i | ■, 11 .............\ ili iil^iirln i|m . i Miil|ihvi.. i. . .1 v ....... 1.1. i. I. l.t i..,. , .ii. ................ ................

i n l v i i , n r lokM; o l i l u l i i | « ii o u t i o I m l u

t»«ii >. pertinentes á formação dos contratos cntrc essas pessoas. O efeito jfl(t*.t>llia é es nunc. Trata-se. finalmente, dc declaração unilateral com P»VM obrigatória.

I nquanto nào sucede a concentração do débito, pode tomar-se im- feh liT 1/ uma das prestações alternativas. Cumpre, assim, fixar as reper- m A t s do fato. Havendo culpa, e cabendo a escolha ao credor, tem este o

..... .Ic exigir ou a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas■fu tos Havendo culpa, e cabendo a escolha «to devedor, a obrigação se B k p it ' com a prestação subsistente, como é óbv io. Nào havendo ctd/xi, o MM*.. subsiste quanto à prestação que não se tomou tncxcqüivel.

SJo outras as soluções quando nào for possível satisfazer qualquer prestas iies. Há que distinguir também a impossibilidade culposa da

HuHx I lavendo culpa, c cabendo a escolha ao credor, tem este direito a m ■ .1 lor dc qualquer das prestações, além da indenização por per-

«i duiu • I lavendo culpa c cabendo a cscolha ao devedor, fica ele obri-• • | • i.• i o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e m Se todas as prestações se tornarem impossíveis, sem culpa do deve- « i>l>i u* içáo extingue-se.

IiiIi k .sa ainda distinguir a impossibilidade originária da impossibi-0 tv/wnem ente. Nos primeiros casos, o contrato c válido quanto á J^ io restante, a menos que seu conhecimento pudesse determinar-lhe Ingiii Nos outros, vigoram os princípios anteriormente expostos |llti enso de deteriorizaçào dc uma das coisas que constituem objeto

■M M n v io alternativa, pode surgir uma obrigação dc responsabilidade i" devedor que nào tenha empregado a diligência necessária para

H* l«; (I ,lot ir.' ./< ,m olha pode apresentar-se sob a forma de um dever.

i.ii.i quem nfio o exerce oportunamente. Se cumpre ao credor i Imitido, no caso de mora, que a faculdade de escolhei

iM tiu ite .....Icm l<>> (K \). mas é necessário que seja providenciada aM doi icd i", |h»is a mora não é automática.' Ainda sob esse ângulo do à p...ii m jilirm.ti que há, por parte do devedor, quando lhe cabc a es- li*^' I" m*I> pi n.i de perder es -i sua faculdade. Porém, a constitui-

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*«!•! i|» I tully,i ,U 1‘ n» • . » i I U .l

M Orlando (j<nne>

ção cm mora, porque esta. também, nào é automática, será por ato do juiz. que. primeiramente, deverá mandar citá-lo para fa/cr a opção quanto ao objeto plural da prestação, com o qual irá satisfazer o credor e para que, fe­rido o prazo assinado e feita a opção, o devedor cumpra a prestação. Estan­do, enfim, em mora, o devedor, por ter deixado cscoar o prazo sem que fizesse a escolha, a hipótese é dc decadência c, por isso, legitima-sc o cre­dor para exercer a opção6 (RA).

A determinação do momento da concentração do débito è controva tida. Para alguns, ocorre quando a declaração chega ao conhecimento dn parte a quem é dirigida Paru outros, na execução de uma das prestações. A teoria da declaração é. como salienta Salcilles, mais favorável à segurança do comércio jurídico, merecendo a preferência dos tratadistas.

Posto sem maior interesse prático, discute-se, ainda, se a obriga^n» alternativa è única, com pluralidade de objetos, ou um complexo de obn gaçôcs procedentes da mesma causa, que se reduzem a uma só, no ato do cumprimento. Prevalece a doutrina da unidade 7

5*. Obrigações Cumulativas. A obrigação cumulativa é. por excelência, uma obrigaçào composta. Quem a contrai tem dc satisfazer diversas pres­tações como sc fora uma só. Trata-se. por conseguinte, de obrigação com objeto múltiplo. Se devo entregar um automóvel e certa quantia em troca dc uma casa, assumi obrigação cumulativa. Apesar da aparente clareza ilo seu conceito, a caracterização pela conjunção das prestações é dc engane i simplicidade. Podem estar reunidas diversas obrigações simples, distinta» uma das outras, mas coligadas, dando a impressão de que formam obrigai ção cumulativa. Necessário, assim, fixar seu traço característico. Nào deve confundir pluralidade de obrigações com pluralidade de prestai, “ •<O que distingue a obrigação cumulativa c a pluralidade de pnalaçòt *' > >i • unda da mesma causa, decorrente, por outras palavras, do mesmo tituh > S# as diversas prestações correspondem a obrigações com diferentes caus.it i pluralidade não se verifica no objeto da obngaçào. pois que cada qual ti m objeto simples.

<> Cf ali 571 c vcus piUilKiiitn* do ( (Milgii ili • «»<’ < |v it7 Paru illgum llV‘« lUir,) i»i»U' ■ >0,.| |» m ............ r|>lm«

ln lin lr .|ii,im iti c a Ih - « i > in il* * i

Obrigações 95

Nas obrigações cumulatiws. devem ser entregues todas as coisas Mfttpfecndidas no ob jeto das prestações. O interesse do credor está no con- (IMMo |’or isso, o de\ edor só se desobriga satisfazendo todas as prestações Uuontrário. rulo estará cumprindo integralmente a obrigação, pois iodas0 * «iivis estào in obligatione e in solutione.

\ obrigação cumulativa nào se confunde com a alternativa, con- fito pertençam à mesma categoria das obrigações a impostas. Numa e

Hllrn o objeto é múlripk), mas, na obrigação alternativa, o devedor sc li- M «AlisfiL/endo uma das prestações, enquanto na obrigação cumulativa

m »t 'I> «obrigacumprindo todas.A obrigação alternativa configura-se pela conjunção OU c a obriga-

k« i umulativa pela conjunção F.. Numa. uma coisa ou outra: é alternativa, i unmlativa, uma coisa e outra.

' i Muíguções Divisíveis e Indivisíveis. O objeto da prestação pode ser iMm indivisível ou divisível. Via de regra, isto nào tem importância, por-■ ti credor nào pode ser obrigado a receber, por partes, a div ida. Nada im- mli porém, que aceite pagamento parcelado, ou o estipule. O fraciona- i*tiin .1,1 prestação divisível nào oferece dificuldade, se não há pluralida- I * . ' • d o r , v ou de devedores. A indivisibilidade da prestação também só IH tv v ,,i i i .is obrigações que lém mais de um credor ou de um devedor. Por BR tu/.ln alguns tratadistas incluem as obrigações divisíveis e indivisíveis

■r. modalidades que se classificam pelo sujeito., < umpre examiná-las. portanto, sob esse ângulo.

TWl» %Ao as hipóteses:

a) obrigação divisível com pluralidade de devedores;b) obrigação divisível com pluralidade de credores;c) obrigação indivisível com pluralidade de devedores.d) obrigação indivisível com pluralidade de credores.

No «lucilo pátrio, recebem as seguintes soluções: a) se a obrigação c »#>• / * Ii i mamdc unit/rm/or, divide-se cm tantas obrigações, iguais e iil.ii. <111 mio. os devedores/ b) se .1 obrigação é divisível, e há mais de

M p k l w A l l l ' 1 l l . s i - l l l ^ I » U M I I I I I I I l l . M \ I M I . I N l . II l l l M l l . 1 p í l t l l l l . l t p l l . l l l tM - l l l l -

l l . I I , I i i ' . 1. I , | . . | . « l l . 11. . . I . . . I . . . I . l l . i | l H l l l . . . | | , | .11 U I « ' I i l . ' I 1 1111(111 I I l i l l l i ( » I

kl* il. IM M il»

96 Orlando Comes

um credor, proccde-sc com o mesmo critério, isto é, o devedor comum paga a cada crcdor utna pane da divida, igual para todos;" c) se a obrigação é indivisível c há pluralidade de devedores, cada um será obrigado pela di vida toda;10 d) se a obrigação é indivisiw l c há pluralidade de credores. o devedor sc desobriga, pagando a todos conjuntamente ou a um, dando este caução dc ratificação dos outros credores.11

Não há dificuldade em resolver as situações oriundas de obrigações com prestação indivisível, desde que sc reconheça a necessidade de disci» pliná-las pelas normas relativas às obrigações solidárias. Alem disso. í sempre possível a divisão jurídica dc um bem pela atribuição dc sua pro­priedade em panes ideais.

Ouvidas subsistem no cooceito da indivisibilidade. A prestação ptxlc scr indivisível por natureza, por acordo de vontades e pela sua própria h na/idade. A indivisibilidade natural decorre da própria materialidade d.i coisa ou da natureza do direito, como. neste último caso, a obrigação de mi portar uma servidão dc trânsito. A indivisibilidade convencional resulta d i vontade dos sujeitos da relação obngacional. sendo, pois, meramente arii ficial. Há. por fim. prestações que, embora divisíveis, devem scr satisfeita* integralmente, a fim dc que o interesse do crcdor possa scr atendido;1 C o índMduitatis solutionent tantunt. A tripanição carece dc sentido prili» o No conceito de obrigação indivisível devem estar compreendidas ;ls pn v< tações que tenham por objeto uma coisa, ou um fato. insuscetível de div i sào por sua naturv/a ou pelo modo considerado pclus partes contrat.muv

Embora a indivisibilidade deva scr equiparada à solidariedade, pin •<' subordinarem à mesma disciplina legal, não se confundem. Havendo pln ralidade dc credores ou de devedores, muito se assemelham, porquanto cada devedor sc obriga pela divida toda c cada crcdor pode exigir a ditula inteira. Mas. indivisibilidade e solidariedade distinguem-se pela cauivi A indivisibilidade resulta de obstáculo ao fracionamento da obrigação im.ln quando criado em ra/ão do que se quer obter, enquanto a solidariedad• c garantia que nada tem a ver com o conteúdo da prestação.

9 Exemplo: se A deve a U, C c D *i tpiumi.i tio KX 150.IHI, |M|í» nula i|u»l KX • <i ' ►10 Excmplo:M A,neCtfevcmcn(n;(uira I) um > iis jlitil, i i i . n i. ,■ i . . n h i u

(>n um uu |>cl<i iMtnt, pwfeml» <> ctctliif imjii I» • i <|cl< s11 n.xetnplo: sc A «leve cnli\>'.n ,i ll i I > n

Uv» nu a um i|i» a exi|uI ’ ( .1 i t l i i K i i ' . i i . IHrUti i ( i i i / . ' iM l h i l k | ' • ! ’

Obrigiuxics 97

As obrigações indivisíveis deixam de o ser quando se resolvem cm e danos. Havendo culpa de todos os devedores, responderão cm par-

i iguais, mas. se de um só a culpa, os outros ficam exonerados, concen- iHiidi• nC nele a responsabilidade. A resolução em perdas e danos implica

tlu total<k\ obrigação indivisível. Opera-se a extinção parcial quando niti ilti» credores faz remissão da divida ou consente cm reccber outra pres- H U o cm lugar da originaria. Subsiste para os outros credores, que, todavia.

P podeni exigir a prestação deduzida a quota do credor remitente. Apli- ■ 4 f H mesma regra aos casos de transação, novação, ciMn/tensação ou

0 interesse prático do conhecimento das regras sobre obrigiições in-manifesta-se. principalmente, no Direito das Sucessões.

• • • Mu l^açfies Facultativ as. Ao devedor não é lícito substituir a presta- Ipt. ni.i \ excepcionalmente a faculdade de substituição lhe pode ser reser- **|l. iiii ato constitutivo da obrigaçào. Quando lhe assiste esse direito, a

e chamada facultativa.A expressão obrigação facultativa é manifestamente imprópria, por

a possibilidade de nâo ser cumprida ao arbítno do devedor, o que H||ab'i>ido. pois toda obrigação implica a necessidade jurídica de satis-• • ia prestação. A doutrina alemã prefere dcsigná-la obrigação com

alternativa, ou com faculdade de solução, ou ainda com facul- fr t/i substituição. I m verdade, tais obrigações compreendem, ao lado ■Vtíução dev ida. uma prestação facultativa.

1 k tinto, na obrigação com faculdade alternativa o devedor pode H|Kti substituindo a prestação devida por outra."

A obrigação facultativa distingue-se nitidamente da obrigação alter- h.i i|m m: caracteriza pela pluralidade de objetos, enquanto naquela o •i ■. i i i m i > N« alternativa, duas ou mais coisas ou fatos estão in obligu

§ i iii >i i oi iolutionc: duae rv sunt in obligatione sed una tantum in so- pM*. Nu facultativa, so uma está in obligatione; a outra, in facultate fmiu t iina r composta, a outra, simples Uma tem objeto plural, a ou-

A la< uhl.idt di' substituição assiste ao devedor. Seu exercício c irres- NvuIiiih' > ri'i'M*qüéiicia .uh cm dc u.i lenúncia visto que. em hipôte-

Mflii|'l" i•(•*l|t<i <i" .1 . nln i il mini Im li l> M lii «i I" ii i "In u t|h« ilmli cm *n| ll«(.*JliI H)t t , , «|itt u m l«i

«M Orlando Gomc.i

se alguma, pode ser exigida. Admitem alguns a possibilidade de caber ao credor a faculdade alternativa. Teria assim direito a exigir a prestação que está infacultate solutione. no entanto, absurda a hipótese, porquanto descaracterizaria a obrigação facultativa, convertendo-a em obrigação <il tentativa 14 F.m verdade não existiria, na hipótese, apenas uma prestação, senão duas

A prestação in facultate solutione não e objeto da obrigação. Deste principio decorrem as seguintes conseqüências:

I*) o credor nào pode reclamar a prestação facultam .12"*) a impossibilidade de satisfazer a prestação dcviil»

extingue a obrigação; a subsistência da prestação facultativa ê irrelevante;

y ) só o defeito da prestação devida pode acarretar a iii» validade da obngaçào.,?

Em suma. »\ prestação supletiva não sc contrapõe correlato direito </# crédito.

Os códigos não se ocupam das obrigações facultativas, que sào rar.iy mas a omissão nào significa inadmissibilidade. Podem ser constituídas li vremente. subordinadas às regras gerais adaptáveis à sua estrutura. Nu < trato estimatório é facultativa a obrigação do consignatário. Deve vl# pagar o preço da mercadoria consignada, mas tem a faculdade de reslil tui-la. Em certos contratos, uma das partes pode resili-lo, deixando dc mm prir a obrigação contraída, se estiver disposto a pagar a multa peniten* i<il

14 Ocmnnnn, Von l uhi. I« n u / < unn 1 lv»> i.im* I ' ( tx iM ill l ii I <>t< i>U i k - A l n t i kI.i l t h i ' 1' . i .........

C apítu lo 8

OBRIGAÇÃO NATURAL

Sumário: Vincolo jurídico. imperfeita*. 6I.Obrí-nulurai». 62. Naiure/iL 6.V Fundamento, <>4. Devcrcs morais ou m>-

ciiiis 65. Obrijíav<ycs secundárias.

|9 N IihiiIo Jurídico. Vinculo jurídico, em Direito das Obrigações, signi- M « "n c içA o do devedor, cuja expressão máxima se encontra no constran-

indicia). Sua natureza é controvertida. Alguns consideram-no ■ i i \ iiu nlo da vontade, reduzida a obrigação a simples dever de conduta

Int ' ) H i,,. v inculo do patrimônio do devedor, eliminada do con- ■ j f t |ui Idico de obrigação toda idéia de dever jurídico.1 Para os primeiros,

P mUrttutil: para os outros, físico. A obrigação é. no entanto, as duas

IN t Mu iKnçõct Imperfeitas. A relação obrigacional consiste cm vinculo

(K mi icitos tia relação jurídica assumem posições opostas. Um. o < re- í Ipin»•*nu .1 o outro a pretensão de crédito. O outro, o devedor, contrai a

um i•< n\u. de satisfazer prestação determinada, ou simples-....... . I. Normalmente, pois, são correlatos direito dc crédito e

P A 1 fttvMn)I .uii|i«.iwlo se desses dois elementos, a relação obrigacional nào

niitii da existência dc qualquer deles.

HbMMMt tsd * I i .i Ii .i i>.- i" |i(. | ■. iituiKiiinileabngU’........... v lim iln |Mllilk<i m n iu llill m. imn mjIih. (im <cíu> <• Ori^vw

ii • ».> HonitiH», ih> i|md n*im«* » iiilu* i> UitrM» ik* 'viviynv, lirllt/,Mlk. Kl l i l l l l l t i m l l m i l " « l | . ! ‘ ' Ml -I " .1 I ...... l l. I li I M i K | | | i m l l l , / . • < Hibi- u . . "J i * •

t S i m i u I i i I M< l l í n i f . i i .1, i

100 Orlando Comes

Sem crédito ou sem débito, não há obrigado latu sen.su. Todavia, co gita-se da existência de relação ohrigacional sem direito de crédito. Como salienta Barassi, o problema é suscitado a propósito de um titulo dc credito ao portador que. na circulação, volta ás mãos do emitente.' Nesse caso. o direito a prestação deixa dc existir, visto que. temporariamente, as duas qualidades de credor c dev edor coincidem na mesma pessoa. Retomando ,i circulação, nào sc institui nova relação obngacional: é a mesma que conti­nua.' razão por que se sustenta a viabilidade da sobrevivência. Normal­mente, porém, não pode haver relação jurídica sem um de seus elementos estruturais.

O titular de direito do crédito há de dispor dos meios próprios paru compelir judicialmente o devedor a satisfazer a prestação, se este não cum pre a obrigação espontaneamente. A coercibi!idade do vinculo é. era gumu. juridicamente necessária.

O Direito, entretanto, não se desinteressa, de todo. de situações na> quais o dever de prestar é legalmente inexigível. São relações obrigauo nais que não geram pretensão. O credor nào pode exigir judicialmenlc o cumprimento da obrigação. Falta-lhe. numa palavra, o vlnculum juris.

A essas relações dava-se a denominação de obrigações naturais. N» dogmática moderna a construção é mais ampla. As diversas figuras que rtenquadram nessa categoria ampliada sc designam, melhormente, co....obrigações imperfeitas *

Compreendem modalidades diferentes que sc distinguem tanto na o trutura como no fundamento legislativo/ mas que sc aproximam por nAu scr acionável o direito do credor. Admitem a seguinte classificação:

a) obrigações naturais stricto sernu;b) dewre.s morais e sociais;t ) obrigações sec undárias.

As conseqüências são iguais, mas. como observ a Trabucchi, a iwiluiMi za é diversa, diverso o âmbito de aplicação e parcialmente diversos i.im bém, os requisitos ou pressupostos do reconhecimento legal.6

2 Im Ttorui Gcncralc dcllv (VMifütZNini, vol I. p V3 Barnvsi, ob. c it, p. 10,4 Von luhr. fruituUidr lai inm < v<4 I p ‘ >' Von lulir, **l*. cil p ,M(< Is u iu .it in i d l IM fU h t C n u /»1 p U M

( Muijcaçòtn l(H

As obrigações naturais stricto sensu possuem todos os caracteres dc mi. J» i er jurídico, não tuteladas. porém, pelos meios próprios para compe­lir o devedor a cumpri-las.

Osdevere.s morais e sociais existem â margem “da /ona do juridica- Itoi ■ 11 c coercivel” .7

As obrigações secundarias integram obrigações perfeitas para lhes h ilita r a execução, mas carecem dc exigibilidade juridrea.

»»I IMitigações Naturais. A figura da obrigaçào natural é, no Direito mo- Jpnio. a pnncipal categoria das obrigações imperfeitas. Seu conceito é o (tf uiiui relação obrigacional desprovida de ação. mas não totalmente de i||li'la juridica. Em termos mais explícitos, pode ser definida, com Tito Ful- n u 10, como aquela a cuja execução nào pode o devedor ser constrangido, Éki' cujo cumprimento voluntário é pagamento verdadeiro. Para os que Billiiiu distinções entre as obrigações imperfeitas, a noção é inaceitável ■ttquc abrange todas as espécies do gênero. Para caracterizar a obrigaçào

de modo a distingui-la de outras obrigações imperfeitas como av <fk'i »/ ■ i morais e sociais, é preciso ter em conta que. para seu cumprimento ■piNitáueo, o devedor não é movido por qualquer intenção liberal, como ■Mm quando satisfaz deveres morais ou sociais dc conteúdo patrimonial,

lu hIii ilação natural há um dever, socialmente apreciável, de cumprir.’ Do fato dc ser judicialmente inexigível resulta que a obrigação natu-

t o <iiiiderada vinculo constituído tão-somente pelo debitum. Fal- •m II' i,i a obligatio. Mas, embora nào possa ser exigida em juizo, a

natural é tutelada juridicamente sc cumprida espontaneamente

Í^^Blrtedoi. <»pagamento é \álido, pelo que nào dá lugar à restituição. Ao ^ B i . d vu garante-se o direito dc reter o que lhe foi pago I; o que1 1 * .... i soluti rentio. espécie de exceção que pode opor ao devedor sc■ t f pnlr i devolução. Por tal se entende, com efeito, “a faculdade conferi- B | i i «ii doi para opor-se à repetição intentada pelo devedor que pagou cs- pun.......... nic lima divida juridicamente inexigível” .9 Nào é, pois.

p fitiiii. aliiiinutiui .n olm )jii(ict nnuiinii «U>s •ini|>lc-< devercs morais, a que chamava iin|Miii ii i. m.v nirilmiiMlM .i «liHiinvUt» *cnlidct diferente Pau cic,

* l i é í i i * í - h •• nn| i 1 1« it4i • ru m l-i <1 i|uc ttAn t lrv c m o n c o n ü u senAo a D e u s .

fp tH " m .1. 11. *» »l« i g ta l i i i h i f /m ( /V .w w m «*i

♦ • <i#«• •• • )n mi p| f c r l M > | i » l t h t i t t h f o */• M •«». . t* t l I | l

102 Orlando Gomes

pagamento indevido o que sc fay em cumprimento de obrigação natural Há, por conseguinte, tutela jurídica, que, todavia, se manifesta sob forma especial, isto é, desde que se verifique o cumpnmento espontâneo da obri gação. Em suma, a irrepetibilidade. vale dizer, a impossibilidade jundic.i dc obter a restituição do que foi pago espontaneamente e a conseqüência que a lei atribui ao cumprimento de uma obrigação natural.

A construção dogmática das obrigações naturais fez-se no Direito moderno com material em grande parte novo, porquanto os do Direito ro­mano não puderam ser aproveitados, cm virtude de ter sido eliminada a dis­tinção entre contratos c simples pactos. Nào obstante, é de todo interesse conhecer a noção romana.

No Direito romano, a obligatio naturalis. fundada, segundo alguns romamstas, no ju s gentium, diferia da obligatio d vifís exclusivamente pot ser destituida de ação. Todos os demais efeitos da obrigação civil lhe eram atribuidos.

O credor não podia compelir o devedor a cumpri-la. mas, se este p« gava, defeso lhe era pleitear a restituição. Não se admitia repetisse o que pagou. Sc tentasse obter a devolução pela conditio indebiti. seria repelido por via de exceção.10 Assim, o efeito principal da obligatio naturalis era ,i soluti retentio. único sobrevivente no Direito moderno. Afora a carência dc ação, a obligatio naturalis produ/ia outros efeitos da obrigação civ il < > credor podia inv ocar a compensação; sc houv esse conexão entre seu crédi to ca coisa que quisesse reter, dado lhe era exercer o direito de retenção, *» obrigação natural podia ser reforçada pela fiança ou pela hipoteca: c. final­mente, permitia-se que mediante novação fosse substituida por uma obn gação civ il. Não se confundia, portanto, como adverte Van Wetter, com a obrigação inexistente ou nula de pleno direito “ obligatio ipso jure nulhi \vl reprobata” , nem com a obrigação ineficaz “ obligatio tnanis vel nn fl cax", que nào eram verdadeiras obrigações."

Proviessem da oposição entre o ju s gentium e o ju s civile, ou assou tassem na distinção, hoje abolida, entre pactos e contratos, a v erdade é qui» sc reconhece, sem discrepância, a existência de certas obrigações natmau no Direito romano, inclusive por degencraçáo de obrigação civil. R«--,uIim vam, em grande parte, da incapacidade jurídica dc quem as c o ii ih h .»

I < I \ .111 SV «| |« i / ( ‘i O h h ^ i t i , m t m / > / - n t WiMfWM «««• I , |» J J I

II Ml» C1I |i

Obrigações 103

A**im, tinham tal qualidade as que assumiam os escravo*, as que vincula- Wni pessoas pertencentes ao mesmo grupo familiar, as do pupilo sem auto-

M r a do tutor, as dos pródigos e fracos dc espirito, c as contraídas por JM*%oas que sofressem capitis deminutio. F.ram, igualmente, naturais as i»l»i ..'.u,'ões de restituir o injustamente obtido e a de pagar dívida prescrita,

lin íorm e entendimento que nào é, entretanto, unânime. Sustentam alguns (|llr «w pactos geravam exclusivamente obrigações naturais, : mas essa fpiuiflo é contestada vivamente por outros.

Qualquer que lenha sido. porém, o fundamento e o número de causas (Ia» ohngaçôes naturais no Direito romano, os princípios do Direito moder­no vá*» diferentes- A semelhança entre a obligatio nafuralis e a moderna

Bfcri|Mi,ào natural limita-se à circunstância de não produzirem ação, ainda l|n«* por motivos diversos No mais, distinguem-sc nitidamente, a ponto dc V%m» I uhr afirmar que o nome de obrigação natural, desligado da história do |lin iio romano, nào tem sentido.

< > Direito moderno reduz seus efeitos à soluti relentio. Uma obriga* L|iit ii.tturaI nào pode ser renovada ou afiançada, nem admite compensação. Alnu <l.i irrepetíbilidade. nenhum efeito realmente se permite. Ademais,

MtHptiit i eram as principais causas da obligatio naturalis. É certo que, Mui' muda. a lei denega ação a certos credores cm razão do que Pothicr ■ffl«iii< ui o desfavor da causa de que procede a obrigação. Mas o fundamen­t a l.i>i .l.ni%o é outro. Diminuiu, em conseqüência, a importância das obri- ■fcOi". naturais, que. de resto, não são freqüentes na atualidade.

| l Vitiirr/a. Sem embargo de sua irrelevância prática, perduram preocu- nfefó. -. de orilem teórica a respeito da obrigação natural, lavrando dissen-

lobre sua natureza e fundamento e até acerca de sua existência p llii rituiil Já < iiorgi estranhava a sobrevivência desse ser jurídico que só* 11 ir vida no converter-se em cadáver, e Barassi. mais recentemente.

1.1 i que ,i mula se reduz uma obrigação sem coercibilidade, porque di- ■ H h t conçito e onde esta falta não há direito/ ’ Não obstante, a figura da

|*ii«Iim • i n iiiii |n■ i iiih rlm ó n m liu u\ ntM min <Iimvonvt niytVv ifucnii>eram reve»-ii.I . 111 . |ii .l,.l i l. «I. i .iitll ii" i i mi ilj it. • iiipul.iç.tu, in Tratckto dat Ohhf;a-«I» • / ‘i in .fM ■' Kx i f ” h ,M m>I I n" 1**1 V i i i W rtlfl m inute qm* ii« ntirignçAcsf M l l | l " l » M* H l l l .......■■■-. III | ' " l l .11>li • | l < I • • "I• i »l | l ' '<1 t l | I U V I V >|ll< «IV | l .ki 1.11 t t i l l l l

^ t M i s n i v " . ili « |i |n « u lu v t k *•">• |* " " i " 'l i > o l . i u u t |* (in i i l o in i -i

• ilii l i | . n i i i . i N n u i . i l i in \ i m 111 /N i' , m i Im IIu h .•

104 Orlando Gomei

obrigação natural é aceita na doutrina pela grande maioria dos civilistas e está legislativamente consagrada em vários Códigos.1 ‘

No entanto, sua natureza é controvertida. Irata-se. para alguns, de verdadeira relação jurídica. a despeito dc lhe faltar o elemento coativ o. F a opinião que predomina. Outros explicam-na como um débito sem garantia, admitindo, assim, a dissociação entre debitum e obligatio,1; Insistem escri­tores modernos em lhe negar a qualidade de dever jurídico propriamente dito, considerando-a, antes, um dever moral, uma simples relação de fato, a que a ordem jurídica atribui limitados efeitos.16 Nesta linha dc pensamen­to. Bonlante define as obrigações naturais como os deveres morais que têm conteúdo patrimonial.17

A dificuldade que esta solução oferece reside na qualificação ética do dever, sabido como é que há obrigações naturais reprovadas pela Moral Objeta-se, porém. que. em tais casos, como a divida de jogo. a açào dc quem paga nào é condenada pela opinião comum."*

63. Fundamento. Uma vez que no Direito itKxlcmo as obrigações impei feitas não constituem categoria resultante das particularidades de um siste ma jurídico formalístico nas exigências para a cnaçào das obrigqçtV» perfeitas, tal como acontecia no Direito romano, o conceito de obrigaçãi > natural não e univoco cm razão da diversidade dc fundamento sobre o qual sc tenta apoiá-la.

Predominam duas concepções. A primeira considera a obrigação iui rural uma obrigação civil abortada ou degenerada, enquanto a outra tcm-na como um dever de consciência, preciso c imperioso.1* Conquanti > .1 tendência mais nova seja pura encará-la como dever moral, cujo cuniprt mento se impõe no foro da honra e da consciência, nào é possível aceitai* porque há obrigações naturais que nascem de relações reprovadas pelo I >1 reito. Não sc trata, em v erdade, dc simples dever dc consciência, ato por

14 Dentre outro*, o Cód. Civil francês. 0 italiana. o urficntino, 0 chileno c o no-"< > < »1 i>*lCivil kilctnào equipara a o b ri^ ão 1u l11r.il .10 devo i ih m .i 1 . i i i KM

15 V Pacchioni. Truitulo dellv OfrltUgaritmi, p I Ui16 I t o n f j u i t e . S m s / i G i u r i d t c f l a r i i . v u l , I I I . |> 1 0 * *1 >.'», I V I m m . .......... <11 | i I ' h

Baravsi, oh cil , n'1 417 O h . ci l ., p. 41IS V It.it.issi, oh c i l , n" 4!•> Mn/t-uud k M.i/> niiil, / .vi. ,1, /h in ii mí I I p i / (

ObnKtH-òes

i|uc c válido o pagamento feito na ignorância de que não era ciuln. m< »l«'\ ido. A doutrina clássica também é insuficiente, porque nem Unia oln i

natural é obngaçâo civil que não chegou a nascer, ou sc do . m i . hi \ Imul.com esses juizos nào se explica o fundamento da obrigação n.itm al

Nào satisfaz. também, a teona de Dcmburg apoiada na contraposiçAo tttiu- .1 sociedade civil e o Fstado, conforme a qual as obrigasò\ s nalmai ««*ma111 deveres socialmente reconhecidos, mas juridicamente desprotegi dov porque, para manter a coexistência social, a ordem jurídica limita • i liiifva>t ,io homem o minimo dc coaçào. na expressão de Jcllinck. I lá de\ ei r» mm •m. galvanizados pela consciência comum, que não constituem obnga tfAc* naturais.

Pura Oppo a obrigação natural não é um dever jurídico, mas o Direi­to IIhí empresta certa relevância por nascer dc circunstâncias particulwcs »• dcoum de particulares relações entre sujeitos determinados ' Constitui tia mmi causa autônoma de atribuição patrimonial, nem onerosa nem gia Iuii.i iiu is neutra, de sorte que o seu cumprimento voluntário náo m na iliMvao nem pagamento, liberalidade nem adimplemento. conquanto cou>* iitn ora com uma. ora com outro.

Nascidas como deveres morais ou sociais especillcos, atribui-lhe* a tfi di uiminados efeitos juridicos se espontaneamente cumpridos inedianti• vu-iução de uma prestação patnmomal I sse comportamento lundu u iii' iii inexigível, uma vez adotado, passa a se subordinar tio redime l« t■.*I

i nmpiimento das obrigações civis, Numa palav ra, converte o</ii.' m, htl OU \o, tal em uma obrigação perfeita, porfiado na enumeração dos ».1 i»i | ii i oferecer ao legislador, e sobretudo aos Tribunais, uma oili-m' >i i ii i. n I Ia situações que. no consenso da maioria, produ/em obrigas á" im tui id como. dentre outras, a divida de jogo, certos deveres de himie parentes e a di\ ida prescrita.

1.1 I ti u m Morais oii Sociais. Na categoria das obrigações tm/n r/etlas llti lut mi .<■ alguns deveres morais ou sociais que, emhorn uài* constituam Mll« iiln. |undit os. são circunstancial e parcialmente tutelados pelo Ditei Iii no lli< nu ouhecci determinada eficácia

lio-,,/. n 7i > •urgem de i |ucmc#irutunimcm m/üo daconi i oi ml, i u|o teor, toilav ia não |usti|u a sua i onv ei são cm »tn> m/o

106 (Munã» Gomta

jurídico, mas que, por outro lado, não devem permanecer lotalrncnlc estra­nhos ao Direito, uma vez que não geram obrigações puramente dc cons ciência, inspiradas em motivos religiosos ou de solidariedade humana ' Tais são certos dever es de assistência, como os que existem entre parentes em grau que a lei não considera necessária a imposição da obrigação juridi ca de prestar alimentos. Também sc incluem entre esses deveres: a) o de re­munerar. por gratidão, a quem prestou serviços espontâneos, insuscetíveis de avaliação pecuniária; b) o de cuinprir determinação dc última vontade que não tenha sido expressa cm testamento; c) o dc pagar divida julgada extinta: d) o de indenizar dano cujo ressarcimento não pude ser coativamcn te exigido: c) o dc dar gorjetas, e tantos outros, baseados em usos sociais ou resultantes da convicção generalizada de que devem ser cumpridos.

Os deveres morais ou sociaú têm reconhecida a sua relevância jurídica, como esclarece Irabucchi, somente no momento e por meio do cumprimento Se quem se julga moralmente obrigado a cumprir um desses deveres cumpre c > espontaneamente, a ordem jurídica atribui eficácia ao ato. tomando-o irrevo­gável, isto é. conferindo ao que recebeu a soluti retentio. Paga a divida que nào podia scr exigida, quem pagou não pode repeti-la. isto é, nào tem direito a tv clamar a restituição sob o fundamento de que nào estava obrigado a pagai I sob essa forma que sc v erifica a intervenção do Direito.

O cumprimento de um dever moral, ou st>cial, nào constitui doação ' F.mbora importe diminuição patrimonial para aquele que paga sem ter obri­gação, não há animus donandi, indispensável á caracterização da doação Realmente, nào traduz liberalidade.

Os deveres morais ou sociais distingucm-se das obrigações naturais stricto sensu por sua maior cticidade. Ao contrário destas, podem scr objc to dc promessa válida. J Mas os efeitos são iguais. Uns c outros constituem obrigações im/>erfeitas.

2 1 Trabucchi, oh. cit., p. 50522 Oh. cit.. p 50523 O Cód. Civil aleniúo considera o cumprimento dc um ilcvcr imirul como l n>

sentido oposto, o Cód. Civil »uiço c o Cód. Civil iiuhano2 4 V on Tuhr. ob. c it.. p. 24

S ão d everes secundários: I*. o vendedor deM ....... .. in |>nn nlciu 11 ..... ........ h .h |m mentregai a co isa send u la em pcrleiU » n ............................. I. \ i.u >n i .......... I........ ..poik ‘ l.i/i*r i|iiiilip»-i i-\lj'<iu u |um l» a >|n«min ■«. i in n | «lin w tl» ik t » i > iti i « l i • |>n p «

ru lonos. se. entr< l4llU>, n o b l I t o M o li4-- ............. . > .U ...... ..... >,m. | mki| im. o tb w tk>>

Ohrig 107

0' ( thrigações Secundárias. Na categoria genérica das obrigações des­piu'. idas de executoriedade incluem-se as obrigações secundárias. Refe- ftndn se u esta espécie, Von Tuhr explica que, às vezes, uma pessoa deve ptttiür determinado ato, sem que o crcdor possa exigir judicial ou extraju- itii i.ilmente. cabcndo-lhc. tão-só. uma indenização sc deixa dc scr pratica- >1" |><»r culpa do devedor ' Tais sào os deveres denominados obrigações

undárias.Segundo o mesmo autor, constituem obrigações im perfeitas, porque

pim em do elemento essencial de toda obrigação, que é a exigibilidade ju- Hdu<i -h

l « | i ” u <• <K 'vci i‘v , « « i m I i k | « h I c l e s s a r v u - s c p o i v i a d c i n d e n i z a ç ã o . 2", a p r o i b i -

|IW< I . mi , m u i . i.i L-t lip i ila il i i c i n u m c o n t r a i u d c t r a b a l h o , s o b c l á u s u l a p e n a i : J ° , a

................ a . i .)• iii.I , i.i ,ii . i n u m . i | u i ii. i.i . 1.. i i i u i p i i r i c i i t o a b u s i v o d c c c p o n s a i s .

Capitulo 9

TEORIA DO PAGAMENTO t e 1. =

Sumário: 66. Adimplctncitto. 67. Modos dc cumpnmcnto. 6». Ter­minologia. 69. Satisfuçio do crédito. 70. Kcgras gerais 71. Natureza do pagamento 72. PrcssupoMm.

66 \dimple mento. Nascem as obrigações para scr cumpridas, mas, no ftato momento em que se cumprem, exttnguem-se. O a d i m p l e m e n i o é. ■Mil c feito, o modo natural de extinção de toda relação obngacional. Por pèo . misiitui matéria que sc aprecia, ou sc ordena, coinumente no capítuloW »......a extinção das obrigações.

< õrreto é, não obstante, estudá-lo no capitulo dos efeitos do vinculo tgm tonal: e a sua sede própria e idônea.1 Dentre outras razões justtfica-

localização, sobressaem a necessidade dc dar maior clareza á A h d>> madimplemento e a possibilidade de sistematizar o estudo com MMh li>|ru o. redu/indo-se todos os efeitos da relação obngacional a três or- ■ i K < • ■tdortne digam respeito:

<i) ao adimplemenio:b) ao modo pelo qual se realiza;c) ao madimplemento.1

m A t xiiiK.u» dc uma obrigação tem como conseqüência a liberação doi ,i

MimIo» «lt* ( unipi iitienlo. Pude .i obrigação cxtingutr-sc por diversosI K iputei o nonnalmcnte com .t execução. Satisfeita a prestação, o

Muni)1'1" i. i i(i' I t trt/ >>il III, p <•<>|iii|i(l«ii> i*li i l t . p p KWHft

III) (Mando Games

vínculo deixa dc existir. O cumprimento da obrigação por esse modo cha­ma-se, tecnicamente, pagamento.

Há, no entanto, outros mudos de extinção, que se fundam na técnica jurídica c produzem o resultado do pagamento: a compensação, a confu­são. a novaçâo. a consignação, a remissão, a sub-rogação, a dação e a prescrição.

Distinguem-se do pagamento porque pedem alguns, como a novaçóui e a dação, o consentimento do credor, c outros, como a compensação e i confusão, impòem-se ao credor por motivos técnicos, operando de pleno direito.

Os modos dc extinção das obrigações são independentes das causai extintivas dos contratas, conquanto se interpenctrcm, influenciando-se re­ciprocamente. Nos contratos bilaterais, a extinção das obrigações de uma das partes nâo os dissolve, se subsistem as obrigações da outra.

Há. por fim, contratos que sc estipulam especificamente para exlm guir obrigações. Outro efeito nâo tem a transação. Podcnam incluir .i- nesse grupo a novação e a dação em pagamento.

68. Terminologia. Para designar o efetivo cumprimento da prestação, o | vocabulário jurídico tem diversas expressões: solução, cumprimento, jhi gamento. execução.

O vocábulo adimplemento expressa melhor a idéia de execução sulista tória, evitando confusão, por nào ser palavra corrente na linguagem comum Por outro lado, o termo inadimplemento emprega-se insubstituivclmcntc pnra nomear a tàlta dc cumprimento.

No entanto, usa-se mais correntemente pagamento, que na linguagem vulgar é satisfação dc dívida pecuniária. Sc alguém deve certa quantia, cumpre a obrigaçào. pagando-a, mas nào se chama pagamento o adiniplt mento de obrigaçào de fazer, ou de nâo fazer. Para alguns, o pagamento so. ria, pois, espécie do gênero cumprimento. Tecnicamente, porém, solver.

As diversas expressões podem ser indiferentemente usadas para d» signar a extinção da obngaçâo pelo modo natural . idim/demento, .wlu\ .»•*, cumprimento, pagamento, execução traduzem \<dutto.

*9. Satisfação do Crédito. Visto que o ) nu uh• • >Im i| ,i. i<mal ....... . .liiutpara satisfação do interesse do ervdot, uai* II...... .. •> 1.1, luiul.niu ni.ili ■>. m>que a obngaçâo seja cumprida |k'Ii> pmp< >>-deu <lm nu |>m un . iu> ( .....

Obrigações III

prv. pof conseguinte, distinguir satisfação do crédito dc adimplemento da "ktgpçâo.'

Adimplcmcnto c o exato cumprimento da obrigação pelo dev edor. I )e Ivtfiii, o interesse do credor atende-se com o cumprimento, pelo devedor, ll* obrigação, mas pode scr satisfeito do mesmo modo sc terceiro paga a di- ■Wa. Neste caso, diz-se que há satisfação do crédito, e não adimplemento Mupi i.unente dito, porque o credor obtém o resultado querido ao receber o |b|('lo devido, mas não há estritamente adimplcmcnto porque o terceiro ■ Io i devedor, nem está obrigado a [Htgar*

l is por que o adimplemento é o principal modo dc satisfazer o inte- Hftki do credor de determinada relação obrigacional exaurmdo-lhe a ptre- k n u ) o

llá créditos que só satisfazem com o adimplemento stricto sensu. Bmiu» os que têm por fonte contrato iniuihi personae c o que. apesar dc não M i i obrigação personalíssima, tem o credor interesse em que seja cumpi i- iIh pelo devedor, pelo que pode recusar a prestação de terceiro.

Sc ocorre adimplemento. a obrigação extingue-se de modo absoluto, m*» u- o interesse do credor é satisfeito mediante a intervenção pro soluto H| h 1 1 i tm, a extinção se dá de modo relativo, por isso que o dev edor conti- MM| nhng.ido. embora em relação a quem satisfez o credor. Extingue-se o klu- .iii entre o devedor c o credor, mas, no mesmo momento, nasce outro

pietnle .iquelc ao tcrcciro-novo credor por haver pago a dívida. Tercei- Bi*)*’ interessado que paga a divida em seu próprio nome tem direito a rc- pflbok.it tc do que pagou, ocorrendo, nessa substituição do credor Bltmiti wi. a sub-rogação.

Por outro lado, o interesse do credor pode scr satisfeito pela substitui- m k do objeto da prestação. Mas como a substituição altera o conteúdo da

obrigacional, só se pode dar com expresso assentimento do credor. Wi,i nesse caso adimplemento, sem que se possa dizer que houve pro-

Hpnrntc satisfação do crédito, c sim satisfação do credor, conforme pon-i M.«i»>or»». como na dação em /nigamento.

>««• Vl<(t Mi,# IlHlMil» >1* ' t)>’ * * !»• 1*1 «t <J*>l I | | |1 ,’ f . I l l l l I il /« «*

till Imiii tllt lirllt (tbb/itfiii h’*!, Wll 1 |' *M I I m I » i i i i«I> « tl . | i . 'l i

112 Orlando < rtunes

70. Ucuras Gerai». A conduta do devedor no adimplemenlo sujeita-se .1 duas regras gerais:

I *, o contrato deve ser executado <R A ) coin probidade e (RA) de boa-fé:

2 ', no cumprimento da obrigação deve agir com a dili­gência do bom pai de familia.

O principio da boa-fé tem sua aplicação limitada is obrigações con tramais' por scr corolário do postulado da fè-jum da, segundo o qual tod<> homem deve honrar a palavra empenhada.

Vários Códigos'’ reduziram-no a preceito textual. Km outros, está v 11 tualmcntc admitido.

A expressão boa-Jé nào tem. no particular, o sentido em que c usad 1 no Direito das Coisas. Agir de boa-fé significa comportar-se como homem correto na execução da obrigação. Nào é fácil caracterizar o comportamen to. Ao se prescrever que as partes dc uma rclaçào obrigacionul oriundas dc contrato precisam proceder de boa-fé, quer dizer que lhes cumpre observ w comportamento decente, que corresponda á legitima expectativa do ouim contratante. O devedor há de ajustar sua conduta ao tipo abstrato presumi do pela lei à base dos "princípios da correção interíndividual'' que se rello tem amplamente na consciência comum.7

A execução da boa-fé referc-se: a) ao Jim e às razões que eostumum determinar a formação da obrigação contraída; b) à interpretação das p.il.i vras empregadas para a formação da obrigação; c) ao cometo equilibrii > < n tre os interesses divergentes dos sujeitos da relação obngacional.K

Entende-se, finalmente, que o devedor obriga-se, não somente, p* !<■ que está expresso no contrato, mas, também, por todas as conseqflètui.ii que. segundo os usos, a lei e a eqüidade derivam dele.

5 Alguns escritores admitem sua cxicn.vão ás obrigações cxirnciHitraluats. ik r.n...... .Fiutdu c Dcnsu. cm notas a Windschcid

6 Cód. Civil alemão, ort. 242; Cód. italiano, art. 1.375, l od ('iiil (mniiptc* NmliirilQalemão, oio se emprega a expressão Ixui/i- < X /.;, w,i <• ■ t»tfm/tf*reciprocas: tm t und gtaubem (KA) Novo texto il» t ( ivil. art 122 iMM

7 liardssi, ob cil , p. 795. ( onMiltar ............. . Stninh < f..*..... ...ticl Ra/i/torti i< onomni Mn.ihelli /Vi .................. tun Ini. ti" >■An ( 11 itlnilin

H llanusi. ob cit . vol I, p.

( f tn r n i io 113

0 princ ipio da diligência normal aplica-se a todas as obrigações.N o adimplemcnto Ja obrigação, o devedor está adstrito a compor-

h r» c c o m o bom pai dc fami/ia. isto é, com a diligência usual do hoincni ijtu > o id a d c seus interesses com exação.

hxige-se esse ilever de diligência. Nem gradação, dos dev edores em fvi.il. m a s certas obrigações reclamam-na mediante apreciação in concre- b, lia qual se considerem as condições pessoais do devedor, ou a natureza

Rn «tos que devem ser praticados. Assim, obrigações como as do deposi* U«i" i do comodatário sempre demandaram, no cumprimento, diligência

H fcpt tonal. O adimplcmcnto de determinadas obrigações dc profissionais do devedor comportamento mais atento c cuidadoso, a ser apreciado

#»••>« 'ciamente.No ato de executar a prestação o devedor tem de agir igualmente com

fl diligência do bom pai de fam ília, evitando pagar a outrem que nào o cre- ||t •* • • 11 ii pessoa que o não represente ou nào tenha qual idade para receber.

Importa agir diligentemente, porque, de conduta leviana ou impru- *!• mi i. sulta responsabilidade.

1 > dever dc diligàiu ta nào é prescrito explicitamente em muitos Códi- H | , nui-> subentendido como corolário do principio geral de que os contra- p i ib*vcni ser executados de boa-fê.

' I Nüliire/n do Pagamento. ( onforme a qualidade da prestação o paga- consiste na dação de uma coisa, na prestação de um serviço, na pniti-

M«l> d< terminado ato ou numa abstenção. Quando a prestação tem corno ■ t f lu u ti adição de uma coisa pai-a a transmissão de sua propriedade ch i de

poss< a nature/a jurídica do pagamento è controvertida. Indagam os c negócio jurídico.

Nu fm<1 iição desse problema, duas correntes enfrentam-se, dando res- ■ l i i nfiniialiva e negativa. Entre os que consideram o /Higamento negócio n / | i «• sustentam alguns que ê bilateral e outros, unilateral. Nas posição ■Mtftl""" • lambêm há divergência Para alguns ê atojuridico stricto \en- ■ l |m m i outros, ato devido. Tais são as posições radicais. Há, contudo, ■|MM • nii nd.i que ura e negócio, ora ato.

A < m r t « leri/açAo do pagamento como contrato deve-se aos pandec- M* SN iii.Im lieid o deliniu como um acordo de vontades com finalidade j tõliM " \ doiiliina u in mJo rrilii iidii tom m/ào. O contraio exige acei-

114 OrUmdo (rumi-s

tação do oblato e, portanto, sua cooperação; o pagamento a dispensa. Sou efeito extintivo poduz-se independentemente de aceitação desde que efetu ado de modo exato. Se aparenta, as mais das vezes, um acordo, verdadeira mente nào o é. nem mesmo quando consiste numa prestação dc dar.

Para outros, constitui negócio jurídico unilateral. Ruggiero admiU que pode ser bilateral ou unilateral, conforme a natureza específica da pres­tação. sustentando que se trata de verdadeiro e próprio negócio jurídico, cm face das condições que a lei exige para a sua validade, do elemento iii

tcncional que sc requer no xolvens, c da manifestação dc vontade que im plica.1" Di/-se que requer o anintus solvendi a revelar um intento qm constitui a característica do negócio jurídico, possuindo, ademais, os ou tros requisitos tipicos da espécie negocial.

Objeta-se que não é um ato psicológico c juridicamente voluntário, faltando-lhe. assim, o pressuposto básico dos negócios jurídicos, que s.u■ atos de livre vontade. Por isso, inclina-se parte da doutrina para classili cá-lo como ato devido, isto é, ato vinculado que precisa scr praticado p.n.i extinguir uma relação jurídica. A atividade do sujeito tende a esse tim Tem. pois. necessidade jurídica de realizá-lo. por estar preso a um devei, n cujo cumprimento pode ser compelido judicialmente. O pagamento é um ato de vontade consistente na realização de uma prestação. Não sc p<Mli afirmar, assim, que seja ato livre. Sua inclusão na categoria dos atos tia i dos não decide entretanto sua natureza estrutural, na justa ponderação <U Darbero." Descreve-o, mas não diz o que é.

F.ntre os que afirmam e os que negam a natureza negocial do puyn menro colocam-se, na posição intermediária, quantos o consideram, .ilt«i nativamente, um negócio jurídico c um fato jurídico, admitindo que *t inclui na primeira categoria sc tiver função translativa, c na segunda se tm meramente extintivo dc uma obrigação.12

Não é possível qualificar uniformemente o pagamento, Sua nalim /*depende da qualidade da prestação c dc quem o efetua. Feito por ten .-.....um negócio jurídico e. igualmente, sc. aletn dc extinguir a obrigaç;...... ..porta transferência de propriedade da coisa dada pelo solvens ao <u <

10 lifctiruírftn Jt' thrruo < '/«/. vol III. p 87t l Swema IxtituzkNHÚt dei mritto tUihiW" ■ < M lu1 2 I i l - ili.Ml I l l l lK l l l l t , | III l ................ » m i i

Obrixações 115

fihittiiiii cm algumas legislações.. Lm outras modalidades, é ato jurídico

*t<u'ta sensu}*

Trata-se, em suma, de um ato de natureza variável.A questão nào tem apenas interesse dogmático. Admitindo-se o pa-

lamento como negócio jurídico, liã dc sc exigir, para sua validade, a obscr-• iMieiu dc todos os requisitos que o aperfeiçoam. Será nulo se efetuado por

Ik iH M incapaz, e anulável se feito com vicio da vontade. Não se anula, nopagamento defeituoso por erro. dolo ou coação; a ação è de repeti

do indébito. Acrescente-se que a viabilidade dc certos meios dc prova irpciule. conforme regras limitativas de alguns Códigos, dc nào ser negó-

Jurídico.1 'Por tais razões, o pagamento e tido por alguns como um ato jurídico

to xn.su. categoria a que melhor se adaptam as disposições legais que ( pdltciplumm. ressalvadas as paiiiculaiidades que impedem solução única [ Mii intiblcma.

Discutc-se. afinal, sc c ato formai ou abstrato, inc linando-se a maio- ft« pura a lese de que tem necessariamente uma causa, visto que se efetua

rfcftfM rxtmguir u obrigação, t . portanto, um ato causal (causa solvendij.

Sc tem causa própria e especifica, isto e. independente da causa do I^miiImIo gerador da obrigação, e questão que se resol\ e em sentido negati- ! ■ 1'ndi ser invalidado por defeito na causa do neuócio jurídico a que se

• I l‘m uu|>iittiK. O pagamento pressupõe:

a) um vinculo obrigacional,b) a satisfação exata da prestação.

I I «»•••!•• I . i r . i r » , I I SffltH k» Jurídico, p . .14

| I I I inI ( iv il jiiDrlu nâo Milmicie o pugamcnU) á.-> tenras a lincntes m u au>» jurídico» c •iIi»ik i . |- i ,h i>|M 'ikiii «obre um {iftivii ('<m f I splnnla, Garantia r Extinção da»

itMl*lj(<ik a * « |» I ' S u b ir o u k k c iI o ilr «In |url<fcco stricto u nsu, consultar, do autor, i*i.t\ •>«■» <«'<iii.% il<‘ Pin-iti«./a* i \ t M irahclli, / Aiinrum \cgttzialc

l ld i i iiil. H u ,i|iH t(.it|u i u q i» t M t i i I t s c i r m i l t u '.« ( i o » i i i l l d i » i l i ' i | i i r . c m n . y i . i l> i(s U 4i>

i" ' ............nu rmiM prnpiM * mp*\llW*. mau l«ml^*n cxcive influência n*11.1 ..I < . . . I . m | i > II. K<>1 >!• I u i » l ' i " iiIhI .!• i t |4K l m | u . ,i m i l l d o d r d c i l i » |»iiUr U l u

............................. 1 • i ' M > | « i i i »• •/*»»!>■ N u . i m 11. i i 1 11 . m i m ......................

* • »•••• a » 1*11 |l>|l<s lV i |Ml< I...........*•< i

116 Oriunda Gomes

O vinculo obrigacional pode provir de negócio jurídico ou detemu nação da lei. Pouco importa sua origem. Desde que válido, deve scr desata do pelo cumprimento da prestação. Todo pagamento supòc uma dívida.

Ao poder do credor dc exigi-la corresponde a necessidade jurídica dc salisfazê-la por parte do devedor. A satisfação está sujeita a regras comuns j a todas as obrigações. Tais são:

A satisfação da prestação devida é indispensável ao cumprimento j exato da obrigação. Sc consiste em dar coisa certa, há de entregar prccis.i- i mente essa coisa, e nào outra. Nas obrigações de fazer, está adstrito a pres I tar o serviço ou praticar o ato a que estritamente sc obrigou. F. assim pof

Nas obrigações de dar, o devedor nào pode substituir a coisa p

ante dação em pagamento - datio in solutum . que produz o mesmo t como ocorre quando o devedor, nào podendo saldar uma dívida pecui oferece ao credor, em troca, um bem imóvel. Se este aceita a substitui obrigação extingue-se.

No Direito moderno nào se admite a daçào em pagamento c< que. sob a forma dc beneficio, era aceita no Direito romano. O betie) dationis in solutum consistia na faculdade dc substituição concedida i vedor que nào possuísse dinheiro ou móveis. Permitia-se que pagasseda pecuniária, transmitindo ao credor bem imóvel, paru o qual ...... 1

Nào se tolera, outrossim, o pagamento parcelado da dívida exigiN el | inteiro, amda que a prestação seja divisiw l A execução há de sei muym

Contudo, a regra não e absoluta. Dentre outi as cxccçõck que eoi»»| >•ta. assinalam-se:

lJ ) o devedor só sc desobriga se satisfizer ngorosamen te a prestação;

2*) o devedor nào pode exigir do credor que receba por partes uma divida que deve ser paga por inteiro;

.V) a prestação deve ser satisfeita ao destinatário da obrigação pelo modo devido, pontualmente, no lugar dele» minado.

diante.

tra, somente por acordo entre as partes sc admitindo a substituição.

houv esse encontrado justo preço.

a \ a que c imposta pelo i>i»« m<« ><miinlo o qual o> h< deimfl do devedor, leita » partilha. -ó Mi|Ntmkm. i adu qu em proporçfto da parte, que im !>■ muçn II u* toulx

ObrtKUçâfi 117

b) a que decorre da insuficiência dos bens do devedor executado judicialmente; se nào são bastantes, o credor rece­be a parte cobrável. remanescendo o crédito na pane restante.

Ao devedor nào é licilo ofcrccer o pagamento cm condições mais foviis do que as estipuladas.

I malmente, a prestação deve ser satisfeita, cm principio, pelo deve- N in i crcdor ou a quem faça as sua* vezes. Necessário, ainda, para scr exa-* completo, que o pagamento sc execute pelo modo. no tempo e lugar

\ pmfusáo das disposições legais concernentes a esses aspectos do HpHpnmcnto da prestação c a complexidade dos problemas contidos na H péria recomendam tratamento circunstanciado á parte. Para facilidade

U^dobrá-la n<is seguintes pai.n ;ilo>

a) quem deve pagar;b) quem />ode ftagar;c) a quem se deve pagar;d) a quem se pode pagar;e) quando se deve pagar;/) onde se deve pagar;g) a quem incumbem as despesas do pagamento.

I nr. *uo *is condições constitutivas do pagamento.

C ap ítu lo 1 0

REGRAS DO PAGAMENTO

Sumário; 73. Quero deve pagar 74. Quem pode pagar 75. A quem sc deve pagar 76. A quem sc pode pagar 77. Quando sc deve pagar 7*. Mora oecipunidi. 79. Onde se deve pagai 80. Despesas com o pagamento 8 1. ImputaçAo do pagamento.

H Quem Deve Pagar. Incumbe ao devedor satisfazer a prestação. Cum- M ll>< por outras palavras, pagar. É o normal. Admite-se, no entanto, o ■tMii" im. nto da obrigação por terceiro.

t »devedor nào tem apenas a obrigação de pagar, mas. também, o dtrvi- ■p il* cletunro pagamento, opondo-se a que terceiro juridicamente desinte-

u realize.t > /ktyamrnln pode ser feito pelo próprio devedor em pessoa, ou por

|Ri> «ii s lliarcs ou ajudantes, prepostos a esse fim, ou por intermédio de re~ "r , voluntário ou legal. Tanto quando paga por procurador ou por

^Mtnedxi tios auxiliares, é ele próprio quem cumpre a obrigação. Uns c BMtnt ii|H nas praticam o ato material de pagar.

M «jtiriii INide Pagar. () pagamento pode ser realizado por terceiro. Cum- l«im in distinguir, pois o terceiro pode ter interesse, ou não, na extin-

l«> i> «livid.i <> interesse há de ser jurídico. Quando se fala em pessoa Mil... >' 11 m 'lução de uma divida, designa-se a quem está jundicamen-■(Miipi nlutdo em extingui-la. para não ficar exposto à execução judicial ■ b ii 11 < lios interessados, dentre outros, o fiador, o coobngado e o adqui- ÉNtii <li iniov cl hipotecado. ( 'ensura se modernamente a tese de que só se-■ ihit H ■ «adu. na extinção da dívida os que têm sub-rogaçâo legal,

HApmiIk • poi inteiprclnçflo eMensiv ;i que hasta para legitimar a inter- ■ h ft i i il> ti H i lio um mlen , i' piiiuiiu ntr econômico.1

|_ 1 nl«g«>..v l,t> u n i ........... Il> I

120 Orlando Gumes

Em relação a esses terceiros, vigora a regra de que podem pagar a ili vida. usando, se o credor se opuser, dos meios conducentcs á exoneração do devedor. Não podem, entretanto, purgar a mora no despejo por falta de pagamento, salvo por via oblíqua

Admite-se. também, que terceiro nâo-interessado pague a divida (\o* lutio prv imito). I- óbvio que se trata de pessoa juridicamente desinteressa» da. pois ninguém cumpre obrigação alheia sem ter interesse algum. Ncsm- caso. é preciso verificar se o terceiro não-interessado paga a dívida cm nome e por conta do devedor ou cm seu próprio nome Se paga em nome « por conta do devedor nomine debitoris é tido como seu represem.mu' ou gestor de negócios, podendo usar dos meios conducentes á exonerai,.»" do devedor, se houver oposição do credor. Se paga em seu próprio noilu tem direito a se reembolsar, mas não se sub-roga nos direitos do credor, e H| efetua o pagamento antes de vencida a divida só terá direito ao neembolto no vencimento Embora importe enriquecimento do devedor, não cria. p.nljo devedor, obrigação para com o terceiro.

Cumpre distinguir ainda a hipótese do pagamento contra a vontsuk- «l«* devedor. Sua oposição pode tundar-se cm justo motim, ou não. Será jushll cada. por exemplo, se a divida estiver prescrita, ou se podia ser compem 11 • Se, a despeito de fundada oposição do dev edor, o terceiro efetua o pagai to, aquele não é obrigado a reembolsar este senão até a quantia que lhe veite. Já se entendeu que. nesse caso, o terceiro nada podia reclamar «In devedor. Não se justifica porém esse tratamento da solutio pro invito,

O credor não pode recusar o pagamento de terceiro, por implfcir. «In mesmo modo. a satisfação de seu crédito. Se é ccrto que o interesse d« ■ t (N dor domina a relação jurídica obrigacional. não há ra/ào para proibir .1111» j tervenção de terceiro e. portanto, para submeter a extinção da ohniMt, >w» 4 vontade caprichosa de titular do direito de crédito.

Em três hipóteses admite-se que o credor possa recusar, de ten eint, d pagamento: I') se há, nocontrato, expressa declaração proibitiva ’ 1 Um» traz prejuízo; 3“) se a obrigação, por sua natureza, tem de ser cumpt ida p« *« soalmcntc pelo devedor, nos contratos intuitu personoe.

Há pagamentos que importam transmissão da propriediuie ou <l>> reito de gozo de uma coisa. Necessário, nc > uisoi. que o i< ultAjcapacidade para dispor da coisa que constitui >••»!' ioda pnsta% ao I ><< m»-É melhor que deve ter legitimidade paiu pt.ititai o *»/o di\/h>\iti\o V' 11M pode alienai, o pagamento 11 Ao m i a \alttlo < «!•< km mno modo .< mio« ut«i

lai ilo diifito teal limitado de que di <pOr

A invalidade pode ser arguida pelo devedor ou pelo credor- Nenhu- ■m duvida quanto á possibilidade dc ser arpüida pelo credor, 'lerá direilo a Ifctyii novo pagamento. Sc a nulidade e invocada pelo devedor, cumpre tflMinruir se a prestação tem como objeto eoi.su especifica ou genérica No

Mineiro caso, pode reclamar a coisa que entregou, substituindo-a por ou- (m Nào no segundo, se o credor a recebeu de boa-fé, e a consumiu.

W \ Quem se Deve Pagar. O pagamento deve ser feito ao credor. Tem qualidade nào só o credor originário como quem o substituir na titula-

■ftludr do direito de crédito, como, u g.. sc morre, o hetdeim. se cede o JfKliiit, o cessionário, ou quem quer que sc sub-mgue nos seus direitos.

I ainda pagamento ao credor o que se fax a quem de direito o repre-**ulr

• > representante do credor pode ser. legal, judicial ou convencional ■mmIih me faça as suas ve/es, cm ra/ào do poder de representação conferido.......... seja nomeado pelo jui/ para receber a dívida ou tenha, finalmente,

para esse fim. Presume-se autorizado a receber quem se apre- ■M ) »oin i* título da divida, ou munido de quitaião f. eficaz o pagamento ■Rio .10 |>.II como administrador dos bens do filho menor.

Se o pagamento não se fi/cr .10 credor ou a seu legitimo representa»-1 •••111 ineficaz. Valerá, porem, se ele o ratificar. Ainda, porém, que o nào

^ ■ f n i c . se lhe aproveitar, valerá na medida do proveito obtido. De igual «r leito á pessoa incapaz.

\ ih . 1111 se Pode Pagar. De regra, não vale o pagamento leito a tercei- | D iin cueçóes abrem-se. contudo, ao principio:

I4) o que se faz a pessoa indicada pelo credor;2' I o que sc faz. a credor putativo.

Nii primeira hipótese, verifica-se a adjcctus solutionis causa do Direito H01111 I in. mli■•■se que o terceiro, indicado para receber, representa o cre-

lliii» 11» 111 .empie age em seu nome A indicação pode configurar esti- ||li cu* lusor dc lerremi, como 110 segliro de vida.

