2015ago10 - Principio Da Proporcionalidade

7/23/2019 2015ago10 - Principio Da Proporcionalidade

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O PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E A PROVA ILCITA NO DIREITOPENAL BRASILEIRO 1

Fabiana Rodrigues Aquere2

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a (in)admissibilidade daprova ilcita no processo penal brasileiro e sua possvel relativizao peloprincpio da proporcionalidade, na busca do melhor mtodo de soluo problemtica, uma vez que o tema tem se mostrado de extrema relevncia pelaexpanso das organizaes criminosas em nosso pas. Diante do EstadoDemocrtico e Social de Direito em que se vive, que preza pelos direitosfundamentais do ser humano, verifica-se a possibilidade de utilizao da provaobtida ilicitamente, sempre em carter excepcional, por meio da teoria daproporcionalidade. Tal aceitao se torna possvel, sob o fundamento de quenenhuma garantia constitucional tem valor absoluto ou supremo, de modo atornar invlida outra de equivalente grau de importncia. Examina-se, a partirde ento, a aplicabilidade das provas proibidas no mbito jurdico nacional,analisando-se tanto a versopro reo, como tambm apro societate, mormenteaps a reforma processual penal acarretada pela Lei n. 11.690/08, que incluiuexpressamente a matria, antes tratada somente pela Carta Magna, no atualCdigo de Processo Penal.Palavras-chave: processo penal brasileiro; prova ilcita; princpio daproporcionalidade; reforma processual.

INTRODUO

A questo da (in)admissibilidade das provas colhidas ilicitamente noprocesso penal brasileiro constitui um dos debates mais controvertidosatualmente, em relao matria probatria. No se trata de um problemameramente processual, mas tambm social, j que envolve direitos e garantiasfundamentais. Alm disso, ultimamente, tornou-se tema de diversosjulgamentos do Poder Judicirio brasileiro, bem como de reforma processual.

O tema foi escolhido devido inconformidade pessoal relativa corrente da inadmissibilidade, pela jurisprudncia, de prova ilcita para fins decondenao. Afinal, por muitas vezes, a impossibilidade de utilizao de provasconsideradas ilcitas conduz absolvio de agentes criminosos que integramgrandes organizaes voltadas ao delito. Diante de tal situao, tem-se que a

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial para

obteno do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia UniversidadeCatlica do Rio Grande do Sul. Aprovao com grau mximo pela banca examinadoracomposta pelo orientador Prof. Flvio Cruz Prates, Prof. lvaro Vincius Paranhos Severo e

Prof. ngelo Maraninchi Giannakos, em 9 de novembro de 2010.Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande

do Sul PUCRS. E-mail: [email protected]


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idia no se coaduna com a prpria razo de ser do Estado Democrtico eSocial de Direito. Assim, denota-se que se est diante de uma coliso dedireitos constitucionais, o que motivou a presente pesquisa.

Num primeiro momento, realizou-se uma anlise do histrico da prova,pra que se verifique o avano poltico-sociolgico em relao ao tema, bem

como sua incidncia em cada Constituio que o Brasil j vivenciou. Almdisso, estudou-se o conceito de prova, dando um panorama geral de suafuno e demais particularidades. Ainda, no h como discorrer sobre amatria probatria sem que se examinem os sistemas processuais inquisitrioe acusatrio que restaram alterados pela reforma processual ocorrida em 2008,o que foi abordado no mesmo captulo.

Em seguida, destinou-se o segundo captulo apresentao dasprincipais provas lcitas no direito processual penal brasileiro. Desse modo,exps-se as caractersticas gerais do interrogatrio, da confisso, da provatestemunhal, da prova documental e da percia, de modo a iniciar o assuntodas provas ilcitas.

Por fim, examinou-se a questo das provas proibidas, fazendonecessria distino entre as provas ilegtimas e as provas ilcitas, para que,posteriormente, est ltima pudesse ser aprofundada. Questionou-se, ademais,a (in)admissibilidade da utilizao da prova ilcita no processo penal brasileiro,perante todas as teorias que tratam da matria. A partir disso, examinou-secom maior aprofundamento a teoria da proporcionalidade frente s provasobtidas ilicitamente, tanto a versopro reo, com tambm apro societate, e suacapacidade de relativizar o uso desse meio probatrio, sempre demonstrandosua aplicabilidade na jurisprudncia ptria.

Ainda, especificou-se o maior exemplo das provas ilcitas atualmente:as interceptaes telefnicas, diante do alto ndice de organizaes criminosas,que muitas vezes so descobertas devido ao uso deste tipo de prova. Importousalientar, tambm, que com o advento da Lei n. 11.690/08, passou a integrar oCdigo de Processo Penal, a matria das provas ilcitas, antes s aventada naCarta Magna.

Relativamente metodologia de procedimento, a reviso bibliogrficafoi a base principal de desenvolvimento da pesquisa, porquanto a investigaoreferente problemtica proposta dependeu de conceitos jurdicos estudadospor doutrinadores especializados.

Com isso, o presente trabalho visa a apurar o debate acerca daviabilidade de utilizao da prova ilcita no processo penal brasileiro,

especialmente quando colidem, de um lado, a inadmissibilidade desse tipo deprova e, de outro, direitos fundamentais da coletividade.

1 PROVA

1.1 CONCEITO DE PROVA

O estudo da prova no direito processual penal brasileiro nfimo,apesar da sua relevncia, pois muito mais penoso e difcil julgar o fato doque o direito. 3A anlise da prova, portanto, de essencial relevncia para a

3

ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal.7. ed. rev. atual.So Paulo: Saraiva, 2006, p. 6.