122 Oriundo Gomes Obngaçòf!

Na segunda hipótese, o pagamento é válido se de boa-fé. Considera va-se credor putativo quem estivesse na posse do crédito. Entendia-se que essa posse se exteriorizava pelo título ou documento comprobatório. Prefe­re-se hoje considerar extintivo o pagamento efetuado a credor aparente. isto é, a quem se apresenta como tal "a base de circunstâncias unívocas", capazes de ensejar a convicção, no solvens, dc que e o verdadeiro credor, eis que assim passa aos olhos dc todos. A ampliação da figura do credorpu tativo permite apanhar situações como a do devedor que paga ao cessionà rio de cessão que venha a ser anulada ou o que é feito ao credor primitivo na ignorância de que cedeu o crédito, ou a mandatário aparente do locador.

Não vale o pagamento feito:

a) ao credor incapaz de quitar;b) ao titular de crédito penhorado, ou impugnado.

Para não valer da primeira hipótese, o solvens deve ter ciência dc queo accipiens não pode dar quitação. Valerá, contudo, sc provar que o paga mento reverteu em beneficio do credor.

Na segunda hipótese, nào valerá apenas contra o terceiro que penho rou o crédito, ou lhe opós impugnação. Necessário, porém, que o devedor tenha sido intimado da penhora, ou da impugnação. Se efetua, nào obst.m te, o pagamento, pode ser constrangido a pagar de novo.

Pagará mal, por fim, o devedor que pague contrariando ordem judi ciai para reter o pagamento.

77. Quando se Deve Pagar. A determinação do momento emqucaohn ■ i ção deve ser cumprida é de fundamental importância, atenta a cirvun i m cia de a divida só se tomar exigível quando se vence. A esse momento chama-se vencimento.

De regra, o vencimento dc uma divida é estipulado pelos contraiam* i derivando, pois, de sua vontade, mas nem sempre isso sucede. Ilá relas <u.. obrigacionais sem essa esttpulação. Outras existem em que o venci mo ii-' decorre da natureza da prestação. Por fim, a própria lei o determina, cm certas obrigações. Conhcccm-sc, portanto, três modos dc dctcnnin.iv>»1

a) negtn ial;b) natural:ct legal.

Pelo primeiro, o vencimento < d iim n ....I........ Inntnn,un> m< . i»pelo dcclaiantc. cm ncgocio jui tdu *• uwlun mI, * o m o n i r n i . i in i . n t o c a pm

missa, seja pelas partes, em negócio jurídico bilateral, como o contiaio A t/i hyrminação contratual pode ser feita contemporancamcnlc ou puslcrioi nu ulc á formação do contrato. A determinação posterior ivali/a v moll «nle aditamento. A determinação natural ocorre quando a pi estação, pm »ua própria nature/a. impõe o momento cm que pode ser cumprida Ni ■i n»o. o vontade das partes dobra-se às circunstâncias. Até ccrto puulo, pai I» ip a da natureza dc;>vi modalidade a dctcnninaçào legal, pois em algum

l#a«os o legislador intervém, precisamente porque a nature/a da prestação mlliii na época do vencimento da obrigação Outras ve/es. porém. a min

I Vttiv>lo visa a proteger o interesse de uma das partes.Quando o vencimento não é voluntariamente estipulado, ou nào dc

l* i f t c da natureza da prestação, ou. ainda, dc disposição legal, o credoi I«mIc exigir o cumprimento imediato da obrigação. Por outras palav i as. tal

L |itido o termo, vigora o principio da satisfação imediata, f im muitos caso»,o |Mf:niiiento se faz ato continuo ã constituição da obrigação, I m outros l»tdcrÍA haver certo intervalo entre os dois momentos, mas as parles nflo o

wjfhrMnun. Presume então a lei que contraíram uma obrigação pia a A um Wmi iii de termo interpreta-se como reserv a, por parte do credor, du luculdu

Wm ik' exigir a prestação em qualquer momento. Pode. portanto, n t lamui -iI imediata. Contudo, o rigor dessa regra pode scr ahrundudo peloHpmtt m iiM». sc este exige um modicam tempus que permita ao dcvcdoi *.n

(Mu/u miii prestação.' A ninguém adiantará tonuir umcnipiestimo paia ics■ NImii in lonlinenti a coisa emprestada. A faculdade atribuída ao ciedoi d< H jltfli o pagamento imediatamente nào sujeita o dev edor, dc logo. .is conte ■gHInua* do inadimplemcnto. Para tanto, é indispensável a interpelação

lia regia especial prescrevendo que. se não ha pra/o assinado, a moiii la iin ii.. i desde n interpelação, notificação ou protesto (cf. (K \) o pm.ígrulo | « h i > n do.ii i V)7 do ( odigo ( ivil (RA) que é. entretanto, inapluavel a exe ^ B h I i. I . i.I. .1,. di\ i,l.i u l ,, an. (RA) 134 (RA)).

Nas obrigações a prazo, o termo pode scr inicial ou tinal, Sc c mu tal. uma dtlação cnire o momento cm que a obrigação sc constitui c o mo

J||«iiio dn iidimplcmento Sc c final, determina quando deve sei i umpiula1 11 . 1 miii final apOc sc a> obrigações dc pnwtaçéws • ontinuas No exame da........... iclulit a ao tem/to do julgamento, mtcicsjui o dia do nt unenlo tia

ri|.. . i • | •• • .K.li' , 111 * i, . • . 111» 11. • «I. • , i • . I. m . I. . \i)'ii .* piWHÇiQ.

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M»ii «I itli i ll |i '

124 Orlando GflWfJ

Antes do seu advento, a pretensão do direito de crédito fica cm suspenso, mas. como o termo c ordinariamente estipulado em favor do devedor, asse- gura-se-lhc a faculdade de pagar antecipadamente. O credor não pode, en­tretanto, cobrar a divida antes de vencido o prazo estipulado no contrato. Diz-se que espera porque tem confiança cm que o devedor cumprirá a pres­tação. tanto que. se houver tilndado motivo para desconfiança, a lei autori­za a cobrança antecipada. É possivel cm três hipóteses:

lu) se executado o devedor, se abrir concurso crcditóno (RA) ou no caso de falência do devedor (RA);

2“) se os bens. hipotecados, empenhados ou dados etn anticrese. forem penhorados em execução por outro credor;

3*) se cessarem ou se tomarem insuficientes as garan tias do debito e o devedor, intimado, se negar a reforçá-las.

Hora desses casos, o credor nào pode demandar o devedor antes de vencida a divida. Se o fizer, ficará obrigado a esperar o tempo que faltax .1 para o vencimento, a descontar os juros correspondentes c pagar, cm dobro, as custas do processo.

Vezes há. contudo, em que o termo se estipula em favor do credor. que. assim, pode reclamar o pagamento antes do vencimento, mas, se nào 1 • faz. o devedor tem de aguardá-lo.

O termo é aposto por vezes para nào favorecer qualquer das |wtei* Nas obrigações com termo neutro, o credor nào pode exigi-las ante ftw/xi, nem o devedor pagar antecipadamente. A renúncia ao prazo do vcncimcnit > só se permite por mútuo acordo, tm algumas legislações admite-se a < Idu sula de melhoria, cm virtude da qual o devedor cm dificuldades financeiras fica autorizado a só pagar a divida quando sua situação permitir,

A dilação para o adimplemento resulta de uma determinação acesso ria no negócio jurídico, mediante c láusula que subordina o ftagamenfri 11 evento futuro e certo. Sendo o termo simples modalidade do ney<« Io n u > afeta a essência da prestação, de modo que. cm principio, a antet //»</<, ,1, < 011o retardamento do pagamento, nào sacrifica a utilidade da prestação paia o credor.4 Não perde o credor o interesse de receber somente porque a dl Mitn se venceu, mas há prestações cuja utilidade consiste 11.1 satisfação Utiipr.n

_ _______ I >>• -JJlJ.. 1

Vii. Ao credor interessa que seja cumprida no vencimento. Quando amume. tlU-se que há termo essencial. Como tal sc deve entender, por conseniimtc, u termo cuja inobservância tira da prestação a utilidade que linha para »•i iiMlor' A essem ia/idade do termo pode ser suhjettva ou ohjetivii I \id</< «>n quando depende da vontade das partes e objetha se dccorne da natuic m ü i prestação. Fm qualquer das hipóteses, tem fundamental importância |Mn a vida do contraio, pois o inadimplemenlo justifica sua resolução

Assim conto pinle ser subordinado a termo, o pagamento lambem a<l n u lo i ondiçáo suspenxiva Nesta hipótese, não há indicação certa do mo iiwuht em que deve ser feito, pois incerto é até o próprio pagamento < > utdor dc obrigaçào condicional nào tem a mesma situação do credor dc ••IWgttÇáo a pnuro. Aquela se cumpre na data do implemento da tondiçào.

nu», cm fuce das regras que a disciplinam, o direito do credor não nasce un Mhi que sc verifique, enquanto, havendo termo, suspende-se apenas seu

I •»> ti leio.Não se deve confundir o dies soluttonts com o termo a que esta subot

illiuidu 4 cticacia do negócio jurídico' I ste di/ respeito ao momento a par m do qual o negocio produz seus efeitos, enquanto aquele se refere ao in. .mento cm que a obngaçâo deve scr cumprida.

Denomina-se adiamento a protelação consensual do vcmiiuculo d* HUIM tllvidn. /uu tumdc noii petendo tn tempore" < Horrendo, lem ocredoi

I |||i «guardar o esgotamento do novo pra/o lixado.Além tios casos dc determinação voluntária do vem -intento, aos qual»

tM fl» im as regras expostas, devem ser considerados os de lixaçao li >mI < im «li- nlni^açtVs cuja execução demanda tempo Nestas hipóteses as pai tt

IwlOm liberdade de determiná-lo, nem se lhes aplica o principio da tatu kifii tnu dtata

\ 1 1>ii( '• ••<r \ l i t n t H i l f d t lítritti» / 'm y jfn . p M | ( ) cvcnif>lt> ilMk) |kH WUo < k i i I i i i i

iiiinhf »*lm i«liiiis.> w iU’»u pu riu .11 1 ’ h tiu .. «k* iw>i>" r a lu g o u m m ito itiA » d piwii tjw t m . . i i m l i i / i i a r i l i t v A * ' c i k i o i i n i n u >|<>* t k v i I i i i w m n i f i k I M i l O i n i n , « «JUi’ i*

| ■ l i i t . i i iii< I n / | v n k ‘i o l i . m t i i m i i u * | * r l . « s * * i I " m i l

M » .iim ii, SIumimI* dt IHiilhi ( m l, r l ...... n >,ih A «liM itlllM >ik-mA ill»tlll||iu'«kM<

mih.i .ll.ltil. • tl> «i i'.ki i.i* /lin* li» im/ ‘ 7 'M f <r (W/w..;wimi Ni.|t.li .i |.i . i.k, I.i(l«* .i liuUII i i i i Mkilll. Illn .lili H'»il. . 1 » • • ' • ! . « i . i l)**il>. it. -i. i. I . i i i | K ' > i>li.. Iii lim.nl.'|I|.I » o I lllll|Hllltk’tl1.i lM .ll.l IU Ikv 4.1 I. Ml .1» >1 ll|fi'l.l*iM1lt IH. iiIim-I» l.lii |tll«k II.I«i II I I*lIlH lio lllf l II IKIlIMlll •» llfcl II Im

126 Orlando Gitnct

O termo de graça é um “meio de temperar o rigor de um credor impt edoso contra um devedor embaraçado c de boa vontade. Concede-o o jui/, cm determinadas circunstâncias, a devedor com bens bastantes para o pa gamenio.

78. Mora Accipiendi. O proposito do devedor de cumprir tempesti vamet ii< a obngaçào pode ser obstado pelo credor. Às vezes, nega-se a aceitai « prestação que lhe c oferecida. Se nào há motiv o para a recusa, frusta, com <• recusa, o legitimo interesse do devedor de desvencilhar-se do vínculo ohit» gacional. Nào é justo. Compreensível, portanto, que a lei ofereça ao dev e dor os meios de se libertar, apesar da oposição do credor, tanto mais quantoo obstáculo levantado pelo credor pode ser interpretado como rciardanim- to no pagamento da divida, imputável ao devedor que permanecesse num vo. (R V) Esses meios legais de liberação do devedor consistem em dua» modalidades de depósito do objeto da prestaçào: ou e judicial ou é baiu *■ rio. Este último, obviamente, c cabível quando a coisa devida for comp.ill- vel com as atividades bancárias de guarda de objetos dinheiro, pm exemplo - sob pena de inaceitaçào (RA). A via judicial a seguir é ;i nçAV de consignação em pagamento: não é. porém, necessária para que ocoi 1.1 • mora do credor. Se o devedor é impedido de pagar no tempo dev ido, tor» nando-se impontual por fato ou omissão do credor, diz-se que este incorvf em mora. É a chamada mora accipiendi. contraposta à mora sol vendi ( nm siste esta no injusto retardamento no cumprimento da obrigação, que im­porta. pois. violação de um dever. Nào se confunde, por conseguinte. e«>m * mora do credor. Por isso é preciso extremá-las, nào se justificando t|.im tratadas conjuntamente, como se costuma proceder. São, com eleito ligit ras jurídicas perfeitamente distintas. Pena que o vocabulário juridu ■> u m disponha de outro termo para expressar a recusa do credor de receitei imI vencimento da div ida.

Para o credor ser constituído em mora mister se fazdeclaraçào dt > d(l vedor. da qual se infira o propósito sincero de cumprir a obrigação NeveMsário, em síntese, que o devedor faça o que se chama a oferta n .// ( ..........locução, significa-se a conduta indicativa do propósito sério e fuim <l« >4 tisfazer a prestaçào. Ao devedor incumbe pruvidem tal para que •> ret mento possa ser feito pelo credor setn incômodo de ,u.i p.uU\ lev m.li* I

7 V iictn K‘<. p 141

Obngaçòri 127

■m exemplo, sc for o caso ( obrigação portable). a coisa que lhe deverá en- Ihy .ir Nào hasta demonstrar que a oferta é efetiva. De\ e ainda correspon- Wt no conteúdo do crédito, t preciso que se proponha a pagar conforme as HMiiliçôes estipuladas a respeito do objeto da prestaçào, de lugar e do tem- fk) ilu pagamento. Do contrário, o credor teria justo motivo para a recusa.

A oferta pode ser feita antes do vencimento.O adimplemcnto de certas obrigações requer colaboração do credor

I mi algumas, é indispensável a prática de atos preparatórios* sem os quais■ tlcvedor ficaria impedido de cumprir a obrigação. Exemplo clássico de kit atos é a opção do credor nas obrigações alternativas. Se o enedor se f t | t a praticar o ato preparatório, toma-se responsável pelo retardamento ftn t iirnprimcnto da obrigação, constituindo-se em mora. Cumpre ao deve- «|«m . todavia, intimá-lo para que o realize, demonstrando, por essa forma

nc dispõe a saldar a dívida, a menos que sc deva tornar efetivo no dia 1M0 no contrato.9A mora do credor pode constituir-se independentemente de oferta do

phulnt Verifica-se ipso jure nas obrigações que rabies, isto é, quando o |rvd> tr se obrigou a recolher a prestação, devendo, para esse fim. procurar o invt-Jor.

Os efeitos da mora accipiendi consistem nas seguintes vantagens mul iiltlas ao devedor:

a) abrandamento da culpa na guarda da coisa;b) transferência dos riscos;c) pagamento, pelo credor, das despesas efetuadas pelo

devedor com a guarda e conservação da coisa.

Realmente, a mora do credor subtraiu o devedor isento de dolo á res- fcMi*at>ilidadc pela conservação da coisa e o obriga a assumir as despesas M tl» paia conservá-la. Sujeita-o ainda a recebê-la pela (RA) estimação p«U luv i T.ivel no devedor (RA), sc o seu valor oscilar entre (RA) o dia es- ■Im I. • ulo p a ta «i pagamento e o da sua efetivação (RA).

I*m ya sc n mora do credor se este se oferece a receber o pagamento e kn«n> n i .»i *s efeitos da mora ate a mesma data Se manifesta a intenção de

128 Orlando Gomes

rcccbcr c o devedor nào cuinpre. passa este a incorrer na mora {debitorix)< RA) Purga-sc a mora do devedor se este oferece a prestaçào acrescida do valor dos prejuízos decorrentes do dia da oferta (RA).

79. Onde sc Dcvc Pagar. O lugar do pagamento é comumente indicado m> contrato, vigorando, no particular, o principio da llfwniade de eleição, que entretanto, comporta exceções.

A mais importante é aberta em lei para o pagamento consistente n.i tradição de um imóvel, ou em prestação relativa à coisa desta espécie. Nes­tes casos, deve ser feito no lugar da situação da coisa.

Presume a lei, no silêncio das partes, que escolheram o domicilio do de- wdor. < RA) Oulrossim. presume-se a renúncia do credor, quanto ao lugar pte visto no contrato, sc o pagamento vier sondo efetuado, rcitcradanwnte, em outro local (RA). Como corresponde, de regia, ao interesse dos contratantes dispensa-se as mais das \e/cs a determinação do lugar de cumprimento. Kn do-seem vista quea lei exerce função supletória. (R A) inclusive quando esta beleee que o pagamento poderá ser feito em outro lugar, diverso daqm I* determinado, se ocorrer motivo grave e se nào houver prejuízo para o cret l>» (RA). O inconveniente desta solução reside na possibilidade da mudança In tcncional do domicilio. Prevalecerá o domicilio primitivo sc as circunst.úk i.w indicarem ter sido escolhido sem declaração expressa por haver coincidem I* entre a vontade das partes c a disposição legal.

Há que distinguir a dívida portable da dívida querable. Sc é o deve dor que deve ir ao domicilio do credor para pagar (portable), ou o conli i rio, diferente é a espécie de mora (salvendi ou accipiendi). Em principio, it divida é querable Nesse caso. não se aplica a regra dies interpe/lalpnt h,> mine porque a omissão do credor não deve determinar a mora do de\ cd< n • qual só se verifica provando aquele que não conseguiu rcccbcr. I qucsixi*l a divida de aluguéis. Sc o credor não procura o devedor, é ele quem int om cm mora."'

A regra dc que o pagamento deve ser feito no domicilio do </*■>. » se as partes nào houverem convencionado diversamente, deixa dc no .ipli car em trés hipóteses:

Ia) se as circunstâncias dispuserem o contrario.

Oftn.gac<W<

2a) sc a natureza da obrigação impuser outro lugar;3*) se a lei determinar onde deve ser feito o paganu-....

Efeitos indiretos do lugar do pagamento são a determinação do loro •(impotente para a ação de cobrança c a determinação da lei aplicável no wiinpu do direito internacional privado.

IXi lugar do pagamento deve-se distinguir o lugar da entn-ga " \ «luimçào tem especial interesse para o contrato de compro e venda, no qual M convencione que o vendedor expeça a mercadoria para outro lugai <«i<(i i.i-se a obrigaçào cumprida desde a expedição feita, no domicilio il<*

llrvfdoi, quando, de acordo com a lei. os riscas passam ao compradoi <» luu<n tio entrega será aquele para o qual a coisa foi remetida, não coinci tliiuK • pois. com o do adimplemento.

( 'omo visto, o lugar do pagamento pode ser livremente escolhido pe- Io» lontratantes. Carece, porém, de força obngatória a determimiçáo uuda

in cláusulas impressas.11Designados para o pagamento, dois ou mais lugares, cabe «o credor i

H»< ulli.i Nas dividas pecuniárias, o lugar do pagamento é o domicilio do Ü«doi, inclusive o primitivo, se mudou sem aviso. Se o devedor remou •* dinheiro e este se perde no caminho, tem de renovara prestação, I o dos o •Io» i|it> arca com as despesas com o pagamento. Nas diviilas incoipoiada | lindo (oártula) o pagamento c no lugar de sua apresentação

•mi lir\|>o\;ts com o Pagamento. A atribuição das despesas com >* p i iM«« > «o desvdor resulta de preceito legal, mas a disposição da loi tom».1

■ M supletivo, so se aplicando sc as partes nada houverem i.tipulado 1 pi.. No silêncio do contrato, pois. a lei. interpretando a vontade da.

ItoHov ptrsume que ficaram a cargo do devedor.So ocorrer ngravaçào das despesos por fato imputável ao 1 redor, «1

mhm orre poi sim oonia. \ lupótese mais freqüente do anençllo pot f«!>• •»icdor e a mudança do lugar do pagamento. Para o devedor não so

H p|th ‘io poi essa circunstância, o Anus Responde o credor na medula om ■ j » i oiu on« ii para encarecer as despesas So alguém so obrigou a entregar

II {lt«litfMflOll Ir /<■ 1/1 / Vfi1 |li i|i'MI«IMI l4l t |t |< I II

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130 (Matuto Gomes

determinada coisa cm ccrto lugar, no qual o credor cra domiciliado, c sc võ forçado a remetê-la a outro porque este mudou de domicilio, as despesas com a expedição correrão por conta deste, deduzido o importe das que fari.io devedor se não ocorresse a mudança, visto como a responsabilidade do crcdor sc limita ao acréscimo.

81. Imputaçâo do Pagamento. Pode alguém ter contraído várias dividui da mesma natureza para com um só credor e pagar quantia insuficiente para saldá-las. Sc, por vários títulos dc divida líquidos c certos, já vencido*, devo a alguém cinqüenta, cento e cinqüenta c duzentos (RA) reais (R A ) v ofereço em pagamento importância inferior à soma dos débitos, impottu saber, no caso de o credor aceitá-la, em qual destes deve ser imputado o pa gamento. Sendo de cinqüenta (RA) reais (RA) a oferta, é preciso dccidii •» estão destinados a extinguir a dívida desse valor ou sc constituem paga mento parcial de qualquer das outras. Esta é a questão que os Códigos pio curam resolver mediante regras sobre a imputaçâo do pagamento

A solução pode resultar dc acordo entre os interessados ou. na sua I < Ita. de prescrição legal.

A imputaçâo fx>r acordo regula-se. obviamente, pelas cláusulas esii puladas livremente pelas partes. Obrigadas nào estào a aceitar as dispon ções legais atmentes á matéria. Convencionam, pois. como lhes convem

Mas. se não houver acordo, a lei prescreve que compete ao </<•>. ,/<w indicar a divida que quer pagar. Prevalece, assim, a sua vontade. Contudo, sc um deles for liquido, ou nào estiver vencido, nele não poderá ser leiia * imputaçâo do pagamento sem consentimento do credor. Outra limitas .i< ■ m direito do devedor de indicar provém do principio da indivisibiliil i.il <1* obrigação. Assim, se oferece pagamento de divida superior á quantia quf sc propõe a entregar, é legitima a recusa do crcdor, porque nào pode »fi compelido a receber pagamento partia! Ao devedor não é licito imputai o pagamento no capital, sc há juros vencidos e não pagos O pagamento >U> verá ser primeiramente imputado nos juros. Todavia, esta disposição U >■>>! pode ser modificada por acordo dc vontades dos mtcress.ulo' I‘i min .. a aquiescência do credor quando passa a quitação |x>r conta do capital

A imputaçâo regc-sc diretamente por preeviios U>:ais quainli» n.io i«i sulta de acordo entre os interessado» ou o de\edoi ditxade la/et <i imln m çào que lhe cabe. e. ainda, sc a quiias .to lm oim»sa \ lei linuia %# 4 declarar que a imputaçâo se fará, em pi nn> 110 lu^ai 11,11 di\ idn liquida* • vencidas e. eiiln > 1 r. na t|in I01 " 1,11 ............ . In.liln >1 u ,1 | 1 1

Itbriiimfkn 131

■tuM ecida em favor desta. Justo porque lhe pesa mais. o devedor tem in- ■ imkc em saldá-la antes das outras. Sào dívidas mais onerosas, por excm- Mq, iis que vencem juros.

Mas. sc todas forem igualmente onerosas? Neste caso o entcndimcn-■ ||taral c que a imputaçüo deve ser feita na divida mais antiga, ou seja. a 0 tt *c contraiu há mais tempo. Se ainda assim nâo for possível a gradação, |*h cdc-se a rateio,

Se o devedor accita quitação dc uma das dividas, não pode invocar o di- Itiiii dc imputaçào do paganKmto. Passa esse direito, na hipótese, ao credor.

C apítu lo 1 1

QUITAÇÃO

Sumário: 82. Generalidades 83. Natureza jurídica. 84. Modalida­des. 8 5 .tispccies 86. Prcsunçôcs 87. Ônus ifci prova do pagamento

I J. ( •cneralidades. Com o pagamento, o devedor exonera-se da obriga- v»> I '.111:1 para liberlar-se. Paga para desatar o vinculo Necessário, portan­to» i|iic possa comprovar a liberação por forma a que nüo subsista dúvida B q u e cumpriu a obrigação.

Quando a divida é sol vida pelo modo normal, a lei exige do credor |n< ii io pelo qual ateste inequivocamente que o devedor pagou. A este ato tfintn.i *e quitação. Contudo, para designá-lo, emprega-se, mais comu- B»ni«. o termo recibo. A rigor, porém, o recibo c o instrumento da quita- B v . c. em alguns casos, não a comprova.

A quitação vem a ser. assim, o ato pelo qual o credor, ou seu represen- M il*. tonifica o pugamento.

I xige a lei que sc de por escrito, Traia-se, ademais, dc instrumento de ■btl. mio legalmente determinado. Nele se deve declarar o valor, a espécie

iIi < ii la qml .ulii, o nome do devedor ou de quem por ele pagou. o tempo e ■jutfni do pagamento. A inobservância dessas prescrições toma irregular o • i , . 1 , autorizando o devedor a exigir, por via judicial, a regu­

l a i . m llá tle sei dado. pois, na devida form a.

I Imn VC* que se destina .i pro\ .ii o pagamento. aplicam-se a quitação■ <!' i nv«V*. legais pertinentes a prova por instrumento particular. O rv-

Miodeveaei feilo0 anunndo ou wimente assinado, pelom*- i i|i m i. |iu .i 1111 i .nli.i mu |»ni duas tcütemunhas. A respeito dc

jHftiiii, « iii» cletlos nAo v opeimu inlt'* de tíiinsi ntu im trgi aio público.

134 ÜrlaiuJti Gomes

mas entre as partes, o so/vens e o accipiens, valem independentemente do cumprimento dessa formalidade.

Por isso que interessa ao devedor, a quem incumbe o ônus da prova do pagamento: as despesas, com a quitação, presumem-se de sua obriga çào. Não havendo, pois. estipulação a respeito, incumbe-lhe pagá-las.

O valor da quitação è relativo. Pode o credor alegar posteriormente que a prestação nào foi completa e que a recebeu por erro. Em suma, a força probatória da quitação está sujeita á livre apreciação das provas. Cai diante de prova em contrário.

83. Natureza Jurídica. A quitação é um ato devido. Seode\cdor paga rc gulamiente. o credor não pode rccusar*sc a dá-la. É obrigado, por outriw palavrus. a praticá-lo. Do contrário, poderá ser condenado judicialmente .1 requerimento do devedor, que será quitado pela sentença.

A essa obrigaçào corresponde um direito do devedor. Contra o cretk» tem, realmente,pretensão de exigir que lhe dê quitação regular. Pode 0 vr* cc-lapor via judicial, fa/endo citá-lo para vir quitar a divida, na devida Im ma, c obtendo, afinal, se for o caso. a sentença declaratóna.

O direito á quitação è protegido por medida mais enérgica. Asscgm .t a lei ao devedor o poder de reter o pagamento, enquanto lhe nào for diul.i 4 quitação (Cód. Civil, artigo (RA) 319 (RA). Pelo exercício desse /**/< r, nào incorre, obviamente, em mora. Se o credor nào quer fornecer a qmu çào em forma hábil, o devedor pode citá-lo para esse fim, ou demora o pn gamento até que lhe seja passado regularmente.

O exercício judicial da pretensão cabe tanto quando o credor se 1 e» u sa a dar a quitação como quando a oferece de modo irregular \ írregul.u 1 dade decorre da inobservância das prescrições legais atmentes ao conti «i.ln do recibo, ou de qualquer exigência, ou omissão, que afete o efeito Anui • mental da quitação.

O meio processual para obter quitação do credor rccusanlc e .1 ,i\ ,ln de consignação em pagamento.' Sem dúvida, sua finalidade privipmt compelir o credor a receber, quando se recusa. Mas. como a quitação pu « supõe pagamento, o devedor que quer obtê-la cm juízo o efetua medi-mi* consignação.

1 ( VhI. ile PlIK < l\11. »il 1 w HU(I a 'HIO

-

Obrigações 135

A natureza da quitação varia conforme a opinião que sc lenha da na­tureza do pagamento, do qual é apenas um meio de prova. Para os que o consideram um contrato, vigoraria a regra dc que só se admitiria a prova exclusivamente testemunhal sc o valor do pagamento não ultrapassasse certo valor. À conclusão diversa chegam os que consideram o pagamento ato jurídico stncto sensu, ou ato devido. A rigor, porém, a natureza do pa­vimento não influi na da quitação. De Page observa que uma coisa é pro- \ ,n o pagamento c outra c estabelecer que o devedor está exonerado.’

H4, Modalidades. A quitação pode ser dada:

() recibo é o meio normal Deve obedecer às exigências legais de fun­do c forma. Cabe uma observ ação quanto à data, que é exigida legalmente, di > mesmo modo que o lugar do pagamento c o valor da divida. Mas sua ím- Énii.inc ia deve ser sublinhada nào só cm relação às partes, como em face dc l i ir f/ M Quanto a estes, a prova só se faz se o recibo for transcrito no re-

público de titulos c documentos. Contudo, o rigor dessa exigência fítfvc ser abrandado quando, cm razão das circunstâncias, não há desconfi- ■iii,.i de ter sido antedatado o documento. O reconhecimento da Jirm a do íivdm jhkIc certificar a data da quitação, afastando, para terceiros, qual- qnn dúvida.

Desnecessário acentuar que a assinatura do credor, ou de seu repre- êtnl.mte. c indispensável á validade do recibo de quitação Permite-se. nào flhsMnic. a sua substituição pela impressão digita! em ccrtos recibos. ■Hno. por exemplo, os que passam, quanto a salános e indenizações, os Blpreg,uli>s analfabetos. Do mesmo modo, a assinatura a rogo.

( l iccibo de quitação vale apenas até o importe das quantias quitadas, to II in é itcinl.

/>>,'!( i m l II. i III p 4MI I ) v iiliM u-l.ili\o >tn inul.li,.'»> o ressaltado por! A Von IhIii h.itii.l i,i H W..... lo« ' i II |i mi N o m csin o M.*nii(lo liu ic e c o m s .

■ l i h M l i I I I p I V * . i 4 | i i i i i i c / S ' , , A , i . / . I W i / d 4. » , k i i k i , l I p 417, t | i M ' ■ ■ b s c r x a i

\ WMIol||it n < I Im• i t > llAn «tylillW a HMIMMVMItWllk * Ml « ll K l " <ti* pievUi-li",,ii|ii • lilll|i|lll*» lllo

a) mediante recibo;b) pela devolução do titulo.

136 Orlando Gomei

A outra nunialidade de quitação, embora freqüentemente usada nu prálica. restringe-se às dívidas consubstanciadas em titulo de crédito, con si st indo nesses casos em sua devolução. Basta que o credor o restitua ao dc vedor para que a divida esteja quitada. Não há necessidade dc declaraç-i" escrita, até porque se o título for para as mãos do devedor, salvo sc o obteve por meio ilícito, ficará o credor sem condições para cobrá-lo.

Em tais dívidas pode ocorrer a perda do titulo. Nem por isso desapa recerá o credito, sc por outros meios pode ser provado Como, no entanto. » quitação consiste precisamente na devolução do titulo c isso não se jx**!< dar, a lei garante ao devedor direito a exigir do crcdor uma declaração que •< inutilize. Para obtê-la, pode reter o pagamento.

Outras dividas tituladas podem ser quitadas sem a devolução do HtuIo. mas também se quitam por esse meio. A entrega ti mui a presunção do pagamento, pela razoável suposição de que o credor não daria ao devciloi n documento comprobatório da dív ida sc não houvesse recebido. Tal /m mui ção é ju ris tantum. Se o crcdor prova que não houve pagamento, a quitaçA# assim operada fica sem efeito. Admite, portanto, prova em contrário, jh U qual pode scr destruída. Mas o credor que quiser elidir a presunção dev# agir no prazo extintivo de 60 dias.

A presunção passa a serju ris et de ju re sc a entrega se fizer por an < i • ferido em escritura pública.

A entrega voluntária do titulo pode não representar pagamento piw priamente dito, tendo, entretanto, o mesmo efeito cxiintivo. como >e \ mil ca quando o credor perdoa a divida (remissão).

A quitação não é a prova única dc pagamento. Há outros modo >1# comprová-lo. Assim, pode o devedor provar que pagou valendo m di iim tu ção ao pagamento feito pelo credor em seus livros. Tomaram c IiuIoumii certos modos dc pagamentos que facilitam a sua prova. Denta* e le . o i AM que visado, o cheque nominal com a declaração que se destina .i nto; o vatepostal, a ordem para creditar na conta corrente banctu i;i d< • i n dof e tantos outros.

Comprovam o pagamento, mas não valem como exonera*,ao ,ilso t» primeiro. A quitação é ato do credor, ncci ..mo a liU-i.içá» do d* l -i • I pagamento por um destes modos moderno*, Iiihh , .» pi. umi. i*" dêlque a divida foi ptiga. sc o crcdot o aceita

X5. !• sp éc íc*. A q u i l a t o |khí« mti

( thngtnòfy 137

a) total ou parcial;h) geral ou especifica;C) irrevogável ou revogável.Se o /tagamento extingue, definitivamente, a relação jurídica obriga-

■liooal, a quitação hl>era completamente o devedor, denominando-sc plena »«i lotai.

Ilá quitação pan tul Io) quando o credor admite receber parcclada- HpNNMc divida que pode exigir por inteiro; 2") quando o pagamento deve ser Bfctuado cm quotas periódica}*.

Na pnmoira hipótese, o recebimento por conta dá lugar ao recibo deI quitação parcial, ü devedor permanece vinculado, sendo liberado apenas

pmccla quitada.Quando a obngaçâo deve ser cumprida em quotas periódicas, como o

ifehwnt'/, o credor fornece, em cada recebimento, um recibo de quitação Hpi hil \ divida vai diminuindo a medida que os pagamentos são efetua- ■ii» c <' devedor c quitado à medida que paga as quotas periódicas. O ciedoi h u quitação parcial relativa ao periodo imediatamente vencido. O último fcidni Ia/ presumir os pagamentos anteriores, por se supor descabida a ■tluçiio dc prestação mais próxima se outras mais remotas nào forem pa- J»* I >ai a presunção legal dc que a quitação da última quota pcnódica es- ■ b lc v c a prova dc estarem sol vidas as anteriores, presunção que admite

em contrário. Se o credor demonstra, por exemplo, que extraiu por Bganu um recibo mais novo, sena absurdo permitir-se que o devedor se

■üüeccssc do equivoco pura deixar de pagar quota que nào saldara. iMiipi usivel. portanto, que a presunção sejaju ris tantum.

A piesunção legal não se aplica às cambiais.Hipótese particular de quitação parcial verifica-se quando o credor

f ilu i.l i |v , uniúna, ao rccebê-la sc reserva no próprio recibo, o direito |t>nhiai os furos, Mas, sc dá quitaçào do capital sem essa reserva, será ■m |*»»i que os juros se presumem pagos, consoante prescrição legal, ■ i a ii exoneração total do devedor, ainda que os juros fossem devidos.

\ quitação é geral ou especifica Não raro o devedor costuma exigirV f c f ■ .............. .. dc toda c qualquer obrigação, exigência feita, ordi-......................nulo a extinção da iclaçâo |inulica pode deixar sobreviver

" 'iiaçAo «u qiMiulo • • d. » 1 i > mt tatado para prestar diversosi n n n d i . m ii t c in in i i ta i , a o g lo lu d A * nu num contrato de trabalho

j M f l d o p o i n mi i in iu o u Io ii pnH sili i l idadi ' d> s» r \ tini p o s te i ioi mente >•

...... ......... ........I Ml II............. I......... < 1111 • III' ' I .1 . • IfllI^ —

138 Orlando Goourt

geral que nào prcvalccc, entretanto, senão quando discriminados os crcdi tos Procede, igualmente, se o devedor, obrigado a pagar diferentes sem ços não especificados para o fim de remuneração, quer se exonerar d« obrigação mediante o pagamento de retribuição que a todos abranja.

A quitação é ato revogável. Nem sempre se dá depois do pagamento Freqüentes vezes o credor remete ao devedor o recibo dc quitação na et« pcctativa de que o pagamento se efetue imediatamente. Em outras circunt tãncias, vc-se compelido a entregar de antemão o recibo, a fim de que «• devedor processe o pagamento, devido a exigências de sua organização i w mercial. Acontece, outrossim, que entrega o título sem receber. Enfim, pre­cipita-se. É óbvio que. nesses casos, lhe assiste o direito dc canccl.i In provando que não houve pagamento. Outras existem, no entanto, nas quiiif a revogação sc inspira em motivos diversos. O pagamento realizou-se. mui dc modo inexato. Então, o credor anula os efeitos da quitação, obtendo .1 n • vogação. sob o fundamento de que sua vontade fora viciada por erro oti«rt ação. Para afastar essa possibilidade, costuma-se tomar expressa 11 irrevogabiiidade da quitação.

Com o objetivo dc obter completa, total c firme liberação, o devotliif costuma exigir do credor que lhe dê plena, geral, rasa c irrevogável quitas

86. Presunçôes. A prova do ftagamenio é facilitada pela lei mcdianie .1» %$* guintes presunçõex:

I*) a entrega d o título d a divida ao d e v e d o r ;

2") no caso de prestações periódicas, a quitação da iiltmm3*) os juros consideram-se pagos sc a quitação do 1 ipi

tal não contiver a reserva de que serão cobrados á paiti

Taispresunçòes)ã foram apreciadas no parágrafo precedente ( >mt porém, admitem-se com base nos usos. Constitui praesunipiio h> »nim > • m favor da extinção da divida o gesto do credor que inutiliza 011 rompi mti ilflcionalmente o titulo do débito quitável por sua devolução N.i ........ul|'vcompra manual presume-se que o comprador, levando a mctvadon.i |i<%

\ Von Iuhr, /«n i uuu• sal II n

Obrigações 139

■uu o preço, a menos que o vendedor prove ter vendido a crédito.* É que dc ■ li* vendas nào se costumam passar recibo.

Resta saber se a devolução do titulo da divida firma a presunção de• |hC foi saldada A lei nào menciona esse comportamento entre os que fun- tlum presunção, já que a ele se refere apenas para resolver a hipótese da fWiil i do titulo ou documento. Rcfcréncia posterior à entrega do titulo fomo presunção de pagamento faz supor que. na primeira regra, restrita a

H^tos débitos, nào estaria presumida a quitação. Mas esse entendimento ■fcri.i absurdo. O ato de devolução indica a intenção dc quitar, mas deve seri tiluiitido como presunção ju ris tantum, porque a devoluçào pode ter tido n ilr.i finalidade, como, v.g.. a da exibição do documento a terceiro ou a de mui substituição.

A posse de duplicatas sem aceite não presume quitação da divida.

t ônus da Prova do Pagamento. Uma vez que o pagamento é um dos Hfctk exlintivos da obrigação, ao devedor incumbe prová-lo.

A pn>va tem de scr cabal, produzindo-se com a demonstração de que ^■rvMaçâo cumprida corresponde integralmente ao objeto da obrigação a |t|M> sit refere.

Não há dificuldade na prova do pagamento se o devedor tem recibo jt f fn a e irrevogável quitação hxigindo a lei que esse documento conte-

In i disposições a respeito do valor e da espécie da divida, toma-se fácil a 9 m «I.i omespondencia. e. devendo ser assinado pelo credor, não há ■feio melhor de repelir suas pretensões a novo recebimento.

Mas o recibo nào se usa para atestar todo e qualquer/x/gamcur», sen- áp p.*...i.ln habitualmente para certificar o recebimento de divida pccuniá-

V muda assim não é costume dá-lo cm certas compras a dinheiro. A t»v I il«> pagamento faz-se por presunção firmada na lei ou por outros Iiik ndiintulos em direito. Se nào milita a favor do devedor uma presun- •, fegiav íi se a dificuldade da prova.

< i ,idimplenunto das obrigações de Jazer prova-se por outros meiosll Im O ti ,'ilut

144) Orlando Gomes

Quanto às obrigações de nào fazer, o ônus da prova nào incumbe ;»> devedor, mas ao credor. Cabe-lhe provar que o devedor descumpriu o do ver de abstenção.

Devendo o pagamento consistir cm prestação que corresponda inu gral c precisamente ao objeto do direito de crédito, ocorre, algumas vc/e», que o credor o aceita na suposição de que foi perfeito, mas verifica dcpoi» que foi incompleto, ou inexato A aceitaçào nào preclude seu direito .Ir exigir que se complete ou se aperfeiçoe. Algumas legislações prescrevem que. nesse caso. incumbe ao credor a prova de que a prestação do devedi* nào correspondeu ao conteúdo da obrigação. Dá-se o deslocamento ilt< ônus da prova, até porque a aceitação pode ser dada como consentimento u uma dação em pagamento ou ratificação de prestação defeituosa.'’

Quando sc paga mediante vale postal, a administração do CorrcH > ui sume a posição dc representante do devedor, conservando a prova do p.n.« mento. O recibo passado ao emitente do vale constitui apenas a prova ilf que a importância foi entregue com destinação especifica, nào represo ii.m do. porém, quitação.

Se o devedor recorre ao cheque, ocorre delegação, cumprindo lh« verificar se foi executada, pelo banco. que. no caso afirmativo, fica de |»im se do documento de recebimento da divida.

Necessário, num e no outro caso, que a remessa sc faça decl.u "I • mente para o pagamento dc determinada dívida.

C a p itu lo 1 2

MODALIDADES DO PAGAMENTO

Sum ário: 88. Modalidades do pagamento 89. Pagamento cm ton- signai^u 90. Pag&mcnto com «ub-rogação. 91. Daçáo cm pagamento

M Modalidades do Pagamento. Alem do pagamento propriamente dito. |» obrigações cumprem-se. ocorrendo determinadas circunstâncias, por nu los equivalentes.

S.io modalidades especiais de pagamento:

a) o pagamento em consignação.b) o pagamento com sub-rogaçào;c) a d a ç à o c m p a g a i n e n t o .

l'.«g«rm-nto cm Consignação. Para que o pagamento se rali/e. è neces- ■ l i u 11 >opcração do credor, dentre outras razões, porque somente ele. ou flMffm i > 11-presente, pode dar ao solvens a quitação. Quando o credor se re- j p i n receber ou o devedor tem fundada dúvida a respeito do destinatário

piiK.miento. ou. ainda, tem dificuldade em encontrar a pessoa a quem B k*'' p.ipu n lei nâo poderia omitir-se diante do legitimo interesse de todo H^ftdoi em desobrigar-se. Por isso. quando essas circunstancias se apre-■pni.... oterocc-lhe um meio técnico dc se libertar da obrigação. O paga-lÈptttx cm I miMgnação c esse meio.

«K imc. ás vezes, negar-se o credor, sem justo motivo, a receber ou a » t|1111n^áo nu Ibniui devida. quase sempre por discordar do montante do H ^llo <>n pictendci acesM»rHis duvidosos. Outras vezes, a obrigação c

nu umbindo ao crcdot mandai receber a divida no lugar, tempo e• ..................... . III.IS |»>I i| t i. i l i| u i i I I I.. ( I i s i i u . i s e d e s s e ô n u s S i l u . i -

^ ■ l « m i m u h s. i|>i< .< m . t u i ii.i ■ |iiiii ■■ tl. \eilni se \e em diticuldadc de '•I '.H poiqm 'i i " tloi t Má Kuirnlr ou porque reside em

I 1 I . 11. "i| Mil.lt |>. II I|IH ■ > i II» i Mil Ir 11||||. . ■ .......... . |,i d l l iu l Oll pe

142 (Muriiin íromcs

rigoso. E. até, pode dar-sc o caso dc não o conhcccr ou ter dúv ida a respeito de quem deva legitimamente receber a coisa devida, justificando-se o rc ceio de pagar mal, dúvida que é bem fundada quando pende litigio sobre •> objeto do pagamento. Em todos esses casos c forçoso, ou aconselhável, " pagamento por consigtuição.

Consiste esse pagamento no de/xísito judicial (RA) ou em estabeleci* mento bancário (RA) da coisa devida, pela forma prescrita na lei; <RA) .1 for judicial, será (RA) através da ação de consignarão ou depósito emjui/> >

Produz o mesmo efeito Hberatóno do pagamento stricto sensu Nem todas as dividas admitem pagamento em consignação. F prec 1*

so que a coisa seja idônea para depósito.O pagamento cm consignação tem força dc cumprimento, se concori ein,

em relação às pessoas, ao objeto, ao modo e tempo, todos os requisitos de \ .ili dade. Cabe ao juiz v erificá-los. É evidente que. se o devedor consigna coisa 1I1 versa, ou nào efetua o pagamento total, nào estará cumprindo exatamente 4 obrigaçào: por conseguinte, o credor nào pode ser compelido a receber.

O devedor pode levantar o depósito antes da declaração do credo 1 *!■ que o aceita. Igual direito lhe assiste até ser contestada a ação. oeorrcndti nessas hipóteses, verdadeira nrvogação. ' Em conseqüência do exen k u» desse direito potestativo, retoma a coisa depositada, extingue o direito <to credor de levantar o depósito, subsistindo a obrigação para todos os efeilot dc direito, como sc o depósito não fora efetuado, contando-se juros no m terregno.

Se o credor aceita o depósito, quer mediante declaração cxpreuMquer porque o não impugne, pode, sem mais delonga, levantá-lo. M a. ......impugna, contestando a lide. o levantamento, sempre possível em Uh1«> cw tado da causa, acarreta a perda dos direitos acessórios do crédito.

Excepcionalmente, pode a consignação ser requerida pelo í i > J oi l «I se dá quando a divida se vence pendendo litigio entre credores que |•• < tendam mutuamente excluir.

A consignação deve ser ef etuada no lugar do pagamento I 1.11.1 m .1# importante regra, principalmente nos sistemas que exigem o </<■/»« m//,. ,1,,!>• ciai. pois firma a competência do juiz para conhecer da ação

Se julgada procedente, as despesas correm por conta do cted» >i 1 ,mi contráno. cubc ao devedor pagá-las.

I Vob tulir, 1'itii.hlèi ./• l.m ( thlip ,1, (,■>!,« 1 l | i* m

Obrigações 143

Decidida u ação a favor do devedor, o pagamento vale desde o mo­mento em que fez o depósito judicial.

VO. Pagamento com Sub-Rogação. A sub-rogaçãopessoal figura entre as modalidades de pagamento. Em algumas legislações, é tratada como uma liii»- formas da sucessão no crédito. Esta orientação deve scr preferida, maso localização em nada intlui na estrutura do instituto.

A sub-rogação pessoal assemelha-se á cessão de crédito, subordt- IJâinlo-se. na sua espécie mais comum, às regras que a disciplinam. Não se «infundem, porém. A sub-rogação pressupõe pagamento, só sc vcritican-

l o *e o credor originário for satisfeito. A cessão de crédito, ao contrário, m ii ire antes que o pagamento seja feito.

Dá-se sub-rogação pessoal quando a divida dc alguém e paga por on­tem Pagando-a. o terceiro adquire o crédito F.\tinguc-sc .1 obrigação, mas

1 «Im nào se libera porque passa a dever a quem a extinguiu. como sc o t n • l>»r houvesse cedido o crédito.

I lá duas espécies de sub-mgação pessoal: a sub-rogação legal e a b rogaçÕO convencional.

A sub-rogação legal opera de pleno direito nos casos tachativãmente \ i'-tns. Tais são: 1“) pagamento da divida de devedor comum ao credor a

Mrtn competia o direito de preferência; 2“ ) pagamento a credor hipotecá- leito por adquirente do bem hipotecado: 3o) pagamento da divida por

itciro que por ele possa ser responsabilizado. Nos dois primeiros casos, a Í> n>giiçào está restnta ás situações creditorias acompanhadas dc uma iiinii.i real No ultimo, porém, tem cunho de generalidade. A lei determi-ii sul* rogaçào cm favor dc todo interessado que adquira a divida. São in-

» uuiox a ) o devedor solidário: b) o fiador; c) o segurador no direito do itii.nlo contra terceiro responsável pelo sinistro.

A sub-mgação convencional resulta do acordo de vontades entre cre- <|h< e • • terceiro que paga sem scr interessado no sentido em que a palavra é pnpiiY.ulii na teoria do pagamento.

I Ia duas variantes na sub-rogação convencional A primeira abre-se fimlii o credor, ao receber a divida paga por terceiro, expressamente lhe

. seus direitos; a segunda, quando o terceiro empresta ao qn.iuii.i piccis.i pai.i \0Uc1 .1 div ida, sob a condição expressa dc

nili 1 • > itin nos tliit iios d c «f l o i Miindeito.I ,in.im|i 1 11 \id' mgaçOo m venfn .1 mediante acordo entre o acci/tcns e

m/i 1 in 1 11 ii • • imcnii' um 1 n« ii •mil lendo mo. ainstno semelhante ao• 1 i/t . /. ,lii“ » 01 n >i dilru nv 11 »i|» im dc que a transferencia dos iii

144 (Matuto (rt>mr<,

rei tos do credor sc opera por efeito do pagamento. Esta modalidade iU- sub-rogação subordina-se ao regime legal da cessão üe crédito.

A outra é um contrato forçado,: Neste caso. a sub-rogação resull.t >l.i vontade do devedor. A fim dc sc desobrigar, o devedor pede a outrem que lhe empreste a quantia devida, estipulando que o mutuante sc sub-rogm.t nos direitos do credor satisfeito. Troca vantajosamente dc credor. Nâo « preciso que este consinta. Uma vez satisfeito, pouco lhe importa que o iti vedor passe a dever a outrem por ter feito empréstimo para lhe pagar,

Legal ou convencional, a sub-rogação produz duplo efeito: lib*i,n<» rio e translatívo. O devedor desobriga-se para com o credor primitivo. niM os direitos deste se transferem para quem pagou. Fm última análise. pass.i * dever à outra pessoa.

Com o pagamento, transferem-se ao sub-rogado todos os direito», ações, privilégios c garantias dc que desfrutava o primitivo credor. A traiul feréncia opera cm relação ao devedor principal e aos fiadores. O deu* translativo da sub-rogação não se confunde com o da cessão de crédito S#o crédito não existe, o sub-rogado não pode pedir a restituição do que |wm gou sob o fundamento de que tal garantia lhe era devida pelo credor, o na cessão de crédito. Terá feito pagamento indevido. Ademais, a su h-nw ção(Huie ser parcial. O credor originário, reembolsado em parte, terá pi« l» réncia ao sub-rogado na cobrança da divida restante se os bens do devedi* nào chcgarcm para saldar inteiramente a que a um c outro dever, i l.ivciuh», pois, pagamento parcial, o crédito divide-se entre o credor primitivo v »• sub-rogado. A preferência do primeiro assenta no pressuposto de que i*i»m deve ser prejudicado por ter concordado com o parcelamento da divida

Variam as condições para a existência da sub-rogação, confbinii «• suas cspécics e subcspccies. Na sub-rogação legal, dispensa-se o consenti» mento do credor, bem como na sub-rogação convencional que se ieull«fl pela vontade do devedor Já em relação á outra subespécie, é impre-.i imli vel. visto como há de resultar de acordo entre ele e o salvem (> <■<«>*• hH mento deve ser dado no momento cm que o credor dá quitaçiu • <j<» /. n > im que lhe paga.

Nào se exige form a especial para a sub-rogação. Ivideiitetmni» •• consentimento deve ser manifestado dc modo expresso. Nào obstante, «d* voga-sc a form a solene na sub-rogação por vontade do devedot A na/An

____________ M

2 (itlxoiltKl.fMrOnJ, |>

Obrigaçàei 145

ilr segurança Evita-se. com esta exigência, que seja prejudicado outro cre- itoi se a sub-rogaçào for antedatada.

* I Diiçfio cm Pagamento. O credor não pode ser obrigado a receber coisa H vcrsa da que constitui objeto da prestação. Mas a substituição e permitida iVuiii sua aquiescência. C) acordo pelo qual consente na substituição eha-

lliit sc dação cm pagamento (datio in solutum).A datio in solutum não c propriamente nunlo dc extinção das obriga-

Ifftci distinto do pagamento. senão um meio stipletixo Em sc verificando, o Iftvdor nào recebe a coisa devida, mas se satisfaz, porque outra, que aceita.

Ih# é entregue pelo devedor. Corresponde, por conseguinte, ao modo nor- mi i de cumprimento.

Para haver dação cm pagamento c preciso que a coisa seja dada em *»•!> intuição da prestação devida, e o credor a aceite em pagamento.

0 que caracteriza a ilação em pagamento ê essa substituição. Por Hpto, não se verifica nas obrigações alternativas, visto que. nestas, as di- Hmaiv prestações estão in oMigatione. nem nas obrigações facultativas,

a prestação que está in facultate solutiones. embora possa substituir a H jft «e encontra in obligatione, já foi estipulada como suscetível de ser ob- BN i' do pagamento.

I' essencial o consentimento do crvdor. Não basta que aceite outra *«'i n, & preciso que a receba vomo pagamento. Do contrário, não produzirá

t Vt< tio Itberalório. Diz-se que deve haver a intenção comum de efetuar c■ Do ii.ii » dação em pagamento. Quando, por exemplo, o devedor entrega HPm . oin.1 ao credor para garantir o pagamento da divida, reforçando-o no

»m o da relação obrigacional, a dação dessa coisa não é feita evidentemen- H v tn pjignmento. Só extingue a obrigação a dação aceita pelo credor para B ^ i« i ‘i'. i'i do seu crédito

A d a ç ã o cm /ligamento supõe di\ ida vencida. Sc durante a vigência lár uitia oh ignção. credor e devedor acordam modificar o conteúdo do cré- M i •ubstituindo a prestação convencionada, nào há dação cm pagamento.

A daç.to em pagamento pode rei .111 em ili\ ida de qualquer especie A1 in 1.1 dn lei ao recebimento, pelo credor, de coisa que nào seja dinhci-

P»t|vvr s« i mi» i|ui 1 .ul.i 1 nino alusão .!>• 1 uso muis freqüente de dação em ^ m i m i i i lito Realmente. as paites convciicioiiaiam na quase sempre quan-

il< \«i|«it ImposNibiIltudo d« pitgm »i quantia devida, oleiece, em seuMini* i-M|u.i demoiislittiido vmtliul. d» p<i|iui. nada olr.l.mdo que. dr

1 i l i lu (titi «MIM 1 o llu ajtlnl* VIHIIIMIilIlH illtl sl lhslllUlvao

146 Orlando (iítmex

Quando a prestação devida é substituída por um titulo de crédito, .1 transferência importa cessão. Nem sempre, porém, a entrega de um titulu de crédito significa dação em pagamento, pois o devedor pode fazê-la sen i essa intenção e o credor aceitá-la sem considerá-la pagamento. A remessn de um cheque não constitui dação em pagamento.

O efeito que a dação em pagamento produz é a extinção do crédito, qiwl quer que seja o valor da coisa dada em substituição. Não importa que valha mais ou menos dc que a quantia devida ou a coisa que deveria scr entregue, s. valer menos. o credor não poderá exigir a diferetiça. Sc valer mais, o devei Im não terá o direito de exigir a restituição do excedente. Mas. se o crédito foi irir- xistente, impòem-se a devolução da coisa entregue ou do seu valor

A dação em pagamento é contrato translatívo. Consentindo cm t eccl ber coisa que não seja dinheiro, o credor a adquire, como sc a comprais Por isso. a dação em pagamento rege-se pelas regras do contrato de < <>"»• pra e venda. Assim, se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento a obrigação primitiva se restabelece, ficando sem efeito a quitação d.nl.i

O Direito moderno desconhece a dação em pagamento coatiw llá de ser convencionada entre os interessados. No Direito romano, cra admiti da sob a forma de uin beneficio concedido ao devedor o beneficiam </> i tn* nis in solutum - , que consistia na faculdade atribuída ao devedor, qm n.Ui possuísse dinheiro ou bens móveis, dc pagar a dívida dando em pagam* nui imóv eis para o quais nào tivesse encontrado preço justo. No Direito .iin il »i devedor não goza mais desse favor. Sc o credor não consente, a dação o n» realizável.

H controvertida a natureza da dação em pagamento Segundo lottM que se tomou clássica, encerra novaçâo. Justas críticas sc fazem, poicm « essa construção juridica, notadamente porque, cm v erdade, nào tem dor a intenção de renunciar a seu crédito. Constitui, no entendimento «l< i*n nante, simples convenção quanto á modalidade de pagamento >|u< superpõe á obngaçâo inicial, sem extingui-la.-'

A dação em pagamento nâo se confunde com a d a ç ã o p o » < h p aga m en to ou d a ç ã o em fu n ç ã o d e p aga m en to , figura juridica qu< m< ih«<i se nomearia "d a tio p ro s o lv e n d o ” Trata-se de negocio jurídico dcsiuuidi* s facilitar ao credor a rcali/açãn do seu inu ii v |» ..I,mio > .ui .1 111

II d c «ih • tl V itl \ | i 4**1

tMirigatóe.v 147

ação, cm operação com a qual o devedor assume nova divida. Ocorre nu daçào dc um crédito sem extinção da divida originária, que. ao contrá- r»n é conservada, suspensa ou enfraquecida. Havendo datiopro solvendo.• >li\ ida primitiva só se extingue ao ser paga a nova. O crédito dado solwn-

m causa repercute no débito prcccdcntc como uma exceção dilataria,4 por- i(ii.mto o crcdor somente poderá exigir a primitiva prestação se não Conseguir se satisfazer na sucessiva. Se, em pagamento de uma div ida con- ■Mente na entrega de mercadoria, o devedor emite uma nota promissória ■rvi xolvendo. a obrigação dc dar não se extingue senão quando o título for p«KO. mas o crcdor nào poderá exigi-la novamente antes do inaditnplemen- In ila segunda divida.

C apítu lo 1 3

MODOS ESPECIAIS DE EXTINÇÃO ________ DAS OBRIGAÇÕES________

Sumario: 92. Diitniçào prelimtrur 93. Mix.li» de extinção dou cré­ditos. 94. Rcmissiodc divida 95. Figuras afins “Xi. Ltcik» dn rvtnivtiuuk divida. 97. Confusão. 9H. 1’rescnçào

¥J IHslinçào Preliminar. No estudo da matéria impôe-se. prcliniin.ii iih n li, distinguir as causas extmtivas da relação ohrigacional tomada cm i oii ■inimlos modos petos quais as obrigações sc finam. A confusão provem >1.» wplit Ncnlido cm que é empregado o vocábulo obrigação < >r.i <li ipia .1 ifllt» nlo entre o credor e devedor, oriundo do contrato ou de outro tato c<>n ■Hiitv n ota odever que. nessa relação, incumbe a uma de sua* parte» I mi

mt acepção ampla de relação obrigacional. compreende, não ihim. Hvvixas obrigações, isto é, vários deveres de prestar, que se extinguem m.i dti-i tni.ilidode ou sobrevivem em parte à dissolução do vinculo. \ exlmç htHn 1» . nesse caso. por motivos que não sc confundem com os deteimin i i i ■ da cessação do dever de prestar. Seria preferível, assim, empie>Mi .1 Mm »»».. 101 1 tinção dos créditos para designar os fatos extintivos que alt.111 Hh>*" 11 obrigação strií to scn.su

A rrla ç ã o obrig m ioiu iI cessa cm razão de causas dislmtas das que de Bitiiii.iin .1 extinção de um créd ito . Para se avaliar a importância dndisim

l>.< 1.1 ilcntai na possibilidade da extinção de créditm compreendidos p n « •*/<> n-.niiu lato M iisu. sem que esta deixe de existir Por outro lado, ■kl» ttht\>)o obngth tonal pode dwsolvet se, sobrev ivendo esse ou aquele

‘ dllii • |«i< 1 111I1 i‘ i;iv;i IJuaiidn. por exem plo , a relação obriju iu iiii i l de toUalo se extingue |K'la morte do 1 inundai,1110, o c iedilo a que deu iiiis M lilH nnli .i .!■ poiqiiaillli ns b« 111« »«i • . do iillnid.lllle colisei wiill II pi» Ao di «»(|(li a de\iiliiç.kii dil «m>N > ni|>i > ilada Num innlnilii d<I• 11 • o cicditn di vd an o i mm |< •(■>'•* diMHHti mui v i ^ c i h i i i voMlUMH aII ii|ti>« «iiii dlusnliiçAo I o i i i i i »• < •' n • 1 li t«km . ti* i|lienli * ve/» ■»,

152 Orlando Gomes

Outros cs tão sujeitos á decadência ou caducidade. São os que dcpcrai detu da prática dc ato indecimávcl cm prazo determinado legal, ou contrita tualmcntc. O credor deve excrccr seu direito na ocasião propicia, sob |h m« dc perdé-lo. O caso mais comum de extinção dc um crédito pela décadaJ cia está previsto no Direito Comen ta!. Sc o credor não protesta o titulo cambial nas 24 horas seguintes ao vencimento, dccai seu direito de crcdiiti contra quem o endossou. (RA) Trata-sc de protesto necessário porque r « fonruilidadc essencial para prevenir a responsabilidade do endossador l'«w outro lado. cuida-se de decadência porque a omissão de formalidades >\u gidas para a conservação do crédito e o protesto é uma delas implica < u* ducidadc quando há o decurso do tempo, o que difere do transcurso <li| prazo, dentre no qual sc deve propor ação cambial: aqui sc cuida dc /»»♦! criçâo da pretensão para requerer a dita ação (RA). Mas, no mesmo i ampil do Direito Civil, há pretensões creditórias que caducam se. no pnt/o, tu J for praticado o ato necessário à sua realização. Estão subordinadas â . ,i dència, por exemplo, as que podem scr exercidas pelo adquirente dc o n iJ com vicio redibitòrio. O prazo para propor a ação quanti minoris ou .11 wi. mataria é de decadência. Se o crcdor nào age no seu transcurso, r\HHl gue-se o direito ao desfazimento do contraio ou ao abatimento do pu \«»

O crédito pode scr extinto, finalmente, sc a prestação não U m imKI interesse para o crcdor. continuando a restringir a atividade do devedoi irHtfl tilmente. Só em casos excepcionalíssimos o desinteresse do credoi m.iiivJ a extinção do crédito. Normalmente, subsiste, apesar de ter cessado o imIM resse, visto nào scr este condição para que o devedor cumpra a o h iif.^ M Quando, porem, o direito de credito tenha como conteúdo limitaç<Vs A M berdade econômica do devedor, como. v .g . a proibição de coiu-oin*náH imposta contratualmentc a um negociante ou a um empregado, admiti W que tal restrição é válida enquanto corresponder a um interesse leriiimo^B crcdor.' devendo sc extinguir o direito do credor sc nào tem o mcnoi min resse cm sua conservação.

94 Remissão de Divida. O credor pode fterdttar a divida. |ÉÉsua autoridade, o crédito. A cssc moiio extintivo chama sc nwtmdo deJH vida. (RA) O autor, ao usar a expressão "por \ua autoridade u l m. disciplina juridica do texto dc I9l6,qucsdciu i.i\ 1 qii.mtoi nr« < .Mdad*

' Vim lulii Itul.iiiii l< Alt líWir.i. 1 .i». 1 II |> I I '

Obriga^òri 153

*i - '(do entre o remi tente e o remetido. Daí que. em seguida, fala que é con- MHvrtida a natureza da remissão. Antes de colher nas linhas seguintes o seu ■nsamento. cumpre registrar que o novo texto do Código Civil estabelece m on. 3K5 que a remissão, aceita pelo devedor, extingue a obrigação, alem é f condicionar essa extinção ã não-existència de prejui/o de terceiro. Logo.

vt«> de IiIi.im- ,i «louirm.i .ilemà adiante mencionada. |-H>i" exige■ c< >n sentimento do devedor. Veja-se, pois, a seguir o pensamento do autor,

rtnndo-sc a necessidade desse registro do atuaiizador (RA).