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compreenso dos fatos, pois o direito facilmente concebido em doutrinas,jurisprudncias ou legislaes, diferentemente do que ocorre com os fatos quedependem, exclusivamente, da predisposio das partes de tentar elucidar oque lhes cabe como justo.4

Neste ponto, difere-se o campo criminal do cvel. O primeiro est muito

mais ligado aos fatos, verdade que extrapola dos autos, afirmada pelaspartes; o segundo est intimamente conexo ao direito, letra da lei. Diantedisso, verifica-se que o Magistrado quando balizado pelo direito, encontramaior garantia e certeza ao firmar sua deciso, ao passo que quando daanlise ftica, est adstrito realidade social daquele indivduo em particular, jque necessita avaliar o homem e sua realidade, situao mais complexa,portanto. Nota-se, que no direito penal h, inclusive, certa interdisciplinaridade,com a Sociologia, Psicologia, Antropologia, Lgica, entre outros, de forma aconstruir legitimamente a deciso do julgador.5

Mirabete ensina que para solucionar com exatido o litgio penal, ojuiz, no processo, deve apurar a verdade dos fatos a fim de aplicar, com justia,

a lei penal.6Ferraz Jnior aduz que a deciso no emerge automaticamenteda subsuno do caso norma, pois h tambm o requisito probatrio.7Nalinha de raciocnio de que provar convencer com a verdade8, importaconceituar o que verdade.

A verdade, em sntese, a conformidade da noo ideolgica com arealidade, mas ela nem sempre est atrelada certeza. Portanto, a prova, emgeral, a relao concreta entre a verdade e o esprito humano nas suasespeciais determinaes de credibilidade, probabilidade e certeza.9Malatestaacrescenta que:

Todo o processo penal, no que respeita o conjunto das provas, stem importncia do ponto de vista da certeza do delito, alcanada ouno. Qualquer juzo no pode resolver seno em uma condenao ouabsolvio e precisamente a certeza conquistada do delito quelegitima a condenao, como a dvida, ou, de outra forma, a noconquistada certeza do delito, que obriga absolvio. O objetoprincipal da crtica criminal , portanto, indagar como, da prova, pode

4Ibidem, p. 6.

5 INELLAS, Gabriel Cesar Zaccaria de. Da prova em matria criminal. So Paulo: Juarez deOliveira, 2000, p. 3-4.

6MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal.18. ed. rev. e atual. at 31 de dezembro de 2005. 6.ed. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008, p. 21.

7 FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo de direito: tcnica, deciso,dominao. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 314.

8

ALVIM, Jos Eduardo Careira. Teoria geral do processo.Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 259.9 MALATESTA, Nicol F. Del. A lgica das provas em matria criminal. 6. ed. Campinas:Bookseller, 2005, p. 25 e 87.


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legitimamente nascer a certeza do delito; o objetivo principal de suasinvestigaes , em outros termos, o estudo das provas de certeza.

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Assim, a prova o elemento utilizado para convencer o juiz da verdade

dos fatos, que, por sua vez, o seu destinatrio. Provar vem do latim probatio,derivado do verbo probare que significa examinar, persuadir, demonstrar11.Desse modo, provar significa fazer conhecer aos outros uma verdadeconhecida por ns.12

Badar preleciona que:

Embora o problema do acertamento judicial dos fatos no se coloqueem termos de determinao da verdade absoluta ou da certezaindubitvel de uma determinada alegao ftica, a prova se colocacomo um mecanismo que permite que se realize uma escolha

racional entre hipteses diversas sobre os fatos debatidos noprocesso.13

Apesar das diferenas, tanto no direito penal, como no cvel, a provatem como objeto os fatos relevantes e necessrios para a formao da decisoque pe fim lide, sendo excludos os fatos impertinentes, notrios,irrelevantes, impossveis e aqueles contidos em presuno legal absoluta14.Nesse sentido a lio de Chiovenda, quando afirma que a prova tem a funode formar a convico do juiz sobre a existncia ou no de fatos relevantes noprocesso.15

Quanto aos critrios de classificao das provas, existem trs maneirasde orden-las: quanto ao sujeito, quanto ao objeto e quanto forma. A primeiracompreende a prova pessoal que aquela realizada por meio de testemunhasou das partes, bem como a prova real que consiste em objetos ou coisas. Asegundaenvolve as provas diretas que dizem respeito diretamente ao fato principal dademanda e as provas indiretas que so caracterizadas pelos indcios. J aterceira forma de classificao, compe-se da prova testemunhal, dadocumental e da material16. Por derradeiro, Pacheco inclui mais uma maneirade analisar as provas: quanto ao valor ou efeito, que abrange a prova plena

10 MALATESTA, Nicol F. Del. A lgica das provas em matria criminal. 6. ed. Campinas:Bookseller, 2005, p. 88.

11 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev. atual. e ampl. com acolaborao de Joo Daniel Rossi. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 186.

12 ISHIDA, Valter Kenji. Processo penal:de acordo com a reforma processual penal. 2. ed. SoPaulo: Atlas, 2010, p. 111.

13 BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da prova no processo penal. So Paulo:Revista dos Tribunais, 2003, p. 161.

14MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual. Atualizadores: Eduardo RealeFerrari e Guilherme Madeira Dezem. So Paulo: Millennium, 2009, v. 2, p. 269.

15GIUSEPPE, Chiovenda. Instituies de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 1969,

v. III, p. 91.16 GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 8. ed. rev. atual. e ampl. com acolaborao de Joo Daniel Rossi. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 186.


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(que gera um juzo de certeza) e a prova no-plena (que acarreta um juzo deprobabilidade).17

Com isso, tem-se que, por todo fato controvertido, incide a questo dasprovas, como nico meio capaz de afastar meras conjecturas ou alegaesdesprovidas de consistncia verdica.

1.2 SISTEMA INQUISITRIO E SISTEMA ACUSATRIO

Qualquer estudo que tenha por objeto a prova penal depende daescolha entre dois sistemas processuais: o inquisitrio e/ou o acusatrio. Issoporque os referidos sistemas definem o modo de atuao, ampliando oureduzindo a funo do Magistrado, conferindo determinadas atribuies elimitaes.18 No Brasil, a doutrina diverge quanto ao sistema utilizado, seacusatrio, inquisitrio ou misto, devido ao conflito existente entre o Cdigo deProcesso Penal de 1941 e a Constituio Federal de 1988.

O Cdigo de Processo Penal vigente, de 1941, foi inspirado no modelo

fascista, sob a gide da Constituio Federal de 1937, durante o Estado Novobrasileiro de Getlio Vargas. J a Magna Carta foi editada aps a SegundaGuerra Mundial, com a redemocratizao do pas, colidindo, portanto, com osprincpios que embasaram a criao do Diploma Processual, o que gera advida sobre qual o sistema processual utilizado no pas.

No sistema acusatrio, a gesto da prova concentra-se nas partes,sistema este consagrado pela Constituio, no extenso rol do artigo 5, atravsda garantia da tutela jurisdicional, do devido processo legal, do acesso justia, do juiz natural, do tratamento paritrio s partes, da ampla defesa, dapublicidade e motivao dos atos decisrios e da presuno de inocncia. Talinspirao acusatria tem como principal caracterstica a separao defunes, firmada por Montesquieu, em que cada rgo possui tarefas distintas,sendo que somente s partes cabe a produo de provas, mantendo-se, assim,a imparcialidade do julgador.19

Atente-se para o fato de que no sistema acusatrio autor e ru estosituados no mesmo patamar, encontrando-se abaixo somente do julgador, que,por sua vez, garantir a aplicao da lei, sem que seja possvel a iniciao doprocesso por parte do Magistrado.20Aplica-se, portanto, o princpio da dialtica,ou seja, a verdade somente ser acertada se as funes processuais foremdispostas a sujeitos que representam plos opostos, na qualidade de acusaoe defesa. Assim, o juiz somente pode fundamentar sua deciso com base

17PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal: teoria, prtica, crtica e prxis. 5. ed.rev. e atual. com Emenda Constitucional das Reforma do Judicirio. Niteri, Rio de Janeiro:Impetus, 2008, p. 606.

18 PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Consideraes iniciais sobre a lei 11.690/08. BoletimInstituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n. 188, p. 20-22, 2008.

19 GOMES, Andr Lus Callegaro Nunes. Uma herana inquisitiva no sistema processual penalacusatrio. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n. 164, p. 06-07,2006.

20 MIRABETE, Jlio Fabbrini. Processo penal. 18. ed. rev. e atual. at 31 de dezembro de2005. 6. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008, p. 21.


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naquilo que as partes trouxeram a sua anlise, estimulada pelo contraditrio epela ampla defesa.21

Ao contrrio, no sistema inquisitrio, firmado no princpio da autoridade,em que o juiz o senhor do processo e das provas, a verdade somente serencontrada se o julgador acumular todas as funes, sem qualquer

imparcialidade e limites probatrios. Neste modelo processual, todos os meiosde prova so vlidos, contanto que a melhor verdade seja atingida ao final, oque caracteriza evidente abuso de poder, central e absoluto, de cunhoessencialmente medieval.22

De acordo com o jurista Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, umdevido processo legal (constitucional) incompatvel com o sistema do CPP,de todo inquisitorial. Defende, ainda, que somente haver a superao daestrutura inquisitria com a extino do Inqurito Policial, permitindo-sesomente uma instruo pautada pelo contraditrio em qualquer momentoprocessual. 23

Quanto regulamentao probatria, somente o sistema acusatrio

tem excessiva preocupao em disciplinar sobre a matria, j que noinquisitrio o julgador concentra em si todas as funes, no sendo necessriaqualquer segurana jurdica neste ponto.

Ademais, h aqueles que defendem o sistema misto como sendo oaplicado no Brasil, ou seja, inquisitivo-acusatrio. Para Guilherme de SouzaNucci, o toque acusatrio est presente nos princpios constitucionais quenorteiam o Direito Processual Penal, quais sejam, ampla defesa, contraditrio,publicidade, imparcialidade, presuno de inocncia, entre outros; enquantoque a figura inquisitiva estaria estampada, essencialmente, no InquritoPolicial, procedimento administrativo em que se colhem as provas que sero ouno corroboradas na fase judicial. Assim, para ele, somente com a criao denovas leis, capazes de orientar a instruo processual do incio ao fim, nodependendo somente de princpios constitucionais, que se poderia pensarnum sistema puramente acusatrio.24

A raiz da mescla do sistema acusatrio com o inquisitrio encontra-seno ordenamento francs de 1808, sendo impossvel trat-lo como um novosistema apartado dos demais, mas sim numa reforma do inquisitrio,minimizando seus efeitos de todo radicais.25

No Brasil, atualmente, h a prevalncia da considerao de nossosistema processual como sendo acusatrio, com base essencialmente naConstituio Federal

21 TONINI, Paolo. A prova no processo penal italiano. Traduo de Alexandra Martins eDaniela Mrz. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 16.

22Ibidem, p. 16.

23 PITOMBO, Cleunice Valentim Bastos. Consideraes iniciais sobre a lei 11.690/08. BoletimInstituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n. 188, p. 12, 2008.

24NUCCI, Guilherme. Provas no processo penal.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 25.

25

PACHECO, Denilson Feitoza. Direito Processual penal: teoria, crtica e prxis. 5. ed. rev. eatual. com emenda constitucional da Reforma do Judicirio. Niteri, Rio de Janeiro: Impetus,2008, p. 56.