Sua natureza ê controvertida. Para a doutrina alemã, requer aeordo fntiv o credor e o dev edor. Por conseguinte, tem natureza contratual. Seria ■ h contrato Hberatóno. Todavia, facilita-se sua estipulação ao se admitir l^y.imente a aceitação tácita Basta que o devedor nào se oponha, dentro

I CcrtO prazo, à declaração do credor, significando o silêncio que aceita o Idili >

Para a doutrina italiana a remissão de divida ê negócio jurídico unila- v/. uma espécie particular de renúncia a um diivito aplicada ao direito de ‘j l l l l n ' Extingue-se o crédito pela simples declaração de seu titular, assim tn> sucede na renúncia de qualquer direito, que é ato eminentemente uni- mI I)ispensa-se, por conseguinte, o consentimento do devedor. Não há

iAo paia extyi-Io. A lei, como observ a Ruggiero, não tem qualquer interes- fni manter a obrigação contra a vontade do credor. Sc ele nào quer receber

10 nào há razão para forçá-lo a conservar um direito de que volunta- jfcvnte se demite. I rata-se. pois, de renúncia válida, com eficácia liberató- , «l< .* h i|uc o renunciante possa dispor do crédito a que renuncia

11 Idlo dc se considerar a remissão dc divida um aspecto especial da rv~ 4,1 ,1. Jiirifox nào signi fica seja impossível t calizá-la mediante contrato

Ü o credor e o devedor. Afirma-se apenas que. mesmo assim, terá exis-....... do consentimento do devedor. É claro, porém. que. se for con-

Hud. o . ti>r nào pode revogá-la enquanto é livre de fazê-lo sendo ato ImIi i ii au que nào tenha criado outro direito que lhe possa ser oposto.

I )/>i nlãoda divida c ato de tlis/to.\ição dc um valor patrimonial atual. MhMt uh d< • Ia / se dc um bem. Nào basta, pois, ter capacidade dc agir. É T|m> que pn .i di\fh>i th> ih tiiltf Válida nào será. desse modo, a remis-

154 Oriando domes

são feita por crcdor que nào lenha o poder de disposição do crédito qut quer renunciar.

O ato de disposição pode ser a titulo gratuito ou a titulo oneroso. \ causa de uma remissão a título gratuito é, quase sempre, a doação. Por ou* tra» palavras, o crcdor que perdoa uma divida, sem nada receber, pvalii«, sem dúvida, ato dc liberalidade, pois desfalca seu patrimônio de um \ alm ativo para aumentar o do devedor pela eliminação do valor negativo <|i« pesava no seu passivo. Normalmente, o perdão da divida é ato gratuito ainda se nào praticado em favor do devedor, porquanto, em qualquer hi|»<* tese, o bcncficia.

A primeira vista parece esquisita uma remissão de divida a titulo <»<> roso. Nào c. Nào tem necessariamente causa donandi. Às vezes, funda < numa transação pela qual o credor renuncia a um crédito litigioso ou in < guro em troca de vantagem que o devedor lhe concede 7 Dir-se-á que. ncttQ hipótese, perde o caráter de perdão, mas a possibilidade da remissò< •. •<>. rosa é geralmente admitida sob form a contratual.

Uma vez que a remissão de divida constitui renúncia ao credito e. ( f l princípio, não exige o consentimento do devedor-(RA) veja-se a rc - ..iNÉ supra do atualizador, em face do art 385 do novo texto do Código ( »v il (RA) -, é negócio jurídico deform a livre, até a de divida consiste; i> im» transmissão da propriedade dc bem imóvel.

O n tn d e di<pa\içàn dn re m itp n tf poHr nriginnr-sc d c lima «Wvku-tçAÉde vontade tácita. A intenção do credor infere-se. nesse caso. àcftu tu • cludentia. Assim, há remissão tácita quando o credor entrega volm < m* mente ao devedor o titulo da divida, o inutiliza em sua vista, conto»i.i .. com prestação inferior ao valor do crédito, entrega o objeto empenhado. pratica, afinal, qualquer ato do qual sc possa dedu/ir a vontade de reinilii « divida.

Tanto se pode perdoar divida por negócio inter vivos como mutM causa. Nesta última hipótese, o perdão sc dá mediante legado, o t li nniulft legatum liberationis. Há dc constar, pois, dc verba testamentária.

95. Figuras Afins. O Direito romano distinguia duas espécie * dc <. im são: a acceptilatioc opactum denonpetendo. Pela primeira, u miti.» ot dor uma obrigação verbalmente, declarando luvei recebido .■ dí\id.i I

7 V o o l u l u »■!> • !• I I I

Ohrigações 155

;

:|unda, prometia ao devedor que não cobraria a divida, definitiva ou tcm- Muriamente. No Direito atual, desapareceu a distinção. A promessa de

cobrar importa remissão. Contudo, alguns admitem o pactvm de non mio para fins especiais, como. por exemplo, o que sc ajusta para que o k»r renuncie ao capital, conservando o direito dc continuar a perccbcr

E;

Da remissão, distingue-se o contrato pelo qual as partes reconhecem k lamam a inexistência dc uma divida, H. por outras palav r&>. uma con-

dcclaratória negativa do debito. Muita vez. toma-se necessário esse BM c. cm face da dúvida reinante quanto à existência da divida. Para dissi- H^la. os interessados negam-na mediante acordo formal. A esse reconhe-

iih> negativo de divida, Von Tuhr denomina remissão eventual, larcccndõ que nào pode ser revogado se mais tarde sc verifica a cxislên-

■ incontestável do credito. ' A diferença entre a declaratória negativa de Mfrto c a remissão não è apenas quanto ao modo de formação. Distin-

m» sc principalmente porque a remissão é a extinção de uma divida cer- «iu|uant0 a nega tá ria de debito versa sobre dívida duvidosa, extin-

» sc. sc porventura tiver existência.A iemissão da div ida nào se confunde com a desistência da ação pro- pelo credor para cobrá-la. A desistência pode ser requerida por ou- u/ões que não a renúncia ao direito dc crédito, nào importando,

ii mmente. remissão Conludo. n»Hn imprdr qur rr:ilÍ7JuL'i mm ■fe •>. perdão.

I frtlos da Remissão de Divida. O efeito fundamental da remissão e a ^Hnv Ai» ilo crédito. Por v ia dc conseqüência desaparecem os acessórios c ÉfiiHM'. mus a renúncia do credor ao penhor, efetiva ou presumida, nào ^ B tv ü i .1 extinção da divida principal.

A missão pode ser feita para valer cm absoluto, verificando-se in ^ ^ 4 tu paia v nlcr cm relação a determinada pessoa, in personam. As duas

lul.xli-s dc efeitos não correspondem ã que o Direito romano atribuíai ium de mm /retendo, o qual. se feito para valerem relação a determi- |tar%«o.i pnva\.i o herdeiro dc opor ao credor a exceptio pacti. No Di- lltodcnto. .i remissão in personam cabe tão-somente nas obrigações

141V..ii lulii i» »«

56 Orlando Comes

solidárias. Concedida u um dos coobrigados. extingue a divida na rcspct 11 j

va parte. de modo que, no caso de o credor-rcmitcntc reserv ar a solidai ie- 1 dade contra os outros, não lhes poderá cobrar o debito sem dedução d* parte perdoada.

97. Con fusão. Se na mesma pessoa se reúnem as qualidades de credoi ■ devedor, o crédito extingue-se. A esse modo de extição dos créditos dono mina-se confusão.

É curial que o crédito deixe de existir Ninguém pode ser devedor i| | l si mesmo. A relação obiigacional pressupõe pessoas distintas, ocupmidn uma o lado ativo e a outra, o lado passivo. Sc, por qualquer circunstám 14* J uma delas passa ao lado oposto, a relação acaba, pois nào pode subsistir I com um só ternio.

A confusão è modo satisfatório de extinção das ohngnçôes. Contui !< • é ponderável a objeção de Barbero de que nào se pode afirmar que o ciod n consegue a vantagem du prestação, nem que há satisfação quando c o div**J dor quem sucede no crédito.10

A confusão verifica-se quando o de\ edor passa a ser titular do dm-ltM de crédito. A coincidência baseia-se na sucessão a titulo universal ou u muIo singular. Opera-se, portanto, mortis causa ou inter vivos. A causa tuai freqüente é a sucessão hereditária. Confundem-se as duas qualidades < >|*«n J tas sempre que o devedor herda do credor, ou o credor do devedor, NiHfM sário. porém, que se dê a confusão dos patrimônios, o que não ocorre ntffl sistemas legislativos que não admitem a continuidade pessoal na A relação obngacional não precisa ser um vinculo jurídico entre du i soas. Pode travar-sc. conforme justa observação de Von Tultr. entre acervos pertencentes á mesma pessoa. Nestas condições, não há conhoMm quando as qualidades opostas de credor e devedor se reúnem ntimo 1mas. de forma que o crédito c a dívida façam purte. um do pati intònio n <«(1 e o outro do patrimônio especial."

A confusão pode ser total ou parcial.hfeito básico da confusão é a extinção do crédito. P., por vm de«nniffl

quéncia. de seus acessórios. Mas só sc dá definilivnmente se nAo li...... 1p o s s i b i l i d a d e d e s c d e s f a z e r a confusão, |h k s q u e , s e e s t a c e s s a r . |mih iogÉfl

10 llniticro. I,•»,»/, ,l,t IhniU' i II |< ■ t»11 O h (U„p I s \

Obrigações 157

•c restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior. A revo­gação da confusão pode ocorrcr por diferentes causas. A mais comum é a renúncia à herança.

Certos créditos nào desaparecem pela confusão. O titulo ao portador. Bor exemplo, nào sc extingue porque volte ao poder do emitente.

Situação curiosa configura-se na reunião na mesma pessoa das posi- lôes de devedor principal c fiador. Nào sc trata propriamente dc confusão, Mato que esta pressupõe a renúncia dc qualidades opostas. Mas, como nin- |ucm pode ser fiador de si mesmo, a garantia desaparece.

No caso dc ser solidária a obrigação, a confusão operada na pessoa » crcdor só extingue o crédito até a concorrência da parte que no mesmo ■ n , subsistindo quanto ao mais a solidariedade. Se. na pessoa do devedor lolulário, extingue-se até a concorrência de sua parte na dívida, persistindo % m«hilariedade no saldo.

•M Prescrição. A prescrição é um dos modos de extinção dos créditos. Não h*tn >;ssa indagar se atinge o direito de crédito ou a açào que o assegura, tor- fiu timso problema já examinado,1' C erto é que a pretensão do crcdor perde ■M x irtualidadc pelo dccurso do tempo fixado na lei. Isso significa que nào n d c exercê-la, sc o devedor sc opuser. Extingue-se, por conseguinte, o crê-

porque cessa a responsabilidade (pf)ligaiio) do devedor.No Direito pátrio, a prescrição é disciplinada na parte geral do

■Wuf<» C ivil sob o fundamento de que se aplica a quaisquer pretensões, Hfto kc justificando, por conscguintc. sua inclusão no Direito das Obriga-i •>. i|t, >ar de ai se encontrar seu maior campo de aplicação.

Capítulo 1 4

COMPKNSAÇÃO

Sumário: 99. Observações preliminares. I <M). tlspécies de compcti- suçâo. 101. Picssuposti» c requisito*. 102. Obslácult» » ctmipensação- 103. Efciim da cotnpcn&uvào

I# (Htscrvições Preliminares. As pessoas podem ter dividas recíprocas. Ã Um nio tena maior significado se a lei não determinasse, ou permitisse. Efiumitro dessas dívidas, com o fim de extingui-las, até a concorrente bfciniM. A esse modo de cxtmçào dos créditos chama-se compensação.

TVata-se de modo extintivo tão aberrante, quando legalmente ímpos- H a u c chega a ser considerado anormal A anormalidade revela-se: a) na ■UiiK.1» das dividas reciprocas antes de serem p a g a s ; b) no fracionamenio Hlitna das dividas. A última singularidade representa exceção ao principio |r<id di- que o credor não pode ser obrigado a reccber a dívida por partes, B|l«i qiii- a obrigação tenha por objeto prestação divisivcl.

Iuih íiiHunalias não ocorrem nas legislações que. a exemplo do Direi-■ tvKi-mo, não admitem a compensação como modo legal de extinção das ■vid .ii I tu verdade, tal orientação ajusta-se melhor aos principios. No en- B ltii. oulias acompanharam o Direito francês na aceitação da compensa- ■ i Irgal

A i omfH'tisação ipsojure visa a eliminar um circuito inútil. Sl- devo a |tlf> iu quv me deve. não há motivo para exigir duas operações de paga- ■ n i o M i lupõtesc mais simples, pagaria ao meu credor c. como este é, aoM a .... trinpn, meu devedor, me restituiría o que dc mim recebera. Vcrifi-

it modo. dupla transferência dc bens, perfeitamente dispen-

160 Chiando Gomes

Pretendem alguns fundamentá-la na eqüidade, mas, como obsciva Menri de Page, esse fundamento conduz a conseqüências surpreendente*, pois justificaria o pri\ilcgio do credor que sc satisfaz mediante compenui ção, subtraindo-o à lei do concurso.'

O fato de ser determinada por lei não impossibilita a realização dn compensação por acordo de vontades, ou mandamento judicial. Nessas rv pêcies de compensação, nào se exigem os requisitos e pressupostos neto* sários a que se opere ipsojure. Quer nos elementos existenciais, quer im» fundamento e nos efeitos, a compensação legal não se confunde o nu < compensação conwncional, nem com * judicial. Dai a dificuldade dc Im çar regras uniformes, como se procede nos sistemas em que a compete,m ção jamais sc opera automaticamente.

100. Cspêcies dc Compensação. A compensação é legai, ju dicial ou luntària.

A compensação legal verifica-se, necessariamente, quando cnti> n mesmas pessoas, por título diverso, há dividas homogêneas, líquidas r n i giveis A existência desses pressupostos ê bastante para determiná-la < »|Mm ra ipso ju re. Compensaria necessaria est.

Dá-se compensação ju dicial quando uma das dividas reciproca h Ul c líquida, ou cxigivcl. e o juiz a declara, liquidando-a. ou suspendendo 4 condenação.

A comftensaçâo voluntária, também chamada convencional, ( 1 qo* se estipula quando faltam os pressupostos de homogeneidade, liqnnli t • exigibilidade das dividas reciprocas, ou algum deles. Com fundaim uin principio da liberdade de contratar, os devedores recíprocos podem 11 sm i«| condições da compensação Modalidade especial da compensação ‘ tãria é a facultativa, que pressupõe renúncia de um dos infere nl" «tf obstáculo que a impediria.

Variam ospivssupostos da cotnpensação conforme resulte de J (> .«l çào legal, decisão do juiz. ou acordo entre as partes. C umpre, poi 1 1 <n . fim* te. examiná-los. para distinguir com maior segur.mça as dnersas <|*<i it* j

10 1. Pressupostos e Requisitos. Siopressu/mstos tia . «»/»»/•. m ./.• tntfÚa) que as dívidas recíprocas se originem d.- mulo* di\ei <os. h) que -• |«M

t>,m> m l H> / 1 1 III ■< «I ’

Obrigayõts______________________________ 161

homogêneas, líquidas c exigiveis. Toda vez que sc retinam, a lei admite a Hinipensação. Quando, por conseguinte, duas pessoas forem simultanea­mente credor c devedor uma da outra, por títulos diversos, sendo homoge- ncíis. líquidas e exigiveis as dividas reciprocas, determina a lei a extinção dr duas obrigações, até onde se compensarem.

0 primeiro pressuposto, isto c, a diversidade do titulo, entra pelosI os. Se assim nào fosse, todo contrato bilateral poderia ser extinto pela

■pmpensaçâo, visto como. por sua estrutura, faz de cada contratante credor• devedor do outro. Seria absurdo admitir que dividas provenientes do Ihesmo titulo possam scr compensadas, contrariando a pròpna finalidade (ti> contrato. Se o vendedor pudesse recusar-sc a entregar a coisa vendida •uh o fundamento de que essa obrigação se compensa com a divida do vomprador representada pelo preço, o contrato seria uma farsa. Necessário t|u, is dividas se originem de conlratos distintos, ainda que do mesmo tipo. A*>iim. se devo a alguém a quantia de trezentos reais, como remuneração

empreitada, e o empreiteiro me deve. por empréstimo, a mesma impor-....na, ai. sim, as duas dividas se extinguem pela compensação.

Compensam-se apenas as dividas consistentes na dação de coisas fitngiveis que possam sc encontrar, como sc verifica, mais freqüentemente.

as di\ida.\ fwcuniarias fim suma. somente as obrigações genéricas nlinitem ,i compeniaçào legal. Mas. ainda assim, não são com pensa\ eis as |(M Mnçõcs de coisas incertas: <;/ quando no contrato se especificar a quali- «litdc das que constituem objeto vias duas prestações c se verificar que são

entes; /</ quando .1 escolha pertence aos dois credores ou a um deles B n n i devedor de uma das obrigações e credor da outra.

1 \i|?e-se. na 1 ompensação legal, que as di\ idas sejam líquidas. isto é. ■Mias quanto à existência e determ inadas quanto ao objeto.

Se uma das dividas é ilíquida, só é possível a compensação judicial. ■ftrqiianio só o juiz tem poder para determinar sua liquidação.

Requer a lei. por fim. que as dividas estejam vencidas Do contrário. MMn 11 1 injustificável antecipação do pagamento. F. preciso que o direito■ m itir o pagamento jã exista para os interessados na compensação. Dc-* mi. . 1 ( Mfrmia não se compeiuia obrigação perfeita com imperfeita,

>-1 >. Inidas de compensaçai> as obrigações naturais Não são igual-pliii < < (< 111 m 11 1 ( i , >tbrigaç<>,-\ pw a\ com obrigações condicionais. (>s

im 1/1 fa vo r, em bota consu^iiMlon pelo ir.o geral, nào obstam , entretan- «oMi|K*nMçAo

A d i v > i . i d a d e di» lu t <i> 1 t o »•.*»»>. >0, ii.ln i m p e d e 11 compensação h * ’Mi > M i n p l i i m (H( d ( ( l u / u K i l * i p ( . i n i n . ( m a s « o p i m ç A o .

162 Oriunda Gomes

F. obvio, cm conclusão, que as duas obrigações sejam reciprocas, dc modo que. como esclarece Ruggicro,' “ aquele que c Jew d o r do outro *ej< seu credor pessoal". Firmando a reciprocidade, estatui a lei duas regras l“, o devedor só pode compensar com o credor o que este lhe dever, mas <> fiador pode compensar sua divida com a dc seu credor ou afiançado: 2". u devedor solidário só pode compensar com o credor o que este deve ao sen coobrigado. até ao equivalente da parte deste na dívida comum.

Para a compensação judicial, não se exigem todos esses pressuposto* e requisitos. F.videntemente. as dividas devem scr recíprocas, homogen .1» c vencidas, mas o requisito da liquide: pode faltar. A compensaçãojudit ><il visa precisamente a supri-lo.

Na com/tentação voluntária. os pressupostos da homogeneidade c h quidez podem ser dispensados de comum acordo. Nada obsta a que eatipu lem a extinção das dividas reciprocas, mediante compensação, sol» «« condições que lhes convenham, mas a reciprocidade das duas divul.i t obviamente, necessária.

IU2. Obstáculos si Compensação. Impedem a compensação:

a) a exclusão convencional;b) a exclusão legal.

No primeiro caso. o obstáculo é criado pelos próprios interessadiM Credor e devedor excluem-na de comum acordo. Nada impede esse piiM i dimento. No entanto, duvida-sc da sua legitimidade quando a excluvn > uJo está expressamente autorizada na lei. Pretende-se que é de ordem/>ubh, ,$» norirui que estatui a compensação legal. Nào há fundamento, todnv ia p >>« essa doutrina, certo como è que a lei resguarda interesses particulwM m institui-la, os quais podem scr regulados dc maneira diversa.

Considera-se ainda exclusão voluntária a que resulta da *. num M prévia de um dos devedores. Para se verificar, é necessário, logk am.m# que as condições da compensação ainda nào estejam objetivadas V |4 «i verificaram, a compensação está realizada. Nào há que faliu, poitimio *»« renúncia prévia. Mas c claro que qualquer dos devedores, anula i» »«* oportunidade, pode renunciar ao direito que lhe assiste, alaslaiidoo»! da compensação, respeitados, evidentemente ot direitos dc tu. > u.*n

1 d f / »ir»th> C i«</ III | | | h ‘<

Qhrtggçiies

Mesmo modo que não sc admite a compensação cm prejuizo dc direitos .1. (Viveiros, também não se permite a renúncia de que resulte lesão a e s s e <li

nulosA compensação esta legalmente excluída em certos casos Um em

I «lenção á causa dc uma das dívidas, outros pela qualidade de uni d « d e \. Umes recíprocos.

Quanto á causa, a regra geral é a de que sua diversidade nào nnpctle a •«■iu|tcnsação. Conmdo. tal principio comporta exceções, tachativamcnv dis Wlininuilas na pròpna lei. Lntre nós. sào: a) a divida proveniente de esbulho,

jfliubo ou furto; h) a dívida oriunda dc comodato, depósito, ou alimenii»s. ■ > a *ll' i*l(i cujo objeto seja impenhorável. Na primeira hipótese. por uma ra/.m «li «nk tii moral; na segunda, pela causa do contrato, exceto a dívida de alimento , •|.m deve estar incluída na terceira categoria dc obrigação incoinpcnvivcl A

nhorabilidade do bem no qual recai o poder do credor é ra/ào intuitiva nwutc obstativa. Os motivos determinantes da subtração dc certas coisas ou *lM citi s da penhora valem igualmente para a compensação.

(R \)Orcgim ede I‘>16 estabelecia que (R \> não (K \)|*>diam(l< M •ci ob|cto de compensação as dividas fiscais da União, dos I stadn* c .Io Mui iidpios. (RA) Tratava-sc (RA) de privilégio concedido .1 1 .nm l.i l'n Mi. 11 cm 1.1/ão da natureza especial de seus créditos e da linnlidnd. u que .. 0Htin.ini ,ts contribuições que exige dos cidadãos

( K M " novo texto do Código Civil (2002), na sua redação otimii il ■tubi mi disi iphnou a matéria no sentido dc que as div idas lisctiis« ptnalls ■Ü* «enam u-gidas pelas suas disposições capituladas 110 I itulo III do I 1 Nu 1 >l< um 1’AKH I SIM CIAI

( I«ul 17-1 que, assim dispunha, foi revogado (,w< > pela Medida l*mvi Ihm n"l(M de (W de janeiro de 2003, editada, portanto. 11111 dia ante* do

d a \th alio" do novo texto. I sta Medida loi tiansloimada na I • 11 0 Ci ' d c de maio de 2003

I «nino tcnn tunção integrativa da matéria da com pensação inbii p i l 1 «Im com pensação dan contnhuiçòes (ptvslaçòcs pecuniárias eompul

Ih<i nao tributárias). com o regime pirldico dado pelo ( ód igo CivilI ia (tovilvcl essa funçán ante . de os latos tributáveis e aquele, que re

•u » uh idem ia das notmas disi iplnmdotas da*citada* contribuições ,e i*i 1 -In M/. «li,< ti thnhii !•> n.i, hiiiiil 110 m odelo i l indo

I iuiihIii n" |N A < 'unMlluiçAod* I '■*•♦#» O qual. a pailir «In texto de I '>t<t e Iiiiik nliuli 11I11I1 / 1>111 a >i lei vt>mpl«mi< 1M111 mii alivu \ i ii uladoi 1 •!>»«HjIl^flM 1I1 i/lM I iiiiililtii '1 liin, i|i' «ili o li A Io i oi|m a l «l« I ‘ MH. i ll ip o i 111 -..tlm o ln l j i n ,'I" i . o d l l o IiIIh iiiH Io i

164 OrLimlo Gomes

A revogação impunha-se porque o dispositivo nasceu inconstitucHH nal. A compensação, no que concerne à obrigação tributária, é uma mivl.ili­da dc dc extinção do crédito tributário; por isso. é regida pelo Códijii) Tributário Nacional, com a redação que lhe deu a Lei Complementar n* KW. de 10 de janeiro de 2001 (RA).

103. Efeitos da Compensação. Uma vez que a compensação é uni »!<>• modos dc cxtinçào dos créditos, seu efeitoé a liberação do devedor. F\*i «M próprio mecanismo, desobriga, ao mesmo tempo, dois devedores, exliil* guindo, de uma só vez, div idas reciprocas.

A extinção pode ser total ou parcial Se as dividas têm o mesmo v* lor, anulam-se. mas se uma vale mais do que a outra, extinguem-sc ui* • concorrente quantia. Devendo eu cem, e sendo credor de oitenta, coniiuiui a dever vinte. Fraciona-se. em consequência, minha divida, extinguindo« *4 : parcialmente, enquanto a de meu credor fica saldada.

O momento em que a compensação ocorre varia conforme .i «um

espécie.A compensação legal verifica-se quando se reúnem seus pressui**! j

tos e requisitos. Se tiver de ser declarada pelo juiz em razão de divcr^nitlfl entre os interessados, a sentença será declaratória. tendo, assim, elu » M( retroativa. A compensação judicial produz efeitos a partir do momento tM que é decretada, porque só se torna viáv el por força da sentença que c .1 lece a liquidez de uma das dívidas.

A compensação conwncional toma-sc eficaz quando o conü.iio • ■ perfeito e acabado, ou a partir do dia que designar. No caso de ser /<;. h/mM va. opera ao se efetivar a renúncia.

F.xtínta uma divida mediante compensação, caem os direitos mflH sórios,

Nào se permite compensação em prejufzo de dimitos deteh • <<"« IMo devedor nada opõe à cessão que o credor fizer a terceiro, nào |i.«d< <i"*W ao cessionário a compensação, a menos que nào tenha sido nolilu min 4|j cessão. Pela mesma razão, se o devedor sc tomar credor do seu «mim ■*pois de penhorado o crédito deste, nào pode opor a conipciis.iv ái....... ..qüente.

C ap ítu lo 1 5

NOVAÇÃO

Sumário: 104. Importância. 105. Conceito 106. Requisitos. 107. Espécies 108. Nova^âo objetiva 109. Novai^o subjetiva. 110. Efeilos da novaçfto

104. Importância. Dentre os modos de extinção das obrigações, a assume relevo particular em razão de sua estrutura e função. Por

lido o meto exclusivo para a mudança no lado passivo tia relação obri- feiti.it. era importante processo técnico, mas seu prestígio decresccu

<lt mlvelmente em virtude dos novos institutos da transmissão ativa das obrigações. Tanto progrediram as idéias concernentes à

iltU iK.u» subjetiva das relações obrigacionais que um código novo* o italiano nào contempla mais. entre os modos de extinção das obri- *v .i iunação subjetiva. Já o Código alemão não regulara a novação

m tu- ir.i autônoma. Fm verdade, porém, as disposições relativas á dos créditos e débitos não eliminaram a figura da novação, es-

Ktiliiicntc na sua lorma objetiva. No direito pátrio, o estudo da novação »n .i maior interesse devido à lacuna do Código Civil dc 1916 quanto à

-1Im da |KA). hoje. expressamente regrada nos arts. 299 a 303 |M'>o texto <lo ( 'ódigo Civil (RA).

As normas que, entre nós, disciplinam a novação têm merecido o i « i > >la <l><iiti ma. que nào regateia louvores á sua excelência do ponto de l#i ni, i> () ( 'ódigo ( n il. realmente, aceitou a concepção moderna, se­

lo .. ijiial c substituição r/r divida, rejeitando, assim, a superada con- ^ romana

llcoiii iih\ ,t i <>m cjiçào. deioiic > n> i rssidatle dc regulá-la como tigu- ttM*>hmii |». «quanto mm ha ouito pim > . .o tci nicti paia mudai o objeto

i an i i i.t. . ttWMlH» *U|cilos. nem de Mibslituu a|m itlti i tia ili v idn

166 Chiando Gomes

Justificável, em conseqüência, o interesse que seu estudo ainda pnu voca, a despeito das transformações por que o Direito das Obrigações por particular, passado.

105. C onceito. Novaçào é a extinção dc uma obrigação pela formação outra, destinada a substitui-la.

Durante muito tempo se discutiu sc o prius lógico é a extinção • obrigação ou a criação da nova. H uma questão de lana caprina, como Barassi. mas. evidentemente, a intenção nào e extinguir para criar, mas *tfj ar para extinguir. Constitui-se nova obrigação, exatamente para extiti}|mi precedente. Nisso consiste, com efeito, a novaçào.

Trata-se dc modo extintivo nào-satisfatõrío. Nào produz, como o gamento e a compensação, a satisfação imediata do crédito. O credor recebe a divida, nem deixa de pagar o que deve a seu devedor; sirapIcMi te adquire outro direito de crédito ou passa a exercê-lo contra outra pi ■ .<

A extinção da divida por novação opera-se cm conseqüência d« dc vontade dos interessados; jamais por força da lei. Diz-se. por i s s o <|m novação tem natureza contratual. Resulta, efetivamente, do concuiio vontades Exige-se, por essa razão, que as partes observem os reqm necessários à validade dos contratos cm geral. Seria, cm suma, conituM beratório.

Conforme a doutrina moderna, a novaçào só sc configura, ,i<> i <<n rio do que ocorria no Direito romano, sc houver diversidade sub\htm entre as duas dív idas, a nova e a anterior. Nào há novação quando verifiquem acréscimos ou outras alterações secundárias na divida * "» por exemplo, a estipulaçào de juros, a exclusão de uma garantia, o em t mento do prazo de vencimento e. ainda, a aposição de um termo 1

No Direito moderno, admite-se a novação causal, isto e, a que «4 liza pela mudança da causa debendi, nào pennitida no Direito io ii

Substitui-sc o próprio titulo de que deriva a obrigação, limborn >• t Civil pátrio não aluda à novação causal, entende-se que não a 1 1 1» In» quadrando-se essa espécie na categoria da novação objetivo.

106. Requisitos. Para haver novaçào. é indispen - ivel i lo n ju n . , ao < guintes elementos:

I l IIIIÍ Kuyyiti», ~ < ,/. I >11, h .t 1 m l ><a i |, | hi»

Obrigaçôts 167

a ) existência jurídica de uma obrigação obligatio no~vanda;

b) constituição de nova obrigação aliquid novi;c) animus novandi.

Visto que a novação consiste na constituição de nova obrigação para tmguir c substituir a anterior, u existência jurídica desta é a primeira con-

ó dc viabilidade do fenômeno novatório.Importa que seja válida a obrigação a ser novuda. Por outras palavras:

o pode ser objeto dc novação uma obrigação nula. Contudo, as obriga- yt simplesmente anuláveis admitem-na. O motivo é intuitivo. A obriga- . anulável tem existência até ser rescindida judicialmente. Ademais, lindo scr conjinnada, sua substituição interpreta-se como renúncia do Ticssado ao direito de pleitear a anulação, mas, para a validade da nova- i, lorna-sc juridicamente relevante o conhecimento do defeito que ense- M anulação. Sc há novação ativa c o devedor a ignorava, poderá ser iil ul.i Sendo passiva, será anulável, sc o novo devedor a desconhecia.

Necessário que a obrigação tenha existência atual. Sc já está extinta, lamente, não pode ser novada, visto não haver o que substituir. Não sc a nhrigação morta. Seria uma contradição. É evidente contra-senso a «ção dc ohngaçào extinta. Todavia, a divida prescrita pode scr novada. fnvor desta possibilidade, alega-se que ainda pode ser cumprida c que.

.1 |" oscrição pode ser renunciada apôs sua consumação, o devedor que a novação de divida prescrita estará renunciando tacitamente ao di-

1'odcm ainda scr novadas, não obstante dúv idas persistentes, as obri- naturais

• > u gundo requisito da novação é a constituição de nova dívida para >’ substituir a anterior.

Sc a obrigação nova for nula, cai a novação Se anulável. subsistirá se Hvdui conhecia o vício determinante da anulação. Caso contnirio, rcvi-

<t ii >>Im i^.içáo anterior.. Admite sc que seja condicional a nova obrigação, mas a novação só luin i • lic.i/ com o implemento da condição.

1 1, i>. uo requisito é o animus novandi. Fxigc-sc que o crcdor tenha •><>' ii A exigência i compieensívcl. Ao aceitar a novação, re-

• «Ut invocá-la.:

i«im' Ni tf Isi >i-> |> 11

IhS Orlando Gomes

milícia ao crédito e aos direitos acessórios que o acompanham. Mas nào o imprescindível que o animus novandi seja manifestado expressamente Pode resultar das circunstâncias que envolvem a estipulaçào. Do fato. po* rém, de se admitir o animus novandi tácito. não se deve inferir que se pre suma. <RA) l-ste pensamento do autor está explicitado no novo texto do Código Civil (an 36 1 ), ao acrescentar, á regra que estava no art. 1 .000 do texto de 1916, que o ânimo de novar terá de ser expresso ou tácito, mas tu de scr inequívoco (RA).

Sem intenção dc novar, nào há novação. Para prevenir dúvidas, cos­tumara as partes que não desejam dar efeito novatório declarar que a csii pulaçâo não implica novação.

Quando sc contrai nova obrigação sem animus novandi. tem esta sim plcsmcntc efeito confirmatório. A nova confirma a antiga.

Coexistem as duas dividas, que, entretanto, sc excluem. O crcdm pode exigir uma ou outra, mas, cumprida uma, extingue-se a outra.

A validade da novação depende da observância dos pressupostos c requisitos que se exigem para os contratos. Não basta, todavia, a capacid i dc dc contratar É preciso que o credor seja capaz de dispor do crédito, vM o que a ele renuncia para adquirir outro.

107. Espécies. A novação e objetiva ou subjetiva. Objetiva quando o deve­dor contrai com o credor nova divida para extinguir e substituir a anleii< >■

Subjetiva quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este qmi« com o credor, ou quando, em virtude dc nova obrigação, outro credm tf substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este.

A substituição do devedor, com extinção da obrigação anliga. pod# ser chamada novação passiva. A do credor, novação ativa

Com estas expressões abreviadas, signifíca-sc a mudança no ludrt passivo ou ativo dc uma rclaçào obrigacional por efeito de extinção c » m ção dc outra precisamente para esse fim.

A novaçào passiva reali/a-se por dois modos: </)a expromissão • delegação Pelo primeiro, o novo devedor contrai csponlancament< i < i gação que substitui a anterior. Pelo segundo, a nova ohrignçào é ci»i>t< <i<l« por ordem do devedor da que sc extingue.

A expromissão e a delegação de efeitos uovatõrms nào se conlmuleiH com os institutos que. sob a mesma dcnominiM". se u> luiiii le^idado* nMcenas legislações como lormas da iu> ...... ao^nlin im> debito.relação obrigacional não se extingue paru lim Itiyui ,i ouim (om o mm .um eredoi e ti niesinoob)elo, iniinlcnd<i ou indh idiiiilldiidt utio ol>.l.... *

Obrigações

mudança do devedor. Outrora só se admitia delegação com nova*, ./•» I l**i> c reconhecida a autonomia da delegação, com o instituto indepcndcnti « i• existem, na lei. delegação sem c com efeito novatório . Para distiiiitui I \ *lcilom ina-sep erfe ita a delegação que sc apresenta com o um do . m odo dn m iu içã o p a ss iva , e im perfe ita a que sc cumpre sem extinção da »»l»i i (\u, im• dn delegante. A dislinção interessa pela diversidade dos e le ilo s «l.i du . modalidades.

108. Novaçüo O bjetiv a. Das espécies de novaçào. a mais comum e t que determina mudança da obrigação. O devedor contrai com o credor nova »li< id.i para extinguir e substituir a anterior.

t ) a liq u id novi constitui requisito indispensável .1 novaçào oh/etU a \ nova obrigação há dc ser diferente, nào bastando, com o parece a alguns

• • .muno de novar. N ecessário, em suma, que a subseqüente obn gaçào seju .ilp id c novo. A novaçào ex ige acordo das partes sobre a extinção da div ida « •«instituição da nova, que a substitua.

A mudança deve ocorrer: </> no objeto p rin c ip a l da obrigaçào; /•) cm ifm«i natureza; c) na causa ju r íd ica

N ova-sc uma obrigação pela mudança do seu objeto quando a pt * -t.i |Ao passa a ser outra, com o, por exem plo, se cm vez de cnUVgat 1 cita 11 usu »|pv ul.i, o devedor sc obriga a prestar determinado serviço.

I)á se igualmente novaçào objetiva sc as partes acordam nu modlti da espécie obrigacional, substituindo, por exem plo, uma obny.is .m

(«im por obrigação condicional. N este caso. muda a n a tu n <1 da o b n f i*,a.i Poi fim, a mudança ptnle sei da causa ju r íd ic a da obngaçiVo Ncsl»

Ittpoir-.* .1 prestação continua a ser a da primeira obrigaçào, mas o dev* • I» >1........ . responsável por outra causa Veriiica-se. em síntesr ,1 ul> titui9*1* .Im titulo dc que deriva a obrigaçào, com o quando nlguein que d*vc . *

pMtpi,- u n d t l f , passa a devera titulo de mutuário. I lá mudança na 1 «»m.< fu t u /1.11 .Ia atnbiiição patrimonial.

I xíge se que a mudança atinja a substância da obngaçâo, is lo é . que u »*<.. 1 divida M|n incompatível com a sobrevivência da antiga. Nâo impli. ........... iiváo a aposiçAo de 11111 termo ou sua elim inação nem 11 n uuss.mimm iid di uma divida

I111MI111 N. Im llii.ilit iW I *'*i Hi|»|i** lli li.mlllH m .111 lU ill.llií ly**' '•"* >|i.’H* •!•>> 1*1 «IhMm »*>i'* uliM(•> mIh 4 «mh|iU« i • M»i i i , i m

170 Orlando Game v

109. N ovação Subjetiva. A novação sub je tiva pela substituição do dc\< dor pode ocorrer independentemente do seu consentim ento c. ate, contra sua vontade. Chama-se, neste caso, exprom issão. Seu uso não c frcqücniu M ais correntemente sc rcali/a a substituição do devedor sem efeito novato rio, com o sim ples assunção de divida. Para haver novação, é necessário n ânimo de novar. nào sendo possível presumir a intenção do credor dc dtr*o brigar o devedor porque terceiro aparece oferecendo-se cspontancaim-iil* para substituí-lo. Mas. sc aceita o oferecim ento, o ncgócio jurídico lorn.i-*' perfeito e acabado á re\ clia do dev edor, tornando-sc irretratável. Operada • exprom issão. o direito de crédito passa a se endereçar ao a d p ro m isv. >», t< credor nào pode mais se dingir ao primitivo devedor.

A novação por delegação perfe ita c figura triangular. De um lado, rt am igo devedor, chamado delegante: do outro, o novo devedor, por elo unlt cado para substitui-lo. o qual toma o nom e de delegado , e, fechan l ■ <* triângulo, o credor, denominado delegatário .

A delegação nova tória ou p erfe ita não dispensa obrigação pavMa tente. Nào basta o credor-delegatário aceitar a indicação, pelo deleganU* d* novo devedor, é preciso que tenha o ànimo de novar para que se dê a c ção da divida antiga. Do contrário, haverá delegação im perfeita .

A novação p a ss iva , sob a forma dc deleg a çã o , ex ige o co iru i*» itt três vontades: do dclcgantc. do delegado e do delegatário.

A outra espécie de novação sub je tiva verifica-se pela substitiiis a<» <h| credor O antigo renuncia a seu crédito para dar lugar ao novo. I m n'UM>* qiiência, o devedor se desobriga para com o primeiro, cstabclca mio m novo vínculo com o segundo pelo acordo dos três. Surge dividi» intfii*» mente nova. N ào há, portanto, cessão d e créd ito , mas. sim , cxliltçiU» |h»i l(f sido criado oulro crédito.

110. Kfeítos da .Novação. O efeito fundamental da novai.no i«>n > t. .>•«criação dc uma obrigação para extinguir outra, a que substitui

Por via de conseqüência, a novação extingue os acessórios e |jf a s da divida, sempre que não haja estipulação em contrário Nj,»,j.t. Im, com preendem -se os j u m s e outras prestações dc existência ilcp n. I, im divida principal, bem com o as exceçõcs p< n.us d«>s « u k iio n «I.• n I m. extinta ou que a ela disseram respeito. I ntr«- a s garantias, as m m «oiipenhor, a anticrcse e a hipoteca, c n s ........ . .■ Ii.iik, . i Im ln«<também, os privilégios

As dlspoMÇOCS 1 I lllt l l IICIIIi '• .11 ' l « ll 11• 1111 /<<>«(/< ,/< i |H H |rIIIarredadas pela vontade ilas paitcs I nlim.»!» .>| « st»i*»il>«i qm i. r i

Obujiínõft 171

lubsistam, mas a ressalva quanto às garantias reais não aproveita o credor ir os bens gravados pertencerem a terceiro, que não haja participado da no­vaçào. Importa exoneração do fiador a novação feita, sem seu consenti­mento, com o devedor principal

Nas obrigações solidárias, cumpre distinguir a solidariedade atira da l>,i si\a. Sc a novaçào sc opera entre o credor e um dos des-edoressolidários.

outros sâo exonerados. Ocorrendo a reserv a de garantias, somente subsis­ta n quanto aos bens do devedor que contraiu a nova obrigação. No caso de itilidariedade a/nti, a novaçào extingue a divida para todos os credores, se­gundo o melhor entendimento, porquanto, se è meio de extinção das obriga- ■ócs eqüivale a cumprimento, nào sc justificando, por conseguinte, que »ul 'sista a divida em relação aos outros credores solidários. Segundo Soriano Ki ic. apoiado em Binder e Salvat. esta solução encontra fundamento sólido I»• iriiter unitário da obrigação solidária.4

Nas obrigações indivisíveis, sc um dos credores novar a divida, a ubniMção nào sc extingue para os outros; mas estes somente poderão exi-

jfti Ia. descontada a quota do credor que novou. Se forem v ários os devedo- B h e o credor comum fizer novação com um deles, os outros ficam ■•obrigados. A lei c omissa, mas esta solução, conquanto controvertida, ftiw nt.i em bons fundamentos.

A tnsohvncia do novo devedor, cm novaçào passiva, corre por conta l|tM;o do credor, visto que, para a substituição, é necessária a sua aquies- wm i.i Nào tem. pois, ação regressiva contra o devedor substituído, mas, ■ « t i c obteve de má-fé u substituição, u credor contra ele pode voltar-se ■M u»i >b(.ir a divida. Reviverá a velha obrigação para esse efeito, como sc a )!• i v .ii.iio fosse nula.

C apítu lo 1 6

TEORIA DO INADIMPLEMENTO fc = =

Sumário: III. Tcona d" inadunplemcnio 112. Inadimplemento culposo 113. Inudnnpletnemo fortuiio, 114.Cooceito jurídicode impossi­bilidade 115. r-sptSjicsdc impossibilidade. 116. Caso fortuito. 117. Conse­qüências do irnidiiriplemcnlo

i 11 Ieorla do I nadimplemento. Vcritica-sc o inadimplemento, no senti- f » «streilo do vocábulo, quando o devedor não cumpre a obrigação, volun- Mi m o u involuntariamente.

Ao inadimplemento propriamente dito equipara-se a mora do devedor. qu. «misiste apenas no retardamento do pagamento, mas nào se confundem, w primeiro caso. a indenização tem por fim substituir o cumprimento.

Pode o inadimplemento re.sidtardc fato imputável ao devedor ou evento u mui vontade, que determine a imfxmsibUidade de cumprir.

No primeiro caso. liá inexecução < ulposa. Tomada a palavra culpa no IWMmIo de \ iolaçào de um dever jurídico, não pode haver dúvida quanto ao ■flHer culposo de lodo inadimplemento voluntário. Sempre que o devedor jp iv i de i umprir a obrigação sem a dirunenle do caso fortuito ou te força m i " ” coufigura-se procedimento culposo. C om o, entretanto, o devedor B|nImiií>I< ute responde por perdas e danos, a doutrina tradicional funda sua HjfeiMiA.ilulidade no comportamento que tenha, referindo-o ao tipo abstra- k t l o b.»ii de tamilht. eis que deve conduzir-se com diligência normaI. M n ii.i f . mi orientação levantam-se modernos civ ilistas. para os quais o de- ■0IM cMii .ulslnto a ressarcir o dano pelo exclusivo fato objetivo do ina-

Hn/</>m, »u> <>ii il,i moral ’o i o m . importa apenas car.ictcii/.ir o inadimplemento voluntário O

J p n di' MM ■ I oilM-queili 1.1 i t<-|1i• Hl.lis uliante

LIHtl ............ . /»■•/>//« !•(,</. i.l /.'<! < K> i/ imul/ il iM />./ h ......... y.//n, IU<‘ .//l/l./ Il.lI..I I) | |...| I Jl I >11 It>" * IH/> P ' ’<• M»l* I

174 (Mundo tw»Wfj

Há inexecução culposa sempre que a obrigação nào é cumprida |h>« fato imputável ao devedor. A infração do dever de cumprir pode ser mu » cional. ou resultar de negligência do devedor. A rigor, somente a ine.xn m çâo dolosa poderia scr qualificada como inadimplemento voluntário, tn.i* a mexecuçüo decorrcntc dc culpa stricto sensu também deve assim classificada porque resulta, do mesmo modo, de fato imputável ao de\ i-dm Distingue-se, todav ia, do inadimplemento intencional, porque. neMe, « prestação é possível. O devedor pode. mas nào quer. No inadimph m, «/.t culposo stricto sensu, aitida que queira cumprir, o devedor está impossil<i lilado de fazé-lo. porque negligenciou. Ademais, reunindo-se numa t aUM goria unica a inexecução dolosa e culposa, como espécies da ine.m u\ iKl voluntária, aviva-se o contraste com a inexecução resultante do MhI nào-imputável ao devedor, que e disciplinado por preceitos diversos

A inexecução por força dc fato necessário, que o devedor não |»itiáj evitar ou impedir, caracteriza-se, objetivamente, pela im p o s s ih il id I) devedor quer, mas nào pode.

F. da maior importância prática u determinação da causa da m .m l l ção. Sc culposa, o devedor responde por perdas e danos (R A ) e mais imofc atualização monetária e honorários de advogado. Respondem a lodo» >• bens do devedor (RA).

Caso contrário, exonera-se do dever dc adiinplir.Necessário, desse modo, apreciá-las separadamente.O estudo da mora solvendi, que para alguns é um aspecto da

ção culposa, será feito á parte. A nào ser nas obrigações de não ln:e> t «*m| alguns casos nos quais o inadimplemento intempestivo eqüivale à tn, u hção definitiva,' o retardamento no cumprimento da obrigação .......... <scom efeito, inexecução transitória, que está submetida a regras rsp ,. m i »

112 . Inadimplemento Culposo () inadimplemento da o b n v . . i ç á o |mh M imputável ao devedor deve scr apree iado á luz da teoria da c nl/>a > •( >nimtnm I

Consiste a culpa na infração dc dever jurídico oriundo dc coiiltuM praticada intencional ou negligentemente. Não deve ser confundid.i < <*hiB cul/>a aquiliana, na qual se funda a responsabilidude delictual A 11itft# ■ ser considerada no capitulo da inexecução v u sirUn .1 iiiIm. .. t i. .I. minam inadimplemento de obrigação iontialunl

M l l l J Í I , h \ J t / I , , , , ^ 1 , . I M M | . I

Obrigações 175

Pressuposto da culpa c a imputabilidade do devedor. Seu exame pou- j (0 interessa porém na responsabilidade contratual. porque .1 inimpulabili-

tlude superveniente do devedor não constitui raziio excludente, uma vez i|tie passe a ter curador, como. de regra, acontece. C laro é que se alguém.

I IHim «cesso de loucura, destrói coisa que deve restituir, nào sc lhe pode im- | puiat responsabilidade pelo inadimplcmcnto da obrigaçào.

A culpa do devedor afere-se por diversos graus Nào se define igual­mente em todos os casos I m alguns, apenas responde pelo do/o. enquanto.

I nu outros, por todo gênero de culpa Dc qualquer sorte, o dever contratual H p obrigado consiste cm tudo fazer para cumprir a prestação dev ida c\ itan-

que se impossibilite. Por isso sc dc qualquer modo concorre para o ina- WjmpU mento, descuratulo do dever de diligência, a inexecução é culposa. Rlnbut-se-lhe a responsabilidade dos acontecimentos que teriam para ele o ■rAtcr fortuito quando não sc produziriam sem a infração do contrato.'

Importa, finalmente, que se positive a violação do dever de cumprira ■krqíasào F. nesse elemento objetivo da culpa que se deve concentrar a |M«"m'io do estudioso, porquanto a inexecução culposa se verifica precisa- Rlriite pela infração desse dever, da qual faz a lei derivar a responsabihda- df do devedor. O inadimplemento culposo consiste, pois. em sintesc. numa ■Nm \,io. Ocorre por se abster o devedor do que devia fazer para a satisfa-

d- • crédito, seja deixando totalmente de cumprir a obrigaçào. seja dei- •«mdo de cumpri-la pontualmente, seja cumpnndo-a defeituosamente.4 Ao |mo dessas violações negativas, admitcm-sc hoje. á base dc construção j0tMiititi.it ia elaborada pela ciência jurídica alemã, as violações positivas do Wàd<t", que significam, do mesmo modo. Inexecução culposa.5

Pura melhor caracterização do inadimplemento cidposo e exata fixa-i suas conseqüências, alarga-sc o conceito dc culpa.

I V i >i i I i i I i i , I < uhiíto <!<■ Ia.\ Obligaciones. vol. U. p. 98I l< I <11111111 TtxiUulo d e D erech n C iv il: t t m i t o d e O b tig a d o n es, p. 157.1 .'M.iiliiii flixlctrwinn. ob c i i . pfi IH4 IH~i Ime autor dá. entre ouiron, o seguinte f iviiiplu m>«> tiibni iHilo cntrcyii u*m pnuluiiK n 11111 comerei nnte com a solene promes M 1I1 iOo m voixk-i.i a «miIi■ ■ 1 1 mlc ilo mesmo distrito, fazendo. poi*. umaI<1<1<111111M dc monopólio Itcp 1 1 < luAprouwMa, cnticiMiulo <<s » um competidor do i i hm< >< i . hh . •<)•>• o viiiiitii ■ << l<< <<I<I<<<I<< i« <uii. com eslc jlopoMino lc /oqoct l > <1 I I I <111111I I V I <11 I l l l l l I I 11I I I I 1I I M l l .......................... 1 I l i i l l l p i . s i l n . i " ( > | » i I I | l ‘ M l ( O t l M l l

Im < m i l - i 11 ■<in 1 < < < 11 i m < 1(11 /' .••»*/<• <1 o 1 H > t \ c i ip \ , i I m m < c

lt|* ► <|*(. < W11III Ihihulti iAf/V*>< <IM • tui, I I I , I p M )

176 Orlando Gomes

Nessa dimensão ampliada, admite-sc o inadimplemento culposo J, /tessita jurídica. Outrossim. atribui-sc o mesmo efeito quando resulta d« fato de terceiro vinculado ao devedor, como sc verifica com a omissão >ln preposto ou auxiliar.

113 . Inadimplemento Fortuito. O adimplcmcnto da obrigação pode •* obstado por fato não-imputável ao devedor.

A inexecução decorrente do acaso caracteriza-se pela impossibilufo de da prestação, determinada por evento estranho e superior á vontade iki devedor. Deve tratar-se. obviamente, de impossibilidade superveniettl* visto como. sc for originária, a relação obrigacional será nula. Sc a pre«l* çào se toma impossível sem culpa do devedor, o Inadimplemento é a ct m • qüencia natural. Mas é preciso saber o que é impossibilidade em Diicn>t * determinar as conseqüências que a ordem juridica lhe atribui.

114. Conceito Jurídico de Impossibilidade. Nla conceituação da //«/'■ mH bilidade contrapõem-se duas teorias: a que se apega a conceito logh o fl| que advoga conceito ju ríd ico !1 Para a pnmeira a impossibilidade e ■ >«iv« bida cm termos absolutos. A prestação só sc torna impossível quaml" pode scr cumprida dc modo algum. Se o devedor tem possibilidade dc ü tisfazê-la. ainda ao preço de sacrificios intoleráveis ou vencendo di i u nldn des excessivas, impossibilidade não há. logicamente. Rslá certo. Mi»|l aceitação dessc conceito lógico acarretaria graves inconvenientes nn |>i*M‘ ca. O dever de prestar não pode ser exigido além dc um limite r-> como pondera Hcdemann. Dai a preferência pelo conceito jurídico dc MM possibilidade. Para seus prosélitos, também se deve admitir comovel a prestação cujo cumprimento exija do devedor esforço e\ti.i>>tdiiWt(fl| e injustificávcl. Juridicamente, a imfxtssibilidade relativa <lov. m i . rada à que se configura pela existência dc hrremovivcl obsi u uln li • Não por uma relatividade subjetiva, mas. por assim dizer, /uru lonol i * I i i

referida ao dever de prestar, integrado na órbita do principio >l<i !•<*» Não se deve confundir, por conseguinte, a im/wsxibilnladc com i nuf dificuldade, ainda que resulte esta de excessiva onciaçáo da |u. .i.«s4*i exemplo clássico de impossibilidade. segundo u.i« mu i ilu.it, m> imidli »,o da obrigação de transportar mercadorias .iiruv de noqm m Imi U»n

l< I k t l i n u u m . I ' , I U * , I « A i u t , I K , h .< ,1, t<„ t U U v ,„ I . . W . |' |«i»

Obrigações 177

mente, a prestação pode ser satisfeita, por isso que o dev edor teria o recurso de tfenr uin qucbra-gclo. mas. juridicamente, tomou-sc impossiwl, porque o (ihrigaria a gastos vultosos, exigindo esforço cxccdcntc dos limites ra/oáveis.

A tlexibilidade do conceito jurídico de impossibilidade abre margem t insegurança. Para reduzi-la ás suas proporções menores, a doutrina

nni-se esforçado por delimitá-lo mediante processo analitico. Conforme o ■íMiianicnto de llcdemann,* coniprcciidcni-se no conceito jurídico dc im­possibilidade:

a) a impossibilidade jurídica stricto sensu;b) a inexigibilidade econômica;c) a inexigibilidade psíquica.

É juridicamente impossível a prestação cujo cumprimento for obstado ■H" proibição legal. Não se trata do factum principis no rigoroso sentido da Ifcuçáo. Há casos cm que a proibição emanada da autoridade não impossibi­litai cm termos absolutos o adimplemento da obrigação, mas o dificulta de tal

^ H b que o cumprimento exigiria do devedor esforço incompatível com o ttrw r de prestar.

Considera-se impossível, do mesmo modo, a prestação que exige do m \ edor gasto absurdo, que o sacrificaria inteiramente, sujeitando-o à per- H| material intolerável. Tal seria a hipótese do devedor que. tendo de entre-

de valor insignificante, em ato fixado por termo essencial, fosse ■N ítido a fretar um avião, porque estivessem em greve, desde muitos l | i i , os transportes marítimos e terrestres. FaJa-se, nestes casos, de impos- wfrihtliiile econômica, como sc fosse nova categoria a se acrescentar à das HpPfcsibilidades físicas c jurídicas stricto sensu. Mas. em v erdade, não há ■ty)o%Hiliilidailc econômica propriamente dita. f. a ineligibilidade decor- febtii <l.i ugravação imodenuia da prestação que sc leva cm conta para in- Mliii i Atuação no conceito jurídico de impossibilidade. F freqüente a ■fflhvio entre a inexigibilidade econômica e a cláusula rebiis sic stanti- W mas esta implica alteração fundamental na base objetiva do contrato, h ttu im liirccc I arenz. devido a circunstâncias extraordinárias que provo- b n ii < viessiva oncrosidadc da prestação. (RA) O nov o texto do Código ■|« ll |" ifillioti cita forma de alteração, nos seus arts. 478 a 4X0. pois. nos ■MimIh . de execução continuada ou diferida, poderá haver a resolução do

I?» Orlando Gomes Obrigações 179

contrato, se a prestação tomar-sc extremamente vantajosa para a outra piti tc. cm virtude dessas circunstâncias extraordinanas c imprevisíveis, rctr< u «•indo os efeitos da decisão judicial à data da citação. Nào foi fácil a adov-ut desse poder de revisão do contrato, no novo texto. Revela o seu relator. m> Senado Federal. Professor Josaphat Marinho, que o fez superando prccoit ceito e dificuldades encontrados nos defensores da velha cláusula /nu to sunt ser\'amiii' (RA).

Impossível, por fim, deve ser tida a prestação que, para ser cumpriila exige do devedor que se exponha a excessivo nsco pessoal ou o obrigiu * suportar intolerável constrangimento moral. Dar-se-á, neste caso, o i|i« Hedetnann chama a inexigibilidade psíquica, esclarecendo-a com um exemplo incisivo, ao observar que não pode exigir dc um ator que entn » m cena se. na mesma hora, sua mulher está moribunda. "

115 . Fspécies de Impossibilidade. Costuma-se distinguir a impossihiliJa de física da impossibilidade jurídica. Física quando provém de iicoi n< > i mento natural. Se o devedor deixa dc entregar a coisa, por ter >-lo destmida por um terremoto, há impossibilidade matenal de cumprir .1 ohfl» gação. lmf>ossibilidade jurídica ocorre quando o obstáculo ao adn i|»l» mento resulta dc prescrição legal, A distinção carccc dc importam u quanto aos efeitos, mas. de regra, é mais fácil exonerar do dcvcdui qiumlil se verifica a impossibilidade física.

Outra distinção comumentc referida pelos autores fa/-sc entre .1 <»•* possibilidade objetiva e a subjetiva A primeira existe igualmente puni to das as pessoas, enquanto a outra diz respeito, pessoalmente, ao devediQ Quem deixa dc cumprir obrigação de fazer por estar acamado etn mm t subjetivamente impossibilitado dc satisfazer a prestação. Mas se nem • l> * ninguém poderia cumpri-la, nas circunstâncias presentes, a impossibilldB de é objetiva. A impossibilidade subjetiva produz efeiti* libcralórm em «I guns casos.

Importante a distinção entre impossibilidade definitiva e i>• « » / < • (A rigor, somente a impossibilidade definitiva exonera o dev» dm 4 1

impossibilidade temporária apenas retarda o adimplemento d.i obny 1 in L>a natureza transitória do obstáculo resulta que o devedor pode mhiiIwJéW mais tarde. a prestação, salvo em alguns contratos, nos quais e « "• m/é

Dlm o p;ua o cumprimento da obngaçâo. Se a procrastinação dura tanto (Jtie a prestação sc toma inútil para o credor, também nào sc lhe pode exigir •l«i, espere indetinitivamcntc. Cxtinguindo-sc a obrigaçào por impossibili- •la.lv transitória. o credor não tem direito a exigir seu cumprimento quando M tomo possivcl.

ri de se distinguir, finalmente, a impossibilidade total da parcial. Ocorre impossibilidade total quando o devedor sc v c impedido dc sa-

[ plitzer por inteiro a prcstaçào. Acontece, ás vezes, que o obstáculo sc levan-■ apenas contra parte da prestação. Se a impossibilidade é parcial, o efeito Mhutivo pode produzir-sc em relação a toda a obrigaçào. ou tão-somente a um.» parte. Para se conhecer sua extensão, é preciso considerar o interesse do mkíoi < 'umpre indagar, primeiramente, se o parcelamento da prestação é

el sem seu total sacrifício. No caso afirmativo, se interessa, ou tem uti- inde. para o credor, a parte possivel. Interessando, ou sendo útil, a relação

• M b isle mutilada. Caso contrário, haverá impossibilidade total.1 ntre os casos dc impossibilidade parcial, incluem-se aqueles em que

Jnfttaçáo nào pode scr cumprida convenientemente. 1 mas. como é 6b-............... quando decorre de evento fortuito, como no caso. por exem-

|p i , »l> ler sido danificada a coisa em conseqüência de inundação.(> inadimplemento fortuito ocorre ordinariamente nas obrigações de

|f 1 11 m</ verta. Nas obrigações genéricas não pode existir, porque o gene-1 Oto perece, salvo em casos excepcionais, como, por exemplo, sc um fa­la n te deixou dc produzir determinadas peças a cuja entrega sc obrigara

»tdor e este não as encontra mais no mercado. Nas obrigaçòcs dc fazer. \pm »>"ibilidade subjetiva acarreta a inexecução fortuita sc a prcstaçào

lliax que têm de ser satisfeitas pessoalmente pelo devedor.

th 1 imi Fortuito. A inexecução por impossibilidade é associada á idéia loituito Importa, por conseguinte, conceituá-lo. A noção nâo c pa­

la I *»i i . teorias contrapõem-se: a objetiva ou positiva e a subjetiva ou |aliv<» IVla primeira, o caso fortuito caracteriza-se pela imprevisibilida-

' ......... siibilidadc do evento determinante da impossibilidade de cum-| a ••(>» i^uçflo I )c lin c-sc , portanto, pela natureza do acontecim ento. Pela MMlti » nustda.i se a ausência dc culpa, quaisquer que sejam oselem en -

I litli tn 1 < ns do ucontccimcnto.

*> (RA) C l iv il |ini|iin <k-l< 1 itw•Im Scmulti ( «'ik iitl. I'W |» II ‘ * 11< A)

II) (M> Ui.p IM

illIUII l< II" I I H ll» l'l” l IflIlH Alt 1111*1 Itn Vimi t iili« i>4> 111 . p •II ll> I«i t lM IIIII l|IM

MM, II l l l i | k»»l l»! lMl ,«i l i

1 I <1, llllill illl II m Kllllll, 1 lll|llll llt llll|Hifc\lhllul.l.ll |>.in l.ll • , ......... ............ ..... , , Im 1,, ,m n «I- |» lkt< 11*111 culpil« I , l l l 4 | H | I H * | l * l l l « I m | » > - t l ^ A l i

ISO Orlando Gomes

Entre os partidários da teoria objetiva não há concordância quanto * qualidade do acontecimento. Para alguns, é a imprevisibilidade. Ncccnm»* rio que não possa ser previsto por homem algum: “ nulo hominum consill0 praevideri potes t." Outros firmam-se na idéia de irresistibilidade ou /wWl tabilidade. Para estes, pouco importa que o evento possa ser previsto N#j seus efeitos nào podem scr ev itados ou impedidos, fortuito será o cavo Terceira corrente considera necessária a conjunção dos dois requisit"» Assim, o evento, além de irresistível, deve ser imprevisível.

Á raiz dessa divergência prosperou a distinção entre casofortuih' * força maior. O primeiro se caracteriza pela imprex isibilidade do acontct mento e o segundo por sua irresistibilidade. Força maior seria: "vis cm iv j sisti non potes t " Caso fortuito. " cui praevideri non potest". Outmtf critérios distintivos foram sugeridos,1* mas todo o esforço da doutrina j'.»i | bifurcar o acaso resultou numa confusão, que hoje se procura evitar mesmo contornar, eliminando-a pura c simplesmente, atenta ã circun* tan. cia de que é igual o efeito atribuído pela lei Inútil, com efeito, sob o |*<>m*í* de vista prático, a distinção. A atribuição de responsabilidade ao devcd|| cm situações excepcionais, nos quais o evento se produz, dc certo m.Nlá] não justifica o desdobramento do acaso cm duas figuras.

A teoria objetiva tem sido criticada por nào atendei ao fim siumIM pelo Direito ao recorrer á idéia de caso fortuito. Observa Ruggiero que uiflfl determinação positiva do casus supõe a existência de caracteres mtiln ■« < •« e objetivos do evento, reconhecíveis e absolutos, quando, em verdade imM possui, porquanto pode scr considerado fortuito numa relação inn.li. h jd como tal, nào scr considerado em outra.u Só se pode determina Io, M conseguinte, subjetivamente, a luz da idéia cie inimputabilidatlt Mein dl* i so, a impossibilidade, cm sua origem, pode resultar de lato pessoul «t»' iM vedor que lhe nào seja imputável. Conceituado o caso forIuiU» nu imUfll objetivos, ou positivos, reduzir-se-ia aos acontecimentos naturais dinários. aos fatos externos. Hnfim, por muitas razões tende-se. na d* •«»!• como nas legislações, a abandonar o conceito dc caso fortuito claUiti pela teoria objetiva, ainda que mais próximo da noção lilosólu a

As preferências estão sc fmnaiHlo na conceituação ue^titiva, qiM* * ponde, com mais exatidão, aos propósitos da conMiliçào |undn a da im

I i O l l M l l l . l l A l I t o M " M l i l l I M • » » l • I " ! • • • » i* i » * / " • »♦«*•»• * 1 11 * Ni t / t f /< »* /" ♦ I M*#I ’

I l / n W I ^ < ) r « « / r / *»> • I t o i tf % #/ , | l I I * ’

Obngaçòei 181

A» nuidimplemento. Interessa ao Direito determinar os casos cm que o de- %«'ilur responde pela inexecuçâo. A regra geral, claramente intuitiva, fir- H*» no sentido de que deve indenizar os prejuízos decorrentes do fcadimplemento sempre que resultem de sua culpa. Comprecnde-se. A in- item ação è uma ftena civil. Condenado a ressarcir as perdas e danos deve * r tão-somente o devedor cuja inexecuçâo foi culposa, isto e, teve. como i i h i, sua falta de diligência. Sc. no entanto, agiu como bom pai de família * n.io obstante, está impossibilitado de cumprir a obrigação, nâo é justo ípw nele incida qualquer sanção Nesta ordem de idéias, passou-se a consi- tk i >i fortuito todo inadimplemento não imputável ao devedor, exprimin-

:» w o pensamento com a assertiva de que o fortuito começo onde cessa a ta Tal. em essência, a teoria subjetiva.

() conceito de caso fortuito resulta, assim, de determinação negativa ,M*<> segundo Barassi, é conceito antitétíco de culpa.

Todo fato alheio à vontade do devedor, que o impossibilite de cumprir nl i igação, considera-se caso fortuito, para o efeito de exonerá-lo de res- fyuihilidadc. Tanto faz que seja um evento natural, externo, como que u respeito à própria pessoa do devedor.

Importa que seja estranho ã sua vontade. Não se requer, em suma. iu> iiii teoria objetiva, um acontecimento natural, extraordinário, imptv- Ivt l r inevitável. Fatos correntes, e portanto previsíveis, podem impedir

Étimplcincnio da obrigação, liberando o devedor, desde que impossibili- .1 prestação sem sua culpa.Se ele concorre, no entanto, para provocá-los ou não toma as cautelas

'*« >.iii.i'. para os ev itar, o caso nào será fortuito, por isso que há im/mta- éaite . asus dolo seu culpa determinatu.\.

\ teoria subjetiva introduz no conceito dc caso fortuito a idêia dc rc-• t I nli . relacionando-se á obrigação para verificar se constitui causa de iicuv&o do devedor. Determina-o em termos negativos, incluindo no »li h tinto tudo o que exorbita dos limites normais da diligência a que o

Ülfiloi esta adstrito. Deve-se apenas indagar se fez o possível para evitar J M J u I / k do credi>r Nem por isso terá elaborado conceito inútil, como pa-

ii ii < n-iiii pois. ao contrário, a determinação negativa do fortuito ajus-ii i l lu u ii Iu i k i i o que a ordem jurídica lhe atribui.Ni* Intltude desse conceito, a im/ui.\sibilidade resulta dc causas mate-

, * i ii tio i is ui tiiitcc imcntos naturais, da «<,iio ilietta dc leit eiros. 4 de

I I r l l i j i l i l »• f f m t m à t H i U » m i i i i t . l N

IH2 Oriunda (James

fato ligudo á própria pessoa do devedor,' * dc fato do credor c dc atas du <//. ioridade 1,1 Por fato ligado à pessoa do devedor, pode provir, seja da sua m cessidade dc afastar o risco de vida ou de saúde, seja da colisão ./• deveres.17 Pouco importa, no entanto, que a impossibilidade seja detertm nada por força natural ou fato humano, uma vez que os efeitos sào iguais 1

117 . Conseqüências do Inadimplemento. Conforme seja culposo. *mi

nào, as conseqüências do inadimplemento diversificam-se.O inadimplemento culposo acarreta a responsabilidade do devrdof

Quem não cumpre obrigação responde por perdas e danos.Ao devedor, culpado do inadimplemento. impõe a lei o dever dt i n,I,

nizar os prejuizos que causou. Impòc-sc, por conseguinte, o exame do tiim damento da responsabilidade do devedor inadimplente, da sua <•«»)/•»« ensão, de suas atenuações, e de sua extensão, e, finalmente, da pro\ a do i «> ráter culposo da inexecução. A teoria da responsabilidade contratual <. otIB preende o estudo da culpa, das perdas e danos, dos pactos cxcludcnlc» >l| responsabilidade e cláusulas limitadoras da indenização, da respon itnh dade pela conduta de terceiros, c do ónus da prova.

O inadimplemento fortuito não origina, de regra, a responsahtltih utm do devedor. £ principio geral dc Direito que o devedor não responde ;>« prejuizos resultantes àc caso fortuito. Necessário, porém, submete Io .i • H cunstancial apreciação, assinalando suas exceções. O exame dos mu. . /*»M tos compreende a exposição da importante teoria dos riscos, que rti t.<i»m acurada atenção. Daí a conveniência de dar maior desenvolvimento ao sunto. tratando-o cm capitulo à parte.

IS txcinplo: uriiuecssoüc loucura que lc\coiic\vsku > Ir v > na, <n.|i*1f> Exemplo: um» tci que pcoibc a cxpoilavAo dc deletuun.ulti mcK iuíiw i.i17 Von Tuhr. pp, 81 e84: hácolixiodcdevcrcik m l,» , i, ,i ►, *.,,. i,, >«i

7er concométantemeMc a divcrsm a n lm w c %< !i« num, > cm ,|<>, <»*•>cumprir.punicomUkIov ai>iih-hiiioic<ii|«• ........ . I, ,1. ,1,1, , , , , , .................">M9dcposilúno que |hhK vul\m i|, »m m, i i ,h< i.„I-, ■ • . . |,>. | , , < , , ,nllMUI ^U.II,L|

IK l illiuult, l '(>llli>U \, i. I ,1)/ flniill........ >1,1 II I I |, II, '

C ap ítu lo 1 7

CONSEQÜÊNCIAS PA INEXECUÇÂO CULPOSA

Sumário: IIX. I!»péc«es dc responsabilidade civil 119. Responsa­bilidade contratual. Fundamento 120. Perdas e danos 121. lixclusâo e inodifkav&o da icsponsabilidadc. 122. Cláusula penal. 122a. Arrav 123. Responsabilidade por falo dc terceiro.

IIK. I spécies de Responsabilidade Civil. Quem infringe um dever ju rid i- ■ t hiii) sensu, causando dano a outrem, fica obrigado a ressarci-lo.

A infração pode ser dc dever estabelecido numa relação jurídica ou jH>l>r,i/n ia lei. ou do principio geral dc que ninguôm de\e prejudicar os ou- ■tt». dlfertim non laedere. Vem-se admitindo, ainda, a existência de infra-

i i» penodo de tbnnação dos contratos.

A irsponsabilidade do infrator classifica-se conforme a natureza da PttliiViU' Sc preexiste vínculo obrigacional. chama-se responsabilidade

wtrutual. ( aso contrário, diz que é extracontrafual ou aquiliarta. Quan- > ainda não nasceu a relação obrigacional e o direito lesado não e primá-i l il.i c cm responsabilidade prè-conlratual. Contudo, a maioria |*lf, como categoria autônoma, este tipo dc responsabilidade, inserin-ii ti*t responsabilidade contratual ou na extracontratual.

A tes/Hinsahilidade por infração de dever oriundo de vinculo obriga- ■pNi.il ilciiomina-sc impropriamente responsabilidade contratual. Pelo t*nHn .l. iii .c n lalsa idéia de que se refere tão-somente ao inadimplemento BMfimo de obti^.iváo assumida contratualmente. Compreende, no entanto, Hhmum ,im»h dc incvecuçiW voliintaiia. sc|aqual for a fonte da obrigação.

pill(Hii i i .« tonalmente quando a nbn^avAo deriva dc declaração unila- p d r vontiidi uii dc siiii,n,nc , Ic>mi <|n> i> regulamt,oinosc fossem con- ♦m<ii Oqn. Iinporiii pai i •ihu.h u i« n / i<.fto i I preexistênciadu icla«,ào

iimul. il< ..... . >pii i.i|( v ii .li m». i. in.,n i ,ipi. .»nia, nci cs.aria

184 Orlando Gomes

mente, em termos nos quais, como observa Ruggiero,1 o idquod interest i| substitui ou é aumentado. Na responsabilidade cxtracontratual, a obriu.K.m de indenizar surge como conteúdo imediato dc obrigação imposta pcl.i In E nesse momento que se forma a relação jurídica entre o autor e a vítima >lf dano.

Não obstante sua impropricdadc, a expressão responsabilidade•. tratual nào deve scr substituída, porque consagrada. Explica-se sua cn> ii> lação por scr o contrato a principal fonte das obrigações. É no exame >ln inexecução de obrigação proveniente de contrato que, realmente, a mniiitd desperta maior interesse.

A alguns escritores parece irrelevante a distinção entre as duas espM cies dc responsabilidade, sob o fundamento precipuo de que o pressuposif contratual, embora qualifique particularmente o comportamento tio devw dor, não possui substanti vidade para criar modalidade dc cul/hi. divcimi i||

que fundamenta a rcponsabilidadc cxtracontratual,1 Nào o c. toda\ ia V<i»M am os critérios de apreciação da culpa c a extensão dc rcssarcimcnt.>, < nin forme preexista. ou não, contrato.

Na dedução das conseqüências da inexecução culposa, nào U-m i <*M mento o estudo da responsabilidade cxtracontratual. Pressupondo .1 >«l»i tenda dc vínculo obrigacional, dá lugar, obviamente, à responsa/uh.ln contratual.

(RA) Todo o exposto, pelo autor, está absorvido pelo novo t<\io C ódigo Civil. F.m primeiro lugar pela opção terminológica de "inufonfi mento dax obrigações " (arts. 389 a 420) em lugar de “conseifin n, >>«» inexecução das obrigações "{arts. 1 .056 a 1 .058) que se referia. .ip< ium caso fortuito ou dc força maior, envolvendo, por via travessa, .1 />< mAi danos c os juros legais, bm segundo lugar porque, na noçào de ím:>. t >• i>| mento. o novo texto é abrangente por alcançar o nào-cumprimento >l< qi quer obrigação, seja qual for a fonte desta.

Daí que regrou de modo especifico (arts. 186 a 1XX c 927 n " ' l i u ponsabilidade chamada de extracontratual ou dclitual, sob o nt into “ responsabilidade Civil", objeto, por isso. dc estudo á parte (K A l

/mttttui,í'h'\ Jo íhrviH) < M , vol III. p IU7.K n l h l * » < « I f l g l i o l o , 4*1 \ | í l l í i I . ( M v . | | | | l I 1 ’ M M . M l I I I . . . . I * . 1*11

1 ‘ i h l l i ' , » , , d * * » l e I M«t « H l / . i i M l t i l • 1 . » « • %' 1 m m > < * • • • * 1 * •* I i h i h I i i m « 1 l « < i | i 1 1 • i i t i * « M |

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Obrigações 18$

l l ‘>. Responsabilidade Contratual, l-undamcnt». A (KA) impropria­mente denominada (RA) responsabilidade contratual funda-sc na culpn. O *ik óltulo tem sentido mais amplo cm Direito Civil do que em Direito Pe- IMl. porque abrange o doto. A inexecução ml/rosa verifica-sc, portanto. ||icr pelo inadimplemento intencional, quer pela violação do dever de dili- fttu 1.1 que ao devedor cumpre observ ar. Todavia, o inadimplemento dolo- m v julgado com maior rigor que o simplesmente culposo. Km casos *». i itcionais, o devedor responde sem culpa: Io. quando está em mora. 2o. ■bundo pactuou a responsabilidade pelo caso fortuito.

Sendo a culpa o principal fundamento da resptmsabilidade contratual. ) ./< i vr de indenizar surge somente quando o inadimplemento é ato. ou klHSito. imputáv el ao devedor. Importa, pois, para a exata fixação da res- mn\nbilidade, apreciar a sua conduta a fim dc verificar sc, dc sua parte, n iv i- falta da diligência requerida, ou malícia. Do contrário, não será res- fttuável.

( ) comportamento cul/toso manifesta-sc de nuxiopositivo ou negati- Kcvela-se positivamente sempre que o devedor praiique ato de que de-i ibster-se, tomando a prestação impossível. Di/-sc, nesse caso. que

B yvi' < ul/Hi injaciendo. Sob forma negativa, o comportamento é culposo Bhii«<Ii• devedor se abstém do que lhe incumbia fazer, para cumprir a Bplgiiçiui.

Nilo obstante as controvérsias reinantes, a culpa comporta gradação. M» «ri nferida pelo tipo abstrato do bom pai de família. A incúria do deve- §|M p. tdr >er mais grave ao ponto de eqüivaler a dolo. como consistir pode |Ri liilin ligeira. I>aí a bipartiçào da culpa em lata e leve, á base da qual se ^ppiii diMinções com reflexo na responsabilidade, para excluí-la confor- m » mteu-sse predominante na relação. Tais distinções nào têm funda- B h i i ncguro. mas não são aceitas por algumas legislações. O Código I h tl pu-ivtrevc < R V) (art. 392) (RA) que. nos contratosbeneficos. respon- K|MM \implt\ culpa o contracntc a quem aproveita c só por dolo aquele a

Hptt mio fnvoteça, Assim, por exemplo, o comodatário e obrigado a con- Hfcw .i i oisa emprestada como se sua própria fora: sc antepuser a salvação

\ l ' l .» l l l i» i i . d v i u i o u i i l u » , < ni ivl.aU . i . • i i w i i k i j u t . l . i c i i . h L i i , m i j u p u ; ài< iU.n i i c s u r a u s

I 1 I>. .■ i> i|• ■ 1 1 1 , <•. > i ................... .. ' l iWHíMkimi MHcrVMC i| i ic Ic n h a in

IHwiU» ...li» .il...... d il.M' l Mi «. tl . |» HNi r.nliia iiimkuvíi qm- .c uni innnal.»ii... .. .......... * •" '. .I” i ■ il. 1. .Vh .'iil r»'x|.nli i.ivrl >|vu,i. |vl,i

m l / t - i 1 " • » • . * . ! u m i . . . . I ...............I . •• • . . .1. | h U . u i f “ i /<■»» • ' i m . h i i . h - . ' .1*.

Itt^l.ii |m ». . utfx* Ir* >. ./i.i i

186 Oriunda (nww.i

dc seus bens aos do comodante, quando corram riscos, esse comportanu m to determina a sua responsabilidade.

A responsabilidade du devedor não é igual em iodas as situaçòi <' lipo da relaçào jurídica cm que se insere a obrigação influi em sua extern sào. aumentando-a ou diminuindo-a. Em certos casos, o devedor é ti.n,i>l>« com maior benevolência, em atenção ao caráter especial do negócio jm i<l» co. Em outros, com maior severidade. Há devedores que respondem |n«f todo gênero de negligência e devedores cujo comportamento sc api»-« 14 com bcmgnidade. Na obrigação de custódia assumida por transportado i<« hospedeiros e donos dc magazines e supermercados, a rcsponsabilidu.lt1 1 independente da culpa, como, por exemplo, no caso dc incêndio, só sc * u clumdo se conseguirem provar o caso fortuito. Assumem o risco npiM tomando-se seguradores de seus clientes, como esclarece Trimarclu

As idéias de culpa e responsabilidade não sc associam necessamim»'»* te. Do mesmo modo que há responsabilidade sem culpa, pode hav er hi/m sem responsabilidade. Para haver responsabilidade contratual, nào Im«m| com efeito, a ação. ou omissão, culposa do inadimplente. Mister se 1.1/ iMt- da, que do seu comportamento advenha dano para o credor, porquanto .1 iHV ponsabilidade consiste no dever de indenizar, isto é. na obrigação dc ri |«u«f o prejuízo causado. (RA) Não confundir esse dever com aquele que <!• > ..1*4 da prática dc ato ilícito (responsabilidade deliitiaí) (RA).

O deter de indenizar; quer quando substitui o conteúdo do dit< 1 > W crédito, quer quando o modifica quantitativamente, nasce no momcnlu que a prestação deveria ser realizada. Pouco importa, desse modo. c» * impossibilidade de cumprir se positive anteriormente, a menos que .t» te, dc logo, a extinção da obrigação.4

O devedor e responsável também quando por ato seu tomou impo «I vel o cumprimento da obrigação, ainda sc esse ato não é c u l p o s o

Tcndc-sc atualmente para estender á responsabilidade contr.nutil <•* princípios da responsabilidade objeti\xt. sem cuja aplicação nào m iui |f« sivel transferir á empresa que funcionou cm más condições o p e s o «I o

que provocou.5

4 Vim Tulir. Tratado dc las OMtgaclime*. L II. p KH5 Trinutrchi./rfi7ur<V»uJiPiritto Frt\au>, |> ’ I t|ii- ilutii.i .1 1 wi. 1. . , . »h ..

te exem p lo <ic ,4 tleve fornevor ;i H 11 iimli 1 .< |<iiiim m . . .o >.t pm , ,|«m f cum prir obngafA n n tuuiMj* p o u i. « , ■ • 1 n.»• I• • j■ 1 • o. t>»,■ 1. I |>»l< .M w in 4'n ir a so t lc //c c .ii iv 4 i |mi'|iii/ii «( iti>»t»iinia ,11 n .. 1 ■■ It >.I. . ,■ l(........ .i v c I u i m u rcsHritt 1111011I11 l u n i •!< n i \ - ■ I. 1 > ........................ ............. 1. .111

C l> lf MlIUf «CklHlIlll i

Obrigações 187

(RA) O novo texto do Código Civil, em face de tudo que foi dito. hgrupa os efeitos do inadimplemento das obrigações nas seguintes situa- B c v perdas e danos, mora, juros legais, cláusula penal, atuali/açào monc- liim c, nos caM>s em que couberem, prisão civil*’ e anus ou sinal (RA).

120. Perdas e Danos. A indenização deve ser completa, abrangendo o W/unnum emeryens e o lucrum cessans. O credor tem o direito a receber, ||tm do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. O

i emergente è representado pela diminuição patrimonial, seja porque Br tli preciou o ativo, seja porque aumentou o passivo. Lucro cessante é (histtação da expectativa dc ganho. É indenizável apenas o dano previsto ■U pie\ isivel na data cm que se contraiu a obrigação. Quanto a esse aspecto ■ I indenização, tem importância a distinção entre danos previsíveis e im- m w i v n Só os primeiros sào ressarcíveis, a n>enos que o inadimplemen-

A indenização das perdas e danos limita-se ás que forem conseqüên- 9i» «IneM e imediata da inexecução. A existência devsc nexo causal é ne- H r i i i a configuração da responsabilidade do devedor. Da indenização P^em ser excluídos, por conseguinte, os prejuízos que nào decorrem dire- m u n i e do inadimplemento. Nào sc indenizam os danos indiretos. Não n i a .i existência das condições necessárias à verificação dos prejuizos. é

imi. em siinui, que o inadimplemento seja a causa imediata dos danos." KM ndigo Civil adotou essa orientação dispondo que o pnncípio da causa-

Ic imediata deve ser observado, ainda que a inexecução resulte de doto E tl< \<sloi. ( R A ) (art 403) ( R A ) .

(l conteúdo da indenização varia conforme a qualidade da obngaçâo ■ | dei v« ni de scr cumprida O interesse do credor é obter a prestação prome- W N e s t a s condições, sc ainda for possível consegui-la mediante execução ■ ffh w *<*/» lonna es/n t ifica, prefere compelir o devedor a satisfazê-la, ob- ■Hil" r< i esse modo, resultado mais interessante do que a indenização W^miihiiui Neste c a s o , a indenização è complementar, limitando-se ao res- l h intento do prejuízo decorrente da mora.

B«ciu doloso.

IM M l I H< nl 1 M (MM| ItlltHx .liinii , " • nl I >4 C *•//'•< I . « t u il, |> H.' Cinilrii foliiico%«**•! > u m «Iii i n iiwil li liw lt I i »U • I • |> iiimU \ n h m ii J i t t h r y l lt i ( tvtl H ru \ih

Im I 11,1, |* ' I ' Anliiim VitirU. i Vmiii.i p » ■

188 Oriundo Contes Obri/imôes 189

Em todo caso, sc a prestação é ainda possível c útil ao credor. iiAm pode optar pela indenização.

Sc o cumprimento específico se toma impossível ou uma exctuçlÉ tardia vem a ser inútil para o credor, o conteúdo do direito de crédito sc il lera, convertendo-se em pretensão de indenização. A prestação originai m ♦ substituída por outra equivalente, satisfazendo-se cm dinheiro.

A determinação dessa equivalência obtém-se por dois modos: ou levando cm conta a diminuição verificada no patrimônio do credor em i < seqüência necessária do comportamento do devedor, ou em conta sc lev u do as despesas efetuadas pelo credor para repor a coisa no estado pic\ no contrato.9

Na avaliação do dano, considcra-se o valor objetivo da coisa obrigação consistia em sua entrega ou restituição, mas é de se atender, «w ■ alguns casos, ao interesse subjetivo do credor. Excepcionalmente ipr«* cia-se o valor estimativo do objeto, quando, como esclarece Von I uhr, «H I constitua base dc um interesse patrimonial

O importe da reparação dos prejuízos determina-se por seu \ a l o i nfllj momento do inadimplemento. Contudo, a regra não se aplica em t o d o » m l casos. Em certas obrigações, a indenização, para ser equivalente, l i a d>

calculada no momento da condenação.Nas dividas pecuniária'!, as perdas e dano» (RA) abrangem <>s <K Mm

ros dc mora. (RA) custas e honorários de advogado, sem prejui/o <l > iwflf convencional e da atualização monetária (RA). Por sua naturv/a. p> <hhi|9 que a lei fixe. em caráter geral, esse critcrio dc liquidação. A taxa do» HMMtlmoratórios pode. mediante convenção, ser superior á legal. (KM ......... 1» jporém, os juros não forem convencionados, ou forem sem taxa cstipnU|flfl ou quando eles forem determinados por lei; a taxa será aquela \ ígrnle im im mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional |RA|,

A obrigação dc pagar juros dc mora não tem neccssarianieiiu . muIm indem/atório. É devida igualmente quando nào se alega prejui/o l i • - é de se inteipretar a norma que a impõe neste caso como dispo-nçlkt presume o dano sempre que há inadimplemento de dividu p .. um un i f l daquelas cujo valor em dinheiro está fixado ( '«un fundamciilo u« s «i sunção. todo juro dc mora c compensatório dc duno. iK M Veja t.unltdH os itens 127 e 133 infra (K V).

\ <in I iilu. (>|t i ii |» Mb i II

121. Exclusão e Modificação da Responsabilidade. As partes dc uma rc-fcçAo obrigacional podem afastar as disposições legais que disciplinam a

pu/» >nsabUidade contratual, porquanto têm caráter supletivo.Permitido lhes é exclui-la, agravá-la ou atenuá-la, bem como prefixa-

h Di o valor da indenização, tornando líquidas, por antecipação, as possi- Vns perdas e danos.

Excluem a responsabilidade se convencionam expressamente que o pved or fica isento dc prestar a culpa. A essa cláusula do contrato denomi- P>-sc fxteto ne culpapraestetur. Sua cstipulação significa que o devedor se ^ o b rig a do dever de indenizar em caso dc inexecuçâo culposa. Funda-sc Ho principio da autonomia da vontade.

Há divergência, porém, quanto á possibilidade de excluir-se a respon- ■ibilulade decorrente da culpa lata. Predomina o ponto de vista de que o |M> u> é válido. Contudo, para os que equiparam a culpa grave ao dolo,

U i acertada c a solução que o declara nulo.Quanto ao dolo não há discrepância. <)/><;< /<> de dolo non praestando

* I vle os romanos, unanimemente condenado. Tem-se como nula toda Mlptilação destinada a exonerar, por antecipação, o devedor da responsa- IhIhIiuIc em que incorreria no caso dc dolo. Compreende-se. Tal pacto alin-

w In a própria existência de vinculo obrigacional. C) devedor que se Hwrvnssc a faculdade de não cumprir a obrigação por seu próprio arbítrio ■ n \ crtlade não estaria obrtgado. Eis por que nào é apenas nulo o pacto, ■ * . tnmbém a obrigação, nào sc justificando distinções para admitir que, l#lii. 1 1 tos casos, deve ser lido como não-cscrito.

A responsabilidade do devedor pode ser abrandada. Necessário, que a atenuação conste dc cláusula expressa do contrato.

I !, tnmbcm. admitida a cláusula pela qual o devedor venha a respon- I f e pela culpa leve quando, se aplicado o critério legal, responderia apenas k l * i ulpa lata

I oiisente-se que as partes, querendo evitar as dificuldades da liquida- [jft.i.la |vulas i danos, prefixem-nos no contrato, limitando quantitativa-

a iodem/ação. (.)uandi> pr«*cedcm dessa maneira, afastam o i. ipn» de que deve ser completa e há dc cobrir exatamente os prejuízos

pelo cudor Podem, realmente fixá-la. agravando ou atenuandom u..... • ipiem Ias a i\\\/mn\ahilidati< \ cstipulação com esse objeti-

I liiipln a ii uitioitiisao. no chiiUnIii, «Ia />» iui < oum iii ional, que se realiza|« . i i li i /Ifltlll

IS inilli si it |||si>içAo. no ««Miliulo, «U t l.iii aila paia M\rrsáo do onu\ ftiim.i |'«n I. i. nuiuiit ' ao ilt itlol piioai i|iu a imposuiblIhlaiU «Io

Orlando Comes

cumprimento foi fortuita mas as partes podem acordar que o credor terá dc provar a culpa do devedor pelo inadimplemento.

Observe-se. por último, que a cláusula penal não se confunde com .1 limitação convencional do montante da indenização. Estipulado um limne, nào poderá o devedor ser obrigado a pagar, como indenização, quantia t>u perior. Mas, se os danos forem ressarciveis por importância menor, a c 1 1 se reduz a indenização. Não sc prevê, portanto, valor fixo. como na cIAiimi Ia penal.

122. ( láusula Penal. A cláusula penal, também chamada pena convem > nal, é o pacto acessório pelo qual as partes de um contrato fixam, de ant» mão. o valor das perdas e danos que por acaso sc verifiquem cm cons»* qüéncia da inexecução culposa dc obrigação. Admite-se. entretanto, qiw |viru exigir o pagamento da multa, nào precisa o credor alegar prejuízo

Sua/i/wçJo é pre-liquidar danos.10 Insiste-se em considcrá-la meio .1. constranger o devedor a cumprir a obrigação, por sua força intinudnliv <* mas esse efeito da cláusula penal é acidental. 1 A melhor prova de que iu«- atua essencialmente como arma coercitiva é que. por vezes, sua funçiko t \ diminuir o montante da indenização que seria devida numa liquidaçào «I# perdas e danos conforme as regras comuns que a presidem.1*' Adem*» m valor estipulado pelas partes para o eventual ressarcimento pode sei i< <ln zido pelo juiz., em algumas situações, e não se permite que cxcod.i o <1* obrigação principal. Com estas restrições e outras já introduzidas cm I* t # cláusula penal amortece o efeito de intimidação que a maioria lhe an'!•<»)I . em verdade, uma convenção sobre perdas c danos. Sustentam nlg.....porém, que a sua finalidade essencial é reforçar o vinculo obrigai untal sendo subsidiária à de pré-bquidaçào dos danos.

Diz-se que é obrigação acessória, porque sua existência depemli <l> outra obrigação, a que constitui o objeto principal do contrato, em Iiiii\Amdu qual se estipula, paru o caso de inexecução. A nulidade ila obr................porta a da cláusula penal, que também se resolve se aquclu loi n sem culpa do devedor.

Ohriftaçõcx 191

A cláusula penal é estipulada ordinariamente no próprio contrato, mas pode constar de ato separado, instituindo-se em aditamento, contanto que anterior á inexecução da obrigação principal.

Convenciona-se. tendo em vista:

a) a inexecução do contrato:b) a infração de uma dc suas cláusulas;c) a simples mora.

Variam as soluções conforme o fim a que sc propõe, na intenção co­mum das partes.

Se estipulada para a total inexecução do contrato, tem o credor direito ■i preferir que seja cumprida em lugar da obrigação principal. Dispõe o Có­digo que se converte em alternativa a seu beneficio (Cõd. Civil. art. (RA) 410 (RA)),

Sc instituida cm segurança dc cláusula especial do contrato, pode o «ledor exigi-la juntamente com o desempenho da obrigação principal K od. Civil. art. <RA)4I1 (RA)>.

Mo caso de mora, aplica-se a mesma regra.Na primeira hipótese, c disjuntnw Se o credor sc interessa pelo cum­

primento da obrigação, nào pode exigi-la, por ser indenização substitutiva. ftr prefere reclamá-la. presume-se que seu interesse assim sc satisfaz, nào llic •rttdo dado, obviamente, insistir no cumprimento da obrigação principal.

Nus outras duas hipóteses, é cumulativa, Além do cumprimento da •htttMçào principal, assiste ao credor direito a exigir do devedor que tam- Miu lhe pague a indenização prefixada na cláusula. Há, portanto, acrésci­mo iio conteúdo do seu direito de crédito, tendo a indenização natureza li implementar.

A distinção dc tratamento legal explica-se pela função básica da cláu- miI i |>< uai. I compreensível a cumulação no caso de inadimplemento de

M rigiM o constante de cláusula especial: por isso que. subsistindo o con- llilto, n.io h.i prejuí/o total. Do mesmo modo na hipótese de mora, dado que0 drvnl.it > ontiiiua responsável pela divida. Há que distinguir a cláusula

i, i du cláusula moratória, entendendo-se que c da segunda es- Jp t ir quando \ i-„t a puiui o leiaid.mieiiio n.t execução ou o inadimplemen-

d< tk i iimmd.i içao Neste i .iso o pedido iio credor ptnle sernuilntiv n As dii.t ■ i I.iii ■ 111.t i .»1111n h .aior i i e moratoria, podem seresti-

' II" IU..MI" > i >1111 ill < l II.kIiI |Hl Illlllllli I il ........ 11.11,, 1. *\ i /iiiim/ii |in -. iii|nn ou <■! i ulpo\a N new u io .mula.

m i iiiiii,ii i-ipi\<l i|in a «>1 iii• |iiiiu tpil e*lc)it vcihuI.i N.io ha

OrlantU/ (Jomti

vendo prazo para o vencimento, o devedor incorre na pena convemioiuit, uma vez constituído em mora, mediante a competente interpelação, ou p«w outro processo estabelecido na lei.

Conquanto sc destine a facilitar a liquidação das perdas e dam.n n.i»< precisa o credor alegar prejuízo para exigir a pena estipulada. Provada « culpa do devedor, presume-se. Se a obrigação se tomar inexcqüívcl > m culpa sua, resolvida será, ipso facto, a cláusula penal.

O mecanismo da cláusula penal é presidido, como anota Henn <!• Page. pelo pnncípio de que consiste numa avaliação à forfait da> pci«l.io 11 danos. A primeira conseqüência desse pnncípio ê que o credor estádíspeinA do de provar prejuízo, como foi \isto: a segunda, que a avaliação do .1 im­para a determinação da quantia a ser paga nào precisa obedecer a cnii iin» objetivos. As partes têm liberdade de fixar o valor da indenização, não • iwli» necessária, assim, a correspondência entre o dano eletivo e a soma a P«áÉ para ressarci-lo. Por outras palavras, pixle ser superii>r ou inferior. A lilvntaM dc dc determiná-la não é, entretanto, absoluta, nem imutável a avalitM"

Há, em primeiro lugar, limite máximo (teto). O valor da comiitM^ÉI imposta na cláusula penal nào pode exceder o da obngaçâo principal. tffH qual for a extensão do dano. A pane excedente é excluída, valendo n - Mm- sula ate a medida prevista na lei Tal restrição justifica-se pela ncccvtlilafl dc coibir abusos e injustiças.

A intervenção da lei nào se atem à determinação do limite m>nt*(é F.sta mesma regra sofre exceções. Em determinados contratos, a i laiMtfjipenal não pode fixar a indenização além de certo valor proporcion.il.....Udivida. No mútuo, não pode exceder a de/ por cento desse valoi >i<> |-> posto de que se destina a atender as despesas judiciais e honoranos <lii ml vogado. Nas promessas dc venda de terrenos loteados, tambem \ >i -HH este limite. 4 (RA) Nas relações dc consumo, a pena convcncíon.il i i i * m n i n

ria é limitada a 2% (dois por cento) do valor da prcstaçào (cf. § l"tl" m ' do Código dc Defesa do Consiunidor, com a redação dada pela I • m JM dc lo.08.1996). Outrossim, no inadimplemento da prcstaçAo, n.i • i||4ções, nascidas nas relações condominiais, a multa nào podciá ulli.ip • •# 2% (dois por cento) sobre o débito (cf. § I" do art. 1 .336 do novo i« > t.> »M Código Civil) (R \) Sào casos, dentre outros, nos quais não é p<- ,iv. I ^ quer ir até o valor da obrigaçào principal. O limite pcrccntii.il <n > i|«H aos contratos fencraticios.

M \rl' l>« m / iii «Uil I'< 1 1 > liini.iki | ri iU I .im«14 \ n 11, Ivim /. ifci l>i« I « i i» 'mi ii. |o i|. .I» .............. . 1*1

Obneaçõti 193

A Cominação estipulada na cláusula penal nào pode ser aumentada Itnn diminuída. sendo inalterável a arbítrio de qualquer das partes.

Permitem algumas legislações que i> valor da cominação seja reduzido pclo juiz. A questão da redutibilidade da cláusula penal é. no entanto, con- tio\ eriida na doutnna. Sob a inspiração do principio da autonomia da vonta- ilc. sustenta-se que c impertinente essa interv enção judicial na economia do pontrnto. Contudo, a opinião contrária alieerva-sc cm melhores razões.

A ingerência do juiz admite-se apenas para diminuir, jamais para au- -mar, e. assim mesmo, se a obrigação houver sido cumprida em parte, esta caso atribui-lhe a lei o poder de reduzi-la proporcionalmente. Não põe o dever dc diminui-la o que significa que. ainda havendo execução

ktfvial. o dev edor pode ser condenado a pagar integralmente o valor da co- piiuiçào. Em suma. nào tem direito certo à redução proporcional. A inter- pvnç.io judicial pode ser evitada pelas partes mediante expressa

ipulação de que a pena será cumprida por inteiro, ainda que a obrigação lha sido parcialmente satisfeita. A redução ao limite máximo estabeleci- n.t lei constitui declaração judicial de que o excesso é abusivo.

() Direito pátrio não contém disposição pela qual o juiz deve reduzir penas que julgue excessivas. Entre nós. o devedor não pode eximir-se dc Htpnr a pena convencional a pretexto de ser excessiva, só sc considcran- i oiuo tal as que ultrapassam o limite legal Mas. ainda assim, a cláusula li «cria nula; tão-somente redutivel. O principio da moderação judicial

pt-n.is convencionais, adotado em limitações dc caráter objetivo, c ma- |»'Memente inconveniente. Alem das dificuldades de sc definir o que seja

lIlAiilii penal excessiva, a intervenção arbitrária do juiz inutilizaria a esti- lii\im da pena convencional.

Nào sc permite a intervenção do juiz para aumentar o valor da indeni- Ao pi i'lixada pelas parles, ao verificar que os prejuízos são mais cleva-

I >o contrário, a cláusula penal perderia o sentido. No entanto, alguns Vh Ii i " > ,i nino o alemão e o suiço, admilem a indenização suplementar, e |rn, como o poloncs, facultam a renúncia á clausula para que os danos um apurados conforme as regras comuns.

I in ii nino .1 cláusula penal, na sua genuína função, apresenta-se• 11111 nu-io de que se serv em as partes de um contrato para delimitar, dc

Hi.i<> u /i \i><>n\,d>didndi poi w cw i culposa Constitui, cm sinlc- pi» li« .i., ,io coiivimk loiml de/>« nhi \ ■ dtino\ Acha se. portanto, em rcla-

i ii tom ■■ it « i i ....... in. .................... lecorrenles no inadimit nit- iil|m*io iU o l 'i i|íai,aii co iiiia lual i'iu\ liando, desse m odo. na ór tlil I* o | IN tlil t*'»|»oll^itl<ll(dlltlt' i «i i i I i i I i m I

194 Orlando Gome» Obngaçõe» 195

A cláusula penal não sc confúde com outras figuras que enoneaimni# I assim sc qualificam ou com as quais sc parccc. Assim, a multa simplv% ] chamada cláusula penal pura, que consiste numa soma a pagar a titulo tláfl pena pela infração de certos deveres contratuais, nào é propriamente«l>to< I sula penal, pois nào sc refere à obrigação de ressarcimento.15

H freqüente a confusão entre cláusula penal e multa penitencial, in d l se distinguem nitidamente. A multa penitencial é correspcctivo do/uv/»>**» nitendi, verificando-se quando as panes se reservam a faculdade dc rcn IN» I dir o contrato sob a condição de pagar a quantia fixada para cs* ' fim 1 Prevê-sc uma alternativa: conservar o vinculo ou pagar a multa. Sc dc ■ /4|M sula penal se tratar, o devedor nào sc exonera da obrigação, oferecendo ■ importância predeterminada como indenização.

Nas arras penitenciais, a quantia estipulada é o correspcctivo do iIm rcito de arrependimento antes de concluído o contrato, c nào a indenu u\ltt : por inadimplemento. como na cláusula penal.

(RA) 1 22a. Arras. O autor cuidava de arras no seu livro Contratos I. •• mesma editora, ao tratar dos contratos bilaterais. Considerando (U \), |W 1 rém (RA), que o novo texto do Código Civil disciplina a matéria inwriM do-a no contexto de inadimplemento das obrigações (arts. 4 17 a t Í0|, • I atualizador transcreve, a seguir, o pensamento do autor, porque c s m > j texto do Código Civil inova, apenas, dc referência à devolução du . hi<4| I penitenciais e introduz as arras como suplemento de preço. Disuii. <* I quanto ao acerto dessa nova disciplina; porém, é certo que isto nih* d«’«ltg|R ra as arras como categoria vinculada às obrigações contratuais, o qn< i>>in| 1a discussão irrelevante, até porque o novo regime é integnitivo ...........|entre os efeitos do inadimplemento das obrigações, colocando-a apõf «Hm daticamente. ter disciplinado o adimplcmento das obrigações (R \)

O vocábulo arras é empregado cm dois sentidos. No l>in n> > d. I iiMM lia, designa a pensão que o mando promete à mulher, na constitinçârt ( ■ dote. para o caso dc pré-morrer. No Direito das Obrigações, u quantia >Mftl por um dos contraentes ao outro como sinal de conclusão do * onn>u<. NM ta acepção, é sinônimode smal. termo que, além <le ser muit iimmIi* im |"4IM ca, evita confusões.

() sinal tem cabimento apenas no> contratos bilaterais translati vos ao ■Dminio Há de provir de cláusula acessória do contrato, expressamente es- h u Ilida.

A Junção do sinal nào é determinada unifonnemente nas legislações, fejr ora se filiam ao sistema confirmatório, ora ao sistema penitencial. Dc lprdo com o pnmeiro. o sinal setve, unicamente, para a firmeza do contrato. Miuindo-o obrigatório. Pelo segundo, para assegurar às panes o direito dc ar- n»i • i Jimcnto As duas funções podem ser admitidas alternativamente. preva- Briido a confirmatôria. se nào for estipulado, expressamente, que o sinal é 0frl<> para permitir o anependimento

Consideradas sob o aspecto funcional. dividem-se, pois. as arras em Wm/lrnnitõrias c penitenciais. A estas espécies alguns acrescentam as ar- Ni asset uratórias e as arras como suprimento de preço.

As arras confirmatòrias consistem na entrega de quantia ou coisa, por um contracntc ao outro, cm firmeza do contrato e como garantia

^ ^ H lq iie será cumprido. Firmam a presunção de acordo final e tornam obri-

«^ ■ t fó ilo o contrato. Usam-se, precisamente, para impedir o arrependimento qualquer das panes.

Quando não se atribui às arras expressamente outra tunçào. devem oniideradas confirmatòrias. Podem dar-se ao se concluir o contrato ou

ÉÉhiormcntc No primeiro caso, constituem principio de /xigamento. p « esse caso. devem ser restituidas. quando o contrato for concluído ou Hpfrtto () sinal dado em dinheiro, no ato de formação do contrato, repre- ■Wm em consequência cumprimento parcial da obrigação contraída.

A» arras penitenciais consistem na entrega de quantia feita por um Itotl»1'!" 1 ao outro, ficando os dois com o direito de arrependimento, se ■Imm-ui de concluir o contrato ou o desfizerem.

Possuem o caráter de pena. mas nào se confundem com multa peni- ■ I f hil que visa a garantir a efetividade do contrato, enquanto as arras têm ■m flm permitir que se desfaça.

I’.*ia que as arras tenham função penitencial, c necessário que as par- n d. t l.iicm

A dMIttçAo entre arras confirmatòrias e arras penitenciais tem im- |}l6iti ni pela divctsidade do a eleitos que suscitam. Nas arras confirmatô-

m i" Im que lalar em pena Constituindo, como constituem, uma

IS linl.imlil /.Mk l!Uí! ,tl th nWc,|< 'i >|.»> 111 .i.i. |xi'.i.i polo r in p ii ">i . i I " * i im i ' " i> i .li • U m i l h i i m i l . i . |m lr .li im in . ynM .m I»«I ' .(• >.i..........

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i ««imitiu iK l »■>

m i l i i h . n M l IM \ | l I «tl I U.I..I» ■ li. iki i • - I ' .Ml l IVi l « IM» H l l V|

(Muniio Goma Obngjçôci 197

garantia, tornam o contrato obrigatório, mas sc o contraente que pagou o «|. j nal der causa a impossibilidade da prestação, ou ã resolução do contrato. |<vi dê-lo-á em beneficio do outro. Trata-se dc uma espécie dc indenização " Quem deu arras nào pode repeti-las sc o contrato se torna ineficaz por ,114 culpa. No caso de serem penitenciais. a parte que se arrepender sotre um« I pena. Se o arrependido for quem as deu. perdê-las-á em proveito do oiium, J Quem as recebeu restitui-las-á. (R V) mais o equivalente, com atuali/.KlM I monetária, juros e honorários de advogado (RA). As arras penitenciai» Mil I de consistir cm dinheiro.

As arras confirmatórias constituem excelente meio de prova da iculi zação do contrato. As arras penitenciais previnem a possibilidade do uii< pendimento pelo receio da pena. Via de regra, usam-sc nos ioiitnilii|ij solenes. Entre o ajuste e o cumprimento das solenidades, há sempic mint valo no qual |>ode vir o arrependimento. Procura-se desestunula Im <>iu ffl estipulaçào dc arras penitenciais.

Sob a denominação de arras assecuratórias (arrha pacto impo data) distinguem alguns uma espécie de sinal que sc entrega para gai min 4 formação definitiva do contrato. Esse sinal é dado anlcriormcnK imiul» as partes ainda se encontram na fase dos entendimentos prcliminare» S|«-' so se diferencia das arras confirmatórias, que se efetuam 110 ato de loiiu|M são do contrato. Sc a parte que deu urras recusa-sc a concluir o » oiiIim I perde-as cm proveito da outra. Os códigos nào sc referem, (RA) mi 1,(RA). a essa espécie de arras. Nada impede, porém, sua estipularão |«>I| nào contrariam qualquer disposição legal.1*

Admitem algumas legislações as arras como suplementa ./• /"<Em vez dc serem quantia dada por conta do que deverá scr pago, i< pi« tam acréscimo de preço. Neste caso. se o contrato nào se conclui, o u I.. feito por culpa de quem deu as arras, o que as recebeu tem o dn.Hn (M guardá-las por conta da indenização que lhe deve ser paga.1'*

123. Responsabilidade por Fato de Terceiro. O devedor não r u qxiiiflflvel apenas por fato próprio. Se bem que a inexecução , ulp‘isa >i|;»|jd

17 línnccccruK. ob. c it , p IN41* Cf, ti in ivtciiis.nl> eu |> IK4 (K\)V i«t1 i ( Uil(J(|

(R A ) ■ ___l ‘> Sd lt I ll i , n l. . M l t l < \ ) \ " I * I .......................... ................ . ..........

IfcWi.t dc ato, ou omissão,pessoal, admite-se. em certas circunstâncias, que Wtponde pelo inadimplemento devido a fato dc terceiro. A responsabilida 1/1 por fato dc terceiro só se positiva nas hipóteses em que se permite a sua

Í0< ontrato e. mtí» p :iente. 110 cumpnnu /,•-| > iht obrigação,

A inter\ enção dc terc eiro na execução do contrato verifica-se quando B li? ' edor:

I") se faz substituir no cumprimento da obrigação;2") se vale de auxiliar ou ajudante para o mesmo fim: 3o) associa alguém no uso de coisa que deve restituir.

A substituição é autorizada em alguns casos. É o ato pelo qual o de\ e- |#ii iransfere a lerceiro o encargo de salisfa/er a prestação, sem se desvin-

111 do contrato. Verifica-se ordinariamente nas situações» contratuais que " " |x«iam o subcontrato. Exemplo tipico da substituição é o substabele- Jpteiiin de procuração.

So se cogita da rvs/Hmsabilidade do devedor 110 caso de substituição ii>io se dê por efeito de cessão do contrato em virtude da qual se desli- completamente do vinculo obrigacional. Necessário, outrossim. que

1 e»lc|a autorizado a admitir substituto. A permissão expressa do credor U0111 na, em princípio, de responsabilidade. No substabclccimcnto. po-

|n v igura a regra especial, segundo a qual os danos causados pcloswfafci- 1 ulo são impulávcis a quem substabeleceu nos poderes outorgados na

kWiu.ii. ao se a substituição sc der por pessoa notoriamente incapaz, ou in- pHilc (,>uando o devedor não tem autorização do credor para admitir

011 está expressamente proibido de confiar a outrem a execuçào Êontrato. responde pela inexecução, seja qual for o comportamento do ptltut, < I tesponsávcl igualmente sc a natureza do contrato nào admitir

I p M w ' ' > I lá prcstaçõt s que devem ser cumpridas pessoalmente pelo ptfiloi São podem, obviamente, scr satisfeitas por outrem. Até nos con-h» que ...... ao intultupersonae, no restrito sentido da palavra, mas queHbtiuii na tiduci.i entre as partes, a substituição c defesa.

I in >.iim,i a ubstituição do devedor na execução do contrato pode, ii< 1111,1.11*1 ia » indicadas, acarretar-lhe responsabilidade por tnadim-UtO 1 ulpoM'A tetiunila hipot, \r conligma >■ q u a n d o o devedor se vale de auxi

1 • | > 111 . 1 1 niiip i 11 11 o h i 1 tf a s . 11 • I i n i i i i i H m . 1 .1 .< v a 1 i f i n l a dc outrem c per l l l ü , •’ > ni a l r 1111 .1 I 1 11. ih 1 1 « t .m a I 111 li . . ail il llM vcl llll|>< iv.i

) lll» f l l l . l l l l o . l l . l l / m l , l \ O t \ f't I I I H l l l S S I K h t S

198 Oriundo Gomes

O íiuxilio pode ser dado por preposto ou pessoas outras que não c»i« jam presas ao dev edor por um vinculo de subordinação.

Considenun-se auxiliares da primeira categoria as pessoas sujcit.ii é autoridade do devedor, como seus empregados. A rigor, são prepostm of que sc acham subordinados á autoridade do devedor em razào de contivté que a este assegura poder diretivo. A eles se equiparam, para o mesmo 111 •• os membros da familia do devedor e as pessoas que vivem cm sua casa, mm jeitas. uma e outras, à sua autoridade. Outros auxiliares não tem ess.i . diçào. Ajudam o devedor a cumprir a obrigação sem serem depeiulmirÀ Encontram-se nesta situação o portador de coisa a ser entregue ao crr<M| que nào seja empregado do devedor, e a pessoa a quem encarregue da diçào da mercadoria que lhe incube entregar. Note-se. porem, que o thiHin portador nào c auxiliar do devedor sc a obrigação deste cessa u*m É cxpcdição.:" Em síntese, o dev edor pode ser responsabilizado pelos .iin«ilf seus auxiliares, sejam pessoas sujeitas á sua autoridade, sejam as que prega para o fim específico dc ajudá-lo na execução de determinada' gações contratuais.

Paru definir os termos da responsabilidade p o r atos dos au\i/l<n m preciso investigar-lhe o fundamento. Conquanto seja aspecto da n v bilidade por fato de terceiro, nào é possível colocá-la na faixa em que scrc o mesmo fato no plano da rvs/fonsabilidade extracontratunl NM outras as circunstâncias que a rodeiam, a influírem na própria fund.ni>. mu» çào, dificultando a construção teórica.

Quatro teorias principais propõem-se a resolver a questão: I t n lUj culpa presumida: 2") a da garantia tácita; 311) a do risco; 4J ) a tia »< tação.

De acordo com a primeira teoria, responde o devedor pelo lui<> .!• auxiliar no pressuposto de que o escolheu mal. ou não o vigiou dev id*t* te. A responsabilidade baseia-se. pois. na culpa in eligendo ou na . «l/m yigilando. Para alguns, a presunção da culpa é absoluta. para outim i* tiva. A admitir-se a presunção juris et de/tire. o devedor fica n n| >< • do de provar que a inexecuçâo se deve a fato culposo do auxiliar. .im.Mo houvesse escolhido bem e nào descurasse da necessária sijiUm* Assim, a própria ideia de culpa desaparece paia dai lugai a de 11•»» •» v sc tem ponderado com toda procedência A s« i> eitai a lese il«' qoo iv

2(1 \ • *11 I IlllI , /#ilfifiAl* </• Iti'' < • » II |< IlH

Obrigações

■e presunção ju ris tantum, penmtir-sc-ia que o devedor se exonerasse da lesponsabilidade pela comprovação, a ele incumbida, de que não leve cul- |tn () inconveniente dessa solução c apontado em relação a suas conse­qüências práticas,

Pela teoria tia garantia tácita, a responsabilidade funda-se na pre- tunt, j<> de que o devedor, ao convocar auxiliar para ajudá-lo na execução n> contrato, por ele está a sc responsabilizar, devendo, por isso, garan- ■t lhe os atos. A presunção dc garantia afastaria a possibilidade dc libcra- Mo do devedor quando o auxiliar não tivesse culpa.

A teoria do risco, segundo a qual o devedor responde cm todo caso ■rios atos de terceiro, seja este culpado ou não, é de uma durc/a excessiva. Tcmaamente, transformaria em ato temerário toda convocação de auxi­lio > |)o ponto de vista prático, facilitaria a fixação de responsabilidade

H fecs casos, mas a muitos repugna admitir a responsabilidade do devedor Htnmlo o terceiro tem culpa.

A responsabilidade do devedor pelos atos dos substitutos c auxilia/rs Anui i se, para Chironi,1 na representação, tomada a palavra na sua mais l o i ", 10. Uns c COITOS seriam repivsentantes do devedor, pois agem ■H seu nome e no seu interesse, como sc fora ele próprio. Nestas condi- |tk . i conduta do representante há de ser apreciada como se estivesse cm ■ Io o próprio representado, Em conseqüência, se o comportamento do re- Wtiriiunte é culposo, a sua culpa ê tida como se fora do próprio represen- ■llii Se. .10 contrário, culpa nào teve, culpado não será o representado, tudo se passa, enfim, como se fosse uma só pessoa.

A teoria da representação não cxplica propriamente o fundamento da mÊMm\,ibitiílade. Limita-se a esclarecer o mecanismo da responsabilida- m I*» lato de terceiro. Mas o fundamento dc qualquer responsabilidade M d iu i f a culpa, ou o risco, e não a representação. Quando se afirma. WW t|inf o devedor responde pela falta do seu auxiliar porque este o repre- PMii i ii> m por isso se deixa de fundamentar sua responsabilidade na culpa. •I*> nu <■ empregando a construção jurídica da representação para deter- Pt»im ik v usos ile responsabilidade sem o recurso à pivsunção de culpa. A kpa»i 1.» |' idr. e do deleito de alargar o conceito de representação para abran- fcf1 •llii >S"1 '' ‘ |»e se lhe não ajustam.

t ) fundamento </,; tvsfHtnxabilidade t imtratualpor fato de terceiro è a m iu »> ,|,\, ,|.ii | 1 di- respondei pelo- atos de seus auxiliarcs tal c qual

lfalKlc pelos seus l*uuede a olf.erviiçao de Von luhr. dc que não há ra-

200 Orlando Gomes

/âo para obrigá-lo a responder por ato de auxdíar seu que não lhe havrna imposto o dever dc indenizar se fosse ele próprio quem o praticasse."

Finalmente, pode o devedor ser responsabilizado por tato dc pess»*.»« quem associa no gozo dc coisa que deva restituir, ficando, cm conscqAétt cia, impossibilitado dc cumprir devidamente u obrigação. Ncstc caso. nAtf sc deve pensar na situação anteriormente examinada, uma vez que ntiu «v trata du intervenção dc terceiro na cxccuçào do contrato. A hipótese é rcnl mente diferente. Mas o fato de pre\cr dificuldade, ou a impossibilidade «W adimplemento, da açào de pessoa estranha á relação exige investigm .u> • respeito da responsabilidade do devedor, para verificar se somente se cen figura quando o terceiro tenha culpa. É no contrato dc locação que tal situa» ção se apresenta com maior freqüência. Sc o inquilino rcccbe um hóspe«to que danifica a casa, impossibilitando-o de cntrcgá-la ao senhorio no esi.utü em que a recebeu, responderá ele pela inexecuçâo. nào lhe sendo admitida a escusa dc que não houve culpa no comportamento do hóspede Emb*>i a # ato provenha dc terceiro, a sua autoria é irrelevante, por se entender qutf u locador não deve suportar as conseqüências do modo por que o lotat.iiM usa a coisa locada, ainda que permitida ou tolerada a associação dc io>. * ros à sua fruição.

Hntrc o credor e o letreiro nào se estabelece qualquer vincula I ■»< contrário, responderia este pelas perdas c danos. Quem responde c o «li «r dor. Uma vez que inexiste qualquer \ inculaçâo. o credor não tem «< <1 0 .ti• rtla contra o auxiliar do dev edor, a menos como esclarece Vbn Tulu .|i»« a conduta do ajudante tenha natureza delituosa.

Assinalc-se. concluindo, que. embora a lei nào assegure e\pi«'*|Éj mente ao devedor a ação regressiva contra o terceiro que caus«*ii o daiNkj deve ser admitida, se a permitir a relação interna entre eles. coiim «i«|Mf existe entre o devedor e certos auxiliares ou cooperadores.

Quanto ao ônus da pro\-a, incube intuitivamente ao devt >!■» V ia ! que só responde pelo fato dc terceiro quando tenha este culpa, «.ilw |M provar a inocência, nào só do auxiliar, mas priSpria. A regra não sc .«pli» <4, § claro, quando a responsabilidade se funda no risco, como na hipóten* um4|l cionada dc asm dação

22 Ob cit., p 106. Von Tuhr s«-ii p«>nti. ■!> ' ...................... ..|-i.■num d e lc v « |d c <i pui iciilc iK' i .n ,................. «•■ .. i . i. ......... . I . ■ •*•««

.... I..I. • . . I.||H I .111 .li ....... . , ..................hili/ai «-><c pelo lnl«• «ftt* iri i •wliiulii» imiIm ii i .im. .... ,i, .......... . i i«.•!*• p in p t in

C apítulo 1 8

MORA

Sumário: 124. C on cctlo . 125. Pressupostos da m ora 126. Mora presum ida. 127. Efeitos da mor*. 12*. H xtm ção da m ora 129. Violação positiva do crédito.

Í4 < unceito. Juntamente com a impossiblidade definitiva, cogita-se, na Pfiiriw do inadimplemento, da impossibilidade transitória. Não raro. a Tbrigução pode scr cumprida, c, não obstante, o devedor deixa dc cum- feH-lü. no vencimento. Embora viável, a prestação nào c satisfeita pontual- In iiie lia. enfun. retardamento, culposo ou nào. a que a ordem jurídica HAi> fiea indiferente.

Desse atraso decorrem conseqüências, quer seja imputável ao deve- ■N ipiet sc verifique sem culpa sua. Na impontualidadenâo-cutposa, o re- tm l mento tem causa fortuita, dcvendo-sc a obstáculo transitório. Sc a

io não se subordinava a termo essencial e a prcstaçào continua a ter | ' . i m o eredor, o atraso nào importa rescisão do contraio neecssan-

uni" mi. Importante pelos efeitos ê o rctanlamen\o culposo, entendido,i lul. o que nào decorre de caso fortuito, ou força maior. Para esta espé-

lm/><intii,ili<liiile. o vocabulário jurídico dispòe do substantivo mora. AM* ,i iiumeia estrílitmente.

todavia. seu emprego nem sempre se fa/. corretamente. Muitos utili-*.... i" • i».«r i designar Ioda espécie dc impontualidade c o aplicam para sig-n11 in1 .> , i I m m i im i iimpiiiiieiiio il.i obngaçâo decorrente de fato do

Hldni < > alniiMiueiito do < nlul-• da palnvia para torná-la significado de uh» i nvoUe t|ii« Nlilii dc i oiii. iin \ chamada mora accipiendi e

I n **11 •«"<< • ....... i |m. .|»<. in............. .im » ,i >.</i. /»./<, pelo i|n>||llA ii iimltlu •» .> uso iliiim iii.i i< • iiihm

202 Orlando Comes

Mora se há de definir, pois, como impontnalidadc culposa. 1 Vmli ca-se quando o devedor não efetua o pagamento no devido tempo por falU) ou omissão, que lhe seja imputável.

Contudo, este conceito nào é tranqüilo. Nào é pacifica a exigência <U culpa do devedor como elemento indispensável da mora. Para alguns. ilc\ * ser dispensado, seja qual for a natureza da divida.’ enquanto outros o rn U mam somente nas dividas pecuniárias. * Prevalece, no entanto, a opiniAti contrária. Assim, na doutrina, como nas legislações, a mora é tida como in­justo retardamento no cumprimento da obrigação/*

Na sua conceituaçâo, é imprescindível o elemento subjetivo, que M configura pela culpa.*

Nem pode scr de outro modo. Quem não paga no tempo devuli > ij 11 * *» isso mesmo revela culpa, nào incorrendo o devedor em mora se nào Imui* fato ou omissão que lhe seja imputável.

Elemento objetivo da mora é o retardamento. Trata-se dc coih . iln que se prende á idéia de tempo. Afora pressupõe crédito vencido, certo c |ii dicialmente exigivel.4 Entretanto, pretende-se que também ocorre qii.iiidto dev edor nào paga no lugar devido ou pela form a convencionada I »*n extensão conceitual foi acolhida na lei pátria. O legislador nào mnmfl aplauso pelo abandono do conceito tradicional. O próprio nome ate>U «pM se refere a retardamento. Mora é demora, atraso, impontualidade. ' '■•K jw» do dever dc cumprir a obrigação no tempo devido. Pelas infrações leliithnip ao lugar e á forma do pagamento também responde o devedor, ma • i. < m« I eamente, não configuram mora. Deve-se reservar o vacábulo para detigflÉfl unicamente o atraso, contrário ao direito na efetiv ação do pagamento

1 O ro /tm b o N onato, in Rn Forense, V ot. III, p 145. C ló v u Bc\ ilaqu.i i i f Hfomentado, art 9 ? 5 A gostin h o A tv in i, Pa Inexecução tias \ •tettiuinetax. p. I .V ('orva lho d e M endonça. M Obrigai-tftx, Mil I n' I >I>mN H E splnola , Sistema do Direito Civil Brasileiro. vol. p I ' 1)

2 Roucl. Droit Fcdéral de.\ ONiftallom, n“ I32.3 O Código Suiço dai Obrignvric» adulou inn.i oncfili^Ao4 Psmidarios devia leotia tiào. denuv ouiio WiimUi I» nl M i « i . ............................................................................ I ................................ i ^ M

lacco, Vcn/i. Snlcilleis IVpoiH iln t odl|P' " it> IM\» (HA| iliotimi ...... In •>I........ ml-

lloulllim IM> MllliiUi ih> tr*U><> I llllitll l l• I « p m o l . l nl< < II p 4^ I

Obrigações 203

A constituição em mora nào sc exige nas obrigações provenientes de i fl» i l íc it o Na execução das obrigações contratuais, é excluida nas de nào m :i-r e nas que têm o cumprimento subordinado a termo essencial.

A mora distinguc-sc do inadimplemento absoluto. Neste, o devedor Mihi pode mais cumprir a obrigação; naquela, ê possível. A distinção é im- piil.mte. porque são distintas as conseqüências. Basta, para justificá-la,

>§lrntar-se para a possibilidade de rejeição, por inútil, do cumprimento tar- l|)i < e para a regra de perpetiiatio obligationis, que são próprias da mora.

<25. Pressupostos da Mora. A mora pressupõe:

a) vencimento da divida;b) culpa do devedor.c> viabilidade do cumprimento (ardio.

ai Sendo, por definição, atraso no pagamento, a mora logicamente ■tM iipôe a existência dc crédito m u ido, judicialmente cxigivcl.

I)e logo. pois. deve-se proclamar sua inadmissibilidade nas obriga- l ) n tmfu rfeitas e naquelas contra as quais o devedor pode opor exceção MMrmplória.

Para se determinar o exato momento cm que o devedor incorre cm H to i. è du maior importância saber quando ocorre o vencimento. Nas obri- ■fefócs que devem se cumpridas "dies certus an certus quando ", nào há di- j fcuM.ide: o vencimento se verifica com a superveniência do termo. N > l i' Ias, em que não é fixado mediante tal cláusula, exige-se aviso ao de-

k * li 'i pelo credor, denominado interpelação - " interpeilatio ", A rigor, anuo se constitui pelo simples vencimento fim principio, ocorre no

h i ..... ... em que o credor manifesta o propósito dc cobrar a divida, seja aow in et. seja depois de vencida. Por isso. incluem alguns, entre os pressu-

H pfm ,l,i mora. esta certeza, por parte do devedor, de que o credor quer ser m iio . itn prontamente." Subentende-se, no caso das obrigações com venci- ■|iiii> paia dia certo, que a interpelação é dispensável, pois sabe o devedor, B | m Ii o momento em que as contraiu, que o credor tem interesse em que o ng iim i nt* • v n ili/e na data apra/ada. mas, até para essas obrigações, al-

i 1 , 'i 'i / ■ • »'!açào

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21U Oria/uio Gomes Obrigações 205

Interpelação é a notificação do credor ao devedor para que efetue o pagamento. Nào tem a nature/a de negócio jurídico, mas a ele se asseinc lha, I' ato de vontade destinado apenas a dar ciência, porquanto os cfcítM da mora decorrem do inadimplemento. Sua função não é. pois. suscitá-lo* Aproxima-sc, segundo F.nnececrus. da declaração unilateral de vontoJr receplicia. Realmente, para que o efeito notificatório se produza, é precivi i que chegue ao conhecimento do destinatário.

A interpelação não ê sujeita à forma especial. Tanto pode scr judtt ».»/ como extrajudicial. No entanto, exige-se. para certas obrigações, que «4 1 promova por intermédio do juiz. Conquanto não seja ato formal, é ptVCtMl I que expresse inequivocamente o propósito do credor. Assim, a simples i> messa dc uma conta não indu/ interpelação, porque pode ter. como fnialhl dade. a comunicação do valor da divida 10

A eficácia da interpelação depende da observância de requisitas tm I trínsecos. Além de dever scr dirigida ao devedor ou a quem o repres m> tem dc se efetuar onde o credor exija precisamente a prestação a que- ivifl direito.

A omissão da interpelação paru constituir cm mora o devedor poilf ser suprida pela citação na ação cm que sc demande o cumprimento >lg| obrigação.

Porque a interpelação nâo passa de um aviso dirigido pelo ti l.n para significar seu propósito de receber, nada impede que lhe aponlui tufl I termo.

A mora também se constitui independentemente dc inlc/p.h^.ht, j Ocorre, consoante o permitem alguns Codigos. quando o vencimento v « w tipulado para data certa. Aplica-se. nesse caso. a regra dies interpcll.u homine, que não sc restringe às obrigações vcncíveis em dia prev iam. fixado dc acordo com o calendário, mas. Utmbém. quando o devi d«n |>< j sabê-lo com toda ccrtc/a, como uuando promete cumprir a obrigmao im* ] vigésimo dia após tê-la contraído. 1 O Direito civil pátrio admite u t on aitutí çào automática da mora, ao dispor que o inadimplemento da obrigação |»>«4 tiva e liquida, no seu tenno constitui de pleno direito em mora o dcvol.»i ’

9 Ennecccruü. Kjpp c WolfT, «t». cit,. p. 25*; Vwi I ulu Aj . i H i .h «II. p, 113. Na doutrina mudemn. il.i-vtlim . mn .. .h.k iuimIi. . ui„ h-categoria das "'p^rticipaçõc*"

10 Hnnocccrus, Kipp e Wollf,ob cit . p 2 Ml11 V o n I iii li . <■!> n l , p I H

12 (RA) s .in ,W7(KA|

A regra dies interpellat pn> homine aplica-se apenas nas obrigações contratuais, porque somente o vencimento cm dia certo fixado no contrato In/ presumir o interesse do credor dc rcccbcr nesse momento.