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de 1988. Todavia, a Lei Processual Criminal, criada durante um perodo polticototalitrio, contm claros resqucios inquisitivos, como, por exemplo, o fato deque somente aps o ingresso da ao penal que garantias constitucionaisfundamentais ao cidado so possibilitadas. Isso porque, at ento, ainvestigao era realizada no curso do Inqurito Policial, fase esta com

caractersticas inquisitivas (sigilo, ausncia de contraditrio e ampla defesa,entre outras).26Diante dessa coexistncia entre fundamentos que por vezes se

chocam, muitos dos artigos do Cdigo de Processo Penal devem serinterpretados de acordo com a Constituio Federal e, em matria probatria,especial ateno merece o artigo 156, pois traz consigo vestgios do sistemainquisitrio. Ocorre que o referido dispositivo, aps a reforma ocorrida em 2008,possibilita ao juiz, de ofcio, requerer a produo antecipada de provasconsideradas urgentes e relevantes, o que demonstra que o Magistradotambm detm a gesto da prova.27

Nessas condies,

a regra inserta na segunda parte do art. 156 do Cdigo de ProcessoPenal deve ser interpretada conforme os ditames da ConstituioFederal, [...] para que seja extirpado do sistema processual brasileiroo resqucio inquisitivo semeado em pleno Estado Novo.28

Por conseguinte, em razo de um efetivo descompasso entre a LeiFederal e o Cdigo de Processo Penal, que foi editada a recente Lei n

11.690 de junho de 2008 que buscou aproximar ambas as legislaes no quediz respeito produo probatria. Com a reforma mencionada, modificou-sesubstancialmente o artigo 156 da Lei Processual, pois fora acrescentado oinciso I, que assim disciplina:

A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm,facultado ao juiz de ofcio:I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produoantecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,observando a necessidade, adequao e proporcionalidade damedida;

II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena,a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.

Verifica-se, desse modo, que o Magistrado, assim como as partes,possui a gesto da prova, s que de forma secundria. Para Nucci,

26NUCCI, Guilherme. Manual deprocesso penal e execuo penal. 5. ed. rev. atual. e ampl.So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 117.

27 GOMES, Andr Lus Callegaro Nunes. Uma herana inquisitiva no sistema processual penal

acusatrio. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim),n 164, 2006, p. 6-7,2006.28Ibidem, p. 06-07.


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permanece o poder instrutrio do juiz, agora ampliado para a faseinvestigatria, quando pode determinar a produo antecipada de provas.29

Aps a reforma, a maioria dos doutrinadores tem entendido que, com apossibilidade de o julgador produzir as provas que considerar necessrias paradirimir eventuais dvidas quanto verdade, no estaria mais se conduzindo o

processo de forma imparcial. Afinal, a simples escolha de qual prova deverser produzida j seria uma forte indicao de predisposio do juiz paracondenar ou absolver.30

Nas palavras de Aury Lopes Jnior:

sempre que se atribuem poderes instrutrios ao juiz, destri-se aestrutura dialtica do processo, o contraditrio, funda-se um sistemainquisitrio e sepulta-se de vez qualquer esperana deimparcialidade. [...] um imenso prejuzo gerado pelos diversos pr-juzos que o julgador faz.

31

E nesse mesmo sentido tem se manifestado grande parte da doutrina,ao entender que a reforma, neste ponto, caracterizou verdadeiro retrocesso,eivada de inconstitucionalidade. Para esta corrente, o juiz no tutela ainvestigao e nem deve faz-lo, sob pena de estar adotando, atravs da suacapacidade de produo probatria, postura essencialmente acusatria.32

Com reestruturao processual denota-se que

o magistrado [...] atropela a Constituio Federal, auxiliando oMinistrio Pblico na tarefa acusatria, utilizando-se mais tarde para a condenao da prova que ele mesmo determinou porqueestava a perseguir aquele resultado.33

29NUCCI, Guilherme. Manual deprocesso penal e execuo penal. 5. ed. rev. atual. e ampl.

So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 119.30 SILVA, Ivan Lus Marques da. Reforma processual penal de 2008: Lei 11.719/2008,

procedimentos penais: Lei 11.690/2008, provas: Lei 11.690/2008, Jri: comentadas artigo porartigo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 65.

31 LOPES JNIOR, Aury. Introduo crtica ao processo penal (fundamentos dainstrumentalidade constitucional). Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 184.

32OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal.11. ed. atual. de acordo com areforma processual penal de 2008 (Leis 11.689, 11.690 E 11.719) e pela Lei 11.900 (NovoInterrogatrio), de 08.01.09. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 297.

NUCCI, Guilherme. Reformas no processo penal.Porto Alegre: Verbo Jurdico, 2009, p.

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Logo, entregou-se o processo imparcialidade do juiz, em troca deuma ao penal rpida e pretensamente eficiente34. Afinal, quem procura sabeao certo o que pretende encontrar, o que representa uma inclinaocomprometedora da iseno judicial.35

O doutrinador Eugnio Pacelli afirma, ainda, que a imparcialidade

rompida, nesse caso, no trata exclusivamente daqueles casos legais deimpedimento, suspeio e incompatibilidade, quando determinadasinterferncias externas podem influenciar na opinio do julgador. Aqui, fala-senuma imparcialidade quanto atuao concreta do juiz na causa, no sentidode que o Magistrado no passe a assumir funes exclusivas do MinistrioPblico, pois estaria retirando a isonomia entre as partes no processo eaniquilando princpios constitucionais como o contraditrio e a ampla defesa.36

Com isso, a Lei n 11.690/08 que ampliou os poderes instrutrios dojulgador, ao tratar da possibilidade de produo antecipada de provas, no cursode Inqurito Policial, firmou claramente o carter inquisitivo do Cdigo deProcesso Penal em desarmonia com os traos puramente acusatrios da

Magna Carta. 37Nesta linha dos que defendem a invalidade do inciso I do artigo 156 do

Cdigo de Processo Penal, introduzido pela recente reforma processual, oreferido dispositivo no merece aplicao, sob pena de retrocessoinquisitrio.38

E tal posicionamento no se apresenta isolado, pois, em ajurisprudncia j declarou a inconstitucionalidade do artigo 3 da Lei n9.034/95 (Lei de Represso s Organizaes Criminosas), que permitia ao juiza realizao de diligncias investigatrias sem a participao da PolciaJudiciria e do Ministrio Pblico, por ferir o devido processo legal.39No casocitado, o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADIN 1570, em 2004, decidiuque o dispositivo ia de encontro Constituio Federal, especificamente aosartigos 129 e 144, que dispem sobre as atribuies ministeriais e policiais, nosendo possvel, portanto, que o julgador investigasse pessoalmenteinformaes fiscais e eleitorais do acusado.40

34Ibidem, p. 107.

35 PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. A conformidade constitucional das leisprocessuais penais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 137.

36OLIVEIRA, op. cit., p. 297.

37NUCCI, op. cit., p. 107.

38SICORA, Karol; PINHEIRO, Rafael Camparra; RIEGER, Renata Jardim da Cunha. Reformasprocessuais penais em debate: a disciplina da atividade probatria e o ideal poltico da Lei11.690/08. Revista Bonijuris, n. 551, p. 07, 2009.

39TIAGO Antunes de Aguiar. Notas acerca da reforma do Cdigo de Processo Penal quanto sdisposies gerais da prova: anlise de problemticas relativas aos arts. 155 e 156 do CPP.Revista dos Tribunais, v. 897, p. 501, 2010.

40BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. ADI 1570.Relator: Min. Maurcio Corra.

Julgado em: 12/02/2004, DJ 22-10-2004 PP-00004 EMENT VOL-02169-01 PP-00046 RDDPn. 24, 2005, p. 137-146 RTJ VOL-00192-03 PP-00838. Disponvel em: www.stf.org.br>.Acesso em: 09 ago. 2010.


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Leciona Geraldo Prado, no mbito da imparcialidade judicial, que necessrio garantir que, independentemente da integridade pessoal eintelectual do magistrado, sua apreciao no esteja em concretocomprometida em virtude de algum juzo apriorstico. Afinal, a confiabilidadedas partes na iseno do juiz emerge como condio de validade jurdica dos

tos jurisdicionais.41

Assim, o artigo 156, inciso I, do Cdigo de Processo Penal,se no interpretado corretamente, pode revolucionar um sistema processual dematriz acusatria, atravs da iniciativa probatria judicial, ainda que no cursoda instruo criminal.42

Em contrapartida, h os que defendem a tese de que a reformaprocessual penal no acarretou qualquer violao imparcialidade do juiz coma sua capacidade de produo de provas, sob o principal argumento de que talfaculdade tem carter supletivo, baseada na proporcionalidade. Nesse sentido,a conferncia de maiores atribuies ao Magistrado, em matria probatria,no poderia invadir o espao de atuao tanto da acusao quanto da defesa.Afinal, trata-se de uma atividade subsidiria, quando o juiz verifica que a

diligncia no foi requerida por aqueles e que tal circunstncia implicar napossibilidade de perecimento da prova e, conseqentemente, colidir com osideais da verdade e da justia.43

Esta corrente sustenta, ainda, que a produo de prova de ofcio nodeixaria a parte r em situao de hipossuficincia em relao ao Estado, poisquando o juiz determina a realizao do ato instrutrio no tem conhecimentode qual resultado ser obtido por esta prova requerida, ou seja, no tem acerteza de que ser favorvel acusao ou no.44

Para aqueles que acreditam que o trabalho de um juiz criminal nocampo das provas que serviro de base para a absolvio ou condenao nopode ficar limitada de mero espectador, a ao penal um mnus pblico(que procede de autoridade pblica ou da lei). Nessa linha de raciocnio, hque se fazer importante distino entre o juiz inquisidor e o juiz que cumpre suafuno, uma vez que o primeiro somente busca a prova para ratificar o seu pr-julgamento, ou seja, ele j sabe se ir absolver ou condenar e, para isso, faz detudo para conseguir uma prova que sustente sua deciso. Ao contrrio, o juizque somente cumpre seu papel no fez qualquer pr-julgamento, tratando deobter a maior quantidade de provas possveis no intuito de fortalecer a suadeciso balizada pela verdade.45

41 PRADO, Geraldo. Sistema acusatrio. A conformidade constitucional das leisprocessuais penais. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2006, p. 110-111.

42ZILLI, Marcos. O pomar e as pragas. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais(IBCCrim), n. 188, 2008.

43AGUIAR, Tiago Antunes de. Notas acerca da reforma do Cdigo de Processo Penal quantos disposies gerais da prova: anlise de problemticas relativas aos arts. 155 e 156 doCPP. Revista dos Tribunais,v. 897, p. 501, 2010.

44Ibidem, p. 503.

45 SILVA, Ivan Lus Marques da. A reforma processual penal de 2008: Lei 11.719/2008,procedimentos penais: Lei 11.690/2008, provas: Lei 11.719/2008, Procedimentos penais: Lei

11.690/2008, provas: Lei 11.690/2008, Jri: comentadas artigo por artigo. So Paulo: Revista dosTribunais, 2008, p. 65-66.


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Impe ressaltar que o que est em questionamento o bem da vida doacusado chamado liberdade, o que gera um grande empenho por parte dojulgador na busca da melhor fundamentao de sua deciso. E para isso,conforme prev o dispositivo em questo, deve ele diligenciar quando entendernecessrio, sobretudo, quando as partes no tiverem fornecido provas

suficientes para a formao de sua convico.46

Portanto, notvel a polmica acerca da constitucionalidade do inciso Ido artigo 156 do Cdigo de Processo Penal. No obstante, a Lei n 11.690/08tentou adequ-lo aos ditames acusatrios da Constituio Federal de 1988.47

Isso porque, apesar de o legislador ter demonstrado efetiva inclinaoao sistema acusatrio com a reforma processual, conservou traos marcantesdo sistema inquisitivo ao conceder ao julgador a possibilidade de produo deprovas antes mesmo do ajuizamento do processo-crime, ou pelo MinistrioPblico (ao pena pblica incondicionada) ou pelo ofendido (ao penalprivada), ainda que seja em carter suplementar atuao das partes.48Revela-se assim, o juiz instrutor-inquisidor.49