Nada impede, finalmente, que a interpelação seja dispensada por in ordo entre as partes.

h) O segundo pressuposto é a culpa.Se o atraso nâo decorre de fato imputável ao devedor, mora não há,

fntiforme a doutrina dominante.Cumpre-lhe. porém, provar que o cumprimento foi retardado sem cul-

bu nua. De várias escusas se pode valer para justificar a demora em satisla- Ifrr a prestação. Dentre outras, a tliquide? da divida, a ignorância a respeito •Io lugar em que se encontra o credor, o desconhecimento tia interpelação e, •umo é óbvio, cm todos os casos cm que a causa do retardamento seja o

Mato fortuito.Na apreciação da culpa, aplicam-se os principio» expostos no exame

i do inadimplemento por im possibilidadedejinitiva. 13A mora objetiva produz-se independentemente da culpa do devedor.

N.ln ,i admite nosso Direito, salvo nas dívidas pecuniárias.

, ) Necessário que sc trate dc im/fossibilidade transitória Se definiti- m , não há cogitar de mora, visto só se verificar se a prestação ainda for rea- Bkável com utilidade para o credor. Se o cumprimento deixa de interessar No 11* dor. incumbe ao dev edor culpado pagar perdas e danos. Tratando-se,

H)|jtm. «le retardamento, a obrigaçào pode ser exigida pelo credor, determi- ■plidn seu cumprimento tardio conseqüências diversas das que resultam da |prtet iiçao por impossibilidade peremptória. Para haver mora, é preciso, ■fcf toiiseguinte. que seja possivel o cumprimento tardio, como no caso de

/>t < uniária. A viabilidade do pagamento, após o v encimento, cons- ■itii. assim. um dos pressupostos da mora.

IH> Mor» Presumida. Afora a hipótese da constituição automática da I p * n dn orrente da aposição em cláusula contratual dc termo certo para o

.... . nto, a interpelação se prescinde em casos nos quais a lei presume oI '.il.i- se. então, em mora presumida, também denomina*

■ l lm ‘gulat

IIV

206 Orlando Gomes

Por determinação legal, a ocorrência dc determinados fatos é bastam, para constituir o devedor em mora. Os casos de mora presumida sào linutu dos. Espínola alinha os seguintes: l “) o do devedor doloso; 2o) o do devo» dor em razão da prática de ato ilícito; 3") o do devedor dc menores; 4o) o du retardamento na entrega da coisa vendida após o pagamento do preço; 5" i •> do tóreiro que se atrasa no pagamento do toro. A estes podc-sc acrcsconi.ii a hipótese do alcance dc tutores e curadores. Nem todos, porém, sào adn h tidos pacificamente.

Por disposição legal inequívoca (RA)art. 398. Código Civil (RA), i vii tc. entre nós. mora presumida nas obrigações provenientes de ato ilícito. \ Ui considera o devedor cm mora desde que o perpetrou, a partir, portanto, tl, .1. terminado fato. Desnecessária, aliás, seria a cogitação dc mora em tais úbn i* çòes. (R A) Idêntica solução está dada para as obrigações negativas11 (l< \|

127. Efeitos da Mora. O devedor que retarda injustamente o pagam* de divida liquida responde pelos prejuizos que causa ao credor I sl.i m i pom abilidade é o principal efeito que a lei atribui à mora.

Em se verificando a unpontualidadc, pode o credor exigir a pn m<h .hi dev ida c a indenização do dano sofrido em consequência do atraso na ««• cução.

Estas pretensões cumuladas só sc justificam se perdura o intei esse receber a prestação. Do contrário, a mora equipara-se ao inadimplemoiim definitivo para o efeito de dar lugar á indenização por inexecut,ào < «//><•>.<

Os prejuízos oriundos da mora apuram-se conforme as regras <l» h quidação das perdas e danos. Nas dívidas de dinheiro, as perda' o tiniam consistem nos juros convencionais ou legais, por isso mesmo dofiotmnmii4 moratórias.

Quando, pois, a prestação ainda for útil ao credor, após o vem nn* mis pode ele responsabilizar o devedor pelos prejuízos decorrentes dii mm* Nesta responsabilidade, incluem-se: a) o dever de indenizar o lu> n< i v*<sante, isto é. aquilo que o credor deixou de ganhar em ........................Inatraso. compreendidos os frutos, rendimentos e outros proveitos qu« |»>il#* ria tirar da coisa; b) a obrigação de reembolsar as despesas cK Iii.mI.k > m conseqüência da mora.1'

A outra consequência importante da mora é a /u rjMiiuitin o/ Iw.iihhíM Diz-se que a obrigação se perpetua paru sigmti» ai so que o dov*. loi **•»*

I I <K \) I I JI1 KM « t i > I n i M >ti>» ««li,.. I I >l |M Vi I ' I iiiki i .ni», Ki|>|> i'VS.illl «ili»il.| i i.

Obrigações 207

ntora responde, nesse penodo, pelo caso fortu ito . Se na pendência da m ora Mic destniir, sem culpa sua. a coisa que sc obrigou a entregar ou restituir, hCU obrigado ao pagamento da correspondente indenização. Esse dever dc Indenizar justifica-se em razão de ter havido da parte do devedor inexecu- çào cu lposa e descansa na presunção de que. sc houvesse cumprido a obri- gação a tempo, a coisa nào tena sido destruída, ou, em termos gerais, a prestação nào se tomaria impossível. Por isso que a responsabilidade as- icnta nessa presunção, admite-se que se libera do dever de indenizar sc provar que o credor seria alcançado pelo mesmo fato destruidor se tivesse morrido cumprimento pontual. Comprovando que o objeto da prestação i« i ia sido destruído do mesmo modo sc jã estivesse etn poder do credor, o tfevedor não responderá pelo caso fortuito. À regra dc f>er/>etuatio obligati- t>n\ abre-se. deste modo, a exceção do dano inevitável, não se transferindo, •ess.i hipótese, o risco.

Nas dividas pecuniárias, as pendas c danas ( RA) abrangem os (R A ) /K/m m oratórias, (RA) custas, honorários de advogado, pena convencio- Bal e atualização monetária (RA). É intuitiva a razão dessa especificidade. V pnvuçào do capital cm conseqüência do retardamento na sua entrega

(h iis io ii.i prejui/o que se apura facilmente pela estimativa de quanto rende- f m mi média, sc já estivesse em poder do credor.

(X fu ro s de m ora podem scr objeto de convenção entre as partes, '•■ii ido nào se estipulam no contrato, a lei os impòc, denominando-se. res- |Wt in amente, convenciona is e legais.

( >s ju ro s convencionais podem fixar-sc abaixo ou acima da taxa dos legais, mas nào se permite que excedam a taxa estabelecida na lei

pm.i conterá usura.A possibilidade de estipular ju ro s m oratórias acima da taxa legal fi­

lada para uprir a vontade das partes é, entretanto, inequívoca em face do I*«Ih da lei

Sc bem que os ju ros d e m ora constituam a indenização especifica, de- v Ml.» ciii consequência de retardamento culposo no cumprimento da obnga-

11.10 e necessário, para exigi los. que o credor alegue prejuízo. O ■gvvdoi • ohrtgutlot» pagá-los independentemente dc qualquer postulaçào.

il Ici l*s piCMIItlC

» K/m»m mtuvtonait nau devem iipinan pelo atraso no pagamento < inihin,! ( ompoitaiii no* i tiiiInuMile pivstaçòcs de outra na

quaoil<• I• • •.I<■ .. u - .il«•« |« .... ...... |«n .ontinça judk tal. ubiliaHttnii. ou <u ■ Mito i iiln iik |iiiil< *

208 Orlando Gomt»

As perdas e danos nas obrigações dc pagamento em dinheiro nilo consistem tão-somente nos juros da mora. Compreendem ainda as custa > do processo, outras despesas judiciais, c honorários de advogado.

Inexplicavelmente, permite a lei sejam cumulados à pena convem /<> nai, admitindo duas indenizações pela mesma causa (RA) art. 4<M < RA)

128. Extinção da Mora. F.xtinguc-sc a mora:

a) quando o devedor, mediante ojêrta real, propõe sc .1 cumprir a obrigação com todos os acessórios conseqüente* da própria mora. prontificando-se assim a pagar nào só a dl vida mas, também, a indenização devida;

h) quando o dever de prestar cessa em conseqüência d* I impossibilidade superveniente da prestação, nos casos cm I que 0 dano se produziria ainda que tivesse sido satisfeita.

c) quando a obrigação sc extingue por novaçào ■ >u /** missão',

d) quando o credor concede novo prazo para o cumpri mento da obrigação;

e) quando o credor rcnuncia aos direitos provenit nl. > da mora,

Somente na pnmeira hipótese, a mora se extingue em consequência de ato do devedor, praticado para produzir esse efeito.

Diz-se. então, que purga a mora. Nas outras, nào se deve us.1 1 1- 1 • < pressão. Muitos autores distinguem a purgação da mora de sua <Opera a pnmeira para o futuro, perdurando os efeitos produzido-> t c*m • mora nos casos dc novaçào, remissão c renúncia (Lacerda de \lm< ><l t Carvalho Santos, Orozimbo Nonato).

Importa fixar exatamente os efeitos da extinção.A purgação ou emenda á mora 6 a ojerta real para 0 cumprimento >1»

obrigação vencida, se esta nào já se tiver tomado inútil para o ered» ■< I >. ► abranger a pena prevista para o inadimplemento oportuno «In oI>ii(ms .í.> ou os juros nas dividas pecuniárias. Havendo prejui/o .1 rep.11.11 a .1 < v» ip h* im quanto ao montante, o devedor deve depositai .1 soma m.o.i\el i|u< uvflfoferecido. A mora pode ser purgada por 1011 « n o I cm iil ,n ,.io n o ..............to dc aluguéis que surgem. 11a prátK.i as mais lt< i|iu-iil> . >1. .miehy n. *.»•

Consiste 11 questáo c m . a U 1 > o , u i u p i i n i i ni<> i . i u I i m <I . i . . I m

principal implica cxlinçAo du* pu'«tiivõ< ........ Umiu pmpi ia in.un \m

Obr inações

olução dava pela afirmativa, no pressuposto de que as conscqiieiu m <1 nora não deviam ser consideradas pretensões indepedentes do . /< ..r,

p r in c ip a lHoje. porém, prevalece a solução oposta. Os eleitos |in idu m . <la mora nào desaparecem, em principio, por força de sua cessação V un imvendo juros moratórios, o devedor é obrigado a pagá-los pata ii ili h execução integral. A purgação da mora produz efeitos ex num sal< i*• l*• ••penas para o futuro.

Nào pode ser purgada a mora quando a prestação se lenha tornado inutil ao credor em virtude da impontualidade.

A mora pode scr purgada até o momento da contestação da lide ( >1111 ns sustentam, porém, sufragando melhor doutrina, que nào pode sei eli lu.iil.i depois de proposta a ação. Admite-se. excepcionalmente, a emenda ti mt>r,i' ' cm certos casos, frustando-se a resolução do contrato.

I !**, Violação Positiva do Crédito. A existência de infração contiatii.upwtitivas, assinalada por Staub. pode ser observada no momento da i \. u f io <ln contrato, produzindo a impossibilidade do pagamento, ou seu au.i •li I verdade que as mais das vezes nào as suscitam, mas em aipins i a «■. a imperfeição no cumprimento da obrigação constitui violação p«>Mti\a d>> flédito, que sujeita o devedor ao pagamento de perdas e danos.»omo .< a inliaç.lo consistisse em retardamento culposo ou mesmo incxr» iiçao

O conceito dc violação positiva do credito, conforme a critica »l«I nneicerus, está mal delimitado cm relação à impttsslhllidadt c a mora puiquc a infração contratual positiva desloca para segundo plano o no >|m«l< ........ na o dano. enquanto a mora e a impossibilidade representam atixi

* /undicas nas quais pi>dc desembocar qualquer violação do ucdilo, Inoih de nature/a negativa como fHksitiva. * Fntcndido, porém, como i um

nento de/eituoui. no sentido que Zitclmann empresta a Io. iu,ao ,ei' i pwt,i qualificar as situações nas quais o devedor nào efetua o pagamento no

"in w ic in e m tonados ( umpre mal a obrigação quem nAoobs* •«li|Milai,ao t ontiatual ou determinação legal atmentes a esses modos >1 i

9* < «*»»í I mu • i «iiit k I|i|t i \S nlll mI» I i l |>| * I tti r*|ttn lul «« 't‘i * 4t»>ll I |HI» In» v ,»»>• li i, 4» liHirtiM < N m / h h U i Nimui»» u |< l

♦»i 11 fikiili ivütt l i l u a l tl« ffuftftiltéi, p n li 1 ♦*•»!■ ♦ 1 i | m «Ao • 111* «u1i« d n k iu . i 4 i i h n i(v

I M*t |||i»-, «u n " |M«»I* , Vlll II, |< #».' 4HMm •• ylMliiil W l l l l N v I t i h l IIMItfe lé Mi' H»m|i

1 * * ' l^ilí» i I 4 «lihtf ii « I»«1 H\ 4l» | m l p " « M*»»*

• < ti* 111, |« ;mi

210 OHutlJt (m»in

tisfazer a prestação. Os que assim proccdcm v iolatn. com um ato. o crcdilo Comportam-se diferentemente de quem atrasa o pagamento, pelo que m correto será di/er que incorrem na mora.

A estas violações positivas do crédito ap!icam-se, entretanto, por analogia, as regras da mora. Dai a conhisào. Verifica-se apenas tratamento analógico, c. assim, tal como na mora. o devedor responde pelo cumpri• mento defeituoso, devendo indeni/ar o prejuízo a que der causa, se a impi i feição lhe for imputável, ainda quando, da infração, não resulte impossibilidade, ou mora.

Dc regra, a inexecução contratual positiva consistente na criação l>' obstáculo ao cumprimento da obrigação pelo próprio devedor pode m i

compreendida no conceito de inexecução culposa.Mas. scmdúvtda, a violação positiva do crédito é admissível entu •«

modos dc inexecução do contrato, convindo disttngui-la nas obrigaçóot positivas e negativas. Naquelas, a infração de dever secundário nào cunri t tui inexecução propriamente dita. Fm alguns casos, autoriza, porém, o |>« dido de resolução do contrato, apresentando-se como especial modaluhtdÀ de inadimplemento. 19

l ‘> ( 'Kiwultiir, ilo.iului t'nm\bwm»K •. ........ f.i- i "•m ....... .. |> i t l . iIU-dcRMlllv, //iífu./.ufc /V»i b u f h i t >i.| I I I ) . 11 \ •>!( I nl>i ■(. í,i >pU NWi vul II |' ‘>11, I mu 1 1 <'•)(. | l<l<Mi<iit /•*>.« riwt» • I |i i 1

C a p ítu lo 1 9

E X E C U Ç Ã O C O A T I V A

Sumário: 130. Pressupostos ç modalidades. 131. < 'onttóofin,'i'< •• gerais. 131. ExtxuçõocspccilWii. 133. L\ccuv'iU> gcn&iot 134. I xcv im,Ah extraptr imoniri 13S.<RA)Doclançiodcinsolv£ncía(KA) I3<>. \ c euçio das diversas iihkI.iIidades de obrigação.

I '0. Pressupostos e Modalidades. Se o devedor não cumpre cspontain ,i Wenlc a obrigação, pode o crcdor obter a satisfação do crédito através d> Wtcdulas coalivas que, a seu requerimento, sào aplicadas pelo I sindo no piercicio do poder jurisdicional.

A consecução da prestação por esse modo configura a i-in ttçJo i ou Mtu nu forçada.

Pressupõe, intuitivamente, o inadiniplemeiito. mas reclama, lambem,■ •xisléncia dc crédito qnc possa ser satisfeito no seu conteúdo con^cml" A»simi a faculdade </<• exccutar, tomada a expressão cm senlido i sirelin Mo ««• exerce nos créditos transformados pelo inadimplemento da obtida «Ao cm pntcttsào ao ressarcimento dos prejuizos \criticados I no - ma pni lim. a < \<\füihiliJaJc Determinados créditos não encontram salis|.i\ãi»

1'iim.csso executório. Por outras palavras, ocorrem situações nas quais u «»• i iiçiin c inoperante.1

| V "i< lulir d* n» «cgtainio cxctnpliudr iii<i|n'iitin tu >h , i i , r" >, ■ *t . . . i .» # " .............. lfH .nli-1 I . . . . . . U,n , l r m u lté it Mal I IV M tk ) , >"( « l itii l |M|. ,b i dl» >

t h ’ i l . t i l l i t l w i l l t u <1111 l i i p | p | | l i d > i < »!»■•. I » 4 I H u U i | I H r l i m . M n i m m W i i v i | U i i m m i i | » M n . i i

M l . I r > l l l t I M I l l l i w U < l l H I | | i l v « l < I i ' | i | i I I » | M ' M I I l l » S « > l . t l I I I M k U l k l n i u l l l l I I W I M H l l l l l | l w I»

i . * I * i i , i i l t h l i i | n l i » I n i n i s k f i | i i t i n t i * . l i f i , . I t . i n 1*4 v i l i » , i i i i i i n | i i •( i i i | i | i i

I I « v i m I i i I i h l l l l i i | | n i i i n | H t í l i a » 11 i m I h U 1 t , i , | t , n ■ h i i i h i i n i i . i i i t l • I * I t l i m l l l t

«Ali >k U l iiiimIu t|ti. 1-1 > | | . |h« ».|M |» . . i . d l l i M l * ta ln •«•••* ! m u m i U n i i |W « |H i i |M t lu im.l i. i m i t ti l l l ig l t i / | | | | , h / h (. lt I Mi.............. . t t t l | | p ffk

212 Orlando Gomes

F.stabclecido$ esses pressupostos, cumpre recordar que afacuUla.lt de executar está compreendida no direito a exigir o cumprimento da nbrl gaçào. insito ao crédito. A relação obrigacional decompõe-se. como \ isln,* em debitum e obligatio. Com esta última expressão significa-se a rrí/n»d sabilidadepatrim onial do dev edor, que sc traduz em sujeição ao podei i <• a tiw do credor. Se o dever de prestação não é espontaneamente satisli Ha,o credor exerce seu direito coagindo o devedor a satisfazê-lo. Esse direito • exigir o pagamento c a faculdade de executar sào. na feliz expressai ■ •!# Von I uhr, seqiielas naturais do crédito.

Sc ao credor não fossem assegurados meios coercitivos para exiyu H cumprimento da obrigação, o direito de crédito teria escasso valor. Mut • satisfação do crédito mediante o emprego desses processos nâo sempre pela oblcnçào compulsória da prestação devida, tm regra, é *iil»»n tuida, porquanto. as mais das vezes, torna-se impossi\el conseguir pia mente o que foi prometido.

Nestas condições, o crédito pode ser satisfeito coativamente por >lo(« modos:

a) execução específica;b) execução genérica.

Pela primeira, o credor visa a obter exatamente a prestação pinfl da. Seu objetivo é conseguir o que é devido. Se a obrigação tem c<>mofl( to, por exemplo, a prestação de dar determinada coisa, o credor promov# meios de recebê-la, obtendo, com o auxilio da força pública, essa iim | coisa.

Pela segunda, executa os beasdo devedor. para obter o valoi > l * i taçâo nào-cumprida. Procura, numa palavra, o equivalente cm dnihcltú

O crédito encontra plena satisfação quando pode scrcxipilo nu •< te execução especifica, mas também sc satisfaz com a ru ■. in. > <•. m * embora a titulo de compensação, hm muitos casos, a satisfaça* > mi<« (• k pleta. em outros, vantajosa. A execução genérica ocorre quando m i > vel. física ou juridicamente, a outra. Se alguém tem direito a u > . I • ■ ■ coisa, que foi destruida em conseqüência da negligência «l>> d> ■ <■•(•<( • possibilidade não resta do que sua substituição |K'locqni\ali nii • hmIihIi ro. Se uma pessoa encomenda um quadro a um pjnioi télobu « i l>

Obnítaçòet 213

•umpre a obrigação, outro meio nào há que o de compeli-lo u pagar a coni- ■ Irn lc indenização.

Observa Barbero que a distinçào entre as duas form as de execução Mo icspondc a critério rigorosamente conceitual nem funcional.' F. que. de Min lado. há execução soh form a especifica de obrigações para as quais Jiov.ivel não é aplicar a distinção entre coisa fungivel e nàcv-fungivcl. obvi- •iiicntc restrita a prestações de dar; e. do outro, verifica-se a possibilidade (k1 obter o próprio conteúdo da obrigação mediante execução sob forma ge-

a . como acontece com a que tem por objeto o pagamento cm dinheiro, nrrcc-lhe. em conseqüência, que o valor da distinção sc toma mais preci- tn nos seguintes tennos: “ na execução sob forma genérica, qualquer que ■ | ii <» objeto da obrigação, o credor agride o patrimônio do executado com I» nl>|ctivo de embolsar uma soma dc dinheiro para satisfazer seu crédito".4 9>'i|<iinto na execução sob forma especifica, o credor procura obter que o '!»«'< utado satisfaça a prestação prometida, seja pela entrega da coisa, seja

abstenção a que porventura se tenha obrigado.

I Imã vez que a distinçào entre as form as de execução se reveste dc importância, cada qual deve ser examinada separadamente, para

'i” i ^am melhor definidos. Acucoutine devem preceder,111 algumas considerações gerais a respeito da execução coativa.

tl t onsiderações Gerais. A execução coathv supõe, logicamente, o p/tmph menio da obrigação. Ocorrido, pode o credor usar. na lição de •n Inlit das seguintes faculdades:

Ia) acionar o devedor para obter sentença judicial que o condene a efetuar a prestação adequada;

2') exigir judicialmente o ressarcimento dos danos re­sultantes do inadimplemento;

.i4) resolver o contrato.I' >ni atingir qualquer desses objetivos, precisa munir-sc de um titulo

que é imprescindível, porque somente os créditos certos, liqui-

214 Orlando Gomri

dos c exigiveis permitem execução coativa. Necessário que tenham exu tência atual e nüo sofram seria contestação: que seu valor c i determinado, que se aebem vencidos, no sentido lato da palavra. Paru >p< reúna estes requisitos, impõe-se, de regra, sentença que os certiliijii. i fim de obtê-la, o credor propõe uma ação tendente ao reconhecimento iinll ciai de seu direito e a condenação do devedor. A sentença condena ti» <>tl em pnncípio, o titulo executivo, mediante o qual. ainda cm Juízo, cou •<mu a satisfação de seu crédito, seja obtendo a própria prestação devida ><ia •« cebendo seu equivalente em dinheiro. No entanto, o juiz pode ntodilu. «r obrigaçào como nos casos de redução de pena convencional e aplicas i««i «I regra da imprevisão

O titulo executivo nào é sempre e necessariamente uma \entt Configura-se extrajudicia/mente cm certas obrigações cuja eerte/a Itqul dez e exigibilidade resultam do documento a que se incorporam lista.» ■ it( te caso, por exemplo, as obrigações contraidas por nota promissória INl isso que o documento já ê um titulo executivo, nào precisa o credoi «l >ii'( sentença prévia. Nüo obstante, o ingresso em Juizo é necessário a . >. m ção, dado que a ninguém se permite fazerjustiça pelas próprias nia... < '.*<o titulo executivo seja uma sentença, quer um desses documento. *.... |>ti|batórios de divida liquida c certa, nâo sc dispensa a intervenção |n.li. II para o credor alcançar seu objetivo.

Obtido o titulo executivo, ou já o possuindo, o credor pode a execução propriamente dita.

Conforme se trata dc execução sob form a especifica ou sob tornm 4 nêrica, o processo varia de finalidade e de meios. O objeto da pi i in. constranger o executado a satisfazer a prestação que, desde o na .. um i(N foi o objeto da obrigaçào. O da outra é o patrimônio do obrigado

132. Execução Específica. Em verdade, a execução coativii >l< pecifica constitui a form a por excelência de satisfação do creilit.- i.«| credor espera que o devedor cumpra a obngaçâo tal como conn u.l.. 14ft| que execução voluntária não pode substituir a prestação S en a al> h h Iih tivesse essa prerTOgativa por efeito dc inadimplemento Do iii» .m o u não lem o credor o direito a exigir outra prestação que não a de > uln \ H

6 ( R A ) C f .iii 117 «in imivii leMo do ( ■ 11. • -1 » >.|||N\I7 I I I i c I m i i i m i . ......................................... .............. '■ l i . . I . I i . I I .

Silvn l‘.u Imh .. / <> > ki H ni, «(.i

Obrigaçôey 215

Émpléncia nào o investe no direito à sua substituição. Nestas condições, o pavcdor nào pode oferecer o equivalente em dinheiro, nem o credor pode •ftigi-lo. A execução sob forma genérica só sc justifica quando impossível ■«« '‘rHçào direta, por tomar-sc a prestação inútil ao credor, ou importar Moleruvel constrangimento na pessoa do devedor. A regra é a execução

forma especifica. Todavia, a execução genérica é mais freqüente, dan- 4u a inipressào de nào ter caráter subsidiário.

Nào se pensava assim. À viabilidade da execução direta opunha-se o »il< i.ii ulo condensado no adágio: “ nemo precise cogi /xtiest ad factum, a i|u< w emprestava larga compreensão. Nào se restringe sua aplicação ás Bjfa» obrigações de fazer. Dado que. também, as obrigações de dar impli- ■ n i uma ação humana, entendia-se nào ser possível compelir o devedor a !*/> n que não quisesse. E. assim, sua recusa dc entregar determinada coi- I» convertia a prestação em perdas e danos. Conquanto a regra "nemo ad WHutn í ogipotesf' pendure, a doutrina moderna fez sua reconstrução dog- WÉtu w. esclarecendo, como discorre Barbcro,* que nào se trata dc constran- Htoi t* devedor a fazer o que nào quer, mas, simplesmente, dc “ fazer sem ele. Mitru .1 sua vontade c á sua custa, aquilo que ele próprio deve fazer, mas sc M * >i i *. I m razào desta nova interpretação, vem sendo admitida a execuçào feÉMiv a sob forma especifica de certas obrigações de dar e, também, de fazer,

‘•ilolitundo o emprego mais freqüente dessa forma dc execução.Algumas legislações autorizam a apreensão da coisa a ser entregue ao

^■lur, sc ainda sc encontra no patrimônio do devedor. Mediante sentença mttsiiiniiva. determina o juiz a transferência da propriedade de bem imó- **l d <|tie se comprometera cm determinadas circunstâncias, devedor ina- d»ni|.l. utc. chegando alguns a sustentar que consente por ele, concluindo..... " " 11 u|a perfeição SC obrigara, como na hipótese da promessa in v-

11 n<i\i ik\idamente registrada. Nas obn le fazer. cqjo♦ ' i i :>t rsonalissimo, pode o credor obter satisfação de seu crê*

Uln intitulando executá-lo por terceiro, à custa do devedor. A máxima prci i\e cogi fn>tcst ad factum" só sc aplica se o devedor recusar a

■Muçao a di- no imposta, ou somente por ele exeqüível. Nas obrigações

I t a t M • " " |**M I t " " •* ' * ••■' < 11111V I *• '• I *1 I* i l i |ltllMit%'Ai< l ll l J M I I I H I U J t C W f l C i l I t ( < l » | H V s l t ( >

d » ..................... ...... I . ■ ■ > p i - i i i < l > i l n l i . I i | * * ' i ■ " l* i i " . I i i i n i . i i l . i l i t , . . i h i l u l . n t i n * *

M | i i i i I * i U * | * i - - . | i * . . 1* 1 n i . i I** * i . l * <1............. .. . . 1 1. * l i n i i i . i l i t i l n > i l o « | u « l . c n l i i i . i n l i i

• ma»> iHi i*»i (*i*i*i-1*» Ih ii» tio ii» • a**i 1 ii* imiiii* |m*ii in, iiii mi nt* «mu

216 Orlando Gomc\

de nào fazer, pode o credor mandar desfazer, á custa do devedor, o fttu # cuja abstenção este se obrigara. É verdade que. em boa lógica, não se |">d# admitir execução coativa sob forma específica nas obrigações negath'4É por isso que, após o inadimplemento. toma-sc impossível conseguu "«V objeto, dado que o ato já foi praticado. Coniudo, o credor pode ter inteirai em que o devedor nào continue a faltar com o seu dever naquelas oImiihh ções constituídas por uma serie de abstenções.

133. Execução Genérica. A execução indireta è. na sintese feliz dc Itiii!» ro, a realização coativa da garantia patrimonial genérica do devedor

E princípio geral dc direito que o patrimônio do devedor respondi p* suas dividas. A responsabilidade patrimonial significa que o dev c«!t •• nM ponde com todos os seus bens. A vinculação alcança-os, tanto os bem ptfl sentes como os futwns, isto é, os que o devedor possui no momento nn i f l contrai a obrigação e os que vierem a Ibe pertencer quando sucede .11 ção. A lei exclui, porém, dessa garantia genérica, ccrtos bens. Di/vm rtÉj penhoráveis os bens excluídos. Por outro lado, limita a respttmabdithjM patrimonial, ao admitir situações nas quais o devedor nào pode sei • tado na totalidade de seus bens. Tais. dentre outras, as que se ioiilt)tiiflfl cm relação ás dívidas contraídas por uma sociedade de n és/mmab(Hj^Mlimitada, ou as que devem scr pagas pelo herdeiro que aceitou n I......beneficio de inventário

Uma vez que o patrimônio do devedor constituí a garantiu I" 11 >Mí a condição primeira para satisfação do crédito, mediante exi • mç<Jo« é a existência dc bens livres, quantos bastem para o pagamento <1«•!»% mIS Se o devedor nào os possui, ou constituem garantia especifica de miNH créditos, a execução malogra. A solvabilidade do executado é impe*» tü fl vcl. portanto, ao êxito da execução coativa. Necessário aindu »|«i* >»•cubram iodas as dividas do obrigado. Sc insuficientes. (RS) ........<•«••(0declaração de insolvéncia (RA) para o efeito dc rateá-los. em.n 1» 11 por esta torma, o estado de insolvéncia.

A execução coativa indireta procedc-se por diver ■1 iih m...... ..dos na lei processual. Destina-se a dar satisfação ao credoi p<-i . ,/ui*itt

( K A ) V Mu.ml. 11 S in < > .i, 111 .m m , 1 • 1 1 1 ........... 1 ■ ■ 11. • . 11111 í .................

t c i in l » m n io i i i i s u ii ‘ ' t M i i i ( is|i'.r«ii ti il < 11 |»i* M<i|««iii*i ,1 • M1»■«I 1 <•»*

l( |n il< liiM« t».i HMM • • I «il I '•> i MX»

Obrigações 217

() juiz ordena a penhora de bens do executado e os leva a hasta íca. Sobre o preço obtido na venda judicial, dita arremataçâo. recai o

lilo. que. assim, e afinal satisfeito com o embolso da soma respectiva.0 estudo do processo executix-o pertence ao Direito Processual, não ido neste curso senão indicações tendentes tão-só a sumariar a dinâ-

u da execução coativa. Quando o titulo executivo consiste numa sen- (j. torna-se suscetível de execução definitiva após ter transitado em ado. Ao credor cumpre promovê-la contra o devedor condenado, i.ra-se o processo, de regra, por mandado, no qual se transcrev e a sen-

n exeqüenda. O executado é. de começo, citado para pagar ou nomear .1 penhor a. sob pena dc serem penhorados os que se lhe encontrarem.

nhora tem como último fim a separação dc bens do executado para sc- ilienados, de modo que possa o credor se satisfazer no preço. F.. em

■mc. a garantia da execução. Observadas certas formalidades prescritas Iri processual, os bens penhorados são levados a praça. Nesta, é realiza- H Venda, verificando-se a arremataçâo. cujo auto, uma vez formalizado.

II teiçoa. O arrematante deposita o preço. que. então, pode ser levanta- pelo i n dor-exeqüente.

líd. em síntese apertada, o processo de execução para a cobrança de « que tem, como título executiw, uma sentença liquida.Na execução genérica, pede o credor, além do equivalente cm dmhci-

u tndem/açSo dos prejuízos sofridos em conseqüência da inexecução.1 m . podem decorrer tanto da mora como do próprio inadimplemento. v i i m distinguir, portanto, os juros moratórias dos juros compensató-III < K primeiros correspondem ao dano resultante do retardamento; os

' !> '!■ i s , í i o do próprio fato do inadimplemento. Os juros compensatórios lltípulados ordinariamente pelos contratantes. Incluem-se no valor da

l/ação a que o executado for condenado a pagar.A |>iii te equivalente em dinheiro ê acrescida de quantia que represente

« mu tilo dos prejuízos causados pela inexecução. Observa Rcne !u W que. em pura lógica, o credor deveria poder reclamar a reparação

|pdiit .i . i . Mi.oqücncias, próximas ou remotas, da inexecução da obriga- |i. i . i ,|,n imvi esse principio é submetido à dupla restrição: a) a in*

.11*1-11,1 . cobre o dano dm to. isto é. o que constitui seqüela

2IK Orlando Gomes

necessária da inexecuçâo: h) o devedor responde apenas pelo dano que l«*t, ou podia ser, previsto na data do contrato.

As perdas e danos dependentes dc avaliação judicial devem sei iul»i Iradas em função dc valor que tenham no momento da condenação e nãi ■ im ocasião do inadimplemento. Do contrário, o credor não obteria o resstitvM mento integral a que fez jus, dado que podem ocorrer flutuações no da coisa ou do servriço. A regra cobra importância nos países que sofrem 4i processo dc deterioração da moeda por efeito da inflação. O critério du lètj quidaçâo das perdas c danos conforme o preço corrente no dia em • |>i» « coisa deveria ser entregue ou o serv iço prestado nào permite resultado ■»> tisfatório, pois só no momento do ressarcimento o credor está cm coium ções de substituir no seu patrimônio o elemento de que se desfalcou "Mt v irtude do inadimplemento. ‘

O incremento da obrigação na execução por equivalente uimv» ■ ponto dc vista segundo o qual o ressarcimento constitui objeto dc m f l obrigação, substituta da que não foi cumprida.

134. Execução Extrapatrimoniul. A regra geral, em matéria dc eu . áflcoativa, é a de que o poder de agressão do credor recai no patrim......... ilndevedor. Nào sc admite, em principio, que incida em sua pessoa. 1 1 > i"«U> via. exceções.

No campo do Direito das Obrigações só sc admite, cm nosso m-l> i|M mento jurídico, um caso dc prisão /x>r dívida: é o do depositai m qut hM restituir o depósito quando exigido.

Há, porém. obrigação regulada no Dirvito de Familia, cujo « mento pode ser exigido através de constrangimento sobre a pe.wtxi ./o <H vedor. Na execução de prestação alimentar, se nào for possível o >ti w iitffl previsto na lei, incidente na rcmuncraçào percebida pelo dcvcdoi o |uM pode decretar a prisão do recalcitrantc.

Admitem-se outras medidas dc constrangimento indireto »l« • <t« • <(•# A mais conhecida é a astreinte do Direito trances. Consiste numa 11 «*f|»ção acessória, na qual o jui/ fixa determinada multa que o r\ei ui.i. I<« i>»§ pagar por dia dc atraso no atendimento da condenação pmu ipnl ' I «Ml

12 Mesta nen Mutiuah' >h P m ih if "ivtllr v < ín»»i<-m i.W» vol j* II t A aifmnli' c uma itivld* i|w ik <kirM < i um «Ini.t .jm , |<<<>!■•>■ ..... »n

tn c iiio ita «Uvidii p o iu i fw l . iiiim ......... ............ i»* ii>ou • •

iiiim illiii1>«,4 0 iiim.Ii im I Ihtitt i, i i.nnii/i ./> i I Ixni |> l ' l

Obriginões 219

»«v uil prerrogativa não assiste aos magistrados. Nada obsta. porem, a que in contratantes a adotem de comum acordo, como sucede freqüentemente M contratos de construção civil.

D5. (RA) Declaração de Insolvéncia (RA). L)o preceito segundo o qual o ãun itnônio do devedor é a garantia comum dc seus credores resulta que, «tu princípio, tem estes os mesmos direitos sobre os bens que o compõem. Blliuido, por conseguinte, forem insuficientes para satisfazer todos os eré- illlt *n, os credores têm de se sujeitar ao rateio. Necessário, porém. que se (N \) proceda à declaração de insolvéncia (RA).

Procede-se todas as vezes que as dividas excedam a importância dos ■Ni* do devedor. Todos terão que fazer o mesmo sacrifício, conforman- ■ m c cada qual com a redução proporcional de seu crédito, a fím de que |n|u participação geral.

I)iz-se que (RA) a declaração de insolvéncia (RA) c a falência do ir civil. Mas sc submete a regras diferentes.

Pomina-o o princípio dc que todos as credores têm igual direito so- Ni •' hons do devedor comum, a menos que algum, ou vários, possua titu-■ ictcul à preferência, que se origina de várias causas. Os títulos legais de WkfviMu iit são: a) os privilégios; b) as garantias reais. Em principio, o

real prefere ao pessoal de qualquer espécie; o crédito pessoalprivi- <i.l*i .u» sim ples; o privilégio especial. ao geral. Todavia, estas estão ce-

phidn ;i tendência para dar prioridade absoluta aos privilégios (RA) do Ilto tributário e ao das contribuições sociais e outras, também, de natu-

Hpa i ompulsória especialmente aquelas que financiam a Seguridade So-

Ikl (compreende as ações dc iniciativa dos Poderes Públicos c da.......1 iJe destinadas a assegurar os direitos relativos á saúde, à prevu

»U VIK (..I e .i assistência social) (RA).Assim, a divida da Fazenda Pública prefere a qualquer outra, (R V)

■ v o i>'. i réditos decorrentes da legislação trabalhista ou créditos decor-....... * '<«' acidente do trabalho (R \). Sobre dividas particulares de qual-(■ p nniiii c/a preferem (R V). respeitadas as ressalvas aqui referidas. (RA)

dnl > • ml.i (RA) Pública, na seguinte ordem: I - as da União; II as dos Jtdov I >isii ito I ederal e Territórios, conjuntamente e pro rata; III - as M Miitmlptos. conjuntamenteepn> rata. í:sses créditos não são sujeitos a

miein iI« a oi rente da declaração de insolvéncia. mas é discutível essa fcm. nii. es .ifi pessotis juridie.i. ili direito público, cm face do art. 18 dai.iiim ... I edcial e da iiicxisti ni i i dt dis|Misiçfu> constitucional que l l l l !• . - i ii v i.iid o ( odigo Inbiitárln Nai tonal (RA).

|I4A) '..i l.il» o. i.i n ..iK.iiii • Itiiul'.ni, d < privilégio d.is dividas tiiv. os . i <0 .1. i>ni 1,1 \.II\, m unpi» hiiit i.i\ piissn, i.s dc rc.sti

•1.11 n* 1 1 < Jii-tt ■ ittit fiuiiinliii t> il ni' liiniii do valoi do bctil (tt.iv.iiln

220 Orlando Goma

Os créditos tributários incluem-sc. porém, entre esses extraconcui vim quando sào decorrentes de fatos geradores dc obngação tributária ocotrltf dos no curso do processo dc falência. Contudo, mesmo nessa qualid.uk' i«w rào de respeitar a ordem dc classificação cm que se colocam nessa csfK t tat Os outros créditos cxtraconcursais c. por isso. com pagamento prcfmlH ciai sobre a* dividas da Fazenda, sào. na seguinte ordem, os créditos ul.ill* vos a: I remunerações devidas ao administrador judicial c seus aux ih.u * c créditos derivados da legislação trabalhista ou decorrentes de aculrut*» de trabalho relativos a serviços prestados após a decretação da falência II quantias fornecidas à massa pelos credores; III despesas com arrciMM ção. administração, realização do ativo e distribuição do seu produto IhHR como custas do processo dc falência; IV custas judiciais relativa* ht ações e execuções cm que a massa falida lenha sido vencida; V «>>m i ções resultantes dc atos jurídicos válidos praticados durante a necupei i< Ibi judicial (incluidos aqueles relativos a despesas com fornecedores dc ou serviços e contratos de mutuo, respeitada, aqui. a classificação tia In (to- limcntar). ou praticados após a decretação da falência e os tributos uUl|« vos a fatos geradores ocorridos após a decretação da falência. Portanto o crédito tributário, ainda que seja extraconcursal, entra nessa fila.

Sào importâncias possíveis de restituição, a pedido do rcspci tivo H* tular. os bens arrecadados pelos seus pioprietários no processo dc l.il 14 ou que sc encontrem em poder do devedor na data da decretação cia luIMi cia ou que tenham sido vendidos a crédito e entregues ao d c v c d o i no» |fl (quinze) dias anteriores ao requerimento de sua falência (RA).

As garantias reais são constituídas pelo penhor, canção, anu. u m hipoteca (R A ) Os créditos com garantia real gozam do direito .1 e v> umA e preferem a outros créditos, na forma que sc vem expondo, aqui. I cm * im

culo de natureza real cotn o cumprimento da obrigação. A sua pii-fciftifjtt em relação ao credito tributário, na falência, c até o limite do valoi do l*fl| gravado. São dessa natureza o credito relativo aos bens transfei ido* xol»enação fiduciária;1' a cédula hipotecária;1' os títulos de credito .......... < «lrural, industrial c à exportação (RA).

Os privilégios sào gerais ou especiais. Go/am de priviléyn • n» >>d M| créditos por despesa de funeral do devedor, custas judiciais. «Ic-jh... * . .(D

14 (RA* Cf. arts I 361 .1 I (k V|15 ( R \)C f .itlN I IK(> c I IS7 \ 1U1 .mim /»</../...... a . 11. <1. iM ................. I

n . |y’ c«l U'Msl.1, iiIiiiiIi/ímI.1 . |.|I|<< I.IiiUa |t* M m k lM W llI italljft.l l.ll.IrM flfjI 111/ I 1W111 I iH lun (H \i

Obrigações 221

n luto ou u doença dc que faleceu o executado, gastos necessários à man- ■nça do devedor falecido c sua família no trimestre anterior ao óbito, nesta Mesma ordem. Têmprivilégio especial o credtw por despesas de salvamen- l|U. sobre a coisa salvada, o de materiais sobre a construção, o trabalhador kfrícola sobre o produto da colheita.

(RA) No procedimento de declaração dc insolvêncía (RA) importa > <i ificar a existência de preferências, excludentes que sào umas das outras,

k ijunbém. porque podem absolver as forças do acervo. Assim é que o cre- doi preferencial, por título a que a lei tenha assegurado priondade, recebe ■Megral mente. antes de outros credores privilegiados. Sc o titulo da prefe- Mnc 1.1 é igual, sujeitam-se a rateio, proporcional ao valor dos respectivos çrrditos. se possível nào foro pagamento integral de todos.

Só apos a satisfação dos créditos privilegiados, procede-se ao rateio B tre os credores quirografàrios, isto é. os que não tem privilégio dc qual- jfeuri natureza. Assim, se o valor apurado dos bens do devedor é dc um mi- JpAo de reais e os créditos montam a três milhões, sendo quinhentos mil Mvilegiados e o restante distribuído entre três credores quirografàrios.

com um milhão cada qual e o terceiro com quinhentos mil, procede-se IN* iateio do seguinte modo: o credor privilegiado recebe integralmente os

■litilicntos mil reais; sobrando, portanto, quinhentos mil para divisào entre ■ l quirografàrios. na base de 20%, isto é. aqueles cujo crédito era de um fclllh.m receberão duzentos mil reais, cada um. e o terceiro, cem mil reais.

|tl* \ Kxeeuçio das Diversas Modalidades de Obrigação. Nas obriga- ■ V , ilr «lar c preciso distinguir as dividas pecuniárias das que nào têm ■nino objeto soma de dinheiro. Nas primeiras, o credor promove a penhora Hr Im h > iliidc\cdorc os leva à hasta pública. Nas outras, pode pedira inde- AftKao compensatória ou sc imitir na posse da coisa devida, por manda- M W o indiciai. Nas obrigações dc fazer, tem a possibilidade dc mandar ■ li* mm o serviço por terceiros, ãs custas do devedor, quando a obrigação M d m* lesolve cm perdas c danos. Nas obrigações de nào fazer, tem direito

que o ato seja desfeito, ou mandar desfazê-lo as c\pensas do deve- ■ H , • tU v ih Io se em perdas e danos quando impossíveis tais práticas.

Capítulo 2 0

TEORIA DOS RISCOS

Sumário: 137. O problema. 138. Tentativas para a formulação dc pnncipwj único. 139. Regras dc utnbuiçiki dos riscos. 140. Aplicação aos contratos unilateruis. 141. AplicuçJo aos contratos bilaterais 142. Riscos cra prestações especiais.

1 17. < > Problema. A impossibilidade superveniente da prestação, proveni- ttiic da causa não-imputáwl ao devedor, extingue o vinculo obrigacional. w illica-se, nesse caso, o inadimplemento fortuito. Kxonera-se o devedor p ohngaçao de cumpri-la, e, como não tem culpa, responsabilidade nào M calnr pela inexecução. Realmente, o devedor não responde pelos prejui- É|m icsullantes de caso fortuito, a menos que sc tenha obrigado por eles ou J»lt'|.i om mora quando sc verifiquem.

Importa indagar, nâo obstante, sc o prejuizo decorrente da inexecu- %<«> > l ttluila é suportado pela outra parte do contrato ou por ele próprio. Não |pvri i i dificuldade sc o devedor, ao se desobrigar, descarregasse no crc- m , frempre, as conseqüências danosas do inadimplemento. No entanto.

ii.it» acontece. Freqüentemente, é o devedor mesmo quem as suporta. M i a necessidade dc um principio geral a que sc subordinem as regras apli- ■ v n , ii questão em Iodos os aspectos particulares sob que sc apresenta.

A isso sc propõe a teoria dos riscos.1'aru conhccé-la é preciso equacionar o problema nos seus precisos

M I I I O v

On |HC|iil/os ocasionados |>oi uiadim/>lemento fortuito chamam-sc M im 1 Poi isso pergunta-se: quem \u/>orta ox riscox? Procura-se saber

L I - i i . . . 11- i 11' . . h | k , | > » i k i i m u i m i - < i i . i i i i | i i n , i i i n l i i i n » i l r ( i r r i , u t u m i j i i o <• n | » >

) |»lu |,.||.|.,.I . dr IlHIlUlIal l ill' llaa ■■ i O I- M I H lll >l|fllllll «lllll > il.MIu |l|llllll/llk I Mlm i i ihiiiIh • iii 'I iiii.Iii iil*|i lO ii | i« ik li"ti «I Hlii kMIi'i lliir iiliitlr i|in im ullian |»l

224 OrhtnJo Gomes, O b rtS R K Ü rs 225

qual a parte que sofre o dano. Os prejuizos precisam ser oriundos do acuso para serem considerados riscos, no sentido genuino da palavra. Onde M culpa, risco nào existe.

Isto posto, cumpre fixar o significado da locução suportar o m m Nào hasta dizer que eqüivale a sofrer o prejuízo. É preciso saber como o mi porta a pessoa que deve sofre-lo. Para saber de que modo o suporta, cum |»i • partir da distinção entre contratos unilaterais c contratos bilaterais ou «i nalagmáticos. O contrato i unilateral se. no momento em que se foniM gera obrigaçio tào-somente para uma das partes Vv uno latere A «mm parte não se obriga. Bilateral c. ao contrário, o contrato em que as dmi* /tartes sc obrigam e, consoante noção mais precisa, aquele no qual há pntM loções correlatas pela interdependência das obrigações. Se, num contniM unilateral, a prestação se toma impossível, vanam as conseqüências um forme suporte o risco o credor ou o devedor. Figure-se a hipótese da deslltfl içáo por força maior dc coisa nâo-fungivcl emprestada a alguém I » » pessoa deve restitui-la, mas fica impossibilitada de fazê-lo. Se quem suportar o risco é o devedor, ou seja, a parle que se obrigou à restituiçfcli responderá pelo equivalente em dinheiro. 1'crá dc pagar ao credor qu mu* correspondente ao valor do objeto destruído, sofrendo, portanto, esse /•'<■ juízo. mas. se c o credor quem deve suportar o risco, o devedor eslti d> «M brigado dc devolver a coisa, obviamente, e nada tem de lhe p.i ii iI prejuízo será. por conseguinte, do credor: porque seu patrimônio sc d«-*ti»l eou sem qualquer compensação. Nos contratos unilaterais é fácil indlt n A modo por que qualquer das partes suporta o risco. Nos contratos hil.iu-mi^ a interdependência das obrigações dificulta a solução do problemn Noi tf sário verificar, primeiramente, a que parte toca o inadimplemento fi-inmn em seguida, saber como suporia o risco. Quando sc diz que o </<•»« . A >> <i a|porta, afirma-se que perde o direito à contraprestaçâo Assim sc mi....... .trato dc compra e venda a coisa perece antes de scr entregue ai> ......pi hMo vendedor nào poderá exigir o preço, se por sua conta corre o tis, <• m l se é o credor quem deve suportá-lo, estará adstrito a cumprir a .1111 < >1 <•

juízo. No texto, ertá cmprcginlo cm sentido subjetivo, i>m e. eoim. . | i m Ii I i. i t. •. i. |«

juízo sofrido pela parle cm conseqíiünda <l<. a» .iv> que . o mui« . <« i. »ii

I Mo, embora o devedor fique desobrigado. No exemplo dado. terá de pagar• * preço sem receber a coisa.

A questão dos riscos consiste, cm última analise, na indicação da par­I tv que com o prejuízo arca nos contratos unilaterais c nos contratos bilate-

tais quando a prestação nào pode ser cumprida cm ra/âo de fato nào imputável a quem se obrigou a satisfazê-la. E a teoria dos riscos propõe-se

I * cvplicar e a justificar por que. em alguns casos, é o credor e em outros, o vetlor.

I W. Tentativas para a Formulação de Principio Único. A solução do ftohlcma dos riscos por uma regra geral, aplicável invarialmente seja qual jitf il categoria do contrato ou o conteúdo da obrigação, tem sido tentada

B r t i éxito. Negam-na os civilistas, na sua quase unanimidade. Realmente. Hftn c possível submeter todos os casos a um só principio, apesar dos eslor- Ifot p.ira deduzi-lo. Desta impossibilidade nào resulta, entretanto, a prolifc- [ .u> de regras, a ponto de se particularizarem nos tipos contratuais ou nas■tyHYies obrigacionais. À matéria pode-sc dar unidade lógica, embora su- fendinando-a a princípios diferentes, aplicáveis, no entanto, a grande nú-

iffc-io de casos. Qualquer dos princípios sugeridos admite tantas exceções, ■pff, em verdade, perde o cunho de generalidade. Preferível, assim, adotar a

preconizada pelos pluralistas, seguindo a orientação prática do lc- |l«i ulor consistente na diversificação dc regras.

Não obstante, a doutrina sempre se empregou na busca dc um princí- W b geral A primeira regra adotada foi a de que o risco deve scr suportado

mu da coisa que constitui objeto da prestação. Tal a solução dos ro- |Nmiww\ Por muito tempo, a doutrina não a contestou. Expressa-se na lo-

fAo re\ perit domino, a coisa pcrcce para o dono. Quem deve suportar o M »n c i • dominas Apesar da força de sua tradição, não pode ser aceita, por-

i m.im lesta mente insuficiente. Basta atentar nas hipóteses em que o pre- Un . suportado pelo que não é proprietário da coisa,' e nas situações

fehgin lonais tias quais não há coisa a ser entregue.4 Conquanto contasse ■ n o pu stígio de sua tradição, a regra "casum sentit dom inus" foi vee-

NAo liillü «{min 1 im • pH'< «II uh I 111|«.«<1.11 C H l i tluWl | *1 lil I I •• IM 1 . l 4| l* « I. . • . . l l l l * <

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226 Orlando Gomes

mentemente combatida e, afinal, abandonada pela doutrina, em virtude !• severas críticas dos mais autorizados tratadistas.'

Em busca de outro principio geral, lançaram-se os juristas, (jhiulni tentativas para encontrá-lo devem, pelo menos, ser referidas: as de W.u h« ter, Madai, Fuchs e Coviello.6

A doutrina de Wachter preconiza a regra geral de que a coisa pcin * para o credor - "resperit cneditoris Funda-se em dois princípios nctMll* vos: 1”, casus a nullo praestantur, 2o. impossibilium nulla obligatio Um* vez que a impossibilidade da prestação libera o devedor, o prejuízo Im d# ser suportado, em qualquer hipótese, pelo credor. Nos contratos bilaicrt$MÊ a contraprestação do credor é devida, porque continua possível, enquanto <• devedor sc exonera, pela impossibilidade fortuita da obrigação. I st» .«Im ição é praticamente inconveniente e. sob o ponto de vista teórico, im. < .......tente pela fragilidade dos fundamentos. Nào basta dizer casus i nulht praestantur para inferir que a outra parte continua obngada.?

A teoria da "perpetuatio ”, de Madai. aparenta-se com a de Wm !»■ i cujos princípios básicos aceita." Apega-se. todavia, à ideia dcperpt da obrigação, para admitir que deve suportar o risco a parte cuja obi continua a existir cujas obligatio perpetua est.

Conlbrme a teoria da jicçào do cumprimento, dc Fuchs. o risc o di\9 mtt suporuido pelo devedor da contraprcstaçào, por sc presumir que i» pn -iinyU não cumprida em razão do acaso é como se o fosse. Por esta u uit4Mparte está adstrita ao cumprimento de sua obngaçào. como se cuni|>• ido » -n vesse a dc quem se liberou por fato que lhe não é imputávcl. I)c mui enunciaçào. verifica-se o absurdo que encerra. O risco pressupõe iiu v- < h\M razoável não é. assim, que se fale cm execução ainda que fict&v

5 Criitc-arani-na. dentre outros. Windschetd. Artxlls. Vangvnnv. IVnml......... I «*.i;Huc. Giorgi. Polacco. Coviello

6 Consultai kduardu ti«pinoJa, Sistema tU> Direilo < Itil HintilHm, *i«l II I pp ml383.

7 F.sUi c utiw iU> críticas fe iu u íi to o m >lii W jiliu i poi Mulil< nl«n« li >, «hii.Iii * •*VÒo dc L&pinoU. (>b ctt., p .183, nota Wi

8 Esptnola. ob cíL, p 383. nolu H7.*> Ihy Coviello ijuc o t mu < n«> >U luv*" <i.•. .impiiim-mn * litgn mnattf» humhh

i|Unikl4i a pi«vlin,.u« «Io rim» npiinmi n iik mil» i >.iih .i«. i mil l i.«- I • -i •JK». nula H7.

Obrigações 227

Para Coviello. o credor dcvc suportar o risco, porque a prestação por ele devida não é mais sua, a partir do momento da perfeição do contrato.I Jcsde então, deixa de integrar seu patrimônio, passando ao do outro con­tratante. Pm conseqüência, a recusa de satisfazê-la constituiria violação do direito da outra parte.

Todas estas explicações procuram fundamentar a regra res perít erv- M ori, erguida à altura dc principio único para a solução das diversas hipó­teses dc impossibilidade fortuita. Infelizmente porém, a desejada unidade rshiimi em obstáculos teóricos c práticos, que não foram vencidos.10

B Uttui tentativa para encontrar uma chave para a teoria dos risco* loi feita pelo Pm f. J Avies. A regra que propõe e a seguinte: "Em havendo risco, e inexvitindo culpa nu 1M 0, cada direito te/terde. na proporção do dano, /tara seu respectivo titular.’’ Para tvduzi-la, sustenta que o perigo não existe em relação A coisa que constitui objeto da prestação, mas, *itu. relativamente a esta. É preciso nào confundi-las. Res dcvc scr tra- du/Kln como “prestação" nas regras que a cia aludem. Mesmo assim, as regras res perít i 'cdttort e perít debílori nào encerram toda a verdade1 imperioso ir adiante para chegar ao ponto vitudo. Nào c o pcrccimento da coLsa que interessa verificar, mas. sim, a peuU do direito. Assim sendo, a solução teria sido acha­da na regra de que cada direito sc perde para seu respectivo titular Fm que pese a enge- uliosidadc da construção, assenta cm premissa luKu. Nào c exato que o risco seja do diriito. Há risco quando a prestação deixa dc scr cumprida, porque seu objeto sc tor- ikhi impossível por fato não imputávcl ao devedor. Ora, a prestação tetn por objeto, se positiva, coisas ou latos. Ncccssuriatncntc. a palairu re», tuis regra» pcrlincntcs aos ris- n », não pode ter a significação estrita de “coisa”, o que rcstnngina sua aplicação Às ■ Afinações de dar, Mas ncra por isso se pode traduzi-la como "prestação” Risco c o (>u-|ui/o que sofre alguém em consequência da impossibilidade superveniente da obn- HaçiVi de entregai uma coisa, ou praticar um ato. que constitua objeto da prestação Nas otvigjiçôcs de dar. a prestação nio pode ser cunipnda, porque a coisa pereceu. Alingi- iU. p»us, pcki evento danoso risco, cm sentido objetivo i a coisa, não o direito, i rtiielivanictite. por conseguinte, não sc pode falar em "risco dc direito" Nem subjcti- \ «nunlo, ptirquc se o falo danoso atinge um direito que c objeto dc determinada presla- s «• •, >■ -o tlm-ito, »c coisa não c. a ela sc equipura. O prejuizo também decorre neste i .1.- l.itoqucutingcoobjctoda prestação, tomnndo-oimpossivel, e, por via dccon- **'qiM in ia. impossibilitando o cumpnmcrilo da obngaçâo <1 que e preciso, por coosc- fMlni* <>.*' r [u rdrr de vim.i o con*i itn dc iv*‘o, Demais disso, ao se afirmar que o iln< in- .«■ penlr pul i si ii icspeiiivo iitiiliu cm se nn inesnu insuficiência apontada na •kmii in i < l i . .ii ,i di i(u. i > in.-i pi i . > • |mim oil.i(U' I ,ilta. com efeito, fundamentação im*Iid.i 1*1 *i .|<i. .. >lir< 11.1 %, |h nli |'*.*i*i (> i( <|*is liui iiinl,ii 1 Nem é exalo (|iic isso acon- l»\4 •. 11 n»i • '. .......li 1111 .*« ' .1 .'i. • •• .K|H .i<«ilo |hIo k lediU. o d< tsloi hãoI* >. | ............. i l n ........ li i • i i ' . i i i • i .• •(i* i i. i i • l . i... *>.i . !■ 11 ' i i >t I V >n | . i | p i l h l l . i u I . i

• I I ft. .M l , . ./,( ! ,1, ,/( / I.. t *!(• >J« ( MIM * » (./ ,>./.I «i/í l l l t (Al N.l ll l . l

22* Oriundo Oomcí

139. Regras dc Atribuição dos Riscos. Na impossibilidade de e»t <«»trar-se um principio de aplicação geral, enumeram-se as regras diferi m< • que a lei adota na solução do problema. Para conhecê-las. não sc deve «nquecer que consiste na indicação do contratante que deve suportar .1..... .seqüências do caso fortuito. Isto posto, os principais preceitos s.lo «■ seguintes:

Primeira regra: Nos contratos unilaterais, quem i .|»>< ta o risco c o credor, ",res perit creditori",

Segunda regra: Nos contratos bilaterais, quem sopuMo risco c o devedor, "res pent debitori".

Terceira regra: Nos contratos que têm por objeto gação condicional, o risco está a cargo do devedor se i. tal. e do credor, sendo parcial.

A primeira regra tem aplicação tranqüila. Verificada a impt« ■ de. o credor perde o direito à prestação Resolve-se o contrato pela n ilH çào da obrigação que produzira. Os efeitos do caso fortuito rccMffl M credor, uma vez que deixa de receber a coisa devida. Se. por exempl» < I«*v4o depósito dc uma coisa que perece cm poder do depositário de\ nli1 1 <<<«• inundação, o prejuízo ê meu. porque nào mc será devolv ida, nem 1et. I cm substituição, outra ou seu equivalente em dinheiro. Portanto, ,ir «t.ift nsco, arco com as conseqüências do acontecimento natural que dcstriMM bem sujeito á restituição.

Nos contratos bilaterais, o problema é mais complexo. Pot <I<111<KIM gera prestações correlatas. Assim, a impossibilidade superveníeiu. I. <>tM* prestação acarreta a resolução do contrato, eximindo o devedot <l< < iitfM pn-la. Mas a prestação contraposta pode ser satisfeita. A questão . o t ilff l em saber sc deve ser cumprida ou se. ao contrário, o dever de piesi<ii »* tinguc em conseqüência da quebra do sinalagma, do desaptm < <m< mo 4Ê sua causa Entende-se que esse dever cessa. O credor c liberado da ntulgM ção de satisfazer a contraprestação. É, portanto, o dcvedoi quem .u|mkM|risco, quem sofre o prejuizo ao perder o direito de exigu d.i <« u .......... picumpra a obrigação. Sc alugo uma casa por dois anos e ao cabo dc <*'14 iM se sê destruída por um incêndio. libero-inedaobriRiivàodi- (mimii <• "bifNtiporque seu pagamento ê a contraprcst.iç.....li \ 1. I 1 |«ln u <xl.it <n< <tfÚque o senhorio não tnaís pode av.ey.iim Io peiilt o <|u< iio <1* 1110 < ^Nào tendo cumprido 11.1 obiiguçAode m*- pi > <|n<........m u utili ■ «, i< 1 <1*m»,emboi.tcm voiis< <|u> m 1.1 il« latoqm I I " .......<1<11<<1I11.. I, << 1 .• <<|ifl

Ohrigm fe 229

)ui/o, consistente na perda dos aluguéis a que faria jus, se o bem não tivesse «ul<» destruído. tv identemente que, se for o proprietário da casa perderá Iwubém u propriedade, sofrendo prejuízo maior. Mas isso. como adverte m bu cch i," é outra coisa, que nada tem a ver com o problema dos riscos.

A regra res peru dehitori, aplicável aos contratas bilaterais. signifí- in, pois, que. em havendo risco, a extinção da obrigação cuja prestação se mium impossível acarreta a extinção da obrigação correlata. Da resolução Mp contrato por esse motivo resulta que as conseqüências danosas do fato ■tlintivo inctdcm no devedor da prestação impossível. Ao formular, pois. a

segundo a qual o risco está a cargo do devedor dos contratos bilate- ■ i v a lei mais não faz do que intervir em favor do credor, libertando-o dc Viiki obrigação que. de outro modo. deveria cumprir.1

Sc nestes contratos vigorasse a regra res perit ireditori, o credor da Hpktnçjlo impossível não se exoneraria do dever de cumprir a obrigação Min-spondcntc, continuando devedor da contrapmstaçâo. No exemplo fi- pii.oln acima, o inquilino da casa incendiada continuaria obrigado a pagar •» «lui uéis até a expiração do prazo estipulado no contrato. Assim não é, Bptnn l ) prejuízo deve scr sofrido por aquele que náo pode cumprir a obri- ■V’Ao, consistindo, em última análise, na perda do direito de exigir a con- Mpi estação.

lím se tratando de obrigação condicional, cumpre distinguir o peri- f *><'</"i interitus, que determina a impossibilidade total de cumprimcnto, do H fii tdunt deteriorationis, que apenas acarreta a impossibilidade ftanial. Mh nido total impossibilidade, o devedor suporta o risco, porquanto perde Id íiviio de exigir a contraprcstaçâo. Mas. sc a impossibilidade é parcial,

< > n qüéncias da deterioração da coisa recaem no credor, por isso que ■ i «c exime dc satisfazer toda a contraprestaçío, apesar de ter recebido pti ni ileiiriorada. Não há redução proporcional K. portanto, o credor quem Hi(i> o prejuízo: por sua conta, em mitras palav ras, corre o risco Mas. em

i caso, o cômodo sub-mgatârio pertence ao credor \s tres regras enunciadas aplicam-se supletivamente. Não é defeso

■»mm ....... . ir diferentemente. Pcnníte-sc que as partes regulem a presta-pk> .In n-.cu'. pela maneira mais conveniente a seu interesse. Necessário, Hhiuv que »» fuçam mediante cláusula expn-ssa no contrato. Nada impede T # , num > onti.iio unilaicial. estipulem que o risco ficará a cargo dodeve-

l f niii• 1 1 ' mu iii 1 1'ilnu i ai do redoi O devedor pode responsa­

230 Orlando Gomes

bilizar-se pelos prejuízos resultantes do caso fortuito. Admissível, iam bem, a cláusula discriminatória dos riscos pelos quais responde.

140. Aplicação aos Contratos Unilaterais. Contratos unilaterais ..........nu Direito civil pátrio sào: a doação, o comodato, o mandato eodepitsu»

Para esses contratos vigora a regra res perit creditori. Na doaçm>. ilH porta o risco o donatário, que é o credor Se a coisa doada percce fofluiM mente, não pode exigir do doador que lhe dê outra ou pague seu vitlflf Perde, pois, o direito á prestação e o doador exonera-se do dever de pre i ti

No comodato t o comodante quem sofre o prejuízo. Neste conluio, * obrigação do comodatário consiste na restituição da coisa que, paia »u uso, lhe foi emprestada. Se perece sem culpa sua, lihera-sc desse dcvflf iln dcvolvc-la. O comodante não pode exigir que o comodatário pague m u VM lor. Suporta, assim, o risco. Mas. como o comodato é contrato que -e . i bra no exclusivo beneficio do comodatário, responde este pelo <Um decorrente de caso fortuito: suporta, numa palavra, o risco. se. com n<ta perigo a coisa emprestada, juntamente com outras pcrtcncentes .1 ele. nl vai as suas cm primeiro lugar.

Também, no mandato, sofre o prejuízo o credor Se a prestaç.n > n i|ii* sc obrigou o mandatário sc toma impossível sem sua culpa, a ohi igaçOu K resolve. O mandante suporta o risco. visto que perde o direito dc i Mpi <tu seu devedor a prestação ou outra que a substitua. Mas, se o mandato f< n t* lanado, é o mandatário quem suporta o risco, pois que nào podei .i > ■ i yM do mandante, o salário.

No depósito sofre o prejuizo o depositante. Se a coisa deponladN |tf| rccc sem culpa do depositário, nada lhe pode ser exigido. Perde i |i< m o* to, o depositante. arcando, assim, com as conseqüências do c a so I.<hmi»u» Mas, se o depósito c salanado. o depositário perde o direito a lei eln» « i d muneração.

IXvs contratos unilaterais, apenas o mútuo faz exceção a rcgti *• • ftfé rit creditori. Porque é empréstimo de consumo, transfere o domínio <l< . <>» sa emprestada ao mutuário, evidentemente apôs sua trudit, i/. Pm i«4M iodos os riscos correm por conta deste, que é. na relaç.io obngi* numl o vedor. Nestas condições, aplica-se a regra ie \/vn t dehuun, <le sorte quv, a coisa emprestada perecer fortuUamcute. o iimtu.mo e obngiulo i |n outra. A rigor, porém, não ha cogilat da ‘i i i ./< riu .■ |mim|iii ii tiio é empréstimo de <oiui funy.ivel ( >i u. <> aetu m ndo/u >• < c, < oiimn leniente, upliui .e rrpia aimcnn a< ................. e< ......... .. <|u> n» .

Obruiactxs 231

dos princípios concernentes aos riscos, Necessãno não é, desse modo, prescrever que os riscos correm por conta do mutuáno desde a tradição.

N l. Aplicação aos Contratos Bilaterais. São contratos bilaterais actwn- f/n c venda, a locação de coisas, a empreitada, a sociedade, a parceria e twtros de menor interesse para a questão dos riscos.

() mais importante é. sem dúvida, a compra e renda. Para evitar con­tusão, decorrente da diversidade da eficácia atribuída pelas legislações a Ose contrato, torna-se imprescindível a advertência dc que, cm nosso Di- hmIo. possui e/icácia meramente obrigacional. Entre nós, a compra e ven­do não transfere a propriedade da coisa vendida, mas se limita a obrigar o vendedor a transferi-la. Somente, pois, com a tradição sc opera a transfe- líiiciu. Conseqüentemente, até que esta sc realize, o vendedor é devedor da ptcsiaçào dc entrega da coisa com o ânimo de transmitir o seu domínio. Aplicando-se a regra resperit debitori. segue-se que, se a coisa perecer an­is» de efetuada a tradição, o vendedor suporta o risco, isto é, sofre o prejui- #«», porque nâo pode exigir do comprador a contraprestaçào consistente no Itog.imento do preço. Foi coerente o legislador ao firmar esta regra dc atri- Ihik ;k> dos riscos. Por outro lado. se até o momento da tradição se impossi­bilitar a prcstaçào que incumbe ao comprador, isto é. o pagamento do ■ri'1 o, por sua conta correrá o risco, quer dizer, nào poderá exigir do vende- diM que lhe entregue a coisa. Nisto consiste o risco que pode suportar. A hi- ■Mcsc c rara. porquanto o preço dcvc ser pago cm dinheiro, que é coisa liniktivcl, mas pode ocorrer. Se, por exemplo, uma lei proibe á empresa es-

niiKi'ir.i que adquira determinado bem cuja aquisição era permitida, so- |n«'\ mdo a proibição antes da tradição, o comprador fica impossibiltado de in |> i ii i prcstaçào. e sofre o prejuí/o, porque nào pode exigir a contra- pK»i.i., .10 I certo que esta se toma também impossível na hipótese figura­i s . i i i ,i \ nem por isso o factum principis deixa de atingir a prestação do (H<"iprmlor.

I m outro» sistemas jurídicos, atribui-se à compra c venda eficácia *♦ .»/ IVlo .implcs consentimento das partes opera-se, dc imediato, a trans- ftitii< uidii propriedade Assim, o comprador loma-se proprietário da coisa

H fi iin .in.. ,1.1 ti.uliv iio. Nosmin legislações, os riscos sào atribuídos ao HHfuaJoi nu qualidade de ctvdm pm pnetano Nao sc aplica, porconse- Hll< -iii 'i>ia m \ /uni dvbthui d»’ 111 iMJSaC* sistemas, sc a coisaic, 11 , in |..>.|. 1 ilu \ ciuli iloi, 1 1 • 1 ■ lln • iliu iio dc >■ x 1 v.' 11 o picço, \ lilo

>' o 1 ••mpiiidoi. > ivnIoi 1I.1 pu 1 ii) im il< riiln^ii. qociu «aipoiln o riu o

232 (Mando (jantei

tm nosso Direito, somente correm por conta do comprador os riu os em três hipóteses: 1“, quando a coisa já estiver ã sua disposição; 2*. se c’ l> ver cm mora dc receber; 3*. sc for expedida para lugar diverso por sua dem. uma vez entregue ao transportador.

Na locação de coisas, aplica-se, igualmente, a regra resperu debitt» i Se a coisa locada perece sem culpa do locatário, o prejuizo é do locadoi que assim, impossibilitado de continuar a cumprir a obrigarão de pfí>p* n cionar seu uso, perde o direito dc exigir a contraprestação. No caso. porém, de se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatário, assiste a este o • lt reito dc pedir redução proporcional do aluguel. Mas a ocorrência do /u m culum detenoratiottis pode acarretar a resolução do contrato, caso a (oiiMvenha a sc tomar imprestável ao fim a que sc destina. E, assim, por im/.....sibilidadeparcial, o loeador suportará o risco.

Para a empreitada, vigoram as seguintes regras: I*. na empreitada <14 lavor, quem suporta realmente o risco é o empreiteiro, porquanto perdi «• direito de reclamar a remuneração do seu trabalho, mas o Código < itll prescreve que corre por conta do dono da obra. Na disposição que esta prescrição, nào há rigorosamente uma atribuição de riscos < > ( • declara apenas que o dono da obra perde, sem direito à indenização, i pio priedade do material que entregou ao empreiteiro: res perit domino \ t f gra que resolve a questão do risco na empreitada simples cticontt.i m- ih! preceito que prescreve a perda (RA) da retribuição (RA) se a coisa p>«• > m antes da entrega e nào provar o empreiteiro que a destruição resultou di <l< feito dos materiais (RA art. 613 RA). Na empreitada mista, os risi o> flkiM tem por conta do empreiteiro até o momento da entrega da obra. Ni-.u > ■»« perde nào só o direito à remuneração compreendida no preço da obi < '"•** suporta igualmente o prejuizo decorrente do perecimentodos mater im tiver empregado em sua confecção. Se o dono estiver em mora dc t r« ot»» 1 1 obra, nào correm por sua conta os riscos, como seria de direito, st ' un.lt. n gra geral. mas. entre nós, devem suportá-los, por igual, as duas p.ni. >

142. Riscos em Prestações Kspeciais. Nas obrigações que tem ........ ..prestação genérica, o devedor responde por sua impossibilid.ult dc i m-» tá-la. Dispõe o Código Civil pátrio no urt. 24(» antes da est«>ll>.« na>>o devedor alegar perda ou deterioraçao da cor ,i .iuiil.i que pi 'i Iimç t iiiiiMA ou caso fortuito. Esse preceito era dispcn nvcl Sabe « .pu .«, < <t••genéricas não estão sujeitas ás regia-. solui n-...... .pela i .i m< mimiiv * il#que o gênero não pcrcce Mas. em \crdadi ii.Iom pt»i|< loitmit itn •iltillMM ção em I c i i i i o n absoluloi. Aplaudi .< «•» •»ln"’ nm« < pot li ■ • < (.*•« < ulÉ

t)bn&n<H-\

que a responsabilidade do devedor persiste enquanto foi /wmwh7 h»ui prestação de gênero 1J Quando, portanto, mais nenhuma prestaçu* - íoi r - vivei, o devedor libera-se. mas perde o direito á contraprestaçào

Nas obrigações com prestação facultativa, o devedor cxoncM •> perecer a coisa que está in obligatione. Mas pode afastar o encai eo .Io n • i' l uTCcendt) a que está in facultate solutionis, Aperdadestac irrelevante '.i<. «ohrcvivência também, salvo, como dito, se o devedor quiser utili/a Ia

Nas obrigações alternativas, distingue-se: se uma dos prestações s« •ninar inexeqüivcl, subsistirá o débito quanto às outras. Neste caso, o mm pumenlo da obrigaçào é possivel, nâo cabendo cogitar da atribuição dc 11 tos Mas se todas as prestações se tomarem nnpossiveis. sem culpa do d< vedor. resolve-se a obrigação. Em consequência, nào poderá exigir u contraprestaçào.

Nas obrigações de fazer, o devedor suporta o risco sc a p r c s t a ç à o d o tido se impossibilitar sem culpa sua. Mas, evidentemente, a regra s o c .ipli c a v c I às prestações que não podem ser executadas por terceiro

Nas obrigações de não fazer, sc o dev edor for impossibilitado dc itbs Ict se do fato que se obrigou a nào cometer, perde o direiio .i conlmpi ■ • t.i çâo. suportando, portanto, o risco.

I 1 I <I<IKI<I<I t >11 |l l*l'* «Ml*»

Capitulo 2 1

MODIFICAÇÕES DA RFXAÇÂO OBKIGAC1QNAL

Sumário: 143. Sistcmati/açilodanuiena. 144. Succssàoein direito obnjMCional. 145. Disponibilidadedocrcdtfo 146. Nuture/a do direito so­bre o «edito.

14 y. Sistcm atizaçüo da M atéria. A relação obrigacional admite altera- fòc> na composição de seus elementos essenciais, que se efetuam no curso dc i.uíi existência, sem lhe atingir a individualidade 1 O vinculo subsiste na tliii iik ntidade, apesar das modificações, mediante processo técnico que as fa lid a çõ cs modernas consagram.

As alterações podem scr introdu/.idas no elemento pessoal, no ele- mt n to material e no elemento carnal.

Verificam-se no elemento pessoal pela substituição dc um dos sujei-iia n taçào. Ocorre, nesse caso, sucessão. Compreende, lato sensu, to- as situações nas quais um sujeito de direito toma o lugar de outro em

M nim iiada relação jurídica, seja por negócio inter \ivos ou mortis causa, uniu! \ ingular ou a titulo universal.

No Direito das Obrigações, considera-se apenas a sucessão inter vi- *4». I . ■ não significa que a relação obngacional só sc modifique subjeti- Zpnrtiu- |>or esse modo. A substituição ocorre, as mais das vezes, cm ■Mt»ri|ii<hicin da morte do devedor, ou do credor. Nesses casos, regula-se

I >itc'U> ilas Sucessões.A Mu essão na relação obrigacional pode scr ativa ou passiva. No pri-

Hh i i ,i v «vi. ,i substituição è do i redor Na sucessão passiva, do devedori K im tos Ii i iucos de sui ctsão ativa são:

* I , * * i , i I » u n * t . ............. h i I ' • ■ i . t / i . W i n # f t i 1 1 | * I ' 1 *

236 Orlo não Gomes

a) a cessão de crédito;b) a sub-rogação.

Opera-se a sucessão passiva pela;

a) delegação;b) expromissão.

O objeto da obrigação também pode ser alterado. Ocorre cvciitiml mente alteração quantitativa sc a coisa a scr prestada aumenta ou dmiifHlt física c economicamente. Sc o devedor faz benfeitorias no prédio que <1. '*• restituir, altera, na quantidade e no valor, o objeto da/j/v.víflfáo, com u p« i eussào no conteúdo do direito de crédito. Em caso de deterioração dnt imm ou dc perda de alguns dos bens que se obrigou a entregar, há diimnuivM modificando-sc. assim, a obrigaçào no seu elemento material.

Mais importantes são. entretanto, as modificações no conteúdo da it lação obrigacional. Por diversos meios técnicos pode ser alterado, pci.l. <> do a obngaçâo, todavia, sua individualidade Tais sào: a novação ohfettvA a sub-rogação real, a transação. Nestes casos, é a própria ohrigaç.ii> >|iM por via de conseqüência, é substituída. Não configuram, pois. simple* hh* dificação de um elemento. Alteração deste tipo existe na dação cm mento e nos casos em que a prcstaçào deva converter-se em indeni:<ntH

Finalmente, a causa da atribuição patrimonial pode ser inodin. ul4 no curso tia existência da relação obrigacional. Uma obrigaçào i ■>t<ii>n»lé causa sotvendi pode transformar-se. sob esse aspecto, em di\ ida .1. ■•oiit natureza, Diz-se. então, que houve modificação no titulo. Surge nova dl*t da, sc houve intenção de extinguir a anterior.

Da modificação du titulo deve distinguir-sc a reprodução ou it-iiuvp çào textual do contrato.3 A reprodução é simples mudança de h» m.i N|0 afeta o titulo. Venfica-sc, quando, por exemplo, as partes que i > I. um contrato verbalmente entendem dc reduzi-lo a escrito para maum<||||rança, ou com o fito dc facilitar a prova. Não raro. usa-se para a ..... .dc divida, ou para prevenir dúvidas ou controvérsias. Não consnmi reprodução a redação de novo instrumento com aditamento dc t liiu nla* alterações de disposições estipuladas, mas a retificação de uma < st nt nào importa modificação do titulo. O contrato c o mesmo, ainda qo> .|i

Obrigações

do no seu conteúdo, bm suma, a reprodução não constitui modificação de elemento do vinculo obrigacional.

144. S ucessão cm D ireito O b rigacional. A substituição do credor, ou do devedor, na relação obrigacional, sem extinção do vinculo, i conquista doI hrerto moderno. Enquanto se concebeu a obrigação como vinculo dc na-

||Urc/a pessoal, nào foi possível admitir, salvo pela sucessão moriis causa. ■dc outra pessoa penetrasse na relação juridica para tomar a posição dc um ■p* seus sujeitos. O Direito romano foi inflexível nesse ponto. Era a obri­gação. substancialmente, uma relação jurídica entre pessoas determinadas f insubstituíveis.

No Direito moderno, o conceito de obrigação modificou-se profun- Inincntc. Sem sc chegar ao extremo dc considerá-la um vinculo entrepatri- thomos. admite-sc que sua naturc/a patrimonial induz à transtnissibilidade litis direitos e deveres que incorpora. Fm conseqüência, a substituição do frrdor ou do devedor passou a ser permitida, entendendo-se que a modifi-

subjetiva, pela sucessão ativa ou passiva, não extingue nem afeta 0 bIih u Io jurídico. Com a substituição de um dos sujeitos da relação obriga- Mimal, nào deixa de ser esta ela mesma, continuando, portanto, a existir

se nào houvesse sofrido qualquer alteração.Para sc chegar a essa conccituaçào, longo foi o caminho percorrido.

MAU c possível apreender o novo conceito no seu significado revolucioná- Btt, win atentar no aspecto econômico do crédito. Encarado simplesmente ipm » direito a uma prestação, nào sc apresenta em toda a riqueza de sua HLw ii ‘>i<tlidade Ao se analisar uma relação obrigacional na sua expressão ■itõinica crédito-débito. o que importa considerar, dc um lado. è o direito Ib i tnlttoe, do outro, o dever de prestação, isto é, o poder que tem o credor M cin*ir 11 cumprimento da obrigação e a necessidade juridica em que se ■fc-onii.i o devedor de cumpri-la, satisfazendo a prestação. Mas esse direi- n< tb , rédito representa, sob o ponto de vista econômico, um valor patri- m pniiil.itiial F. por esta consideração que sc justifica sua disponibilidade. Hpta viv que integra o patrimônio do civdor, como parte do seu ativo, há .«im iu citur .1 jxisstbilidadc de sua transferência a outrem. Para dispor desse HrMi 1 itrinumial lato sensu é necessário que possa se fa/er substituir na re- |^A>i obtiguuoital I Ki contrario, seria 11111 bem indisponível, com o que

238 Orlando Gonws

perderia muito seu valor econômico. A circulação do crédito, imposta pelo novo estilo da vida econômica na sua crescente complexidade, determinou a conccituação moderna de obrigação, pela qual deixa dc ser um vincula pessoal entre sujeitos insubstituíveis. Considerou-se possível, razoável » útil a sucessão ativa. Tão interessante se apresentou essa possibilidade qm se inventaram instrumentos para a rápida e simples circulação dos crédiM Mediante títulos apropriados, transfcrcm-sc facilmente, tomado-se queira a prática da substituição Jo credor.

Dc referência, porém, à substituição do devedor, nào há a mesm «t.»< cilidadc. Explica Trabucchi que a maior dificuldade nflo decorre tanto tln fato dc que a prestação deva scr prestada pessoalmente pelo devedor, iimim sim. da circunstância de ser a obrigação um valor que deve ser realizado n#,j seu patrimônio Interessa ao credor que o substituto ofereça, pelo meno*, • mesma garantia pela propriedade dc bens que assegurem o pagauu nlo Nem por isso sc recusa a sucessão passiva entre vivos, cercada, emboi .1 ilf cautelas que se nào exigem, obviamente, na sucessão ativa.

Cessão de crédito c de débito, nas diversas formas empregadas, modalidades de transmissão das obrigações que exteriori/am o fenoinclM da sucessão singular no Direito das (Obrigações.

Os meios técnico-juridicos de transmissão do crédito ou da divida «#• rão examinados nos capítulos seguintes. Antes desse exame, são nec*-v..M»n| algumas considerações a respeito da disponibilidade do crédito c da n.imi*» za do direito que sobre ele, como valor patrimonial, exerce seu titula»

145. Disponibilidade do Crédito. Se o crédito representa um vali» monta!, assim reconhecido pelo ordenamento jurídico, como foi ;ismh.iIiu||u linhas acima, é evidente que pode ser objeto do comércio jurídico, di • iim** mo modo que outros bens integrantes do patrimônio do sujeito, que lh. |*n tençam por direito real. Todos os direitos suscetíveis dc .i\ pecuniária, lembra Larenz. constituem o patrimônio da pessoa, assim o» n i ais como os pessoais Ora. é próprio dos direitos patrimoniais .1 ti biltdade. Mas, para que possa aliená-los ou gravá-los. preciso é quro oh#o /toder de disposição. Necessário que ao titular assista a faculdade d# Ihf dar a destinação conveniente ao seu interesse. Imporia. |-h*i oulra • pula» i a que possa realizar negócios jurídicos através dos quais modiliqu. a . i ih h são ou o conteúdo do direito de que é titular. />tspo\içáo é isso. 1101 niu f f l l lapidar de Larenz/ No Direito moderno, o < redor di\fh)e do \ u ,luo |Vt»j

4 O h i l l . p I4N

Obrigações 239

miüdo está que realize negócio para transmiti-lo a outrem ou lhe conccdcr limitadamente suas virtuahdades. O crédito figura no seu patrimônio como K fosse coisa de sua propriedade. Assim como lhe c dado aliená-la. oferc- Cé-la em garantia do pagamento dc uma div ida ou constituir um direito Imn- liklo. vendendo-a. permutando-a, doando-a, hipotecando-a. penhorando-a ou dando-a em usufruto, também o credito pode ser cedido, por venda, per- Ituita ou doação: como se permite seja dado em penhor e concedido cm usu- ftiitn. Quanto á disposição, não há. pois, diferença entre os direitos patn-iii. miais. Os mesmos negócios dispositivos, que pode praticar alguém com tto direitos reais de que é titular, cabem igualmente quanto aos direitos dei rédito se nào repugnam a natureza destes. Seria absurdo, por exemplo, pen-

k r-sc na possibilidade dc sc constituir servidão sobre um crédito.Particulari/ando a disponibilidade do crédito em atenção à nalurc/a

■apenal do direito, os atos de disposição que o credor pode praticar eonsis- taNii na cessão lato sensu no usufruto e no penhor. A constituição desses dois

, direitos reais sobre um credito c matéria que. por atração, pertence ao campo Mo I >iieito das Coisas.*’ A cessão de crédito, qualquer que seja a sua causa ju- lldk ,t. constitui o capítulo mais importante da transmissão das obrigações.

■H o se justifica seu estudo no I)in ’úo das Coisas, como sustenta Wiea- Ifccr. a menos que sc considere o crédito como objeto de propriedade.

Sobre um crédito pode recair a execução dc uma div ida. Nada impede ■ K o credor escolha no patrimônio do devedor, para a competente penho- m um crédito deste contra terceiro. O efeito dessapenhora é "despojar seu

Mului do poder de disposição do crédito c dc sua legitimação para rece- ■é*l<> H Se alguém me dcvc certa quantia que não paga no vencimento. |ÍI«MiMiid«t-mc a ir à via executiva, posso, para garantir a execução, penho- ■m o m-dito que o devedor tenha contra terceiro, em vez de fazer incidir a •vnlu na no seu automóvel. Penhorado esse crédito, meu devedor, que é seu

ti udo pode mais cedé-lo a outrem, dá-lo a alguém em penhor ou cm fcMilniiii. como. também, perde o direito de recebê-lo. que passa para mim.

k|itini.ido .i tanto que fico. I' como se fosse credor de devedor de meu dc-ti i lnl

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240 Orlando Games

146. Natureza do Direito sobre o Crédito. O direito sobre o crédito ;r-.« melha-se ao direito do proprietário. Um e outro são direitos que sc apuvl am economicamente à base dc sua conversibilidade cm dinheiro. De c tul* qual pode o titular dispor, alienando-o, gravando-o, constituindo sobre <•!# direito limilado. Considerado o crédito como iw/or patrimonial disp< >n< vel, constitui, por conseguinte, objeto de um direito semelhante ao doint nio. O titular desse direito seriu dono do crédito, como o propriet.n ii« • dono da coisa. Tamanha a semelhança que. na vida corrente, se di/ *|u< <• credor é proprietário do crédito e. nesta qualidade, se fala até em cotupin • venda do crédito, como se fosse uma coisa. Juristas dc porte, como ( iu i ki admitem que o direito sobre o crédito possui natureza real. tendo i imiti substância ao ditvito de propriedade. Conforme essa doutrina, o < r. ,/</. ■ te­ria objeto, concomitantemente. de dois direitos, conforme encarado > «mm direito á prestação ou como valor patrimonial. No primeiro aspecto <tt reito de crédito tem natureza pessoal, porque consiste no poder tU <•' igli do devedor o cumprimento dc determinada obrigação, exercendo se, ■■ ] conseguinte, contra uma pessoa. No segundo aspecto - direito sttlnv <■ ■ dito - teria natureza real, exercendo-se erga omnes. porquanto >> itmlM pode exigir de todos que se abstenham de qualquer ato que lhe seja int< c. para realizá-lo. dispensa a prestação dc outrem.

O direito de crédito c o direito sobre o crédito não devem rvalmcti#Mfl confundidos, até porque este tem aquele como seu objeto, tal como m u ><I«i exteriormente No entanto, essa exteriorização C analisada em termo-, i |«i. I* vam muitos junstas a considerá-la falsa, porque não admitem dm ii<> direito Nesse ponto, o problema da natureza do direito sobre o i ivdito i ••»*» plica-se extremamente, dando lugar a intermináveis controvérsia»

A solução do problema sc simplificaria se perdurasse o coiu oM# Hl mano de coisas incorpórvas, no qual se incluiam os din tins iihik <«lM| bem esclareceu Puglicsc, a equiparação dos direitos às coi\u\ n .iiIumi dH confusão que os romanos faziam enlre o direito de proprictimlc o wm oMb to.’ Na dogmática modema, a concepção dos direitos como «•*>m.m mio i|p mais aceitação, a despeito da doutrina francesa se ter consci \ udo tu I A visão das coisas em corpóreas e incorpoivas, incluindo o. >ln. >i. ■ mu tas. Em sc admitindo que os direito,v são roívi/.v im •urpm* ,i\, uAtt dificuldade em aceitar que podem constituir r»/>/■ /.» de outi«<. .Io* um

O b n t a ç f i e s 241

Todavia, a questão não sc apresenta com essa simplicidade. Dispu- sc com veemência sobre a possibilidade dc um direito ser oh/cm de ou-

tn» direito Conquanto admitam-na eminentes civilistas,10 prepondera a Corrente que a contesta.11 A principal objeção foi levantada por Kõhler. que nxim a formulou: sc o direito é um interesse protegido, isto c. participação nu determinado objeto dc gozo. não pode. por sua vez. formar o objeto do fozo de outrem: ou goza um ou go/a o outro. Diante, pois, do conceito dc pkrWr» subjetivo, seria inviável a teoria de que um direito pode scr objeto I r outro direito.

Sem aprofundar o exame da questão, paia tomar partido, pode-se acci- l.ii, com restrições, a doutrina de que o direito de crédito constitui objeto, fomo valor patrimonial que é. de outro direito cuja natureza nào é igual ao (Ir propriedade. Valem, como orientação para resolver o problema, as ob- •ri \ 4ÇÒCS dc Fadda e Bensa1 ’ a propósito da questão dos direitos sobre di- ■Ntos. segundo as quais o direito nào é uma coisa, nem há propriedade dc Ptcito, não tendo. pois. o mesmo sentido designar como objeto de um direito ■lui coisa ou outro direito, nem se podendo falar de um direito sobre um jtftmtn próprio. Ponderam, por fim, que o direito sobre o direito dc outrem Wm como objeto mediato a coisa. Assim, o objeto ulterior de um direito st>- hh «rédito será aquilo que constitui objeto da prestação do devedor. Sc esta fiNi .Mc no pagamento de certa soma de dinheiro, o seu recebimento consti- ■U cm última análise, o objeto do direito sobnc o correspondente crédito.

Nào se confundindo, hoje. o direito de propriedade com seu objclo. é admitir, afastando a questão dos direitos sobre direitos, que objeto

■ i puinitiiinio de alguém não são as coisas, mas os direitos que soba* elas MMvm. como anotara, excelentemente, Von Tuhr. ao ensinar que o patri- ■ k l lu é constituído unicamente pela propriedade que compete ao titular l U K i ' - « i i .u coisas e não pelas coisas mesmas c pelos créditos, c nào pelasi cs que |vhIcii> ser exigidas em virtude deles.” Nào se dispócm de

i I. '.In cito que sobre elas se exerccm. Assim, como o proprictá-■ r *lo seu d i rei to de propriedade, o titular do direito dc crédito pode

N » .......... tu W im U iK t i.l t io k. t I Im im.i,nu, I o intuir d, «V n lrc m itrus; na Italia,t w l. lt li. tt i |li. ituli. d, M a iin itt | nu. tif . pi lt.. i i m I i i u i i U ' l itiu iid » I vpinola

N » M i i n n i i l i n ►.• .it»i i , I >"■ i 1 1 .,'t i . l . n i i . ..1 o i .• t>.i I i . i I i . i I m m .» . !• < i im c lu t i i l l o l w i i i Nt, . . , i i i i i iN.ilt* II • ik W llll I I I ti. I t l * | . | r I I I '

242 Orlantln Gomes

agir do mesmo modo. Pertence-lhe com aquele. A disposição de um <7 . ./< to. vale di/er. a transmissão de um direito de crédito, importa, no di/i 1 Larenz, simples modificação de sua titularidade, sem alteração do contftW do jurídico.14

E=

C ap ítu lo 2 2

CESSÃO DE CRÉDITO

Suinário: 147. Sucessão no crédilo I4X. (icneral idade* 149. Pres­supostos c requisiio». 150. Objeto tia cevsào dc crédilo 151. Proteção do devedor. 152. Efcilos da ccssão decrédtto 153.1'cvwVi para fins especiais 154. t cvvào legal. 155. Ccísío dc crédito e cessJn dc contrato.

147. Sucessão no Crédito. A sucessão ativa \ cri fica-se. no Direito moder-I im mortis causa ou inter vivos.

A sucessão pelo direito hereditário sempre foi admitida A morte doI Hfrdnr pòc. em seu lugar, os herdeiros, ocorrendo, nesta hipótese, sucessão a

titulo universal Por meto dc legado, transmite-se, igualmente, crédito de l|r*/<r</>f/* Neste caso, embora mortis causa, a sucessão se dá a titulo singular

As regras da sucessão mortis causa, a titulo universal ou singular. Ifiuc.iitin. m a parte especial do Direito Civil que se denomina Direito dasI RmiTSsÓCS,

No Direito das Obrigações estudam-se os princípios da sucessão in- vivo s, que é sempre a titulo particular.

í > Direito romano nào conheceu esta modalidade dc sucessão. \ ruitu- l(Mn personalíssima do \ ínculo entre devedor e credor constitui obstáculo ir- MNn>'\ Ivel á substituirão de qualquer deles na obrigação Não era admitida, ■ iii Nlocnlie vivos, a sucessão ativa ou passiva Ninguém podia tomar o lu- |ni do credor, ou do tlevedor, permanecendo a relação obrigacional Para

M) nblrr o mesmo residindo ecônomico da substituição do credor, recor- ■ M m iminuiu-•. ,i m>\a<,t/<» >»//•/* m a que » onsisha nu criação de uma obfi- ■ fed o n « .» li» iindi».• devedm i|ini« i mu n . u ilm .miigo A prnneira ohn-

4-hIiiiv’iiiii »■• i« iidoiiiih |>» ti ..o el o imr.crilimento do dc\ cdor p.ir.i K'" " i . Kundn i > nniiiiiiiiiciMivvnivniedciihe pioccsso levou .i

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B h f t V * » ' d ' i m i I i m I | > . I I . I . . I .........................I l . n l i . i l . p < I n / i n r , i i l n i n i . i | u > ' « * 1 1 1 I I I I 1.1 \ t l

P ^ ' | H l . n , l " i i i • »l»\i i l m * 1111 i i i 1 i i i u l l . . I i | . I <i . . i , i v I . 1 1 1 . » | m . . . I . i . . . .

244 - '

Enneccerus, nomcava-sc procurador cm causa prúpnu o tcrcciro a quem * I queria transferir o crédito.1

O procurador in rem suam, investido no mandatum agendi. era o i«* I presentante do credor no processo, mas agia em seu próprio interesse. <!*• modo que lhe era permitido receber a divida. Praticamente a transmi\»,ht do crédito sc objetivava na relação processual. Como, porem, esse recui wt | não garantia plenamente o cessionário, isto é, o procura tor. atribuiu-sc um* direito independente mediante uma actio utUis} para que o credor Ima* 1 obstado na sua pretensão de dispor do crédito.

Foi esta a forma primitiva da cessão de crédito. A evolução p.» i t forma atual dcu-sc sob a influência do Di/vito germânico, segundo .ttymt** j consistindo na despersonalização do credito. Passou-se a admitir a po*M I bilidade de ser o próprio crédito transferido, dispensando-sc o convMi mento do devedor. A penetração dc terceiro na relação obriga* m huI tornou-se admissível sem qualquer ficção.

No Direito moderno. a substituição do credor dá-se diretamente mi dependente da cooperação do devedor. Os resultados que se obtem . • 1esta simplificação fizeram da cessão de crédito um dos mais inipoilnnl** instrumentos da vida econômica. Para sc ter ligeira idéia da impoildiH Ml prática desse meio técnico de substituição do credor na relação obnimvIÉH nal. basta deter a atenção no fenômeno da circulação dos tittdos de* n Jih »

A cessão de crédito mediante a operação de desconto ham .m>< qual o comerciante transfere a um Banco seus créditos, levantando o iiiiHtft] rário de que precisa, assume relevo especial na contextura dos neuwMÍfl por facilitá-los grandemente.

Quer. portanto, no seu aspecto doutrinário, quer no prático. ,i liym# I da cessão dc crédito apresenta-se como das mais interessantes no do Direito moderno das obrigações.

148. Generalidades. Necessário conceituar a cessão d* . • kJInir-lhe a natureza e precisar-lhe os contornos, antes dc cxurmiuu mii» iHt/Êtações e efeitos.

1 Tntutdo de í>etv> ho I tvti.l II. /V>n /*.• ./< i | ,, ^2 I n i u x c c n i v k i p p c W o l t l . n l . |< V '

* \Vii»lwhriil, IVntilniiK. I

Obriemi'*"* 245

A cessão de crédito é o negócio jurídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição na relação obrigacional.

Indiscutível sua natureza negocial b negócio jurídico bilateral. Para que o credor saia da relação obrigacional e o tcrceiro passe a ocupar seu lu- |tnr. devem entender-se mediante contrato. Não basla a declaração de von­tade dc quem quer transferir um crédito. F. necessária a aceitação da pessoa• quem se quer transmiti-lo. Contudo, nào se exige aceitação expressa. Vale, do mesmo modo, a aceitação tácita. São partes nesse contrato, cxclti- u\M>ncnte, quem ccdc a quem aceita a cessão. Quem cede chama-se cre- il<>i-cedente, ou. simplesmente, cedente. Quem aceita, cessionário. O devedor nào intevém no negócio jurídico dc eessào de credito.

O contrato de cessão ê simplesmente consensual’.4 Á primeira vista, •nusa estranheza enquadrá-lo na classificação baseada na exigência ou dis- peit-i da entrega da coisa para que sc tome perfeito e acabado. No entanto, JliMifíca-se por que há créditos incorporados a um doc umento, o qual deve •r» entregue ao cessionário para que ele possa exercer o respectivo direito.• 'nmido sc diz. pois. que o contrato de cessão e simplesmente consensual, ••ym fica-se que não é necessária a tradição do documento para sua perfei- ifAn. bastando o acordo de vontades entre cedente e cessionário. Tanto que m efetive, estará pefeito e acabado, fcm alguns casos, porem, a natureza do tttiili* exige a entrega, assimilando-se aos contratos reais.

Não requer forma es/tecia! Sua causa pode. entretanto, tomá-k) for- •Mtul Se ,t cessão for. por exemplo, parte de uma transação, há de obedecer• i mi ni escrita.

Conquanto se proclame a natureza contratual da cessão de crédito. H b ê. segundo oportuna advertência dc Barbero.' um contrato típico. Fal­to Hh , au\>i peculiar. Tanto pode configurar uma alienação onerosa como

( hitras \e/es, consiste em pagamento, configurando datio in so- Pode ter. pois, causa donandi. causa adquirendi, causa solvendi.

p n i«nnsoqúéncia. não cabe a sua inclusão entre os contratos nominados e, ■Ufto menos, como aspecto particular do contrato de compra e venda. É pn iu . nu- i alienação onerosa de um direito, denominada cessão, possui as ■fnt i> ii .in i , du u nda. mas sua função econômica não corresponde nc-

A 1 <1M < 1<11 1, .. il< ............. .................. ■ • 1 • • 11 rMt f im* i | i m I i I u <1111 i m 1 t t Hi l r . Hi '

11 n l I ii)i! . 1 1 n i» t .l i i|itt 1 . m ) . m l i l l . Hik........ m in <1x1 1 1 1 1 (Mi 1 il |> I M . i m i . i 1

IlIliaiIlbtfAtlMHIIlfrlM/NlinilflIllllK llilIlrlHil, I (I |' ) ) \

246 Orlando Gomes 247

cessariamente ao esquema legal desse contrato, objetivado na troca dc iimui coisa por dmbeiro para a transferencia dc propriedade.'1 Todavia. desde sc considere o crédito no seu aspecto econômico dc valor patrimonial a melhança aperta, nào se podendo duvidar de que a cessão de crédito rnu* na categona genénca, e, portanto, mais ampla, da alienação. Obscrv.i \ <K| 1'uhr que a cessào tem mais semelhança com a transferência dc projM i< iIn de do que com o contrato como fonte dc obrigações.

No Direito alemão, a cessão de crédito é contrato abstraio N.m M confunde com o negócio básico, que pode ser, por exemplo, uma venda, ilS uma doaçào. Conseqüentemente, a validade da cessão não está condimmM da à desse negócio, visto como lhe não serve de causa. Entre nós é n> v< •» M causal.

149. Pressupostos e Requisitos. Cedente e cessionário devem sei |" ■ ^no gozo da capacidade plena. Para o primeiro é um ato dispositirti. mtp cundo. pois, o poder de disposição, o que supõe titularidade do < > > dlt Necessário, por outras palavras, que o crédito pertença ao cedente Ji entanto, nào é o verdadeiro titular, o contrato nào será nulo, mas <>ci nário expõe-se ao risco de negócio, no caso de nào estar incorpotiul documento " Para o cessionário, a cessào importa aquisição dc um dm t(< sendo necessário, pois. que possa tomar o lugar do cedente.

Quanto á capacidade propriamente dita, não há particulandiato <i « sina lar.

Nào assim quanto à legitimação. Certas pessoas nào podem iidtptff certos créditos. Para a validade de cessão, é preciso, por conseguinte. i|HI cessionário esteja legitimado á aquisição do crédito. Vigoram |mnl>ivM inspiradas em razões de proteção a certas pessoas. Assim, o tutor, mw com autorização judicial, nào pode. sob pena de nulidade. * mi •iilitii i cessionário dc crédito contra o pupilo. Impedidos, igualmente. >l< crédito cstào os curadores testamenteiros c administradores, se «ob 4 Ml administração estiver o direito correspondente E.comocMev n>d.i« p i soas que nào podem comprar determinados bens. Paraessi eleito, n >>i«l« çào dc crédito é inteiramente equiparada à compra e venda Nau

l*>rem, a proibição, se o contrato se estipula entre co-herdeiros. ou em paga­mento de dividas, ou para garantia de bens já pertencentes a essas pessoas.

Quanto ao objeto, é necessária sua idoneidade, que resulta:

a) de disposição legal; b) da natureza do crédito e cj de cláusula contratual.

Proíbe a lei a cessão de certos créditos. É o caso do crédito por salá- lb » . O empregado nào pode cedé-lo por proibição legal inspirada no mtui- t<n I > protegê-lo. Do mesmo modo, o crédito de alimentos. No particular, a

M*gia aplicável, cm caráter geral, é a dc que nào pode scr cedido o crédito )#»/'. m horável.

Também nào admitem cessão os créditos consistentes em prestaçãoI |ti|" conteúdo se alteraria, se nào fosse satisfeita ao credor originário.9

I «lá neste caso a pretensão derivada dc mandato, na qual o ato do mandatá- não pode interessar a outra pessoa que nào ao mandante.

A possibilidade de ceder o crédito admite exclusão mediante acordo ■I* vontades entre o credor e o devedor. Nada impede que insiram no con-

' I proibição, ou a estipulem, posteriormente, em ato separado.A inidoneidade do objeto determina a nulidade da cessão se a proibi-

H q tesulia da lei ou da natureza do crédito. Mas quando é negocial, a ces- ■Au pode converter-se em outorga de poder para cobrança da divida, Hkm.indo o cessionário como representante do cedente.10 De certo não éi ul.* I.i (inio cessão, mas produz algum efeito. No Direito italiano, a proibi-

■ p i «imtratual nào é oponívcl ao cessionário, scnâo quando se prova que a i>"i i <.M no momento em que adquiriu o crédito.

( onquanto nâo seja contrato formal, a cessão de crédito nào vale em* n«)<> a tcncints, se não sc celebrar mediante instrumento publico ou

WÊ0lihm, nto particular revestido das exigências legais. Esses terceiros, a H | a e iclei e ,i lei. são as pessoas estranhas à cessão, nâo incluindo, porém.

». ./.)/, que também nào é parte. Se. com efeito, o devedor estivesse IpilipK .mlido nessa referência. Unia cessão deveria ter. necessariamente. U n i u . ' c m i i ia

(i iiarbero. ob. cit., p 2217 I m m / / V / » v /<•■ • < >!< li . ', i m, i | |< l

K I mm/. ob i il |< IVII IHinimi K •!»)• «• 1 liMl I IWn i rllW k

A o lli « > il |t tk l|i|> • SVolll nb i II

24X Orlando G<tmc< Obrigações 24‘í

150. Objeto da Cessão dc Crédito. Qualquer crédito poder scr objeto .»« cessão; constc. ou nào. dc um titulo; esteja vcncido, ou por vcnccr; tcnl|| cotno fundamento jurídico um contrato, um testamento ou um preceito M gal; esteja livre e desembaraçado de qualquer ônus ou gravado por UMitiiriJ ou penhor. Não sc admite, contudo, a cessão dc crédito penhorado credor que tiver conhecimento da penhora.

Uma vez que a cessão dc crédito é negócio dispositivo, seu o h .1,1 deve scr determinado, não se permitindo a transferência de crédito-» <|m( nào possam ser individualizados. Assim, nào vale a cessão de todos os i f l ditos futuros procedentes de negócios." Seria contrato imoral.

Todo crédito pode ser cedido antes do vencimento, inclusive o* dependem, para a sua constituição, de uma condição Impróprio (<•

ju ris), como, por exemplo, o que consiste em aluguéis de casa am.li 11M alugada. Trata-sc dc ato antecipado de disposição12 cu ja eficácia se i oimI I ciona. obviamente, ao nascimento do futuro crédito.

A cessão de um crédito pode ser total ou parcial. Na cessão/••JMftfu cedente pode permanecer na relação obrigacional. sc retém parte do« o «Ml to. ou retirar-sc. sc cede a outrem a parte restante. A cessão u mai> d*1 ■ cessionário acarreta a decomposição do crédito em dois. indcpendcnlvtH do outro, nào obstante ferem a mesma origem. ' Nào há, porem i«ioiM des; os créditos parciais pertencem á mesma categoria.

O objeto da cessào pode ser singular ou múltiplo. Nenhum ■ >l'st*dB a que o credor ceda todos os seus direitos contra o mesmo dcvcdoi • ui > tra vários. Múltiplo será somente sc os diversos créditos foram evi|<ivd|fl um só devedor.

O credor nào pode ceder crédito que já transferiu, mas, se m u H várias ccssòcs do mesmo crédito, prevalece a que sc completar com it ti«M çào do titulo do crédito ccdido.

O alcance da cessão está delimitado em termos aceitos miilufifl mente pelas legislações. Na cessão de um crédito compreendem m Ios seus acessórios. Nessa expressão estão abrangidos todi > s o .Im iiim I culados ao crédito, nào só os acessórios propriamente d ito s mus l i tn ti os direitos de preferência. Com o crédito transmitem sc |>. .i \ i.t .1

11 t.iircn/ oh. c il , p 4<il12 V on I iilu Ihiiihin ./. i.sn i11 Vnn I u lii . i>t> t ii |> »i<>

• li. n

<|u4ncia. independentemente dc qualquer manifestação dc vontade das par­Da transmissão sc cxclucm os direitos inseparáveis da pessoa do

■fedor. Quaisquer outros, inclusive pretensões subsidiárias, como. v.g., a B r exigir prestação de contas, transferem-se ao cessionário.

Comprccndcm-sc entre os direitos acessórios a) os de garantia, real ■ iw fidojussória. do crédito: b) os juros; c) os direitos potestativos inerentes to crédito.

Se o pagamento da divida é garantido por penhor ou hipoteca, o ces- H vitorio adquire o direito constituido em favor do credor originário, tor- ■ctidi' se credorpignoraticio ou hipotecário. Na hipótese de ser a garantia Htyistit uida por penhor, o cedente é obrigado a entregar o objeto empenha* Mm «O cessionário. Quando a garantia é por fiança, passa o cessionário a scr Bn-<U potencial dofiador.

Os juros serão percebidos pelo cessionário a partir do momento em Blie o crédito foi ccdido. mas terá direito aos furos atrasados se o credor ce- MpiiIc não os reservara para si. Nos juros, eompreedem-se os compensatóri- l c os moratórias.

Transferem-se os direitos potestativos que acompanham o direito de Ujfdtto Tais sào: o direito de escolha nas obrigações alternativas, e o di- Htflo ili constituir o de\ edor cm mora. dentre outros.

Ininsmi tem-se os direitos de preferência, se nào concedidos em aten- ■ i pessoa do credor. Os outros créditos aos quais a lei confere natureza Htvdc^i-ul.i sc transferem com essa vantagem, assumindo o segundo crc- W tt posição prcfcrcncial do primeiro. Por outras palavras, o cessionário ^Hfctc si' no privilégio de que gozava o cedente

O crédito é um valor patrimonial inalterável para o debitar cessus. B W -ie ie sc, por conseguinte, ao cessionário pelo valor nominativo, pou-

•iuporlando que o adquirisse por menos.

1*1 Pniteçio do Devedor. Não participa o devedor da cessão dc credito. |fcMo qu» .eu consentimento c dispensável, mas. apesar dc nào scr parte do

IttiiiiK este nào lhe é indiferente A substituição do credor importa mu- «K destuiiitiitio «Ia prestação I m \cz de pagar ao credor originário,

H íu/ci o pavimento a quem llie tomou o lugar A esta pessoa é transmi- l« o potli i .li ii|. h,.io in. i. iii. in ,1o i lio de , redilo < ou» n ee.wão. sua mvlo tmuli< a, ioii.|ii.mlo nAo ... .dl» I. i iilmyidit li.ii.i sc, desse modo, falo que o Int. i. ,i Por Isso dy.mi.i .l . ,thr. sAo dit.id.is no propósito de

Étwut' Io

250 Orlando Gomes Obrigações 251

Tais sào:

I") o devedor pode opor, tanto uo cedente como .mu sionário, as exceçòej que lhe competirem no momcnl" . que tiver conhecimento da cessão;

2") cm relação ao devedor, a cessão só produ/ ele Um lhe tiver sido notificada.

O primeiro preceito visa a preserv ar o devedor das conseqüência » >|im

substituição do credor pode trazer à sua posição juridica. Se a lei nào llu *segurasse o direito de opor as exceções pessoais ao cedente. estaria......tando a prática dc cessões como expedintes para favorecer injtistifW damente o credor originário. Pense-se na situação do devedor que m «« credor dc seu credor, pode pagar mediante compensação. Se permitido i« lhe fosse invocar esse direito, o credor esquivar-se-ia de lhe pagar o qt|f I deve. transferindo a outrem o crédito com o objetivo de evitar a c i >ih|h im

ção. quando, na hipótese, é legitimo e manifesto o interesse do dcvcdtif i exercer, por essa forma, o seu direito de crédito contra seu credor. Viut | justo. Contra o cessionário, também lhe assiste direito a opor cv< mais comum c a exceptio non adimpleti coniractus. Se o credor cedi nu * contrato bilateral, nào cumprir sua obrigação antes de ceder o enSliio i» <1 ver de cumpri-la transmite-se ao cessionário, de modo que pode o ■/< i »>4 recusar-se a efetuar o pagamento se este nào satisfaz a prestação qu< II»# • cumbe. opondo ao cessionário a exceção dc contrato nâo-cumprido,

A notificação ao devedor, exigida em lei, é medida destituída « p» servá-lo do cumprimento indevido da obrigação, evitando sc <». |>i. iul* que causaria, pois ele podena pagar ao credor-cedentc O pagium n«<• seria válido. Quando, pois, lhe não sc tenha notificado a te s sá o ctcltu produz em relação a ele. A cessão de credito não vale em relaçai < ao «|»i dor, scnào quando a este notificada. A expressão e infeliz, pof dai a idOlájH que a notificação é elemento essencial à validade du cessão </• . >i < M quando apenas sc quis dizer que não é eficaz cm relação uo d o < .1. u >-utl que este só está sujeito às suas conseqüências a partir do momento . mi i f l tiver conhccimcnto dc sua realização.

A necessidade dc ser a cessão conhecida pelo devedor »• t.uuo nwtMiquanto se admite a possibilidade de impugná-la e se llu i • em...... .dc opor as exceções cabíveis no momento cm que tenha conim mu ••)<« operação.

A notificação é ato jurídico strt< i<> \cn.\u •impU- , ./'.iv*f« ciência, numa palavra. /><utii n i , t •• «i e q u i p a m . < v u I i u I c u h M I M ^

declaração \ tvccptU hi.\, .o s o c o i i m i I c i m u l i > l t i I a <n » n u m u n l c . u i <111*11

vedor toma conhccimcnto d u n c i i * o i i i c h I o

Admitem-se duas formas de notificação: a exprexsa e a presumida. !*cla primeira, o cedente toma a iniciativa dc comunicar ao devedor que cc­

; d e u o crédito a determinada pessoa. Pode partir igualmente do cessionário. <» normal é. porém, que cedente e cessionário se dirijam ao devedor para lh t dar ciência do contrato que celebraram.

Notificação presumida é à que resulta da espontânea declaração de Jieiicia do devedor, em escrito público ou particular. Declara a lei que, nes-

i hipótese, por notificado se tem o devedor.A notificação não está sujeita à form a especial, mas deve ser feita por

|K rito . para facilidade dc sua prova. Nào precisa ser judicial. Importa ape- t que os interessados empreguem meio idónco a comprovar que a comu- iição chegou ao conhecimento do devedor.

Discute-se a propósito da eficácia da revogação de notificação regu- fbnncntc feita. Admitida essa possibilidade, desde que firmada a revoga-

pelo cedente e cessionário, seus efeitos sc produzem ex nunc. isto é. a Ifhutu do momento cm que o devedor tem ciência.

Todas estas prescrições destinam-se á proteçào do devedor, visando. Igualmente, a que o pagamento produza seu normal efeito libcratório.

(feitos da Cessão de Crédito. No exame dos efeitos da cessão de IHftMito pode-se restringir a matéria ao estudo dos direitos c obrigações do

ente c do cessionário.t )s direitos do cessionário sào os do credor a quem substituiu na rela-

• *1 irigacional. O crédito transfcre-sc. de regra, com todas as suas vanta- t •' riscos

N a. essáo a titulo oneroso, o cedente garante a existência c a titulari- c do crédito no momento da transferência. Já se equiparou esta garantia u m \ no Não fora o receio da confusão, poder-se-ia figurar nitidamen- Hiuantia do nonten verum, dizendo-se que o credor cedente responde

t c\ ii ,io. para significar sua obrigação dc restituir o que recebeu sc o Jlto, quando o ccdeu. nào lhe pertencia. No entanto, tal como cm rcla-ii » i u (,ur«. a gai.mtiada titularidade do crédito pode ser excluida medi-

i mio de vontade entre os interessados. Assim como o vendedor |lli di iU oi do i otu o comprador, uao usMimir o risco da cvicção, também

Klt nti >• c* . lonaiio c licito com cm loiiurcm que aquele nào garante o n fr 1 , 7 u m mas ainda u u lii|>ou . , r . .ponde |K»r falo próprio.

Nii'i i iii mi . ,i tftub1 >7 iiinih’ <ni ii (mu uivel sc Iiouvci procedido dc

252 Orlando Gvmcs

Ouira garantia pode ser exigida do credo r-ceden te: a solvência d> > vedor Para assumir essa responsabilidade, é preciso que sc obnguc somente a garantir o nomen bonum. Em principio, nào responde Dc ntfH, é o cessionário quem assume esse risco. Sob esse aspecto, há. portnnii» duas modalidades de cessào; a) cesstoprosoluto, e b) cessiopm sotwmhi Pela primeira, o cedente apenas garante a ventas nominis. isto é. a cüwIM cia do crédito, sem responder, entretanto, pela solvência do dcvcdoi l't U segunda, o ccdcnte garante a bonitas nominis. isto é. obriga-se a pagai « debitor cessia for insolvente, fi admissível a cessào em que o ccdnitt «• responsabilize pelo pagamento, caso o devedor não o efetue.

Na acessiopro solvendo, o ccdcnte nào responde por mais do que i» cebeu do cessionário, com os juros respectivos. Obrigado estará. adeiiNim a reembolsar o cessionário das despesas com a cessào e cobrança da div i<U tsta garantia contra o risco de insolvéncia do devedor cessa sc a ivali/.isÜ do crédito falhar em conseqüência da negligência do cessionário cm uu. uM ou prosseguir a execução.14 A responsabilidade do cedente nào p»*l«* agravada, ainda que aquiesça. Do contrário, perderia o sentido dc

O cessionário investe-se nos direitos acessórios ou sec undário* c imAÍ de preferência, umdos ao crédito. Passa a ser, em resumo, credor lal i >|im4o cedente.

No conteúdo do negócio de cessào inserem-se ainda a> scyiiit»obrigações do cedente:

a) a dc prestar as informações necessárias u* > »-do direito de crédito, solicitadas pelo cessionário,

/>) a de entregar os documentos indispensável % .1 cessionário possa realizar o crédito;

c) a de fornecer documento comprobantc 1I.1 . <-.sAutá io crédito nào é titulado.

153. Cessào pura Fins F.speeisiis. Kmprega-se a cess.m i!< . eventualmente para os seguintes fins: I") garantir alguém p»n um < '«V que tenha contra quem cede; 2°) facilitar a rcali/açào do ciediio nw transmite para que o cessionário efetue sua cobrança 1 \ ccnxu» u all#

Obrigações 253

pura alcançara primeira das finalidades assinaladas denomina-se cesiãofi- ihi iária. A outra, cessào para cobrança

A primeira c negócio fiduciário.O crédito c verdadeiramente transfe- jtdo. mas com outra finalidade, porque o ccdcnte quer, para si, sua realiza- v i'1. Pela confiança que deposita no cessionário, efetua a cessào. mas no Intuito de que, uma vez cobrado, lhe seja, a ele cedente, transferido seu ob­jeto. Na ccssâo futuciária, compromcnte-se o cessionário a entregar ao cc- flente o que rcccbcu do devedor Mas a cessão é negócio definitivo, dc im*do que o cessionário passa a ser verdadeiro e exclusivo titular do direito Br crédito.

Na ccssâo para cobrança, nào sc configura um negócio fiduciário, ■It que pese a opinião dc alguns escritores. Rcaliza-sc para que o ccssioná- tu ■ cobre a divida em seu próprio nome. Verifica-se a transmissão do crédi- ■com finalidade incongruente com o meio empregado, o que leva a supor i«* trate dc negócio fiduciário; mas. como eslcarece Enneccerus, é, antes» ■plii autorização para cobrança, dc validade indiscutível, porque consiste, ■n última análise, numa delegação ativa. Na verdade, o crédito continua Klcr «Io cedente e o efeito da cessào se limila á autori/açào para que o cessi- m ii 10 cobre a divida em seu própno nome. Não se trata, outrossim, de re- p v x ntiti, tio. visto que a cobrança não sc faz em nome do cedente.

No Direito alemão admite-se. ao lado da cessão para cobrança, um pg»Vio|uridico pelo qual o credor, sem transmitir o crédito.confctc pode- ■b ii nlguém para que faça a cobrança no seu própno nome, isto é, como se n u o titular do direito de crédito. É processo mais prático c mais seguro.

t' I ( i ssão I .ct>al. A cessão de crédito pode dar-se ipso jutv, sc determi- n.t.1. i talos ocorrem. Determina a lei a substituição do credor, independen- tun ir. de qualquer declaração de vontade sua, ao atribuir a esses fatos tal M ito Di/ sc que. nesses casos, há cessào legal, dada a semelhança que ■tvtcuia com a verdadeira cessão, que é convencional. A rigor, a qualifi- Mik< i não é adequada, porque a idéia de credor sugere ato espontâneo. Pre- Bnrin iMiuo. denominá-la sub-n>gaçào. Mas a denominação também é in mi' riiirni. porque o termo se usa para significar a transmissão de um Btolv «in i. .obre coisas, dando causa, a sim, á confusão. Lntretanto, pode-se

llii l i i|h.iIiIiuiihIo i oiiio /<. >»« i.j/ » »..// a . iluas foi mas tle sub-ntgação.

I h t n b u M Oi

254 OrlumUi Gomei

conquanto sejam coisas distinta!». Em verdade, não deveriam ter o mettilf 1 nome. F.ntre nós, porém, usa-se a palavra sub-rogaçâo para cxpre%Mir U tato da succssào no crédito que nào resulte dc contrato. Convém que v II» acrcsccntc o adjetivo pessoal.

A sub-rogaçâo pessoal não é negócio jurídico.17 mas. nos seu* icmím tados. nào se distingue tia cessão comvncional, aplicando-se, por anal<>uM| j as mesma*» regras.

tstáo discriminados na lei os casos dc sub-rogação pessoal:

I") o devedor de obrigação solidária que pagou |xm >h teiro tem direito de exigir dc cada um dos coobrigndcw >• <4i d quota, sub-rogando-sc, assim, no crédito (Cód. ( ml, N H (R A )283(R A .);

2o) o fiador que píigar integralmente a divido ' 1.4 sub-rogado nos direitos do credor (Cód. Civ il. art. (N \) n l| (RA);

3°) os créditos adquiridos pelo mandatário. p>om im«mI tcs do mandato, transferem-se ao mandante, aindu 'i"" 4 j aquisição nào se faça cm nome deste (Cód. Civil. .111 668 (RA >;

4*) no contrato desegum. a transmissão dc ciedili > 1 < terminação legal \erifica-se nos seguintes casos I 1 p.in« deni/ação. a companhia seguradora sc sub-roga no dur segurado de obter o ressarcimento do dano se lói u i i i m m I

terceiro, pela prática dc ato ilicito: 2o) se a coisa segtmul.i I enada. transm item-se ao adqui rente os direitos oriundo» 1 li trato de seguro (Cód. Civil. art. (RA) 785 (KAI

A sub-rogaçâo distingue-se da cessão comvncional. ut p« •> • im* supõe o pagamento da divida; b) porque sc limita ao mont.mii .|.i 1scmbolsada.,x

Ao lado da cessão legal, costuma-se incluir a <nw n /n./i, i.il .j verifica quando a transmissão do crédito é ordenada pelo |in/. uhihi

17 Y oti I i»>i> oh u l , p 1,’ IIH Irn loH ilii, /min .■>(.' ,/i It.uihi 1 im '. 1» ■ l»

ObngaçiH-s 255

ilc, por exemplo. quando manda adjudicar aos crcdorcs dc um acervo sua• I ivida ativa.

Não é cessão ju dicial a que se efetua coativamente por sentença du Jtu/, em caso de ter o cedente se recusado a cumprir voluntariamente a obri­gação dc ccdcr. A cessão por esse modo chama-se cexsio necessaria.

As cessões impostas sujeitam-se às normas da cessão voluntária, in- clusive quanto às limitações, mas oferecem particularidades que excluem a aplicação de determinadas regras. Assim, por exemplo, nào tem cabimen­to. quer na cessão legal, quer na cessão judicial, a notificação ao devedor.

I 'S . Cessão de Crédito e Cessão de Contrato. Cessão de crédito e cessão ■ r contrato distinguem-sc pelos seguintes traços:

a) na cessão de contraio, transfcrcm-sc todos os ele­mentos ativos e passivos correspondentes, num contrato bi­lateral. à posição da parte cedente; na cessão de crédito. transfcrem-sc apenas os elementos ativos, que se separam, a fim dc que o cessionário os aproprie;

b) na cessão de contraio, não ocorre apenas a substitui­ção de um sujeito por outro, como se dá, no lado ativo, na cessão de crédito; o cessionário assume os direitos e obriga­ções do cedente. que sc lhe transmitem globalmente por efei­to do ncgócio único que estipularam; na cessão de crédito, o contrato básico só se modifica subjetivamente pela transmis­são tios direitos pertinentes a uma parte, a qual. nào obstanle. continua vinculada ao cumprimento da obrigação correspon­dente à sua posição contratual;

c) a cessão de contrato só é logicamente possível nos contratos bilaterais; nos contratos unilaterais, a cessào ou é dc crédito ou dc débito;

d) para a cessào de contrato scr viável, é preciso que as prestações não tenham sido completamente satisfeitas pelos contratantes; para a cessão de crédito, é indiferente que o contrato tenha sido executado por uma das partes;

c) na i cwúo dc i ontruto. é indispensável a cooperação lundu» do • <mttiihiiii, . . (/»./(. sem seu consentimento, não

i.i n.ii • . '< d i h iidosc iMfctc a aquiescência dod i l u i " ii > u\ (umIc •« i lt Um «iiiitia m <itiêi vontade, biiitnndo M*|a uotilii n«ti>

256 Orlando Gomes

t'onsidera-sc conveniente a regulação legal da cessão da postoàA contratual, muito embora possa scr accitu com base nas regras geraU .1.1 cessão dc credito e da assunção da divida. u que. cm principio, a dispenti** ria. É que lem por objeto a situação contratual no seu conjunto. Requ i .1 consentimento «,1a outra pane. não significa novação, opera mais facilmcn te nos títulos de créditos por endosso. Nào há. finalmente, cessão dc contiiM to na simples adjunção do cessionário ao cedente nas dividas deste

l ‘* V.ií Si'na, ( ..... ■1 ■. /. ■ .......... 11..1 ■ 1 ...... ......... 1v» iW-PortU*inl n W » Ml M 0I11 1'lnln ( r«il<i A l n iM iM w f

ASSUNÇÃO DF. D IM PA

Capítulo 2 3

Sumário: 156. SutowVi nu debito 157. DíMtinçAcs necessárias. 15*. Pressupostos c requisito*. 15*. Natureza tia assunção dc divida IMl. Dclegaçào. tbt . E-spcciev 162. Rclaçòcs nu delegação 1*3. Estrutura da delegação. 164. Lxpromissão. 165. A assunção de div Ida no Direito palrio.

I '»». Sucessão no Débito. Ao contrárío do Direito romana, que proclamara ttmcncial á obrigação a pessonlidade do vinculo, o Direito moderno admite Mo só a substiftiiçào do credor, mas, também, do devedor, validando a vu-ii \yào singular inter vivos na relação obrigacional. quer no lado ativo. k c f no lado passivo.

No Direito romano, novo devedor poderia suceder ao antigo, unica- (nrme mediante novação. Nova divida deveria ser contraída para extinguir• anterior, verificando-se a substituição sob as formas da delagatio ou da mpronussio, isto é. por indicação do devedor ou pela apresentação espon- WIikm de terceiro disposto a substituir o devedor.

Nu direito moderno, passou-se a admitir a substituição do devedor Mttn extinção da di\ ida. Superada a concepção romana da obrigação como %lm ulo estritamente pessoal, diminou-sc o obstáculo à transmissão da di- * id i .i terceiro para que passe a ocupar a posição do devedor cedente na re- wAo obrigacional. Em suma, atualmente admite-se que a divida pode ser •kvu nidn por outrem, sem ser necessário nová-la.

A esse aspecto particular da sucessão passiva pode-se chamar, genc-• n nnunlr assunção de dívida. 1 à falta de melhor expressão cm vernáculo.