2 A PROVA ILCITA NO DIREITO PENAL BRASILEIRO

2.1 CONCEITO DE PROVAS PROIBIDAS

O direito produo de provas para a comprovao de um fato,submetidas percepo do Juiz, est assegurado nos princpios docontraditrio e da ampla defesa estampados no inciso LV do artigo 5 da CartaMagna. No entanto, h limites para o exerccio dessa prerrogativa. 50 Issoporque, apesar de o direito prova ser protegido constitucionalmente, tal direitodeve conviver harmonicamente com outros tambm de mesma ordem, demaneira que nenhum deles seja irregularmente exercido, sacrificando a ordempblica e direitos de terceiros.51

Apesar de sua extrema relevncia para o Direito Penal Brasileiro, ocampo das provas proibidas vem sendo minimamente estudado e debatido,

46 FARIAS, Vilson. Consideraes em torno da Lei 11.690, de 09.06.2008. Revista dosTribunais, v. 896, p. 393, 2010.

47 NUNES, Walter. Reforma do Cdigo de Processo Penal: Leis n. 11.689, n. 11.690 e n.11.719, de 2008. Revista CEJ, n. 44, p. 23, 2009.

48 CARVALHO, Ivan Lira de. O juiz e a prova no processo penal, sob o foco da Lei n11.690/2008. Revista CEJ, n. 46, p. 53, 2009.

49WOTTRICH, Lisandro Lus. Revisitando o sistema inquisitorial: o inciso I do artigo 156 doCdigo de Processo Penal e a produo antecipada de provas. Revista Jurdica, n. 392, p.128, 2010.

GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, AntnioMagalhes. As nulidades do processo penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dosTribunais, 2001, p. 129.

51 SILVA, Csar Dario Mariano da. Provas ilcitas: princpio da proporcionalidade,

interceptao e gravao telefnica, busca e apreenso, sigilo e segredo, confisso,Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 13-14.


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tanto pelos Tribunais, quanto pela doutrina. Desse modo, num primeiromomento, importa definir o que se compreende por proibido, no sentido literalda palavra, concluindo-se que tudo cuja utilizao no permitida pela lei;ilegal, ilcito; defeso, interdito.52

Diferente sentido no dado quando da anlise das provas proibidas,

pois correspondem queles meios de prova que so vedados, impedidos peloDireito, sob pena de sano, j que vo de encontro ao ordenamento jurdicovigente.53 As provas proibidas, por sua vez, podem ser analisadas de duasmaneiras: sob o enfoque do direito material e luz do direito processual.

Ocorre que a ofensa acarretada pelo uso de provas proibidas pode serde ordem material ou processual, ou seja, a leso pode ter sido gerada pelomodo como a prova foi colhida ou pela forma como foi produzida. Neste ponto,incide a diferenciao entre as provas ilcitas e as provas ilegtimas.

Quando se fala em prova ilcita propriamente dita, est-se diante deuma infrao no momento em que a prova foi colhida, seja durante o processoou no; aqui, melhor exemplo no h do que a prova testemunhal obtida

mediante tortura, pois demonstra claramente que a prova ofendeu norma dedireito material. J a prova ilegtima depende, exclusivamente, do processo,pois a ofensa ocorre quando da sua insero na ao penal, como o caso daoitiva de testemunhas em nmero acima do permitido por lei,54 o que podeocasionar at mesmo a nulidade da prova em questo, de acordo com o artigo564, III, do Cdigo de Processo Penal.55

Para Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e AntonioMagalhes Gomes Filho prova ilcita :

a prova colhida infringindo-se normas ou princpios colocados pela

Constituio e pelas leis, freqentemente para a proteo dasliberdades pblicas e dos direitos da personalidade e daquela suamanifestao que o direito intimidade.56

Constituem, deste modo, provas ilcitas as obtidas com violao aodomiclio ou das comunicaes, as conseguidas mediante tortura ou maus-tratos, as colhidas com infringncia intimidade (artigo 5, incisos III, X, XII eXII, da Constituio Federal), entre outras.57

A seu turno, por ilegtimo entende-se tudo aquilo a que faltamqualidades ou requisitos exigidos pela lei para ser por ela reconhecido ou posto

52HOLANDA, Aurlio Buarque de. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 2. ed.rev. e ampl. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, p. 1399.

53ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal.7. ed. rev. atual.So Paulo: Saraiva, 2006, p. 50.

54 PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilcitas no processo penal: teoria e interpretao dostribunais superiores. Niteri, RJ: Impetus, 2006, p. 09.

55 BRASIL. Decreto-Lei n 3.689 de 03 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. VadeMecum.So Paulo: Saraiva, 2010.

56 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio

Magalhes. As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dosTribunais, 2001, p. 133.57Ibidem, p. 134.


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sob sua proteo.58 Finaliza Adalberto Aranha sustentando que provailegtima diz respeito a sua produo no processo, enquanto que prova ilcitaliga-se ao meio e modo usados para a sua obteno, afrontando ao direitomaterial.59

Verifica-se, assim, que tais denominaes implicam diferenas

conceituais de relevo para o presente estudo. Atente-se para o fato de quedeterminadas provas ilcitas, porque constitudas mediante violao a normasmateriais ou princpios gerais do direito, podem ao mesmo tempo serilegtimas, se a lei processual tambm impede a sua produo em juzo.60Quando isso ocorre, ou seja, quando a prova, ao mesmo tempo, ilcita eilegtima, no h maiores problemas, pois ser fulminada pela prpria leiprocessual penal.61

2.2 DA PROVA ILCITA

Digno de intensa discusso tem sido a questo da admissibilidade ouno de provas ilcitas no processo penal brasileiro. No por outro motivo olegislador preocupou-se em acrescentar dispositivo constitucional tratando damatria, conforme se depreende do inciso LVI do artigo 5, ao trazer que soinadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.62

Nota-se, portanto, que o Estado fica impedido de punir qualquerpessoa com base neste tipo de prova, alcanando tanto o processo judicialcomo o administrativo. Contudo, tal proibio no abrange o inqurito policial,sendo que eventuais provas ilcitas constantes nesta fase processual no viciaa ao penal como um todo. 63

Assim, por fora de preceito constitucional, bem como pelo Cdigo de

Processo Civil em seu artigo 322 e, finalmente, pela recente reformaprocessual penal que incluiu nova redao ao artigo 157 (cujo mrito sediscutir no decorrer da pesquisa), proibida a prova obtida contra a lei, asafrontadoras dos costumes, as contrrias moral e aos bons costumes, bemcomo as ofensivas a um princpio geral de direito, cujo entranhamento no admissvel e, se o foi, deve ser extirpada.64


59Ibidem, p. 51.

60MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo penal.18. ed. rev. e atual. at 31 de dezembro de 2005.6. reimpr. So Paulo: Atlas, 2008, p. 253.

61ARANHA, op. cit., p. 76.

62 BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum.So Paulo:Saraiva, 2010.

63 PRADO, Leandro Cadenas. Provas ilcitas no processo penal: teoria e interpretao dostribunais superiores. Niteri, RJ: Impetus, 2006, p 12.

64

ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal.7. ed. rev. atual.So Paulo: Saraiva, 2006, p. 54.


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2.2.1 Da (in)admissibilidade da prova ilcita

O processo rege-se pela legalidade e tal condio nada mais do quea observncia aos ditames constitucionais e legais que regem o processopenal. Desse modo, h a necessidade da perfeio do ato judicial para que o

mesmo possa produzir efeitos, sob pena de ser declarado invlido ouineficaz.65A admissibilidade constitui conceito de direito processual, pois se trata

de uma valorao prvia feita pelo legislador, no intuito de evitar que meios deprova reputados inidneos tenham ingresso no processo e sejam consideradospelo juiz na reconstruo dos fatos.66

No se pode olvidar que h significativa diferena entreinadmissibilidade e nulidade. Explica-se: verificando o juiz que uma prova inadmissvel, o Magistrado no pode permitir que ela seja inserida nos autos.Ao contrrio, a nulidade somente reconhecida aps a sua incluso noprocesso, sendo uma sano decorrente de um vcio ou defeito que ela

apresente ou em virtude da metodologia empregada em sua obteno, demodo que ser declarada a sua ineficcia.67Desta forma, caso a prova inadmissvel tenha sido juntada aos autos e,

posteriormente, tenha sido constatado que ela fora obtida ilicitamente, ter deser desentranhada por ser inexistente, haja vista ser a prova inadmissvel umano-prova. Por conseguinte, vale examinar pontualmente os efeitos jurdicosde tal tipo de prova no processo.

No caso de uma de uma sentena de primeiro grau ter feito uso deuma prova ilcita para condenar o acusado, o Tribunal, em grau recursal,dever desconsiderar a prova ilcita e julgar como se a mesma no existisse,podendo, inclusive, desentranh-la, sem que isso caracterize supresso ao

duplo grau de jurisdio.68Outra hiptese a ocorrncia do trnsito em julgado de uma sentena

condenatria que se valeu para tanto de um prova ilcita. Neste caso, asentena poder ser desconstituda por meio da reviso criminal, quandohouve a necessidade de um exame mais aprofundado da prova. Ao contrrio,quando for possvel visualizar a ilicitude de plano, sem uma anlise detalhadada prova, poder ser utilizado o remdio constitucional do Habeas Corpus paraanular os atos processuais, inclusive sentena definitiva, enquanto nocumprida a pena.69

65 SILVA, Csar Dario Mariano da. Provas ilcitas: princpio da proporcionalidade,interceptao e gravao telefnica, busca e apreenso, sigilo e segredo, confisso,Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 18.

66 GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1997, p. 95.

67 SILVA, Csar Dario Mariano da. Provas ilcitas: princpio da proporcionalidade,interceptao e gravao telefnica, busca e apreenso, sigilo e segredo, confisso,Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 19.

68Ibidem, p. 20.

69Ibidem, p. 20.


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Por fim, quando ocorrer condenao pelo Tribunal do Jri, comapreciao de prova obtida por meio ilcito, o veredicto dever ser anuladoatravs de recurso de apelao, reviso criminal ou Habeas Corpus,dependendo do caso concreto, excluindo-se a prova dos autos e realizando-seoutro julgamento nos conformes constitucionais.70

2.2.2 Das correntes doutrinrias acerca da (in)admissibilidade da provailcita

O cerne da questo sobre a admissibilidade ou no de provas ilcitas sobre a possibilidade de afastamento dos autos de prova que fora colhida cominfringncia a normas de direito material, mas que possui carter relevante epoderia levar descoberta da verdade no processo.71

Sabido e consabido que o processo s pode fazer-se dentro de umaescrupulosa regra moral, que rege a atividade do juiz e das partes, pois exatamente no processo penal, onde avulta a liberdade do indivduo, que setorna mais ntida a necessidade de se colocarem limites atividade

instrutria.72

A maior parte da doutrina possui entendimento de que, por maisrelevante que sejam os fatos pela prova ilcita apurados, a mesma deve serbanida do processo, j que se subsume ela ao conceito deinconstitucionalidade. 73No entanto, existem posicionamentos contrrios, poisexistem cinco teorias atualmente a respeito do tema: uma defendendo aadmissibilidade da prova ilcita, trs que no admitem em nenhuma hiptese euma ltima que adota entendimento intermedirio, como se passa ademonstrar.

Inicia-se com a teoria que se mantm favorvel ao uso da prova ilcitano processo penal. Para esta corrente, tal tipo de prova deve ser admitido

porque o fim maior da ao penal a verdade e a prova ilcita no tem afinalidade de afastar o julgador deste descobrimento. No obstante, para osseguidores, podem ser retiradas do processo as provas que violam normainstrumental, quer dizer, as ilegtimas, uma vez que so as nicas que dispemde uma sano de natureza processual. 74

Tendo em vista que na prova ilcita reconhece-se violao a norma deordem material, para os permissivistas, deve ser aplicada ao ofensor que fezuso de prova ilcita a sano/penalidade correspondente, mas no pode jamaisa mesma ser afastada do processo, j que no se trata de questo

70Ibidem, p. 20.