I u negócio jurídico por via do qual terceiro assume a rcsponsabilida-ili da di\ ida contraída pelo devedor originário, sem que a obrigação deixe

■ N" lN|i'ili ||« niiio ||| WNIIMM •• >< .im«\i*oiI» dl'i.|.t Xi huhtubt fiuittm. ( K\ ) N o

| l | < . l l u l i t „ l i . | # t • <1111 f ,« . U H f t i C H . A " < •••!« . »« f i l t . l i p h l m t U «II I s í»

MM «i l« «Ih tt<» I *hI | | D i • »» l l I JMH l l M ^ |

258 Orlando (ntmf.t

de scr cia própria. A relação obrigacional passa a ter novo devedor, lihn .m do-se, ou nào, o antigo. Um se exime c o outro se obriga, ou um entr.i ■> mi

que o outro saia.Por dois modos se realiza a assunção de dívida:

I*) mediante contrato entre terceiro c o crcdor.2o) mediante contrato entre terceiro e o devedor

No pnmciro caso, chama-se exprvmissão; no segundo, dchy i. .(<« Mas, como evidenciado nas considerações precedentes, a expnmtiw» delegatío nào se confundem com as form as de novaçào designadas p«l*n mesmos nomes. Nâo há demasia na insistência de que a relação obrip* w* nal nâo sc extmgue com a cessão de débito. Havendo n ovação, a imul.HtvA não é apenas de devedor, mas. também, de obrigação. Muda o dcinh* porque, para esse fim. substituiu-sc a dívida.

A sucessão no débito está sujeita a exigências que se não fa/em «NU relação à sucessão no crédito. Ao credor nào é indiferente a pcsso.i «!■ > it*> vedor. que é considerada nào só em relação às suas qualidades, notiidnnu ti te a exação no cumprimento dos deveres. mas, também, no que di/ ri | •• •»«! á idoneidade patrimonial, enquanto ao devedor não interessa, em pi m< a pessoa do credor. Tanto faz que seja o originário como quem o na relação obrigacional. Ao credor importa fundamentalmente a pctMH) *M» devedor. Por isso, a cessão dc débito não vale sem seu consentimento, «■II* quanto a de crédito dispensa o do devedor.

157. Distinções Necessárias. Da assunção de di\ida devem disttnjMili '#1

a) a promessa de liberaçãobj o reforço pessoal da obrigação,

A promessa de liberação é o contraio pelo qual alguém se obtlgft com o devedor a lhe pagar a divida. Trata-se de negócio a queé mitiiimwM te estranho o crcdor. Por ele, o promitente não se substitui no dcvcitm <|* nas contrai com este a obrigação dc cumprir a prestação, tanto qm < *Nào pode o credor dirigir-sc a ele, nem toma conhecimento di *im sa. O devedor continua obrigado, nào se rcgisti.indo. pois, quulqiii i n* missão do débito. O p ro m iten te nào assunte com efeilu, n dhi.l i <|

2 A v h i i i i » d i M i i i u V ou I u h * . h.n.i.l,-,U / . n i W i / u - i . i * m > i I I I | > > M l n . - n l

0ipicv\4u lls.wln |>1'||> < >»l Ml IIMM «• liwlu# t iMMi «I* < IMH|M UINrtMM*

Obrixaçàe.i 25‘»

toolada. quer cumulativamente. mas. tào-só, o cumprimento. F a figura que o* italianos chamam accollo.

A liberação prometida pode resultar de contrato oneroso ou gratuito, Cumpre-se quando o promitente salda a divida. Se falta à promessa, respon­de uo devedor por inadimplemento dc obrigação contratual. Mas ao credor c Indiferente que cumpra, ou nào. visto como a promessa cm nada o afeta.

() reforço pessoal de obrigação é o contrato pelo qual terceiro ingres- Ui na relação obrigacional para robustecer a posição do devedor, solidari- ftindo-sc com cic. Adere à divida, c, cm conseqüência, a obrigação passa a ter no lado passivo, sujeito plural, estabelecida a solidariedade entre os devedores. Trata-se. em suma. de re/orço. dc caráter pessoal.

O respectivo contrato pode sei- estipulado com o devedor ou o credor Hk celebrado com o devedor, assume o feitio dc uma cstipulação em favor ér terceiro. Esclarece Ennecccrus’ que a adesão ã divida distinguc-sc es­sencialmente da fiança, porque o terceiro que reforça a obrigação responde pi« divida própria, enquanto o futdor assume a responsabilidade de divida Wtht ui Mas se o terceiro concorda em scr avalista do devedor, no curso dc 1* 1.u, ão obrigacional, adere à divida, para reforçá-la.

Uma vez que a adesão tem por fim reforçar a obrigação, seu efeito es- pn< ml ê tomar o terceiro aderente coobrigado do devedor originário, mas, ■Miii > entre nós a adesão à divida não está prevista na lei e a solidariedade não p pumime, è indispensável estebclecê-la expressamente no contrato, a menos fut |" >r lei. a pluralidade dc devedores implique solidariedade.

(> reforço nào constitui cessão de débito Decerto, imporia alteração m bjetiva na relação obrigacional, uma vez que. contraída por um só deve- iliti, p.issa a ter dois ou mais, todos unidos pelo vinculo da solidariedade, ■ M * i i . i o se verifica sucessão no débito, pois o devedor nào sai da obrigação |'U» dut o lugar a outra pessoa.

UM 1'rrsMi postos c Requisitos. A sucessão no débito tem natureza contra- iltMl • «i i se trav ando entre o terceiro c o devedor, ora entrc aquele c o credor,

tnlidade do contrato está condicionada à verificação dos pressupostos e

R m u -n lO < fcw r e q u i s i t o s M i n e n t e s a o s negócios juridicos hiltitt

I n o c x . u i K t l c v s c s e l e m e n t o s n .i«* u - . ■■ n.> p ; i r tu i i l . i r . i n t e r e s s e e s p e c i a l .

260 Ortanrfo Gomes

I- de observar, tão-somente, que pressupõe obrigação vãlula. admitm do-se, contudo, que recaiu em obrigações imperfeitas c dividas lit íg io /1 '

Dc sua natureza contratual resulta que sc conclui pela aceitação <1# uma proposta. partida de qualquer dos interessados cm sua realização, m proposta nào está sujeita a form a esfteciai. A aceitação pode ser r.v/vrtM ou tácita. Presume-se quando o credor, sem reserva de espécie alguma, i** ccbc parte da divida ou consente a prática dc outro ato que faça supt i U i <• terceiro a qualidade de devedor.5

Quanto à forma, predomina a opinião de que é livre. mas. se a prciM ção consiste na entrega de coisn imóvel para transmissão de sua propruiM de. a escritura pública é necessária.

Objeto da cessão podem scr todas as dividas,presentes t futuras, mIí vo as que devem ser pessoalmente cumpridas pelo devedor. No obf ■ iim cluem-se os chamados deveres secundárias, pois, segundo 1.1m it# tnneccerus, formam economicamente um todo com a obrigaçãopríiu i/'ol Assim, os juros de mora.

O consentimento deve ser livre e espontâneo, como em qualquci iu||l trato. O erro. o dolo e a coação viciam a cessão de débito, podendo (U i> i mi» nar sua anulação.

159. Natureza da Assunção de Divida. A naturc/a da assunção dr é matéria controvertida e intrincada. Para determiná-la, cumpre dr imiiiitf suas espécies, pois varia conforme se origine de negócio entre o teu» im credor ou entre aquele e o devedor.

Sc a substituição do devedor sc verifica por acordo entre «> > <<•!<•• • (i terceiro que assume a dívida, resulta de um contrato entre o-, doi*, i*|r qual o primitivo devedor se exonera, ipsoJacto, da obrigação Nosir « devedor originário nào participa dessa relação obrigacional, pi l>> q»« w dispensa seu consentimento.

Mas, se a substituição se dá por acordo entre o devedot e qm-m i«m me a divida, a estrutura do negócio é mais complicada Nessa liipou nv na-se necessária a adesão do credor, sendo ineficaz o contrato ,«u- quv manifestada. Uma vez declarada, oacordocntrr o primeiro. ■ 11 -1, l..vedor toma-se irretratável; nào tendo valor, por outras paluvn . i m

•I I niHxccm*. Woltl. ni* «ti |i 4lr*> V«H 1 ohI nb ii t |> I

Obnjiaçãcx 261

lução pelo contrarius consensus. Sustenta-se que é uma estipidação em favor de terceiro, na qual o devedor originário é o esttpulante, quem o substitui assumindo a dívida, opromi tente. e o credor, o beneficiário. Cele­brado o contrato cm seu favor, sc accita seus eleitos, prcclude sua revoga­ção pelos contratantes. É discutivel. no entanto, sc a adesão do credor integra o contrato entre o cedente e o cessionário ou se apenas constitui de- cliimçio de vontade justaposta ao mesmo, tornando-o irretratável em seu beneficio. Para os que accitam a tese dc que c estipularão em favor de ter­reiro. a declaração de vontade do credor não integra o contraio. Na doutri­na alemã, explica-se pela teoria da ratificação a estrutura da cessão que se Opera por esse modo. Diz-sc que o contrato entre o devedor originário e quem assume a divida tem sua eficácia provisoriamente pendente da ratiji- IWção do credor. Se recusada, ter-se-à como inexistente a assunção da dívi­da A natureza da cessão de débito é explicada ainda pela teoria da deposição, prestigiada por Windscheid, Eiuieccerus e Von Tuhr. dentre outros. Segundo seus prosélitos. o contrato contem uma disposição sobre o du cito de crédito, visto que este sc modifica, porque o credor, cm lugar de •r dirigir contra o devedor originário, terá de voltar-se contra a pessoa que •vMinmi a divida; conseqüentemente, é imprescindível seu consentimento tinda que tácito. Para outros, dentre os quais Kipp, o contrato tem eficácia unicamente entre os contratantes, mas sc o terceiro notifica o credor vale a ii« 'i i licação como proposta a estes. tomando-sc o contrato eficaz, se a acei- Im I a chamada teoria da oferta. que deve ser rejeitada, segundo Ennecce- Ifüs. por scr construção extremamente artificiou, que, ademais, nào pnresponde á v ontade das partes." Para Von Tuhr, a cessão é ao mesmo l* ii i| h) ato de aquisição e ato de disposição; ato dc aquisição para o credor, |*-i I . . nera um crédito contra quem assume a divida, ato dc disposição de íltvcdor a respeito do crédito.'

I m i | U-lt-gaçilo. Nào há talvez tema mais complexo na área do Direito das BMvMrtfifVv que o da delegação. Barbero chega a considcrá-lo um dos as- Éuni" mais escaldantes da doutrina do Direito/

Impõem sc. assim, alguns esclarecimentos propedêuticos.

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§ I H> > il )■ t IVh l l l t t r , >*«•«/• ih 1 1 h t l l h » /V l**M »* ÍM /ltlH ** , I I I | i .'INt

262 Orlando Gantcs

Para dctlnir a delegação nos seus termos exatos, importa, em prum-i ro lugar, afastar a idcia de que é meio técnico de etc tua r a novaçào. De*d# os estudos de Salpius. vem-sc admitindo que a delegação é instituto jui uli co autônomo, que tem campo funcional independente da novaçào, totnim do-se incontestável a assertiva de que pode haver delegação sem novav.li > Pela novaçào surge nova obrigaçào, extinguindo-se a obrigação anta nu. enquanto a delegação não tem efeito extintivo, residindo nessa partiunl.m dade, precisamente, sua superioridade. Para sc distinguir essa forma dc >l< legaçào da delegatío novativa, chamam-na imperfeita, indicando-se. com esse qualificativo, a sucessão particular no débito.

Assentado que a delegação nào se confunde com a novaçào, ciimpu dc in>cdiato. descrever seu mecanismo. Para comprccndcr a complu ml* entrosagem do instituto, nada melhor do que figurá-la, cxcmplifu.niv» mente, na sua forma mais simples. Se sou devedor de alguém e, ao rm -.mm» tempo, credor de outra pessoa, posso mandar que meu devedor pa^uc Ml meu credor, desde que estejamos todos dc acordo. Com essa openç.ii > *«• primo um circuito desnecessário, que consistiria cm receber do meu <K v#* dor e pagar ao meu credor. A utilidade do processo se revela, por c\cm pld quando meu credor e meu devedor nào moram na mesma cidade. I v n< » pilf esse modo, ter de receber e a pagar fora do meu domicílio. Por esse pi i«*••• so. suprime-se o duplicc gíio dc dinheiro.'" O mecanismo nào é i.ti• *«••»* pies, porém, quanto se apresenta nessa forma da delegatío Não i.tm t pessoa a quem o devedor delega o débito sc compromete a pagá-Io Itilll mente, assumindo a sua posição. Verifica-se, assim, a sucessão sinr«il,n débito, conservando a obrigação sua individualidade, lista é .1 vonl.uU 04 delegação, porque implica assunção dc uma dívida.

Há. em suma. delegação, quando o devedor transfere a ten eu....... mi 4consentimento do credor, o débito com este contraído. O devedot ccdtffl chama-se delcgante; aquele a quetn transfere o débito. deU-g*/</<». c <u i m delegatário.

assumindo o delegado inteira responsabilidade pelo débito, nâo i«

'> liarbero. oh t i i , p 2111(1 I Iu I h u iH . l M l t l i . h ' i ‘4 ,/i I I <!</. |> 1 '■

Obnift ryix-i 263

dcndo. sequer, pela insolvéncia deste. Cria-se, no entendimento genil, novo I.IÇO, e, por isso. embora se reconheça que teoricamente é tigura distinta da ruv \ ação subjetiva, são equivalentes, na prática, pela identidade da função.

Há delegação cumulativa ou simples quando novo devedor entra nai clação obrigacional, unindo-se ao devedor ongináno. que permanece vin­culado. Apesar de nào se desobrigar, o devedor primitivo nào pode ser compelido a pagar senào quando o novo devedor deixa dc cumprir a obri­gação que assumiu. Para o delegante. há como que um beneficio de ordem. ( ) ingresso do delegado na relação obrigacional cria entre ele e o deleganteo \ inculo da solidariedade, como no caso de rc/òrço pessoal da obrigação.

Distingue-se a delegação passiva da delegação ativa. Mas a delega- Iftfc* ativa nada tem que ver com a sucessão do débito. Nela. delegante é o credor. É ele quem ordena u seu devedor que pague a outra pessoa, inves- tmdo-a no direito dc exigir o cumprimento da obrigação.

Importante classificação é feita pela função atribuida pelas parles á delegação. Sob esse ponto de vista, é corrente a divisão da delegação em «A legal io solvendi c delega tio promittendi

A primeira, também chamada delegação dc cumprimento ou. ainda. delegação de pagamento, consiste numa ordem dada pelo devedor originá- flu u outra pessoa para que, em seu lugar, pague a divida. A pessoa a quem nc dirige a ordem não assume a obrigação do devedor, pois que sc limita a pti .ir. Obriga-se simplesmente a solver a obrigação do devedor que come­teu l s s c cncargo. Uma vez que não implica assunção dc divida ao lado do

HtVedor ou substituição deste na relação obrigacional, nào configura ver- <UI. na delegação. senão espécie afim, chamada, no Direito suíço, assun-

ph> interna de dívida, a que Von Tuhr, como visto, prefere chamar I" mu ssa de liberação. A pessoa a quem o devedor ordena que pague com- piuinete-se. tão-só, a efetuar o pagamento, liberando-o. por via de consc-

XTénciH I claro, porém, que, se esta pessoa é, por sua vez. devedora do jvcdnr, haverá delegação. embora nào se verifique sucessão passiva na

til n, ,in obrigacional que este travara com o credor.A delegatio promittendi é a figura autêntica de delegação, seja libe-

p iton,i iiii i umulativa. I lá delegação de débito quando o terceiro contrai a Mmik>M‘ >. sucedendo ao devedor ou a ele sc unindo, com a promessa, feita «ou ilor, di- que a cumprirá. I m razão dessa promessa, chama-se delega- p i promiiiciuli \ssumc. realmente o compromisso de futuro adimple-

1 Ncütn ligm.i. |>.n« iiii i.i .i mmlitii .i»,.»*» suh|cli\n m> lado pa>M\o

264 Orlando (inmr.\

da relação obrigacional. Ou o devedor originário é substituído, dando i i i

gresso a outro, o delegado, ou este se junta a ele. ocupando, superveniente mente, a mesma posição.

162. Relações na Delegação. Três ordens de relações coligam-se na deltM gatio:

l 1) entre delegante e delegado;2*) entre delegante e delegatário;3*) entre delegado e delegatário.

As duas primeiras são internas: a última, externa.Para haver delegatío, é preciso, em primeiro lugar, que o devedoi «hv

determinado crcdor convoque outra pessoa para substituí-lo ou para sc um tar a ele, introduzindo-o, em qualquer das hipóteses, na relação ohrigin it* nal. Esse negócio jurídico, considerado autônomo por muitos, c dc natu • * unilateral para alguns e bilateral para outros. Entendem os primeiros que é um iussum. que toma forma de autorização ou de ordem, conforme a doli-p» çào seja promtttendi ou solvendi. Para os outros é um contrato. O tipo n i tratual de que se aproxima é o mandato. Contudo, o devedor paga cm i i o i i m - t por conta própria, c nào na qualidade de representante do delegante ioiik) ocorreria sc efetivamente fosse mandatário.

Pelo fato de assumir o delegado a divida do delegante. sem que »•»!* sc libere na delegação < umulathxi, sua situação jurídica na relação obi «pi cional é idêntica à deste.

Aceita a delegação pelo terceiro, c necessária outra relação. |.i ip<N entre ele. como delegado, c o credor, como delegatário. A aceitação • i< é imprescindível. Uma vez declarada, obriga-se o delegatário a não rMtflf do delegante o pagamento da dívida antes que o reclame do dclcgod> < < ’u tro efeito desse negócio é o de que o delegado pode opor ao dclcgatai 10 *| exceções oriundas da relação que travaram, mas não lhe é dado m\ ih at que derivem das duas relações internas, isto é, as que existem cntiv i l« il*« legado, e o delegante. e entre este e o delegatário. Isso é imp« n tanii |io*

12 A Trpcrcussào das duas rcl.^Vvinlcnvi ilili r mli .1, |. | .i.|<i r ili I, v ml* >|i li i •sobre a relnc^o cxRtiui ilokjj.hk* «Iclcv11" "■ «Iiiiki.Iu m us »li l< *|ttlulotlsl". ívlo C. lH|UClU f l ll i|llr M- U / 1 X|1I| .< II ..................................... |<n > i iW*co m o . p«ir cv> iu|vli' i|iiiiiuln o i.lo <li i i.ii.i <<l>i i)i m ’• (>.u i • -iim o ib i. m«U(Io

c fc ilo ilc t>l»i|/,ivitii i|tn i< in |niM i cm o il> l< iiHiiii

Obrigtnõtw 265

que. como se verá adiante, exclui a possibilidade de se considerar a delegalio negócio único.

Por último, c preciso levar cm conta as relações entre delegante c de­legado. Sc a delegação éprivativa, tendo. pois. efeito libcratórío para o <le- legante, nào se estrutura qualquer relação entre ele e o delegatário, mas, sc é cumulativa, permanece o vinculo, alterando-se apenas a responsabilida­de, visto como o delcgantc só pode ser compelido a pagar sc o delegado não cumprir a obrigação dc efetuar o pagamento.

A relação entre o delegante c o delegado extingue-se, especialmente, pela newgação. mas sobrevive â morte ou incapacidade daquele. Kntre dele­gado c delegatário extingue-se com o cumprimento, ou se for nula a relação.

163. Estrutura da Delegação. Ê bem expressiva a comparação da delega- tio a um triângulo. Trata-se, realmente, de situação jurídica de configura­ção trílatcral, visto como sc patenteia pela conjunção de Ires espécies dc relações: 1*. entre delegante c delegado; 2*, entre delegado e delegatário;

entre delegante e delegatário, Há interdependência entre as trés rela­ções, de tal sorte que o defeito de uma pode repercutir nas outras.

Nào há acordo na doutrina quanto á extensão dessa interdependência, livergindo os tratadistas na determinação dos limites da repercussão. A

»uusa da divergência encontra-se na diversidade de concepção da estrutura *lo instituto. Defrontam-se duas correntes: a unitária e a atomistica.

Na corrente unitária, as preferências dividem-se entre três concep­ções: a) a do contrato com dupla proposta; b) a do contrato plurilateral; c)I tio negócio plurilateral. Na corrente atomistica, a divergência entre seus pailidários existe simplesmente quanto á qualificação da relação que se tra­va entre delegante e delegado.

Para os adeptos da concepção unitária, a delegalio c uma operação liu idicj simples, que se consubstancia em negócio único. Para os proséli- l o s da concepção atomistica, uma operação jurídica de nature7a complexa, q u e ,e constitui pela união de três negócios distintos, estruturalmente inde­pendentes, ( >s unilateralislas afirmam que e estrutural a interdependência «I.im três relações jurídicas. Os atomisticos sustentam que a intendeftendèn- » ia i simplesmente ftou ional, resultando a unidade da coligação de negó- > i«>» distintos

• k qoe delinem a delegalio como negócio único com tres sujeitos as-...... in, mino visto, lies poMvm ............li Na primeira posição silu«im sc ui que ctilciidvm >«■! >i «l< h | i , lo um < ontialo com proposta ilupla «In i/i /«t/iinii c )lo delegado ii i|i««' m in .|H«ihl<i i.i a ut i‘lltl\ ao do tlelega

266 Orlando Gomes

tario.1 Se bem que seus adeptos sustentem ser a delegatio um contrato com três sujeitos, afirmam que não perde sua estrutura de negócio bilate ral. O principal reparo que se lhe taz c o da inadmissibilidade da existem im dc duas propostas diferentes partidas dc um só policiante, mas conrespi >n dendo a sujeitos diversos.14

Outros consideram-no contraio plurilateral. A se admitir que esto >r caracteriza por assumirem as partes idênticos direitos e obrigações, tendo cada qual em relação à outra a mesma posição, não é possível incluir a </. legação nesse gênero contratual. Delegante. delegado e delegatáno nm têm a mesma situação, como ocorre, v. g.. com as partes do contrato de \>> ciedade, geralmente apontado como figura mais expressiva dc contraio plurilateral.

Prefere-se. por isso. qualificá-lo negócio plurilateral, que sc diitm gue. porque as partes não têm a mesma posição, os mesmos direitos e >>!<ii gações como no contrato plurilateral. mas, ao contrário, assuiucifl posições diversa*, a que correspondem diferentes direitos e obrig-Km-» Contudo, a explicação nào satisfaz, porque a diversidade de posições nAo interfere na unidade do negócio, que determina, conseqüentemente, mtor* ferências inevitáveis de cada relação nas outras.

Os adeptos da corrente atomistica decompõem a delegatio cm iuni<»« negócios autônomos, mas interdependentes, quantas as relações que <*• constituem. 1 lá três negócios estreitamente coligados: entre delegante e d* legado, entre delegado c dclcgatário. e entre delegante e delegatário \ «lt vergéncia reside na qualificação de um desses negócios, prccisamenl* tl que se conclui entre delegante e delegado Para alguns ê unilateral, |mí| outros, bilateral Importa, no entanto, frisar que a teona atomistica <l< f me 4 estrunira de delegação em termos mais ágeis c simples, afirmando qu> Im apenas uma conexão funcional entre negócios que se conservam estrutunil mente autônomos. De fato, o sujeito de uma das relações permanece citifl nhoá outra, como e o caso do delegante cm relação ao vinculo estaln l». «M entre delegado e delegatário.1'

Somente á teoria atomistica explica por que o defeito jurídico im i> laçào entre delegante e delegado nào repercute na relação entre delcpulu "

13 A teoria conia, enuw seu* defemon-v coiii » > !•• • >• ■ 'I N I<>-h1 orrerne

14 Cuiuultiir llwhNn, vb cit , p }\1 l ' llaiticm.iib m |* .'IN

OftrTjcoçiJf.v 267

delegatário, porquanto considera o delegatário pessoa alheia à estipularão entre os primeiros.1(1

Que não há repercussão é fora de dúvida. Sc o devedor originário consegue, por dolo, o consentimento do terceiro a quem delega a divido, este nào pode escusar-se diante do credor sob a alegação de que o seu con­sentimento foi viciado. Desta particularidade do mecanismo da delegação, Barbero extraiu interessante argumento paru justificar, dentre outras ra­zões. sua adesão ã corrente atomistica.

164. Expromissão. A expromissão é o negócio juridico pelo qual uma pes­soa assume espontaneamente a dívida de outra.

São partes desse contrato: a pessoa que sc compromete a pagar, cha­mada expromitente, c o credor. O devedor originário não participa dessa cs- npulação contratual.

A expromissão distingue-se da delegação porque dispensa interven- çfto do devedor originário. O expromitente não assuine a div ida por ordem ou autorização do devedor, como na delegação. Sua atitude caracteriza-se pela espontaneidade. Por scr proveitosa para o devedor, nào se exige que cie intervenha no negócio.

Tal como a delegação, a expromissão pode sen liberatória ou cunm- lniiya. Na primeira forma, verifica-se perfeita sucessão no débito, pois o devedor è substituído na relação obrigacional pelo expromitente. Na e.xpiv- tHÍssào cumulativa, a chamada adpromissio, o expromitente entra na rela- vA» como novo devedor, ao lado do devedor originário. Mas, ao contrário di i que ocorre com a delegação, passa a scr devedor solidário. A entrada do leiccúo nào libera o devedor originário. Por outro lado. nào adquire priori- il.uk- para ser executado. Uma vez que expromitente e devedor originário rAo devedores solidários, o credor pode exigir o pagamento, indiferente­mente. dc qualquer deles.

() expromitente nào pode opor ao credor as exceções relativ as às suas11 luvões com o dev edor originário. Assim, se alguòm se compromete a pa- y.ii .liv ida de um filho, não pode opor ao terceiro o crédito que contra eleii uh i alegando compensação,' mas, como assume espontaneamente a di- k ida. |H'rmitido lhe é invocar as exceções que o devedor originário poderia

|d hk niI * llMIl III. Iltl I II |> IJU

268 Orlumfa Gomes

opor. salvo as dc caráter pessoal, como as rdati\as á incapacidade e a o s \ | . cios do consentimento.

A expromissâo repercute no devedor originário. Na expromiw.ii> cumulativa, investe-se no direito rvgrvssiw contra o devedor originii " • cm face da existência da solidariedade. Na expromissâo liltera fúria. jhk.Ii voltar-se contra o devedor originário, invocando as regras do enriqux i mento sem causa.

A expromissâo esludada neste capitulo não sc confunde com a lipiiu do mesmo nome. que é uma das espécies de novaçào. Trata-se de sut rvid# no débito, que supõe a continuação do mesmo vinculo obrigacional <«» quanto 11a expromissâo novatória a obrigaçào se extingue para dar lutyol ■ outra.

165. A Assunção dc Dívida no Direito Pátrio. (RA) A matéria cst.i di > • plinada no novo texto do CódigoCivil (2(X)2) nos arts 299 a303.1 ini« u » sante, porém, comparar o dispositivo mencionado com o pensamento tki autor, ao comentar a omissão no texto original de 1916. pois as sua% > clusòes nào contlitani com o regime jurídico ora adotado: (RA) o I >iroiM| civil brasileiro nüo regulou, a exemplo do alemão e do suíço, c. mais letraM temente, do italiano e do português, o fenômeno jurídico da sucessáo *iu« guiar, inier vivos, das dividas.1 Limitou-sc a disciplinar a novaçài• \ut>fn tiva passiva. H preciso saber, pois, sc a mudança do devedor cm umti u U ção obrigacional significa sempre sua extinção, pela criação de novo * m culo entre o substituto e o credor, ou sc. ao contrário, pode sei iv.ili m<M sem efeito extintivo.

A lacuna não deve ser interpretada como inadmissibilidade dn ./*•«#» ção de divida nos termos cm que é definida pela doutrina moderna No*«tw tratadistas ensinam que a delegação nem sempre importa novaçào n|wW] sentando-se mais freqüentemente sob a forma de delegação imp> >hWtA isto é, sem efeito novatôrio, porque, na prática, como frisou Planiol, 1 1 >11 do um credor aceita que seu devedor lhe delegue um terceiro em uh de lhe pagar, nào consente em liberar o devedor primitivo Vmpi« qi» não haja intenção dc extinguit a obrigaçào substituída com exoneração devedor, ocorre delegação sem nowçâo. nada impedindo que e \ . • ■ f n

IS | íS Mt)<i 1’inlu. ( CMilnifil /'ol^ilii I imWhMd/ I» l'í NchIc sentido, ( lóvi» 1 t«*v iltkt|n .1 < •m,t ........ . 1 »>>l 1 <n | m o20 I l h </■ t hi Hl ( M l t r v Ml

Obrigaçi.w-v

a substituição do devedor na mesma relação obrigacional ou que outrem v enha a ele sc juntar na mesma qualidade Entendem alguns que a delega ção configura novação quando o credor desobriga o antigo devedor. Nüo admitem a delegação liberatória senão sob forma no vatória. restringindo o instituto, por conseguinte, à delegação cumulativa, mas sem ra/ào em face do nosso Direito. A sucessão do débito, com exoneração do devedor subs­tituído, nào implica necessariamente novação. Do contrário, se írrogaria o knômeno da assunção de dívida, consistente, precisamente, na substitui­ção do devedor ou modificação no elemento passivo da obrigação sem quebra dc sua individualidade. É possível, entre nós. mudar a pessoa do de­vedor. desobrigando-o. sem extinguir a relação obrigacional. que. não obs- tmte, sobrevive á mudança. A superioridade dessa fórmula reside nu i ircumtância de que nào extingue os direitos acessórios nem as garantias ilii div ida. Pode-sc. por conseguinte, admitir o ingresso de novo devedor na i duçào obrigacional com a saida do primitivo, “ transportando-se aquele a Velha divida". Não há por que só aceitar, entre nós, a fa lsa assunção de di- \tda, pela qual o novo devedor sc obriga por nova dívida. A verdadeira su- ressão singular no débito, que sc verifica com a substituição do devedor na incsmu obrigação, pode ser negociada, não importando que, com o ingres­so do novo devedor, o primitivo se desobrigue inteiramente. É claro que cm.i possibilidade nào afasta o emprego da novação subjetiva para o mes­mo fim. Traia-sc, apenas, de processo mais complicado. Mas. assim comoII assunção de divida nào elimina a delegação e a expromissâo sob forma I t o v .ilória. o lato de se disciplinar apenas a novação subjetiva nào pode scr lltlo como excludente da assunção de dívida.

() próprio Código admite implicitamente a sobrevivência da obriga- fe|o que sofre ultcraçào num dos seus elementos básicos, ao declarar que. nfto hav endo ânimo de novar: a segunda obrigação confirma simplesmente t primeira. Esla confirmação indica que nào se extingue a dívida primitiva. Dit se a, porém, que há novaçào, v ale dizer, mudança de obrigação. scm- IWv que novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credorI onitiilo, não se p<*lc dispensar o animus novandi na configuração da no-

|*ni conseguinte, sc resulta clara a intenção dc conservar a pnmeira nbii>M>,ao i libeinçào do devedor originário não sc interpreta como ato ex- MnOvotln ivliiçáo obrigacional de que participou.

270 Orlando Comes

Quando houver modificação no elemento passivo de uma obrigava» sem intenção dc nová-la, sua individualidade perdura, provenha a modifi cação de delegação ou dc expromissão, sejam privativas ou cumulaiinn No Direito pátrio é assim admissível a sucessão no débito pelas norma» previstas em outras legislações. Não convence a opinião de que a substitui ção do devedor na relação obrigacional somente sc possa efetuar medianir novaçào.

Contra esta opinião levantam-se. sem dúvida, razões pondera vt i . Discutindo a mesma questão no Direito argentino, omisso como o nosvi quanto à assunção dc divida. De Gaspen sustenta que, nos Códigos dc ('*• trutura romana, não é possível admiti-la. porquanto sua inspiração n in i nistica nào permite a sucessão particular na divida sem nova l < extinguindo, conseqüentemente, as garantias reais e pessoais. Mas. na pm pria Argentina, prevalece a opinião contrária, expressa, dentre outios poi Salvat. Colmo e Lafatllc. As fonnas dc assunção de dívida admitida. n« Direito alemão, no Direito suíço e no atual Direito italiano positiv.mi mediante contrato, como se viu. Não há fundamento para rejeitá-las \ h benlade de contratar é reconhecida e assegurada com limitações que «4 restringem praticamente á intangíbilídade dc ordcni pública e do-. Koitt costumes. Não há obstáculo legal à livre pactuaçào dc ncgócio que it-nltl por fim a sucessão singular na divida, sem nov açào. A matéria está na <-«(»» ra da autonomia privada Basta. pois. que as partes, ao estipularem uiiim if*» legação ou expromissão, regulem seus efeitos dc modo a retinir do qualquer sentido novatório. Nào há. portanto, incompatibilidade sol» • aspecto, nem sob o aspecto técnico. Nas legislações que não rctonlu. m expressamente a sucessão singular no debito, a doutrina, salvo ,i li im . ««, evolui para a sua admissibilidade.

Capítulo 2 4

T U T E L A E G A R A N T I A D O S C R É D I T O S

Sum ário: 166. GcncraJulikles. 167. Medulas acautclatònas 168. Me­didas coiiscrsalórtas. 169. Mcdtdits coercitivas c coutivav

166. Generalidades \ lei tutela o crédito com as medida* coativas que po­dem ser usadas para a sua satisfação. Ademais, põe á disposição de quem ic propõe a ingressar numa relação obrigacional como credor diversas ga­rantias. quem têm a função de acautelar seu interesse. Oferece-lhe. por fim, meios indiretos de influir sobre o devedor no sentido dc que cumpra a obrigação.

Nestas condições, a tutela e garantia dos créditos podem reali/ar-se pdos seguintes meias:

a) medidas acautelatórias:b) medidas conservatórias;c) medidas coercitivas;dl medidas coativas.

As medidas acautelatórias consistem nas garantias que, por acordoi in i c a s partes, visam a reforçar o direito do credor, proporcionando maior Ui ihdudc para a realização do crédito. Tais garantias sào reais ou pessoais: i i * primeiras compreendem o penhor, a caução, a anticrese e a hipoteca; as ooii ,i a solidariedade, afiança e o aval. (iarantía especial é a que se ob- lém com a alienação fiduciária.

Destinam-se as medida* conservatórias a preserv ar a garantia generi- L in pi. .i nuida pelo patrimônio do devedor, impedindo que este o desfal- ■lir '‘in detrimento do dueiio do m ilm I mie essas medidas, iiKluem-se o

\nv e ii açdo piulitina Nos. ,>ntinio\ bilaterais, a diminuição do pa­l i o u . M i i o d n « l i -v i i l o i i u p . i / <t«' w h i i p i h i i i i 1 . 1 <<u t o m a r duvidovi a prestação g i|o . .1 o l •« i } . i i i ■).> m t • ' ‘ Imi i .......................... • I' i v i j / i i q u a n t i a d o m i i i p r i

272 Orlando Gomes

mento ou permite que se recuse a satisfazer a prestação que lhe incumbiu em primeiro lugar.

A mais importante medida coercitiva é o direito de retenção.Finalmente, dispõe o titular do direito de crédito dos meios indispeniA

veis a compelir judicialmente o devedor a cumprir a obrigaçào. Agrupam sob a denominação genérica dc execução coativa, seja sob forma gem > >• <i seja sob forma especifica. Em caso de insoivéncia do dev edor, ha\ endo vAm os credores, ou, mesmo, impontualidade no pagamento, abre-se o proectao de (R A ) dec laração dc imolvéncia (R A ) ou dc falência, nos quais se apm mi preferencias e privilégios, satisfazendo-se os titulares dos créditos quim i i fários com pagamento proporcional às forças da massa.

Tais sào as medidas que se aplicam a todas as obrigações ou, pelo in*» nos. a categorias gerais. Mas, ao lado desses meios comuns de tutela ou rantia dos créditos, há grande número de medidas especiais. coiTcspum dentes ao conteúdo particular do direito de crédito na multiplicidade «lut relações obrigacionais em que se integra.

As medidas comuns a todas as obrigações, ou a uma categoria >•. mI como, v.g., a das obrigações cambiais, nào pertencem, na sua gcneialul** de, ao campo do Direito Civil. As medidas coativas, por exemplo, »Ao tlM domínio do Direito Processual. Do mesmo modo. as medidas com o iu É rias. Entre a medidas acautelatórias. algumas sào de Direito ( Um* >< <>»/, ou também se regulam especialmente na legislação mercantil

Conquanto sc especializem, inclusive porque atraídas para oim parlamentos do próprio Direito C ivil. como, v. g.. as garantias meios de lutela e garantia do crédito podem e devem ser cxaminiid"' nu conjunto, mediante sumária apreciaçào, para que sc completo o estudo *l<i Direito de crédito, fixando-se concrctamentc os mais interessante . tos da ohligatio.

Um esquema da tutela integral do direito de crédito scpar.it 1.1 ,i tmrhi interna da externa. Dinge-sc aquela às faculdades que intcgmni o m ii «<MMteúdo desde o nascimento até a morte, e esta aos direitos do cred< h ....... * wterceiros alheios á relação jurídica, como distingue Pnlnieto Na tmela m terna, a tutela repressiva distingue-se da tutela cautclar. As itieilnl,i . im tela repressiva destinam-se a lograr a realização da piesiaçao tl« \ nl<* mi •• pagamento da indenização correspondem e. cm < 1.0 di n i.ulti > 11 < >• um mnas palavras do autor citado leneno». p< Klein le*..u i>.Imito d..........reta ou indiretamente I v--».* >e duet.i r un< iluiiuhiriiit mu ilm n<> <|( « to. quando se m inutem nonnu<«qn< o |h«h. ,■< <m < milm i.i <hi 111< »i»

Obrigações 273

quando sc inutiliza mitro bcni jurídico do devedor.1 Na protego do direito tle crédito como um bem do credor, conhecida pela locução tutela aquilia na. o credor age para obter de terceiro a indenização dos dunos que este lhe causou ao tomar impossív el a prestação do devedor, impedindo que este a cumpra. Só sào indenizáveis os danos que sejam conseqüência direta e imediata do comportamento do terceiro. Da tutela aquiliana estão excluí­dos os interesses legítimos que sejam lesados, como. e. g .. a recusa de for necer passaporte.

167. Medida» Acautelatórias. F.mbora o patrimônio do devedor responda por suas dívidas, é prudente, cm muitos casos, não confiar apenas nessa ga­rantia genérica. Nào só o devedor pode estar endividado ou contrair novas div idas, como nào está proibido de alienar bens ou transferir dia*ilos, en­fraquecendo, em conseqüência, a garantia oferecida por seu patrimônio. (feltras vezes, nào inspira confiança ao credor, quer por suas qualidades |v soais, quer por nào ter bens suficientes para garantir a execução. Com o duplo objetivo de facilitar o crédito e permitir ao credor que se acautele contra o risco do inadimplemento. e, até mesmo, os vexames da execução Coativa, a lei põe à disposição do credor várias medidas dc que se pode va­ler para ter uma garantia especifica.

listes meios técnicos consistem nas chamadas garantias reais e pes- *.»<//,« ou simples

O Direito pátrio regula as garantias do primeiro tipo como direitos reais. Tais direitos conferem ao titular o privilégio dc obter o pagamento dc Uin.i divida com o valor de um bem. latu sensu. aplicado exclusivamente á *11.1 atisfação. O mecanismo é simples: determinada coisa fica especial- nu nte vinculada ao pagamento da divida, de sorte que. sc o devedor nào Jtagti, o credor promove sua venda judicial para cobrar-se no preço, com pn t, ■», •neia sobre outros credores. Desse modo, o credor assegura a satisfa- |fto «Io crédito, dc maneira mais incisiva inclusive pelo valor psicológico «lu q uantia I ssa preferência atesta a supenondade das garantias reais no

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274 (Mandu Gomes

sistema de segurança dos créditos, visto como. cm todas, a coisa dada nu garantia fica sujeita, mediante vinculo real. ao cumprimento da obrigação

Silo direitos reais de garantia, entre nós, o penhor, a antterese e a hi« poteca. Acrescente-sc a caução, embora constitua modalidade do penhoi Posto tenham como Junção garantir o pagamento dc uma divida, constitu indo-se como direitos acessórios de um crédito, o penhor, a anticn-M * hipoteca sâo deslocados em muitos Códigos para o campo do Direito <J.n Coisas pelo traço mais forte que lhes imprime a natureza real. t , portanto, nesta parte especial do Diivito C ivil que devem scr estudados.’

Dentre as garantias pessoais ou simples, destacam-se a fiança, o a\>il e a solidariedade A fiança é o contrato acessório pelo qual uma pessoa a» sume, para com o credor, a obrigação de pagar uma dívida, se o devnlm nào o fizer. Constitui, evidentemente, um reforço, porquanto o credor iism* gura melhor seu direito sc alguém sc responsabiliza pelo cumprimento do obrigação, mormente quando se estipular a solidariedade entre fiado* • afiançado

A fiança c contraio tipico, disciplinado entre os que a lei esquem iii za. Seu estudo pertence, por conseguinte, ao Direito Contratual, cn»l nào seja sempre garantia convencional.3

O aval é garantia simples, própria dos títulos cambiários. coobt tyait do necessariamente quem o presta, ao contrário da fiança, a que se assem* lha. Seu estudo já é pertinente ao Direito Civil. (RA), pois o novo te Mo <Ut Código Civil estabelece que o pagamento de titulo dc crédito pode m i mm rantido por aval, equiparando quem o dá, aos demais, coobrigados, I . i a h *

do-o responsável ainda que nula a obrigação destes (R A).4A solidariedade não é propriamente uma garantia, uma ve/ q«u 11A41

constitui, como a fiança e o aw l. negócio distinto, estipulado pree isaintull para exercer essa função. Contudo, por seu mecanismo, dc cmpi ni.. M mesmo papel. Se. em vez de um só devedor, o credor tem vários <1* >•vinculados por solidariedade, aumentam as possibilidade^ dc tcali/.^l# do seu direito dc crédito, por isso que pode exigir a divida Unia df qu.ilqtMH deles, à sua escolha. No aval. a solidariedade entre o devedo» dc u .|*ou*é

2 ( K - \ > V iU> a u lo r th rt iu » rn iís , ith »:il iIciih .’ IH ,i il< V|í ( R \ )V <Joautor(VNM ir«iriii,capiluli>-ll il- Un< km I iIiiumi k i i i ohiImwU . n?

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I ) K \ ) < t . ih iW livru, u Ih u n I M ( M A )

Obrifiuçõeí 275

bilidade direta e o avalista existe sempre. Na fiança, se for excluído o bene­ficio de ordem, quando, então, a garantia dada pelo fiador sc toma mais interessante parti o crcdor.

Por todos esses modos sc efetiva a tutela preventiva do crédito. Acau- telam-se os credores contra o inadimplemento, ora pela multiplicação dos sujeitos passivos da relação obrigacional com o propósito de uumentar o

| número dos responsáveis, ora concentrando a responsabilidade do devedor sobre determinado bem conforme sc exprime Trabucchi.

Conquanto nào constituam garantias, as arras penitenciais e a multaI concorrem para favorecer a realização do crédito dev ido a seu valor íntimi-

dativo. Mas não chegam a scr sequer medidas coercitivas, até porque a per­da do sinal ou o pagamento de multa sào precisamenie o preço do arrependimento, pago para permitir a desobriga do devedor.

Com a finalidade de proporcionar ao crcdor mais uma garantia sem privar o devedor da posse da coisa, especialmente para que possa continuar

I trabalhando com esta, introduziu-sc entre nós' a alienação fiduciário em garantia. Consiste essencialmente numa transmissão da propriedade de um bem móvel para garantia de um direito de crédito. A propriedade trans­mitida está sujeita simultaneamente a duas condições: resalutiw para o ad- quirente, suspensiva para o transmitente. As duas condiçòcs operam 110 momento mesmo cm que a divida é paga. b. sem dúvida, negócio de garan- tia. com a particularidade de nào se constituir sobre coisa alheia, o que o exclui da categoria dos direitos reais de garantia. Aplicam-se-lhc. em prin-

I iipio. as regras dc propriedade rcsolúvel.Sendo, como é. uma garantia, pode scr incluída entre as medidas

uciiutelatórias do direito de crédito, mas, do mesmo passo que as outras, tais como o penhor, a hipoteca, tem sede própria para o seu estudo, no capi­tulo dos direitos reais de garantia ou entre as novas figuras contratuais.6

168. Medidas Conservatórias. Nào sc compreenderia a passividade do credt M diante de atos do devedor que imporlem inequivocamente na dimi- muç.io do seu patrimônio, de tal modo que sc abale n legitima expcctativa

í I r l I il»' I I 1 Ml Mi, IHxrvto-l.ci 11” 9 1 1. tlc 11.10 69. Consultar a mono- iMiti i i ' i'i«i l/d tuhu uiriu > in Garantia. Kc\ iI«mi T nbunaiv SiU>1‘ í i i I.' 19 1 . ........................ i iii. h ii'i.il. i ■ ,|u. i IIi. .v i-iiiiaiii

Il I • " I .IMM.D ' . | M \ l " l ’ <11 < liplllllil I • I ♦ /n »l.^«].i / ll/lll íif/í.l . Wt («IÍXH/I.ÍM b i i t f I M V I

276 Orlando Goma

de realização do crédito. Como intuitivo, a lei lhe proporciona meios para * conservação do seu direito de crédito, que visam precisamente a impedir sua frustração.

As m edida s co n serv a tó ria s sào dc natureza p ro c essu a l, porquanto por seu contexto, não podem ser empregadas sem a interv enção da autori dade judicial Seu estudo, por conseguinte, exorbita do Direito Civil CoiM tudo, referências sumárias justificam-se aos vários modos dc p ro ti\ il0 p re v e n tiv a dos créditos para que não fique prejudicada a visão dc conjunta do sistema de segurança que os reforça.

As principais medidas conservatórias sào: a i o a rre sto ; e b) a ./<>p a id ia n a .

Consiste o arresto na apreensão judicial dc bens do devedor para a sua guarda a fim de impedir que deles sc desfaça. Se o credor tem fundado lant# de perder a garantia, esse é o meio de que dispóe para conservar seu diicilu Como se trata de medula enérgica, somente cabe nos casos em que a subiu* ção do bem sc apresente como perigo real dc perda da garantia, não ha-.Mii do. para justificá-la, "suposições ou apreensões alarmistas do credor".

O arresto è regulado entre as medidas preventivas que sc incluem f i l­tre os processos acessórios, mas sua finalidade pode ser eonseguidi mm

próprio curso de execução judicial, quando se faz a penhora com tvnu i>, ./>>Rcsumc-se, afinal, a um seqüestro, c. como tal, é conhecido.Mas esta expressão deve ser reservada para designar a apreensão i<i

dicial de determinado bem litigioso, não tendo, pois, aquela finalid.uk d» conservação da garantia patrimonial genérica.

A outra medida conservatória é a açãopauliana. Visa a anulai o> •'U i tos da alienação de bens feita pelo devedor em prejuizo do credor. \ '>g*IL dominante ainda c a de que cabc nas alienações fraudulentas, isto é. i u Iniiul missão de bens realizada por devedor insolvente ou que. por ela. fique icdtM zido á insolvéncia. seja gratuita ou onerosa, Em suma, admite-se a .<o(H pauliana quando a alienação for em fraude a credores. A tendência. ut> til tanto, é para pemiiti-la sob a base positiva da lesão aos interesses d.n ml**, bastando, desse modo. o conhecimento do prejuizo. mais r.n umnl ■». i| devedor é obrigado a nào diminuir até à insolvéncia sua garantia patim n >«iift| toda transmissão que importe violação desse dever há de se reputai » Exige-se, não obstante, que tenha por fim prejudicar o credoi

7 l l . l l . V / i / i u m t t l \ l i l n , tn n i í i ' i ./» //»««./>! I ' i ..... h . i l t . t '... s . | 1 |. | | I

Ohrinacõ*rs 277

Sào pressupostos da ação pauliana: o eventus damni c o consilium fraudis. um objetivo, o outro subjetivo.

O primeiro consubstancia-se no prejuízo que a alienação pode causar ao credor, frustrando a garantia genérica. Necessário que a alienação leve o devedor à insolvência. Dc regra, só é anulávcl a transmissão feita depois de k'r sido contraída u divida, mas nào há ra/ão para essa limitação porque o ato de alienação praticado anteriormente pode ser dolosamente preordena- do. a fim de prejudicar a satisfação do futuro credor.'10 dano pode resultar tiinda de pagamento feito a um credor em detrimento dc outros ou da efeti­vação dc garantia especifica cm proveito de um só. Tais atos presumem-se liraudatórios. O segundo traduz-se na fraude. Como a alienação pressupõe n existência de dois sujeitos, o alienante e o adquircnte, só se toma fraudu­lenta se entre os dois ha conserto, ou. mais precisamente, sc o adquirente participa da fraude, agindo de má-fé. Indispensável, portanto, o consilium fraudis. Mas sc o adquirente ignorava a situação do transmitente. adquirin­do. assim, de hoa-Jé, não é justo que sofra as conseqüências da anulação do " loeio. Contudo, distingue a lei entre a aquisição a titulo onemso e a aquisição a titulo gratuito, para impossibilitar u revogação do ato simples­mente nos contratos onerosos. Nos gratuitos, pouco importa que o adqui- ícnte esteja de hoa ou má-fé, pois, em qualquer circunstância, a anulação é possível. Justifica-se a preferência pelo credor prejudicado. O caráter bc- tlifico da transmissão faz supor que o transmitente esteja alienando com o propósito dc prejudicar o credor, já que de se estranhar faça liberalidades Iqucm sc encontra em situação difícil para saldar suas dívidas. Eis por que pr diz que entre os dois, o credor qui certat de damno vitando c o beneficiá- l*o do ato gratuito qui certat de lucro captando, a lei protege invariavel­mente o primeiro.4 Nos contratos onerosos, cxígc-sc a participação - fintxiJlum fraudis - na fraude daquele que adquire os bens do devedor in- •olv ente Deve-se entender essa expressão no sentido de que a insolvência do devedor seja conhecida do adquirente. ou porque notória, ou porque nào |*iid. e ignorá-la. Desnecessário, todavia, como pensam alguns, que tenha MMm icncia do prejuízo que a aquisição ocasionará ao credor do transmi- kni> , visto como está implícita no próprio conceito de insolvência, como• parece

I I itihiH * In. u h i ii , (i V»V I lüluN»lit •*!» iH |*

278 Oriundo Gomes

Proporciona-se, ainda ao credor, para conservação do seu crédito, m tcrcssantc medida que consiste na substituição processual do devedor pelo credor. Se aquele se descuidu dc exercer direitos c ações que lhe coinpc tem, pode este, em seu lugar, promover os meios judiciais de realizá-lo» desde que nâo sejam privativos do titular. F-sta medida, prevista em algu mas legislações, concretiza-se pela ação sub-mgativa. Consiste, em sinta sc. no exercício judicial de um direito alheio. O interesse do credor em promovê-lo é manifesto, desde que a expectativa dc recebimento só nllo seja frustrada se agir desse modo. F. preciso, com efeito, que a negligcito* do devedor prejudique o credor, considerando-se que é nociva quamli' << patrimônio daquele não ofereça bastante garantia á satisfação do crédito "

169. Medidas Coercitivas c Coativa*. Dentre as medidas cocrcitiv.i.. »> direito de retenção é a mais importante.

Figura jurídica de natureza controvertida, sem ter logrado sistcimiui zação na maiona das legislações, o direito de retenção qualifica-se. p.n.i il guns, entre as medidas conservatórias, porque sua função principal ê iiqtt gurar a satisfação do crédito. Todavia, sua verdadeira finalidade é compt lt* o devedor a pagar a divida, uma vez que confere ao credor o direito do«ou servar em seu poder a coisa que a ele deve entregar.

O diivito de retenção ê a faculdade concedida pela lei ao credot itfl conservar em seu poder a coisa alheia, que já detenha legitimamente ili 1*1 do momento em que a deveria restituir se o crédito nào existisse, v. m n mui- mente, até a extinção deste." Sua função precípua consiste, assim, etl» IM duzir o devedor a cumprir a obrigação. Enquanto nào paga. fica pi i \ • <l«posse direta do bem que lhe pertence.

Esta medida coercitiva nào pode ser utilizada em todos os contr mas tão-somente naqueles em que é autorizada, Exigem-se os seguiuten w» quisitos para seu emprego: 1°) que o credor jâ detenha legitimanii m. " iM alheia; 2^ que o crédito seja certo e exigível; 3“) que haja um vim ul> > il« • hnexào objetiva entre a causa do crédito e a coisa que se pode rcl»-i <.>......Ioessas condições se reúnem, o credor tem o direito de usar desse meu» * citivo. sc há autorização legal, específica, naqueles sistemas juiidii • I nâo admitem o direito dc retenção em termos gerais, como o li/n .mu > « digos da Alemanha e da Suíça.

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10 l l i i i K i o . n l ) d l , p KM

11 Arnultl» Mctli-iioi. / Wm* n> i. ... ■ i< llu

C) Direito pátrio nâo contém preceitos genéricos, mas sc depuram, no Código Civil, duas disposições dc fundamental importância paru u indução do principio geral. Assegurou o direito de retenção ao possuidor dc boa-fe que faz jus ã indenização das benfeitorias necessárias ou úteis (art. ( RA) 1 .2 19 (R A ) e o concedeu ao credor que. devendo restituir, a seu devedor, coisa certa, a houver melhorado ou aumentado, por seu trabalho ou dispcn- dio (art. (RA) 242 (RA). Desce o Código a particularizações. conlérindo-o expressamente: </) ao credorplgnoratício: b) ao depositário; c) ao manda­tário, c d) ao locatário

Além desses casos previstos na pane dedicada ao Direito das Obriga­ções. contempla outros, insertos no Direito de Família, no Dnvito das Coi­sa* c no Direito das Sucessões.

O direito de retenção se exerce extrajudicialmente. Nào é preciso in­gressar em Juizo para o alegar. Hasta a recusa de devolver a coisa que legi­timamente se detém. Isso nào significa que sua legitimidade esteja fora do controle jurisdicional. Ademais, pode scr exercido judicialmente, por via dc exceção.

Sua natureza é controvertida O problema é, no entanto, de menor in­teresse no seu estudo como a medida coercitiva por excelência.1*

Se o devedor nào cumpre espontaneamente a obrigaçào, o crcdor tem h sua disposição o meio de forçá-lo a cumpri-la com o auxilio da autoridade indiciai. Fsse meio é a execução coativa sobre os bens

No Direito moderno foi abolida a execução que atingia a liberdade pessoal do devedor. Quando o crcdor não encontra no patrimônio do deve- ilor bens que possam scr penhorados para a satisfação dc seu crédito, fica impossibilitado de realizá-lo. Mas a insolvéncia do devedor nào extingue oi lodito; paralisa-o na tendência pant se concretizar, até que se tome viávelo fim da cxecuçào. E, se nâo for até quando possa scr exercido seu direito, outra alternativa nào lhe resta que a de resignar-se com a perda.

(>s meios coativos existem em conseqüência da responsabilidade {oNigiitio) do devedor, que, por força de lei, tem seus bens sujeitos ao po- dei do credor. Mas nâo o exerce este por autoridade própria. No momento Vin que se verifica o inadimplemento c o credor promove a realização do fteu 1 1 edito, o interesse que tem em utilizar o poder deixa dc scr meramente

__________________________ Obrigações_________________________________ 279

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280 Orlando liumas

pnvado. Diz-se. significativamente, que a relação obrigacional entre ilob sujeitos privados, isto c. entre particulares. se transforma na relação puhlii cistica de processo na qual o Estado intervém como parle, através do jui/, 1' Em conseqüência, desenvolve-se a tendência para dissociar os elemcnlo* debitum e obligatio, componentes de toda obrigação perfeita, para se cc»n siderar a responsabilidade do devedor um vinculo de direito processual, i sc encará-la como o aspccto passivo do direito do crcdor à prestação jurm* dicional do Estado. É certo que o particular nào pode exculir os bens do s e n

devedor, mas dessa circunstância não se deve inferir a natureza processiml da responsabilidade dc quem contraiu uma obrigação. O vinculo, em i t de direito substantivo, não obstante sc realizar coativamente atreve I execução judicial. Não cabe ao Direito Civil disciplinar o modo por que .f toma efetiva a responsabilidade do devedor cm caso de inadimplenuui>>, mas ao Direito Processual.

Há. no entanto, princípios atinentes a essa responsabilidade qiu- de direito material. Á exposição feita em outro setor nada que acrcsccntui

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C ap itu lo 2 5

DECLARAÇÃO UNILATERAL DE VONTADE

Sumário: 170. Generalidade*. 171. Promessa dc recompensa. 172.Concurso» 173. Constituição dc fundarão

170. Generalidades. Dcvc-sc a Siegel a primeira formulação do pro­blema da declaração unilateral dc vontade como fonte dc obrigação, Par­tindo da distinção entre o dever dc manter a palavra e obrigação de cumprir uma promessa, sustentou, inspirado em tradições germânicas, de autcnci- dude duv idosa, que quem quer que sc obrigue por meio de uma declaração dc vontade pública tlca adstrito a executar a prestação, independentemente da interv enção de outra pessoa.

Até então, a possibilidade de alguém obrigar-sc pela sua só declara­ção dc vontade não fora concebida cm termos de precisão técnica, embora |A sc apresentasse no campo jurídico em caráter excepcional. Passou-se. no entanto, a admiti-la, consagrando-se a doutrina pela adesão dos redatores il>' Código Civil alemão. Perante eles. como informa Saleilles.1 a questão

f *c apresentou em termos alternativos: ou admitir sempre a formação de obrigações por declaração unilateral de vontade em qualquer caso em que «i iledarante manifestasse a intenção de se obrigar, ou só admiti-la nos ca-

fixados pela lei. O Código adotou a última solução, que foi aceita por• Mitras legislações, dentre as quais a nossa.

Quando, por conseguinte, a lei atribui a uma declaração de vontade o vtctto dc produzir determinadas obrigações, quem a emite se obriga, tanto q»u‘ a emita, antes mesmo que apareça o credor. Não é preciso, por outras

fottluvi iv o concurso dc vontades para que a obrigação surja.

I l luth Ml !• ...... tlr I trItliKtlllfH iltl/tlfi hftti»llet /mi/tl J f ( i k / , ( I m Ilt,iMt I t m f t t , n / i . f i . t t t . l p M ' i

282 Orlando Gomes

A declaração unilateral de vontade passou a ser incluída entre as/o/i tes das obrigações, mas com produção limitada, visto que, por esse meu > não há liberdade dc criá-las. Constituem-se, com efeito, cm casos restritos, legalmente preordenados. Tais são:

a) titulos ao portador:b) promessa de recompensa;c) fundação.

Não configuram propriamente promessa unilateral, como sào desie nadas por alguns tratadistas. A expressão é manifestamente imprópria, |xu que se emprega mais comumente para designar o prè-contrato do qual surge obngaçâo apenas para uma das partes. Ora, nas figuras apontada-- • obrigação nasce dc uma declaração unilateral dc vontade. Nào tem. pois a natureza contratual da promessa unilateral. A unilateralidade desta é quaii to aos efeitos, daquela, a form ação. Convém, portanto, para evitar conlu são, denominá-las diferentemente.

A origem da declaração unilateral de vontade é atribuída ao votam »' à pollicitatio, que eram promessas dc cumprimento obrigatório entre os 1 > • manos. Pelo votum, alguém sc obrigava sob a condiçào dc acontecci .il> ■> pedido a uma divindade Pela pollicitatio, a promessa era feita a uma 1 ida de, valendo independentemente de sua aceitação. Mas, á parte as du\ i>la« que sc tém levantado quanto á natureza desses compromissos, os quais teu am. para alguns, origem contratual, o votum c a spollicitationcs não et um institutos de direito privado. Mesmo que determinassem nascimento >!■ obrigação por simples declaração unilateral de vontade, não devem h*i n dos como figuras precursoras das atuais declarações.

Foram as necessidades práticas da vida moderna que determinai »"> * modificação do conceito de possibilitando, afinal, sua om nnn., mantes que apareça o crcdor. Mas. ainda assim, nào é pacifica a tes, 1I1 .|<n .« obrigação surge por efeito imediato da declaração unilateral de vo>n Diz-se que, cm última análise, é a lei que considera o declaninle obi lyndo, cm circunstâncias que prevê como sc sua dcelniação houve . .. «I. h t n» Nào nascc a obrigaçào da promessa, m» • »nn. da «lei laraçao feita em «11cunstáncias tidas pela lei como b.isiani. paia *1. n iiiiim h m m ........... ... 1 i>m .11tuição Nos titulos ao portador, apontados ......... a liema mais • |»i' - i\.ida obrigaçào poi >l>. laioçao unilat*nd d>- \ oni,i>h , a pi < .ilMllil.ul. • • t

Obrigações

eficácia, quando postos em circulação contra a vontade do emissot, como sc verifica em caso de furto, indica que a obrigação nasce verdadeiramente da lei pelo efeito que atribui ao fato da emissão, ou da subscrição, c nao propriamente da declaração.

A despeito das objeções levantadas contra a doutrina que a|>ont,i i ■ I claraçâo unilateral de vontade uma das fontes de obrigações, ja se lirmon no Direito contemporâneo, com as limitações impostas cautelosamente w» Direito alemão. Consagrou-a o Direito pátrio.

A vontade unilateral declarada em determinadas condições constitui pois, fonte de obrigações.

Nào configura, a bem dizer, um negocio jurídico unilateral, como os que se distinguem pelo intento especifico dc criar ouextinguir direito, mas. sem dúvida, a declaração unilateral de vontade é emitida com a intenção do declarante de obrigar-se. É ele próprio quem se obriga, por sua só dei l.i raçào.

Nào seria possível atribuir a ejicácia vinculante a toda dcclaiaçào lei tacom esse propósito, até porque o nascimento dc uma obrigação pela sim pies promessa de cumpri-la, nào dirigida a determinada pes-u > ■ admissível em hipóteses restritas, nas quais as circunstâncias pemui. m que sejam tomadas a sério. Por isso, as legislações, acompanhando <• C odigo Civil alemão, só reconhecem eficácia às declarações unílaiei.ii <l> vontade expressamente previstas na lei.

Os casos são limitados. Importantes, mesmo, são as declarações o »i substanciadas num título ao portador, numa promessa púbtua d> /«•« .«<>/ (ten.su. ou no ato constitutivo de uma fundação.

Nào é uniforme a posição das legislações em face da </« < lara*,ao um lateral de vontade. Umas omitem qualquer referencia Outras rei onhe eem-lhc efeito vinculativo incidentemente, ao regularem alguma i il> ai.i* especics. linalmcntc, as mais novas disciplinam-na em titulo espti lal * i< abrange suas principais modalidades.

O silencio de alguns Códigos mais antigos nào deve ser interpretado como rejeição dessa fonte de obrigações, porquanto a vida moderna cxiye

i onhocimento da eficácia do dc< lanição. em certos v asos Iniiodu/idas c e r t a s práticas que a configuram, constituiria motivo de iiMCguiança paia.................. |iie piatn a >sem alos i ........ ....................... «Ia ile» laias,.n i I i >

in usa v.» m pina e tiniplemcnle o* * l< iio> noimais e\piessamente admiti do* |*oi ouli.t. K (iisl.it,oei

( M \ ) 11 i i o v o | . * l o d o l i m I i j | o ( I v l l d i s t I p l n i i i a p t t w t i \m i r r . m ti

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2X4 Orlami/i Gomes

quecimento sem causa; desloca a matéria concernente aos títulos ao />•<> Uh dor para o regime jurídico dos títulos de crédito, classificando-os o mm uma das três espécies deste gênero.' Aqui sc mantém o pensamento do .<<> tor. preservando a sua doutrina sobre declaração unilateral de vontiidt porque, salvo a gestão de negócios, os outros dois sào por ele considerai"» fontes autônomas dc obrigações (itens 180 a 183) e, a rigor, nào ha conluio dir a categoria "declaração unilateral de vontade" - fonte dc obrigaçór. com todas as modalidades dc atos unilaterais arroladas pelo legislado' tu > sileiro dc 2002. Melhor proccdcu o Código Civil português dc l%í>, >|m classificou as fontes das obrigações cm cinco categorias, destacando, *1» n treclas, a gestão dc negócios c o enriquecimento sem causa. Asoulrno contrato, os negócios unilaterais e a responsabilidade civil (RA».

17 1. Promessa de Recompensa. Mediante anúncio público, pode algm m prometer recompensa ou gratificação a quem preencha certa condição oi| desempenhe determinado serviço. Tal promessa cria, por declaraçài < um lateral de vontade, a obrigação de recompensar ou gratificar.

Sua validade condicionn-se á observância dos requisitos e\i i i >• para os negócios jurídicos cm geral. Necessário, por conseguinte. qm o promitente seja pessoa capaz e a promessa tenha objeto possível e licito S| a obrigação de recompensar lbr assumida para com aquele que prevn. In i » condição estabelecida, nào valerá sendo esta impossível. Alem du-. nquul* tos comuns aos negócios jurídicos, a promessa de recompensa exige, |***| se aperfeiçoar, o requisito especial da publicidade. Só se caracteri/.i .< ndri a obrigação assumida por anúncios públicos. Feita, como deve s< i ,i i i» dor incerto, tem de ser levada a conhecimento público, para que os min#» sados possam se dispor á prestação do serviço ou ao preenchimento •!« condição, adquirindo, se o prestar, ou satisfazer esta, a qualidade de. > Assiste-lhe, então, o direito dc exigir a recompensa prometida

Na determinação da natureza jurídica da promessa de ri < nm/wHlQ têm sido lev antadas as dúv idas suscitadas a propósito da possihilidn<i> *1* obrigar-sc alguém por simples declaração unilateral dc vontade l<o|« <hh< do-as. sustentam alguns que a obrigação só passa a ter existem m u ul >|<mm do a condição é preenchida, ou o serviço prestado, tanto t un i >. n promitente, antes disso, pode revogara promessa Mas a o lin v '" i m <> niltiyma a tese. Desde que se admite a sua irrcvogahilidade quandi.......está executado, valerá ainda quando o cxcinHu atU .lonlwtt ....... |n.m«|ii

iU \ i ( i • 4|i iiul ii : n .1. i U m „ i i i m

(Ntnitaçòf.i

0 serv iço tenha sido feito sem que tenha cm vista a promessa, o que prova não ser necessária a aceitação para valer, c. portanto, que nào tem naturc/u Contratual.

A questão da rexogahilidade da promessa também é objeto de contro­vérsia. A tese da irrevogabilidade absoluta nào pode ser aceita, porque se oporia á própria natureza da promessa como declaração unilateral dc von­tade Quem se obriga pela simples e só manifestação da vontade obriga-se na medida desta até o limite em que nào cause prejuízo a outrem. Assim, ha que admitir, em certos casos, a possibilidade da revogação. Conforme en­tendimento mais rigoroso, a promessa somente pode ser revogada antes de prestado o serviço ou preenchida a condição. Foi esta a solução adotada na let que apenas exige a mesma publicidade da promessa. No campo doutri­nário e no direito comparado admite-se outra solução, pela qual nào há li­berdade de revogação nessa fase, uma vez que o promitente é obrigado a indenizar os gastos de quem os despendeu para fazer jus à gratificação. Se alguém, de boa-fé, fez despesas para satisfazer a condição estipulada pelo promitente, terá direito à indenização, caso a promessa seja revogada.1 inbora esta solução atenda à natureza da promessa de recompensa, tem n ives incovemcntcs de ordem prática, porque obrigaria o promitente ao pagamento de muitas indenizações, tantas quantos os que se houvessem in­teressado pela recompensa, tomando impraticável a revogação pelo temor dc que viesse a scr condenado a pagá-las. Ademais, se a retratação e permi­tida cm lei, constitui um direito, cujo exercício não dcvc atrair sanção.

A faculdade de revogar promessa pública dc recompensa nâo pode ket exercida quando o promitente houver fixado prazo para a execução da tarefa. O fato dc sc declarar obrigado até certo tempo implica, por outras pnlavras, renúncia ao direito dc retratação durante o prazo estabelecido pelo próprio dcclarantc. Tranca, cm suma, a possibilidade de retirar a pro- nu ssa. antes de expirado o prazo.

Pode acontecer que o serviço a ser recompensado tenha sido cxccuta- di i por mais de uma pessoa. Neste, caso, é preciso distinguir as hipóteses de ru euçào sucessiva e simultânea. Na primeira, terá direito à recompensa

praticou o ato em primeiro lugar. Na segunda, a cada qual tocará iltnal quinhão na recompensa. Mas, sc essa for indivisível, será conferida p**r sorteio. Tais são. a respeito, as disposições legais (art (RA) 857 (RA) •In ( ód, Civil).

172, ( on«'iir*m \ promessa de recompensa pode ser declarada em con- tutsiipufrln •• ' in hipote o promitente obriga-se a conceder um pré- t»ii> ii i|ti» mi, iii» ndi’i*d«> i*-> t i»ndi<,<K'N i-ilipul.nl.iv loi considerado vencedor nu diiHiU1 11» * • io tti pi ,<iim (Jenignndu* puni iiilga Io Nesiu modalidade.

2V* Orlando (kune>

reveste-se dc aspectos particulares, bxigc a lei, em primeiro lugar, como condição indeclinável á sua validade, a fixação dc um prazo. Desta exigen cia decorre a impossibilidade da revogação. Concurso aberto com prome.s sa pública de recompcnsa nào pode scr cancelado. A segunda exigência especial diz respeito ao julgamento. Os concorrentes submetem-se a uma decisão, na forma anunciada. Imprescindível, desse modo. a nomeação dc julgadores, que decidam a quem deve scr conferido o prêmio, apreciada preliminarmente, a observância das condições fixadas no regulamento do concurso. Quando a recompensa deve ser dada a várias pessoas, porque n mereceram igualmente, divide-se cm tantos quinhões quantos os candid.i tos de igual mérito. Mas, sc for indivisível, procede-se a sorteio. Tais noi mas nào são. porém, dc ordem pública Ao promitente é lícito estipulai critério diverso para a concessão do prêmio na hipótese dc o merecer mar> de uma pessoa. Mas o julgamento nâo pode ser dispensado. Toma-se por­tanto necessária a designação da pessoa ou da comissão a quem deve cabet a atribuição de julgar. Se a designação falta, presume a lei que o promitente reservou para si a função, cabendo-lhe. nesse caso. a prerrogativa de dc» i dir a quem compete o prêmio.

Em sc tratando dc concursos para a premiação dc obras literárias, ar­tísticas ou cientificas, os direitos autorais pertencerão ao promitente, sc houver estipulado que os adquirirá lista cláusula é permitida, mas. paia v .1- Icr. deve scr expressamente declarada, em termos inequívocos. Do contrá rio. o vencedor conservará o direito autoral, Lm qualquer hipótese, p< *rcm o promitente nâo poderá modificá-la. caso edite a obra.

As promessas de recompensa através de concursos públicos cstAtt muito difundidas. As que encerram a obrigação de distribuir prêmios me diante sorteio acham-se disciplinadas em lei especial.

173. Constituição de Fundação. O ato pelo qual alguém promete d< ' K Ao especial de bens livres para criar uma fundação constitui declaração umht teral de vontade, que obnga a quem o pratica.

Não sc trata dc doação a pessoa jurídica a sc constituir \ fwi./.ii, d«* institui-se por efeito da promessa unilateral, feita por escritura publn .< ou testamento, de que seu instituidor reserva b e n s para conKtituii um pati imó nio separado, o qual se personifica cm conseqüência d.i uletaç.io .1 tm .d ida de determinada.

A exigência da aprovação do cst.itul>> da Itmdaçao pela auiondadi competente nào desfigura a unilutcialidade d.i d( 1 ih> <« 11 • li iio ' mculutivo \ inlciveução tio I sl.ulo tu......npllt a pailu ip.içao 110 ,//,■ hmdiicional ( onligura-HC pela >o dei lannao d> > oiil.id* laml» m mio ..........

Obrigações

natureza contratual pela circunstância de haver pessoas em cujo bn n I .......instituída. Os destinatários da fundação são estranhos ao ato que uimi iim

O Código Civil pátrio não locali/ou as regras relativas infundiu.»'.....título concernente á declaração unilateral de vontade, ao lado dos tiitili>\ ao portador c da promessa de recompensa. F.iwontram-se no capitulo il.* < pessoas jurídicas, onde. realmente, melhor se situam. (RA) O novi» n*»i* • doCódigoCivil mantém esta orientação (arts. 62 a 69) (RA). tlxplu .m*l* • .1 separação, o autor do projeto (RA)do Código de l9l6(RA)csclun n|u. reservara para a parte do livro que se ocupa das relações obri.Miot i , i .

mente as promessas ao portador e as de recompensa feitas publicuim-im Não significa, pois, que o Código tenha recusado ao ato dc constituição di uma fundação a natureza de uma declaração unilateral dc vontade.

I I lil» I - I I . > M i | u - i I V h i m . i , d f b r » 1 I I >* . > I f » ) •*<(• tAl < i n / I II»/ Huit lh H < i

Capítulo 2 6

GESTÃO DE NEGÓCIOS

Sumário: 174. O quase-coniralo 175. Requisito* da gesUo de ne­gócios. 17*. Conteúdo. 177. Responsabilidade do gestor 178. Retificação e desaprovação. 179. Situações afins.

174. O Quase-Contrato A gestão de negociai é figura que sc explicava pela noção do quase-contrato, hoje abandonada.

Importa, no entanto, conceituá-la, porque não poucas o admitem ain­da como fonte autônoma dc obrigações. Para defini-lo. toma-sc indispen­sável acompanhar, ainda a largos passos, sua formação.

No Direilo romano, o contrato e o delito foram considerados, a prin­cipio. as únicas fontes de obrigações. Gaio. porém, acrescentou outras, classificadas como variae causaram figurae, c subdivididas, na época dc Justiniano. nas espécies do quase-contrato c do quase-delito. Supõe-se que passou a ser admitida a divisão quadnpartida das fontes das obrigações. Teôfilo c. em seguida, os glosadores afirmaram que algumas obrigações nasciam r* quasi contractu, estabelecendo. em conseqüência, a existência de um novo conceito jurídico: o quase-contrato.1

Como figura autônoma, o quase-c ontrato penetrou no Direito moder­no. sob a influência do Codigo Civil francês. Nasceria, cm sintese. dc um fato pessoal de quem sc acha obrigado.

Na categoria dos quase-contratos incluem a gestão de negócios e o pagamento indevido.

\ noçào dc quase-contrato é. segundo a doutnna contemporânea, ra- du ulmcntc falsa c dcspro\ ida dc utilidade prática.' Foi abandonada até nos p.iiscs que o admitiam expressamente como fonte autônoma de obrigações.

I P m . t i l o n i / Ji itri, , hmitiihi, p fi

I I . >>!..I, r . 10. In III, III, I I I , J, /V ilW I )\U . %l»l i “, |t *I<I|

290 (Matuto Gomes

A gestão ãe negociar, que se considerava o tipo mais comum de qua- se-con trato, tem-se hoje como contrato, (RA) C) novo texto do Código Ci­vil localizou-o entre os atos unilaterais (arts. 861 a 875) (RA). Agestâodc negócios não sc contundc com a gestão no interesse de outrem porque tem dc ser por livre iniciativa do gestor, enquanto a outra decorre de imposição legal ou obrigação contratual

175. Requisitos da G«slão de Negócios. Há gestão de negócios quando alguém, por livre iniciativa. cuida de interesse dc outrem, confor me a presumível vontade deste. Em síntese: é a administração oficiosa de interesses alheios, sem procuração na definição dc Clóvis Beviláqua.

Quem gere negócio alheio, nestas condições, chama-sc gestor de negó cios ou. por simplificação, gestor. A outra parte denomina-sc dono (dominas).

A gestão de negócios requer:

Io) negotium alienum ;2o) utiliter coeptum:3") animus negotia aliena geranti.

Tais requisitos são necessários ao nascimento das obrigações do do minus e do gestor.

Indispensável, cm primeiro lugar, que o negócio seja alheio. inI<> * que a gestão importe ingerência no patrimônio de outra pessoa. Para au ■■ mar o requisito dizem alguns gestão de negócios de outrem.

Em seguida, é preciso que o gestor exerça a atividade conforme o tn teresse do dominus: que a este seja útil sua ingerência.

Por fim. importa que, ao fazê-lo, o gestor tenha intenção de scr nlil n<< dono do negócio — dom/nus gestionis.

Requer-se para a configuração do contrato:

a) espontaneidade da atuação do gestor,b) propósito de obrigar.

O gestor nio deve estar autorizado a agii nem ohngiuUi ,i .hIiiihii i t. o interesse do dominus. () primeiro requisito cunli^unilivo e ,i .m i. uu< xistência de autorização representativa N n. .me .mul.i qm n *n .t« m administrando interesse alheio por loiça d«-«4»i i»>.»«, un, > »>inoé o i d> > lu tor \ aluaçao «Io gestor Im iK u l < >|mhiUiim ,i

Obrigações 241

Contudo, não basta. Cumpre que nào seja do conhecimento do dono do negócio. Se este conhece e nào assume a gerência presume-sc que a au­torizou, hipótese cm que haverá mandato tácito.

Outro requisito c o propósito dc obrigar o dominus. A ação do gestor, que há dc scr ditada pela necessidade ou utilidade, cm proveito do interes­sado. não configura gestão, se a intenção ê praticar ato de liberalidade So­mente se caracatcriza como tal quando houver intento de obrigar o dono.

176. Contendo. A gestào de negócios produz obrigações para o gestor c para o dominus.

São obrigações do gestor.

a) empregar toda a diligência habitual na adminitraçâo do negócio;

b) comunicar ao dono do negócio a gestào que assumiu;c) continuar a gestão começada e levá-la a termo, sc

houver perigo;d) prestar contas dc sua gestáo.

A obrigação dc proceder como bom pai dc familia, para usar a expres­são clássica, decorre do principio geral segundo o qual o desvio da conduta normal importa culpa. Maior deve ser a diligência do gestor, porque sua in­gerência ê espontânea. A lei estatui que o gestor deve se conduzir diligen­temente, sob pena de responder pelos prejuízos que causar. Admitem alguns que a responsabilidade do gestor pode ser atenuada cm determina­das circunstâncias, como, por exemplo, quando a gestão c da maior neces­sidade para o dominus, 5

O gestor deve comunicar ao dono do negócio, tanto que possa, a ges­tào que assumiu. Feita a comunicação, cumpre-lhe aguardar a resposta, a menos que. da espera, resulte perigo. Mas enquanto o dominus nào provi­denciar. o gestor ê obngado a zelar pelo negócio até o levar a cabo. Se o dono do negócio falecer durante a gestão, o gestor deve esperar as intru- ções dos herdeiros, tm nenhuma hipótese pode dcscuidar-sc das medidas que o caso nxlamc. quer esteja aguardando a resposta do dominus, quer es­teja esperando as instruções dos herdeiros.

O gestor é obrigado a continuar a gestão em todos os casos nos quais, sc a interromper, causará prejuízo ao dono do negócio. Tal obrigação cho- ca se com a \idunUirn dadc da gestão, mas tem fundamento na lei ematen-

I |Nn t Ifeiltttl trit iM ji I -• \

292 (hlaiuto Gome*

çào ao fato de que a ação do gestor, embora espontânea, é uma ingerência na esfera patrimonial alheia.

Cumpre, finalmente, ao gestor prestar contas de seus atos. Nessa obrigação comprccndem-sc:

a) a de ressarcir todos os danos eventualmente resultan­tes da gestão;

b) a dc restituir qualquer proveito retirado da gestão

A primeira é pacificamente reconhecida. A segunda, controvertida. A opinião mais sufragada c a dc que dcvc restituir lucros porventura obtidos, por isso que "transforma em órgãos dc ali\ idade do dominus

São obrigações do dono do negócio:

at cumprir as obrigações contraídas cm seu nome. se o negócio for utilmente administrado;

h) reembolsar ao gestor as despesas necessárias ou úteis que houver feito.

A primeira des-sas obrigações ê precisamente a que empresta à gesiào de negticio o caráter de negocio de representação, cuja verdadeira essência consiste em se admitir que os efeitos de um contrato se verificam, ativa e pas sivamente, na pessoa em cujo nome foi celebrado. Embora o contrato sem concluído pelo representante, seus efeitos se produzem para o representado Na gestão, as obrigações contraídas pelo gestor devem ser cumpridas pelo d> > minus. como seu representante, apesar dc nâo haver autorização represei iiati v a que. no entanto, é presumida pela lei sob a condição dc que a gestão wm necessária e o negócio tenha sido utilmente administrado.

() reembolso das depesas impõe-sc naturalmente. Do contrário, hn\ > ria enriquecimento sem causa. Entre nós. o dono do negócio, além di- pa gá-las. deve ao gestor os juros legais, desde o desembolso.

Entendem alguns que o gestor faz jus a honorários. Prevalece, piiretn a opinião contrária, que é mais plausível, porque, alêm dc ser ra/oa\d u equiparação ao mandato, que ê gratuito, obrigado ficaria o dominu. i p i- n o que poderia obter gratuitamente, ou a pagar o que nào pode. Pode o |tn#, entretanto, atendendo a circunstâncias particulares, atribuii ao mMoi numeração módica.

177. Responsabilidade do Gestor O gestor n .|«>nde pelo . i.-iimin

a) quando iniciai a .tao * oolni it vontade manileslii ou presumível do dominus,

b) q u a n d o l i / c r o p e i n ç O i 1 n 1 1 -* n l . i «

c) quando preterir interesses do dono do negócio por amor dos seus.

É obrigado a indenizar os prejuízos causados:

a) se nào dirigir o negócio segundo o interesse e a von­tade presumivel do dono;

b) se interromper a gestão. sabendo que, da interrupção, resultarão danos ao dominus?,;

c) sc nâo empenhar toda a diligência habitual na admi­nistração do negócio:

d) sc por outrem se fizer substituir e este cometer faltas, ainda que seja pessoa idônea;

e) sc os prejuizos da gestão excederem seu prov eito.

Em todos estes casos, salvo o último, a responsabilidade funda-se na culpa.

178. Ratificação c Desaprovação. A ratificação ê. na exccicntc definição de Pacchioni, a declaração unilateral de vontade mediante a qual a pessoa cm nome da qual foi concluído um contrato por simples gestor de negócios dá, ttr post faclo , a necessária autorização representativa.

Retroage ao dia do começo da gestão e produz todos os efeitos da ou­torga de poderes. Ratificada pura e simplesmente a gestão, ê como se o ges­tor fosse procurador desde o inicio, como se, desde então, o dono do negócio lhe houvera autorizado a agir como procedeu.

Contudo, nào converte a gestão de negócios em mandato. Mas. rati- hahitio mandato comparatur,

lndaga-se acerca da natureza da gestão de negócios antes da ratifica­rá n. Segundo teoria, hoje abandonada, o contrato entre o gestor e terceiro •cria negócio anulávcl. sanado pela ratificação, que eqüivaleria à confir­mação dos atos suscetíveis de anulação. Sustentam outros que a ação do feestor nào passa dc simples proposta que faria ao terceiro na qualidade de «K/n'/o; a ratificação seria a aceitação dessa proposta pelo dominus. Tcr- cciiii teoria explica a relação contratual entre o gestor e o terceiro como ■ontrato cujos el.-itos se subordinam a uma condição, que dependeria, ftlius. da vontade di quem deve suportá-los; a ratificação sena essa condi- fi)>> li>d.i i ,< t «qtlit N.ÓI '. artificiais e, de certo modo, inúteis, pois a tniilu .!>, *<i 11111 ' ' ‘ <‘••ii1 1 para que o dono do negócio seja obrigado atiuiiprir ai ••!««•!••«•,.......non ndas em ••ou nome pelo ^cstoi e o negócio

2<M OrlaruJo Gaaux

houver sido administrado. Seu efeito, como observa Henri de Page, coiuit te apenas em regularizar a situação para que sc preencha a falta de aul<»ti/fl ção representativa, Não e da substância, pois. da gestão de negócio*

Da circunstância de scr a ratificação uma autorização representativa dada ex postfacto derivam as conseqüências seguintes:

lu) a ratificação pode scr dirigida indiferentemciu mi

gestor, ao terceiro contratante, a outra pessoa ou ao púhlno em geral:

2") pode ser expressa ou tácita;3°) não reclama forma especial.4

O dono do negócio não é obrigado, em principio, a aprovar os .n> >1 ifci gestor, mas não pode desaprová-los em determinadas situações.

A regra geral é que justifica a desaprovação da gestão contrária i • M interesse. Mas nào sc justifica sc realizada utilitercoeptum, islo é, de-.d«- <|iw a gestão tenha sido ditada pela utilidade ou necessidade. Assim é qu> a «.« obriga a cumprir as obrigações contra idas pelo gestor nos seguintes ia«4f

a) quando a gestão sc proponha a acudir prejuízo» mu nentes;

h) quando redunde em proveito do dono du m *>»

Na primeira hipótese, gestão necessária; na segunda, uni A inútil ou prejudicial pode ser desaprovada e é tida como se fosse mii **U contra a vontade, manifesta ou presumível, do interessado.

A gestão necessária nào precisa ser proveitosa, no sentido > l<* Im • in va. Ainda que nào tenha sido do interesse do dominus está adstrito .1 > mi» prir as obrigações contraídas em seu nome.

179. Situações Afins. H i situações afins à gestão de neg<« m <|in . > muIam por suas disposições Assim, a de pessoa que. sem o intento il< .......• <zer, paga as despesas dc enterro dc outra. Se o funeral c propo......u.»l <*musos locais e á condição do falecido, pode seu custo sei cobiado .1» teria a obrigação de prestar alimentos a quem veio .1 laleiet, imUi t la f l

I l*.Hl . .li . II III ,'<l

t>hrigaçâe\

s. A situação é parecida com a gestão de negócios, mas nào c po%>i\ cl siderar autêntico gestor de negócios quem promover o sepuluimenlo dc

em nào teve quem o fi/esse. IX) mesmo modo. quem pelo ausente pu s nr alimentos a quem este os deve. embora possa reaver do devedoi as im

rtàncius despendidas, nào terá praticado gcstào dc negócios proprm inte dita. Considera-sc útil. contudo, e independentemente da vontade tio

interessado, a gestão indispensável ao cumprimento do dever dc solidai ic de. ou obrigação de prestar alimentos.

O emprego de dinheiro que aumente o preço da coisa alheia ou de que Ite proveito para o seu dono não ê gestão de negócios, embora possa,

cm o empregou, exigir reembolso, visto se nào permitir o cnriquccimcn- |U> sem causa. A regra ê uma aplicação de activ de in n rm verso. Contudo, o chamado emprego útil avizinha-se da gestâo de negócios.

Outra figura afim c o trabalho de gestão ou serviço gerencial; consis- B , segundo o autor da designação.5 numa atividade permanentemente, ou prc\alcntemcnte jurídica, como a que exercem os uivos empregados (su­perintendentes. gerentes, procuradores), investidos dc um poder de repre­sentação. graças a uma procuração. que e inerente, nào a um mandato, mas N um contrato de trabalho.

*

VnitiHin r « . .n » lh UrhilJn Puvtlti l l\tl, |i iJV

Capítulo 2 7

PAGAMENTO INDEVIDO E ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA

Sumikrio: ISO. Pagamento indevido 181. nfeitus 182. f nnquo i mcnlo sem causa IH.V A adiu de in rem npnro,

180. Pagamento Indevido. Todo aquele que recebeu o que lhe não cia ili % ido fica obrigado a restituir.

A clareza do princípio não deixa dúv ida quanto à indicação do paga mento indevido como fonte autônoma de obrigações.

Repele-se hoje a figura do quase-contrato na qual. tradicionalmente sc inseria o pagamento indevido

O principio admitido no Direito romano sc aplicava pelo pro* omi técnico dc duas condictiones: a condictio indébito c a eondietio nl< n m Cela primeira, aquele que pagava na suposição de que devia linha o din-iti» ilc repetir o que pagou, isto é, obter que a prcstaçào lhe fosse rcstilui.l i Cela segunda, a mesma ação de repetição era concedida a quem p.uM > por uma causa que não existia ou cm razão de futuro evento, que nâo .e i> i h/asse. A primeira está contida na segunda, sc a análise é aprofundada M is. como as condições do exercicio da ação de repetição no pagiimenh • Indevido nào sào as mesmas que se exigem quando a condictio ob rem sc configura, n distinção deve scr feita por interesse prático.

<) /Vreito romano conhecia outras condit tiones que fundada» na nu s ma r.t/ào nào tinham, entretanto, couxo pressuposto, um pagamento M a.i nino todas assentam no principio dc que nào deve haver locupletam- tilo •.cm causa ou em ru/ào de causa iiiiunIu c convcmenlc lecer brevíssimas considerações Mihie algumas da* espécies admitidas o interesse dc m nbei e lus e lunlo maior quanto so Ityav >im c\cnliialmcntc no pagamento No I )liclio palito luiiiikcti *e uindu mai» i^w intcicsw’, cm vlatiide n<<* ha Ver |itnrilu iteiuihn d# iundeniiçAo ao cHr^Mi i intento u m m im < tidoi oi no iltfkiMM < <ii to II* iiiilmi no minuto. o fnn>omento indt *>do cm to

Oriunda Gomes

mos amplos, que permitem a aplicação dc seus preceitos a situações que i > gorosamente nào pertencem ao seu quadro. O enriquecimento sem cama está previsto em disposições difusas, ora se confundindo com a actio m rem verso a dc repetição do indébito, que é conseqüência da nulidade du negócio, ao contrário da outra.

Dentre as condictiones, reclamam ligeiras observações, além, cvi dentemente, da condictio oh rem e da condeitio indehiti, as seguintes:

a) condictio ob causam finitam; h) condictio ob turpem causam.

A condictio oh causam finitam , pela qual a obrigação de restituíi u prestação recebida decorre do desaparecimento da causa que a justilk .1' > seja pela anulação, seja pela resolução do contrato, legitima, no fundo, uma ação de repetição do pagamento.

Pela condictio ob turpem causam, se aquele que recebeu a presta», .»> > .1 aceitou para fim ilícito ou imoral, constituindo a aceitação fato proibido por lei, quem a cumpriu pode pleiteara restituição. Mas, se deu algum.1 < <>1sa para obter tais fins. nào terá direito à repetição. Está excluída .............quando a torpe/a é dos dois.

F.m todas essas situações, inclusive na condictio indebili. o que sc ' » rifica, cm última análise, é um enriquecimento sem causa. Os Código-. <|i>*o disciplinam, aceitando-o cm termos de uma teoria geral, destacam o p» gamenlo indevido, que. desse modo. passa a constituir fonte espei ilu.nl* obrigações.

O pagamento indevido é o que se faz voluntariamente, por cm < < mt vencido dc que deve. o sohtns paga. Uma vez que o accipiens vct>l.id« 11« mente nào é credor, terá recebido indevidamente, ainda que de Um l> I claro, pois. que nào deve ficar com o que lhe não pertence. Sc nào .1. • <espontaneamente, pode scr compelido a fazê-lo, e para obrigá -Io á n ■ 1 > 1<•• ção aquele que indevidamente pagou tem a ação de repetição.

Nesta ação deverá o solvens provar que pagou por erro 011 coaçAu o que não devia. Importa, fundamentalmente, a prova do em ; N.io kiMaqti# prove ter pago divida inexistente ou não vencida, se condicion.il I |u.« imi que tenha feito o pagamento na suposiçíu • laUa dc que era de\ ido Ne» i rio. cm suma. que tenha pago por erm (» 01 ms <l.i pio\ .1 miuml» 10 riiiih da ação de repetição, istoé, .1 quem ali>M t< 1 < unl> uIuiih ni< Nuo. .ltficil provar. porque quem prova lei miii |>u« \|.iii oluiuaiito u m * seu lavor .1 prcftunç.in dc que pagou |hm •>><<

Obrieacòes

18 1. Efeitos. Para a restituição de coisa, é condição indispensável, como intuitivo, que ainda esteja no patrimônio do que a recebeu. Sc a tiver alie­nado. a solução há de ser a sua condenação a pagar o equivalente. O direito de quem pagou indevidamente varia conforme o adquirente tenha havido a coisa dc boa ou má-tc. A questão ganha importância sc a prestação consiste na transferência dc um bem imóvel. Sc o que indevidamente o recebeu o ti­ver alienado, o proprietário, que o deu cm pagamento, poderá reclamar que se retifique o registro, assistido, na açào, pelo alienante, mas. se o terceiro que adquiriu o bem ignorava tratar-se a de alienação non domino, estará a coberto da açào rcinvindicatória.

São diversas as hipóteses a considerar na ocorrência de alienação do imóvel indevidamente recebido em pagamento:

I4) o accipiens o aliena de boa-fé, por (itido oneroso;2*) aliena-o de boa-fé, por titulo gratuito;3') aliena-o dc má-fé. /tor titulo onerosa;4*) a mà-Jé ê do terc eiro adquirente;5*) dc má-fé agem o alienante e o adquirente, seja em

negócio a título oneroso, seja a titulo gratuito.

Se aquele que indevidamente rccebc em pagamento um bem imóvel o alheia dc boa-fé. mediante o contrato oneroso, como, v. g.. a compra e ren­da, a consequência, ao se venficar que o pagamento foi indevido, é que fica obrigado a entregar ao proprietário, o solvens, o preço que recebeu do adquirente. Quem o transferiu por erro perde a propriedade üo bem dado em pagamento, a menos que o terceiro adquirente tenha agido de má-fé. Se os dois estão de boa-fé, a alienação a non domino 6 válida. Mas a responsa­bilidade do alienante pela entrega do preço que recebeu se justifica, pois. do contrário, estaria a sc locupletar ilicitamente.

Se agiu de má-fé. mas o adquirente estava de boa-fé, ainda assim a alienação a non domino prevalece, mas o alienante, além de responder pelo valor do imóvel, deve pagar perdas e danos. A situação difere nào apenas pela agravaçào da responsabilidade decorrente do dever de indenizar, mas, também, porque nào responde simplesmente pelo preço recebido, senão, ainda, pelo valor do imóvel,

Na hipótese dc ter alienado o im óvel, de boa ou de má-fé a titulo gra- ndtiK ti» iimiIo , n.i ação de tutela du propriedade, a assistir quem entre- vmii |«i>i u m . d*’ |' i i m i i i u i I o . seja nu dc retificação do registro, seja na dcii n iiidlt ",,i. i Nrtn nnpnil.i q»K o tc u c n o adquirente tcnlui procedido dch,>,i /<■ I m> |" <I<)im < i in un .iam in ii itiatuitlndc da alienação justifica u

?00 OrUimto Uomes

açào do propnetáno verdadeiro em defesa do seu direito real. Não é válida por outras palavras, a alienação a mm domino a titulo gratuito.

O mesmo efeito se produz se a alienação sc der por titulo onero\o agindo dc má-fé o terceiro adquirente. Também nesta hipótese, aquele que pagou por erro, dando um bem imóvel, tem o direito de reinvindicação I perfeitamente compreensível que o adquirente sofra a perda da propncil i de, visto que lhe falta a justificativa da boa-fé.

A repetição do indébito não cabe quando não há responsabiti,Imlt (obligatio) do devedor. É o que ocorre, por exemplo, com as obrigaç imperfeitas, com as obrigações naturais e as dividas prescritas. A regra il» veria estender-se ao pagamento feito por um simples dever de consciem <>tRealmente, não sc justificaria que o direito assegurasse a alguém .......*para retomar o que entregou sabendo que a isso não estava juridicanvnta obrigado. Também não terá direito á repetição quem deu alguma cor .1 |>.n a obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei.

Em conclusão: o pagamento indevido é um fato do qual a lei lá/ deil var obrigações Nào sc enquadra entre as fontes voluntárias. nem |h*I» incluído na categoria do ilícito civil. f:. portanto, irredutível a qualqui <ln« grandes categorias pelas quais se distribuem as mais freqüentes caufeit «#•radoras das obrigações. Apresenta-se como um dos eventos que coiul.....nam o nascimento de obngaçòes específicas.

182. Enriquecimento sem Causa. Principio segundo o qual d o e i* •nitM» a vantagem patrimonial quem a obteve injustificadamcntc, (RA) o i t o t á texto do Código Civil tem (RA) norma genérica proibitiva do ciiiu|ih »». mento sem causa, c também é inquestionável a vigência dc regras p a i t n im

lares que o profbem nos casos mais comuns.1 Ademais, dispmiv, *, opagamento indevido constituem importante contribuição á aplicas m >ki principio condenatório do enriquecimento sem causa. A supei nu ul.iile «i « Códigos que estabeleceram um principio geral reside precisamente un m aceito que todas as condictiones do Direito romano se podem h miium | condiu tio sine causa.

Aplu.iv> s-\il< ipiin . ........... .........ile il ll i m ill in

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Otnigaçòcs 301

Conquanto o Código Civil não lenha acompanhado essa orientação, nem por isso o enriquecimento sem causa deixa de ser, nos casos previstos, fonte dc obrigações, naquelas situações a que a lei empresta eficácia cons­titutiva dc específico dever dc prestar. Impòe-sc. por isso, breves conside­rações a respeito desse principio geral expresso, entre nós, cm importantes particularizaçõcs.

Há enriquecimento ilicito quando alguém, a expensas dc outrem, ob­tem vantagem patrimonial sem causa, isto é, sem que tal vantagem se fun­de cm dispositivo de lei ou cm negócio jurídico anterior. São necessários os seguintes elementos: a) o enriquecimento de alguém; b) o emprobrecimen- to dc outrem; c) o nexo de causalidade entre o enriquecimento e o empo­brecimento; d) & Jalta de causa ou causa injusta.

O enriquecimento compreende todo aumento patrimonial e lodo pre­juízo que se evite. O empobrecimento, toda diminuição efetiva do patrimô­nio ou a frustração de vantagem legitima Entre o enriquecimento dc um e o empobrecimento do outro, deve haver um vinculo dc conexão, de modo que o primeiro enriqueça a expensas do segundo. Esse nexo de causalida­de. através do qual se verifica que a causa do enriquecimento de um é o em­pobrecimento do outro, manifesta-se nos casos em que há o deslocamento dc um bem do patrimônio deste para o daquele. Predomina hoje o entendi­mento dc que nào c preciso diminuição de valor no patrimônio do autor da iitfÜo, como no direito alemão. Indispensável, afinal, que o enriquecimento

dc sem uma causa que o justifique, quer porque falte, quer porque seja reprovada pelo Direito. Este último requisito não é de caracterização fácil, cm v irtude da confusa sinonímia da palavra causa Não possui, no particu­lar. o significado que tem como um dos requisitos dos contratos, mas senti­do próprio, restrito, que melhor se define acrescentando-lhe a qualificação própria, como fazem os alemães. Trata-se, com efeito, dc causa da atribui- t .ni patrimonial. Para sc saber sc houve cnriquccimcnto sem causa, inda­gai.i o intérprete sc a vantagem patrimonial obtida é atribuída por uma razilo justa, por um titulo legitimo, por um motivo licito. A própria expres- tAo: enriquecer à custa de outrem dá a idéia do que se encerra na locução '•ni causa, Na doação, por exemplo, o donatário enriquece na medida cm qur o doador empobrece, mas esse enriquecimento c justo, tem causa legi-

[ tuii.i nvetou .1 apinvução do Direito.Quando, pois lulta a causa, ou é injusta, o enriquecimento é reprova­

do Aeoml. i ■ to da oi dem piridica kc manifesta poi uma sanção civil, que v oMsr.ii n,i ot 1 1, i io mi|ioHia mu tiuquci ulode tcsiituii o que rccebcu poi i i i | i i M o Io. n|>l> i i m . u i o M i como di' semelhante coihliiln resulta i i t i t pu

(Mando Gome*

juizo pura outra pessoa, a lei não aplica a sanção senão quando o prejudica­do reage. promovendo os meios dc oblcr a restituição.

Pagamentos feitos contra a lei tambetn rendem ensejo à repetição do indébito, mesmo em sc tratando de tributos.

183. A Actio de In Rem I êrso. Para lograr esse fim. dispõe da actto dc in rvm verso, chamada ação dc enriquecimento, se não dispõe de outro meio para obter a restituição.

Esta ação não se confunde com a de igual nome do Direito romano mas, como observa Filinto Bastos, o Direito modemo consagrou a açüo de in rem verso pelo mesmo princípio justificativo dos romanos, isto é, que a eqiii dade nào permite que alguém se locuplete, sem causa, à custa dc terceiros Se é certo, como Demburg procurou mostrar, que tal ação cobrou larga ex tensão no curso da evolução do Direito romano, nào há motivo para separai completamente as duas ações do mesmo nome, a romana e a moderna.

A ação de enriquecimento cabe toda vez que, havendo direito dc pcdii a restituição dc bem obtido sem causa justificativa da aquisição, o prejudica do nào dispõe dc outra ação para excrcc-k). Tcin, portanto, caráter subsidia rio. Só sc justifica nas hipóteses cm que não haja outro meio para obtci .1 reparação do direito lesado. A esta conclusão, aceita pela maioria dos esc 11 lorcs. chegou o direito italiano no qual nâo cabe, quando o prejudicado pode obter por meio de outra açào, indenização do dano sofrido. Se nào fora as sim, todas as ações seriam absorvidas pela de in rem verso, convertido o pnncípio condenatóno do enriquecimento sem causa numa panacéia,

A relação jurídica processual no enriquecimento sem causa trava • entre o enriquecido e o empobrecido. O autor da ação dc in rvm verso e quem sofreu o prejuízo; réu, quem, cm seu detrimento, enriqueceu Podem ser sujeitos ativo ou passivo da açào os respectivos herdeiros das pessu.i legitimadas a propô-la, ou contestá-la.

A açào de enriquecimento é de natureza pessoal Sua semelhança com a ação de reinvidicaçâo levou alguns a considerá-la açào real. ina\ em verdade, nào se destina à tutela da propriedade plena, ou limit.id.i I m essência, sua finalidade consiste na reparação de dano sofrido. .1 qii.il imm lhe atribui carátcr dc açào real, mesmo quando concedida 11:1 l õ i i n . i de posiçâti natural.

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Hahm. vnl I I . p HV

Obri/pnAet

A figura do enriquecimento sem causa pode scr isolada coim» autônoma das obrigações. Não é a lei que, direta e imcdintaiiuiii. (.1. .m gir a obrigação de restituir. Nào c a vontade do enriquecido qiu .1 |»i ".ln • 1 1 fato condicionante è o locupletamento injusto. Evidentemente o !«■. u|>l. tamento dá lugar ao dever de restituir, porque a lei assegura .10 pn i« 1.I m *.I.

o direito de exigir a restituição, sendo, portanto, a cama eju m u, «l.i ul>i 1 gaçào do ennquecido; mas assim é para todas as obrigações qm- - <li/< m legais.

C apítu lo 2 8

TÍTULOS DE CRÉDITO

Sumário: 184. Generalidades. 1*5. Títulos ao ponador 186. Efei­tos dos títulos ao portador, 187. Títulos á ordem. 188. litulo nominativo.

( R A ) 184. Generalidade» ( R A ) . Os titulos de crédito desempenham, na economia moderna, importante função, por serem meios práticos e prontos de realização do direito do credor, além de serem facilmente alienáveis. Documentam o crédito c provam integralmente a existência do direito que nele se incorpora. A cambial é considerada um bem em si.

As principais características do titulo de crédito são: a) a incorpora­ção; b) a literalidade; c c) a autonomia.

A incorporação é a consubstanciaçào do direito de crédito no docu­mento que a representa, necessária à sua validade c para sua circulação. A literalidade. conseqüência da incorporação, significa que o crédito é o que se acha mencionado no titulo, tal como consla. A autonomia quer dizer in­dependência das obngações. valendo cada qual. valha ou não a outra, ne­nhuma sendo acessória e nào podendo o devedor opor exceções pessoais aos sucessivos credores.

A obrigação cartular, isto é. a div ida incorporada de título, pode ser ligada a uma relação básica que permanece como a sua causa, ou ter exis­tência separada. Dividem-se. cm conseqüência, os titulai de crédito em ti­tulov causais c titulos abstratos. '’

( R A ) O novo texto do Código Civil (2002) inclui em sua PARTEI sIM Cl Al., como singularidade, no seu Livro 1, o Titulo VIII sobre titulav de credito, e. 110 seu Livro II, o Direito da Empresa. Disciplina essa maténa inodiunte i io iu m . abortas que devem ser objelo de iiiterpretaçào rui pers-

I t l I A t V i | * i i f i i U N 1 •«! • i i l « | < - u n n < h m I < | i I m i 1 i i o n

Orlando Gomes

pectiva da jurisprudência que já sc tinha incumbido dc promover a unifica ção das obrigações civis e comerciais, considerando que o Código ( omercial de IXSO nào mais respondia à atividade econômica desempe­nhada nào somente por comerciantes, mas, também, por industriais e pres tadores dc serviços, estes últimos nem sempre agindo com finalidades lucrativas.

() regime jurídico dos Mulos de crédito, agora, objeto de normas do ( ódigo Civil, expnme a regra de que se trata de um instrumento de um ne­gócio jurídico servindo dc prova do direito que nele se conlém. sem. contu­do, invalidar o negócio, caso sc verifique a omissão de qualquer requisito legal que tire desse instrumento a sua validade como titulo de crédito.

I rata-se de um veiculo eomprobatório de uma obrigação no qual os respectivos requisitos legais estão reduzidos a termo, exprimindo uma re­lação de divida entre aqueles de referencia aos quais indica os ajustes rcali zados I nfim, é o documento foi mal e autônomo. É form al porque obedtvi requisitos que se incompatibilizam com a liberdade de redação que. sc tais requisitos não fossem obrigatórios, lhe poderiam dar credor c devedoi por isso que somente produzem efeitos quando preenchem os requisitos U nais, especificamente estabelecidos para cada uma das suas categorias. A forma, enfim, é essencial à validade do documento. É autônomo porqu. nao se podem opor, aos títulos que sc sucedem, as exceções oponivei - n<< anterior: nem ao terceiro poder-se-á opor a falta de titularidade de quem lh’o transferiu. É necessário ao exercício do direito literal nele contido poi que é decisivo o seu conteúdo para delimitar as prerrogativas do crcdoi

Admite-se que o seu pagamento seja garantido por aval, dado n u m so ou no anverso do próprio instrumento, consistindo, pois, em uma .scpi rança pessoal e solidária para a realização do crédito.

( onsiderando-se a natureza do aval como sendo a de uma institui*, Ao de direito cambial, há de compreender-se a sua referência ao pagaiticnt«> d> titulo que contenha a obrigação de entregar uma soma determinada < c %i ambial, cheques). Assim, por essa forma, o avalista aquele que da i - i lantia junta-se ao avalizado aquele a quem assegura o cumprimento d • prestação para fortalecer o adimplemento. Dado que existem gaianii i- que lomam o nome de aval, mas, por natureza s&o Jianças e u o s «•» .1 cumpre fixar-lhes as características respectivas, a fim dc extiemú Io*

()<m//dá origem a uma obrigação lóimal. uilonomu, pessoal domii ll\ta 1'orm ul porque não sc \ meula a t aiisa ou a ut igom du *eu oíeie* uo< u Io, basta a ampli asimattira do miij/m/k puni qn> aí lonipintmia t*< coolmgiulo, como ilcvedoi solidai 10 n qu« ui |«u | náo .»• nliibui o /•<

Obrigações 30 7

nefíciode ordem. É, portanto, uma obrigação autônoma, ou soja. indepen­dente das demais, porventura, reveladas no lindo. F. pessoal porque vincula0 avalista ao credor de tal forma que atrai direitos e dev eres do coobrigado de quem assegura o cumprimento da prestação. Dai que pode ser dado ptn mero favor ou em troca de remuneração ou de santagem

A fiança, ao contrário, c uma obrigação acessória, razão por que não tem existência autônoma, desde que esta suponha a dc uma obrigação prin­cipal . Goza do beneficio de ordem c, assim, ofiador aquele que oferece a garantia somente pode ser demandado para cumprir a prestação após se­rem exeutidos os bens do afiançado que é o dev edor. A este se pode chamar de devedor principal: àquele, dc devedor subsidiário. No aval, avalista c avalizado são, ambos, devedores do mesmo grau.

Em comum, as duas obrigações têm a natureza de garantias pessoais; portanto, é mister examinar as circunstâncias em que se constitui essa ga­rantia fiduciána. Orlando Gomes c.xpòe situações nas quais se tem confun­dido o aval com garantia subsidiária e a fiança como garantia solidária.2 Tal ocorre quando o sujeito, ao oferecer a garantia, na qualidade de fiador, declara-se **principal pagador" e. por isso. automaticamente, está renunci­ando ao beneficio de ordem; de outro lado, se, na qualidade de avalista, o credor exige, além do “aval” , também uma garantia real, está. em tais cir­cunstâncias. modificando a garantia para subsidiária porque, assim, terão de ser exeutidos, primeiramente, os bens do coobrigado. uma vez que se instaurou o beneficio de ordem, tomando os ooobrigados em devedor prin­cipal (o fiador) e devedor subsidiário (o afiançado).

O novo texto do Código Civil, exatamente porque estabelece normas gerais, dá-lhes a natureza de normas supletivas, porque somente na inexis­tência de declaração expressa de vontade serão aplicáveis aquelas que. em sentido contrário, dispuserem as leis especiais. Deve-se. talvez, esta forma de reger os títulos de crédito ao fato dc que a unificação do direito privado deu-se dc modo timido, porque, apesar dc prever a declaração de insolvén-1 ia, para quando as div idas de um sujeito excedam a importância dos seus bens, deixa de fora de seu contexto o instituto da falência, que continua re- ^rudo por lei esparsa, sem a menor referência no texto do novo Código Ci­vil (20412). A rigor, faz-sc uma unificação orgânica do direito das

I I m l r . n . u , I h n i h ' / 'r i l iW i» f i i r n I M'<. S ü li f l l l l l ) , S | I> IV 4 . |<H i

,1< M i r

308 Orlando Contf.i

obrigações, sem abolira tipicidade da vida comercial, pois tal opção legisla­tiva não conllita com a disciplina das singularidades dessa vida mercantil; pelo contrário, desobstrui-se o caminho da livre circulação dos bens. tão ne­cessária ao desenvolvimento econômico, em face de impedimentos que as instituições de direito civil, ainda presas ao individualismo, propiciavam.

O novo texto, conseqüentemente, aproxima-se do Código Civil itali­ano de 1942, que promoveu a unificação do direito privado, deixando dc fora, de referência à matéria mercantil, apenas a falência e o direito cam- biário. Esta aproximação revela-se, até. na estrutura do tema dos titulos, adotando, para discipliná-los, a sua classificação quanto á forma dc circu­lação: titulos ao portador, títulos à ordem, títulos nominativos (RA).

185. Titulos ao Portador. O titulo ao portador é a mais importante aplica­ção prática da teoria que atribui efeito obrigacional á simples declaração unilateral de vontade.

Do ponto de vista teórico, significa a concepção mais arrojada da obrigação criada pela vontade de um só declarante. Deriva, manifestamen­te, de novo conceito de obrigaçào, pelo que é considerada valor patrimoni al suscetível dc disposição. Quando incorporada a um titulo ao portador, a obrigaçào é encarada como um bem, no qual recai o poder do seu titular ao modo do direito dc propriedade, bem que, portanto, pode ser transmitido infinitamente, sem que a série dos sucessores influa sobre a natureza e a es sência do direito ’ Esta concepção fora enunciada por Savigny. Por moli vos de ordem prática, indicava ele a necessidade de fa/er da obrigação um valor próprio e independente, que pudesse scr incorporado, sob forma visi vel. de modo a possibilitar sua transmissão como a propriedade.4 I s m » s e

veio a conseguir mediante o titulo ao portador. Incorporando-se promessa de pagamento a um litulo. tomou-se possivel fazer da obrigaçào, nele ex­pressa, um valor circulávcl pela transmissibilidade do titulo que o reptr senta, sem os inconvenientes da cessão de crédito.

Por declaração unilateral de vontade, a pessoa autorizada a emitli um titulo ao portador obnga-se a pagar certa quantia a quem se apresente com o documento no qual titulou a promessa. Tanto que redu/a n escnl*> i promessa c ponha o título em circulação, nasce a obrigação <) portadoi >l.>

' VlU-illr . t UuU th' tu llu .Kt,- • • . - I ,ti-1 I >Ntr I•t V ilc i l l r » . i>b c i t , p

título é pessoa indeterminada, adquirindo a qualidade do eiodoi >|u> m .|mi que o detenha. Circula dc mão em mão. c. toda vez que pa*sa t!< iiiiu p«soa para outra, surge novo credor. A transmissão do direito de 1 i> .............diferente ao devedor, uma vez que se obrigou para com .1 1» im <|»i >

detenha o titulo e o apresente, exigindo a prestação devidaO tit ulo ao portador constitui interessante inovação explk atl.i poi .li

versas teorias, que podem scr reduzidas nos seus traços gerais a duri • .»r..» ria do contrato c a teoria da criação.

A teoria do contrato nega, a bem dizer, a criação da obnuaçiio p«>i vontade unilateral. Partem seus adeptos do pressuposto de que n rclaçao obrigacional só adquire substantividade quando se estabelece um vim ulo entre devedor e credor, sustentando que decorre de um contrato 1 r.it.i > segundo alguns, de contrato celebrado com o primeiro adquirente do t itul* >, com o pacto adjeto presumido, segundo o qual o devedor nào pode disi utn o direito dos cessionários. Para outros, é uma serie dc contratos qtie se .11 cedem ã medida que vão ocorrendo as cessões. Cada portador, ao adqmrii o titulo, estaria contratando com o emissor. Por fim. afirma-se que e conn.iio com pessoa indeterminada, rejeitando-se a idéia de que se estipula • *>n .. primeiro adquirente. A outra parte seria, ao contrario, o último ilvti uioi. isto é, quem sc apresentasse com o titulo para exigir o cumprimento >la obrigação a ele incorporada.

Todas estas concepções assentam na falsa idéia dc que as obiij/ações voluntárias têm dc nascer necessariamente de um contrato. I Hrvein m i io jeitadas. Do contrário, negar-se-ia a própria possibilidade dc criut st • 1gação por vontade unilateral, repelindo-a na sua principal matiifcstuçrio Ora, a singularidade do titulo ao portador reside precisamente no Iam *1* oferecer as condições necessárias para que a lei atribua efeito vinculam, a dec laração pela qual alguém se obriga pela só razão dc querei obrigai > Pela análise do mecanismo do titulo ao portador, verifica-se que a 1 »ln ma ção passa a ter existência independentemente de ter sido adquirido pelo primeiro portador, o que afasta qualquer idéia de contrato

Mas. para se admitir sua existência jurídica antes do aparecimento do primeiro credor, impõe-se o acolhimento de duas concepções I M11 do que a obrigação |hhIc sei considerada \itlor patrimonial independente, " I a ■!> que pode sei mal< n.ili/uda em titulo Da primeira, lua se a cousoqiWm lade (|iio e um l« m ,liifHtnivel. como qunlquei tona que nmyta ........ . palnm o m o l im i im lo o m u lo , o su b s t n io i m a u m v a lm q u a l p»hI« dt*|**><

s o m q u e p i i n m p i r t l i i a d o a to di </(«/)« «e | «t ii< > <■. ir t i ia .1 p a M l » ip a i, 10

demitia p« AoliKnaçao luiMiiitminiiiM Mi|iiiiiiiiiki'iiiiH«iiitdii|iiMki

310 Oriundo Gomes

Desde que sc veja ein sua criação um ato de disposição, quem emite o titu­lo já está obrigado por sua declaração unilateral de vontade. Mas. para que a obrigação criada umlatcraimcntc perdure indiferentemente da pessoa do futuro credor, e preciso incorporar-se ao titulo, dc sorte que sc tome a ex­pressão material da promessa feita. Esse simples pedaço de papel é como se fosse uma coisa que se possui e da qual se dispõe, dando-a ou venden­do-a. coisa cujo valor se realiza quando seu portador exige do subscritor do título o cumprimento da obrigação.

Esta» idéias formam o substrato da teoria da criação esboçada por Siegel. Sustenta ele, em resumo, que o titulo cria a divida.

Não é possível admitir e explicar a formação imediata da obngação. se não se atribui à vontade unilateral a virtude dc constituí-la por ato de dis­posição, materializado num titulo circulávcl.

\dmitida a teoria da criação, explica-se por que a lei declara subsis tente a obrigação, ainda quando o titulo tenha entrado em circulação contra a v ontade de quem o emitiu. Assim, e porque, desde a subscrição, a obrigaçàt • existe. For isso. o subscritor não pode alegar contra o portador de boa-fé a es­cusa de ter perdido o título ou dc que lhe foi furtado antes de pô-lo em circu lação. C om o simples ato de cnação, a divida passou a existir.

Contra essa teoria, levanta-se a objeção dc que fica ao arbítrio do emissor aniquilar a obrigação criada desde que destrua o titulo antes de põ-lo em circulação. Realmente, sc a div ida já existe com o ato de criação logicamente nào poderia ser extinta senão por adimplemento. 1- preciso nào esquecer, entretanto, que, saído o titulo ao portador um ato dc dispo .1 ção, somente sc toma real no inundo jurídico quando nele ingressa. Anlti 1 omionte, é mero fato sem repercussão. Por outras palavras, sc bem qu« 1 obrigação comece a existir desde o ato de criação, tem sua eficáciu condi» 1 onada ao fato de entrar o titulo em circulação, mesmo contra a \ ondule do subscritor.

A obrigação é criada pela declaração unilateral dc vontade < < <m u ato de disposição, determinado direito de crédito, sem titular certo, im 01 |M»ra-sc a um documento. O valor patrimonial criado e documentado no 11 tulo toma-se transmissível por simples tradição, como as coisas nióvri> Nas sucessivas transmissões, não se verificam cessões de < rédito piopitu mente ditas, mus a substituição tio titulai do ducito c o i i N K k i a i l o c o m o v »

Im patiimoiiial. assim como oconc quando uma coisa passa <K um patrimônio .1 outro p o i eleito de uegoi to irtiiiolnlivo

A d c \ p e r > o m t l i : t i ç i h i d e c o i i c i l U ' tia mi. " i p u i a s i l o tia t l U i t l a 110 IH i i Ih

v a i a o p o i l l o t lc •• u l« .1 .In a «>(»« iw.t*,<»*> a in . l t q u . i u d . . «1 l l l i i l o 1 a i e m |m»■ I• 1 . Io

Obrigações

devedor, hipótese em que deveria extinguir-se pela confu.io. o que umocorre.

A teoria da criação foi aceita na Alemanha, tendo sido i< olhid.i m> BCiB, donde passou ao nosso Código Civil.

186. Efeitos dos Titulos ao Portador. O litulo ao portador, uma vv/ -uh. crito, cria uma obrigação que deve ser cumprida ao ser exigida, im -< . > mdl ções estabelecidas, pela pessoa que o porte.

O devedor não pode recusar-se a efetuar o pagamento ao porta,tm seja quem for. só lhe sendo permitido recusá-lo se opuser defesa luinl.nl.i a) na nulidade interna do titulo; b) na nulidade externa; c) cm direito /»< v soai contra o portador Tais exceções são lachativas. Constituem nulida,lc\ extrinsecas, dentre outras, a falsificação do titulo e a falsificaçào da assin.i tura do subscritor. A nulidade intriscca mas corrente é a incapaciilatle ■/< • subscritor. O direito pessoal que pode argüir é, por exemplo, a cumpctua ção da divida Claro que a defesa fundada exclusivamente nossas cso u-..i i a que pode ser oposta ao portador de boa-fè.

O titulo subscrito cria imediatamente a obrigaçào. So posto em ouon lação contra a vontade do subscritor, o portador pode. ainda as .im. m In mar a prestação devida. É, por conseguinte, eficaz, embora fuit.ido mi achado. Do mesmo modo. sua eficácia nào pode scr contestada so o sulvt entor morre ou se toma incapaz antes de ter entrado em circulaçAo l.n . -. i• * as principais conseqüências do efeito vinculante de declaniçáo iiiiil.nri.il de vontade.

Da regra de que o pagamento dcvc ser feito a quem apresenta o titulo advêm para o seu legitimo possuidor o risco de perder o direito do ■ u diio nele incorporado. Pode, realmente, ser desapossado do litulo ou peid< Io Sc o entrega a alguém cm confiança, que é traída, ou se é furtado, poid» a Posm: e. com ela. o direito materializado no titulo. Nào seria jualo quo. poi esses motivos, se visse impedido de exigir o pagamento, como. dc 101U1. quando o perca Para a defesa de seu direito à recuperação, a lei lhe ofu > > i meio própno. IJtilizando-o, o legitimo possuidor pode oblei do jui/ sonlcn ça paia unpcdir que o pagamento seja efetuado ao portador que obleve o tl tulo ilcttUtninmonU

NAo i ii >u iio «ubscniot. ante* da wiitcnçn iiidu ial, diroiio n o*iyu do poitadm i|H* ItMlIlqiic toti diroilO Dl/ bom Salodlos quo o »uhu rí/iw dovr |M|"d hhtoi «riu dis» u*«ito, cm l<in « « tido qoi* n lUM\ito|im IpuH

312 Orlando Gomei

desses títulos é afastar toda investigação sobre a qualidade do portador e dispensá-lo dc toda justificação dc seu direito.' Mas. se o titulo for inicial­mente nominativo, contendo, porém, a cláusula de poder ser paga a presta­ção ao portador, a justificação pode ser exigida pelo devedor. Todo portador é. sem dúvida, credor eventual do subscritor. Aquele que o apre­sentar será, então, o credor definitivo, mas nem por isso qualquer portador dc titulo deve ser considerado necessariamente credor verdadeiro. Sua qualidade depende da causa determinante da detenção. Pode delê-lo como usufrutuário, credor pignoraticio ou, mesmo, por negócio fiduciário. Para o subscritor, isso nâo importa: sc é o portador do título e sc apresenta como credor, nessa qualidade deve scr tratado. Mas para a pessoa que tem a pro­priedade do litulo - revelc-sc a expressão por ser a mais incisiva nào é credor, nem cm relação a terceiros que conhecem a relação interna, salvo se a detenção provém de negócio fiduciário.

Os direitos do portador correspondem, assim, aos dc um credor.A obrigação do emissor não pode scr criada livremente. Por outras

palavras: não há liberdade de emissão de títulos ao portador Reputa-se nulo o titulo emitido para o pagamento de determinada soma de dinheiro sem autorização legal. A proibição restringc-sc à emissão em série de ti tu los para oferta pública, nào alcançando os emitidos para a assunção de obrigações que nào sejam pecuniárias, como acontece, por exemplo, com os bilhetes dc ingresso nos cinemas.

Os títulos ao portador caracterizam-se pela incxisténciu. desde a emissào. dc qualquer indicação dc credor. Nào têm. pois. essa natureza os títulos com o nome do credor que trazem a cláusula de poder ser pu .i prestação ao portador. O direito deste, nesta hipótese, é adquirido por r . » são. pelo que o devedor pode exigir que o portador o justifique ou piesie caução, contrariamente ao que succdc no autêntico título ao portador.

(RA) 187. Títulos á Ordem. A sua circulação difere da dos outros tituh ao portador e titulo nominativo - porque são emitidos cm favor de cr» 'Im determinado, transferindo-se mediante endosso que consiste em tuna tl.claração aposta no verso ou no anverso do próprio titulo, dando ao .........dor - que o portar - o direito de exigir o pagamento tia prestai,'At> n» »s lei n ms declarados, impedindo o devedor de opor-lhe exceções, salvo a s pe\ . n . u ,

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Obrigações

mà-fê, por exemplo, na aquisição do titulo - ou aquelas que impliquem v l cio do titulo. Iudo isto porque a transferência por endowo completa « com a tradição do titulo, uma vez que o portador é o Ic^citin><< i»>.-amlm Sua circulação parece com a do titulo ao portador porque, em «mitos lia « transmissão da posse pela tradição simples tradição, no tuulo .«<> dor. e tradição do titulo com endosso, no titulo à ordem,

O endosso, nesses termos, faz parte da circulação do titulo, loin.m do-sc necessário à transmissão dc sua posse, dando aos s u c c s m w titulan t do direito uma posição autônoma decorrente, em si. da propricd.nle tio nin Io, pois a translaçào não se refere ao direito, esim ao titulo. O endos\>> pn« picia a transferência da posse do titulo, seja ele posterior ou nntcnor ao vencimento deste. Considera-se. por conseguinte, que o endosso icm a na tureza dc negócio juridico unilateral, porque tem origem em uma dn laia ção unilateral dc vontade-a do endossador-, tendo eficácia, contudo, paia além de si. também em relação ao endossatário e ao devedor principal, sem que isto o laça confundido com um negócio plurilateral A aqui as ao de imd> ■ à ordem, por meio diverso do endosso, tem efeito de cessão civil

Classifica-se o endosso em: a) nominativo ou prvto, b) bnuu <> No primeiro tipo há a indicação do endossatário, de modo expres ,o. ou .t ia, a do seu nome c o subsento do endossador. No segundo, não ha a designaça. • mas o endossador assina no verso do titulo. Permite-se que se Iam c no en dosso cláusula constitutiva dc mandato - é o endosso-mundatx ou . /<./<"• so-pnnu ração ou endosso impróprio. Neste caso, o endossatário • > um nt> pode endossar, novamente, o titulo, na qualidade dc puxuradoi. . <nn >>. mesmos poderes que recebeu. Sc sobrevier a morte do endossanh nem p< >i isso o endosso-mandato perde a eficácia. Permite-se, outn»s*im, t láutul.» constitutiva de penhor endosso-penltor. Apenhado o titulo, o nnlu ,aia rio exerce os direitos a este inerentes, mas só pode endossar, novanum. i < título na qualidade de procurador.

IKK. T itu lo N om inativo. Tem a sua emissão em nome de uma pe >• ! il*- terminada e a transferibilidade de sua posse somente ocorre quando r» i'r. tmda nos livros próprios de quem o emitiu I .se registro consiste in lasratuni de uni termo assinado pelo alienante e pelo adquirente. i omiMc, outnissim. em uma tnvrbação se a transferencia se tlei por endo*yo. hipu tese em que o emitente pode exigir tl«< endo .satatm a i omptnv as ao da >mli nlHidail' tln t matuta do ctnlossalite I m t < .111<« IiiiuIn 111. 1 <11.1/•t<vdo. pura qm rg c le ito v pviunte o iim tcnlr ou teu eno». tl* qu.dqm i ||< ií«m t<> mu n» .|h la )u«IU ml que It nlia o titulo por objeto

314 (Mando Gumes

H possível, a pedido do seu titular, que o titulo nomimitnv transfor­me-se em à ordem ou ao portador, contanto que náo haja proibição legal e que o solicitante custeie os despesas com o ato. Ressalvado estará sempre o emitente que, de boa- fé. fizer a transferência do título por qualquer dos mo­dos supradescrítos (RA).

ÍNDICE ANALÍTICO DAS MATÉRIAS

Sumirw ............................................................................................................................Obnu do Autor............. .......................................................................... ................. . VII

Nott Prévia do Atualizador. nesta IT Edição............................................................ ...Introdução ã I ft* Ldiçâo..........................................................................* ............

Capitulo 1

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

1. Lhnritodas Obriguçfiet A di\isão do Direito Civil cm parle» expectau. Ditcilo*pessoais-patrimoniais: direitos reais e direitos de credito Tcnmnolot(Ui dirciio dai- obrigaçAes; direitos dc crédito Parte Geral do Direito das < X>ngl»ç«V"> dl' iv« > da matéria. Parle especial....................................................................................

2. Importância Aplicação do principio da autonomia da vontade. I ii íW ik 111 na > nlu econômica. Importância numérica .......................................................................

3. Localização - Privedéncia dc seu estudo Da parte cspectal do Direito Civil, m/m »quea jtislilicam. Preotfdeiiação ria Parte Geral. Obrigações cm outra parte do Duo to C ivil....................................................................................... ...........................

4. Plano da obra - Divisão do Livro 111 do Código Civil. Parte Gcrnl: modalidadesdas obrigações: efeitos das obrigações; cessão dc crédito............... . ................

5. Dcwr jiiridico - Sujeição - Ônut jurídico........................................ . . . . . .6. O/trobUma da unificação - Processo de unificação parcial do Direito l ivil, i* ( V»

digo suiço das obngaçAes Unificação total Dificuldades para unificar as oIwum çôes eiveis e mercantis......................................................................................... I *

Capitulo 2

A OBRKJAÇÂO

7. ( 'otu f i lo A ohi igação vislu peto lado passivo, definição A dcliriw,.l«< «Ias /ni/i/»i,i y i i llu i A pivnUs‘l". o conceito dc Paulo. A obrigação vi\la pelo Iml.i aliso «li K iloilt • mliiM a |-i« ii n*a<i l oiuetlo o devei de prestiu e n ilueiio d, m i l i.. .< MiKtVã» <lo i»!inii»u«iin do drveilor I'

H 4i f /t'" ‘ >bi f+tlmn Sentido amplo o lw » n n ç* ilfvn **< MitiloitiiiMM Aavtvw» iK‘i >|i*4«isiiiI»itlasAo, a piopi»»n latão A*obn§il\iV« utttto ■•bpui«i> i • i* l I H ty iio 1 m l I