71SOARES, Fbio Aguiar Munhoz. Prova ilcita no processo:de acordo com a nova reformado Cdigo de Processo pena. Curitiba: Juru, 2009, p. 53.

72 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, AntnioMagalhes. As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dosTribunais, 2001, p. 130.

73Ibidem, p. 135-136.

74

SOARES, Fbio Aguiar Munhoz. Prova ilcita no processo:de acordo com a nova reformado Cdigo de Processo pena. Curitiba: Juru, 2009, p. 54.


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processual.75O jurista Adalberto Aranha exemplifica a teoria do mal colhida,porm bem produzida:

A conversa telefnica interceptada fica mantida como prova,processando-se o ofensor pela violao da lei adequada; a fotografia

obtida mediante violao da intimidade vale como prova, punindo-seo violador; a gravao obtida sub-repticiamente permanece, emborase reconhea a m-f do exibidor.

76

Assim, para esta corrente, devem ser afastadas do processo as provasque violam normas instrumentais, pois estas sim possuem naturezaprocessual. Por conseguinte, a prova ilcita deve permanecer, uma vez queprocessualmente vlida, incidindo somente punio ao ofensor.

Na seqncia, analisam-se as trs orientaes que so contrrias admissibilidade de provas ilcitas do processo penal. A primeira a querepugna absolutamente a teoria da admissibilidade, sob o fundamento de que odireito nico, no composto por reas isoladas. Desse modo, sendo a provailcita, haver afronta ao direito como um todo, no sendo admissvel noprocesso, ainda que no seja instrumental a norma violadora.77

Para este ramo, o ilcito desde que reconhecido contamina todo odireito. Tal corrente ficou conhecida como teoria dos frutos da rvoreenvenenada (fruits of the poisonous tree) ou ilicitude por derivao, cujaorientao a seguinte: no se pode extrair uma prova (fruto) de um local ondeexiste irregularidade (rvore), sendo que esta irregularidade pode se originar dafalta de uma lei (como ocorria antes do advento da lei de interceptaes

telefnicas, Lei n 9.296/96) ou de uma conduta anterior ilcita.

78

A teoria fruto da rvore contaminada ou envenenada teve sua origemnuma deciso datada de 1920 da Suprema Corte norte-americana, onde seafirmou que o vcio da rvore envenenada contaminava e se transmitia paratodos os frutos. Noutras palavras, quando a prova em si mesmo lcita, mas foiobtida por meio ilegal, contaria com o vcio de origem que a contaminairremediavelmente. Nesse caso, melhor exemplo no h do que a confissoverdadeira, mas obtida mediante tortura, quando o sujeito confessa o crimedizendo a verdade, mas somente aps a coao. Portanto, ilcita, porderivao, pela sua origem.79

A segunda teoria que inadmite a prova ilcita a que tem como base o

princpio da moralidade dos atos praticados pelo Estado. Nessa senda, devem-75ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal.7. ed. rev. atual.

So Paulo: Saraiva, 2006, p. 63.

76Ibidem, p. 63.

77SOARES, Fbio Aguiar Munhoz. Prova ilcita no processo:de acordo com a nova reformado Cdigo de Processo Penal. Curitiba: Juru, 2009, p. 55-56.

78 ISHIDA, Vlter Kenji. Processo penal: de acordo com a reforma processual penal. 2. ed.So Paulo: Atlas, 2010, p. 117.

79

ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7. ed. rev. atual.So Paulo: Saraiva, 2006, p. 64.


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se punir os criminosos e combater a prtica delitiva, mas atravs de atos eprincpios inatingveis, diante da presuno de legalidade e moralidade quepossui o Estado de Direito. Nas palavras de Adalberto Aranha, configura-sesem dvida uma teoria romntica.80

Por sua vez, a ltima das teorias que se posiciona no sentido de que

toda prova ilcita ofende a Constituio Federal, entende que toda vez que aprova colhida ilicitamente, tal ato constituir uma ofensa a um direitofundamental protegido pela Carta Magna. Por isso, estar eivada deinconstitucionalidade.81

Por fim, uma ltima corrente busca o equilbrio: a teoria daproporcionalidade e, pela relevncia do tema, destaca-se em novo tpico, cujaredao segue abaixo.

2.3 TEORIA/PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE

Num primeiro momento importa referir o que se entende por

proporcionalidade num sentido geral. A proporcionalidade surge vinculada limitao do poder estatal, tendo em vista a tutela dos direitos individuais. Emlinhas gerais, ao Estado cabe proceder a limitao destes direitos, de forma aatender o interesse pblico; dessa forma, o agir estatal deve observar aproporcionalidade nos meios a serem empregados e nos fins a seremalcanados.82

Alm disso, o mencionado princpio possui como principais elementos:a adequao, segundo o qual os meios eleitos pelo Estado devem seradequados para atingir os fins pretendidos; a necessidade ou exigibilidade, queimpe que o meio escolhido seja o menos gravoso para o cidado; e, por fim, aproporcionalidade em sentido estrito, ou seja, a relao custo-benefcio para oPoder Pblico, de forma que o ganho obtido seja necessariamente maior doque o prejuzo suportado pela coletividade.83

De acordo com a doutrina de Raimundo Amorim de Castro, sobre oreferido princpio em relao Constituio Federal:

bem verdade que o princpio da proporcionalidade ainda no umcnone expresso no texto constitucional, mas est claramenteimplcito quando o legislador constituinte de 1988 adotou a clusulado devido processo legal (art. 5, inc. LIV); o sistema misto docontrole jurisdicional da constitucionalidade (art. 102 e incs.); osistema difuso em que a inconstitucionalidade de uma lei pode ser

declarada por um juiz a quo, somente gerando efeitos entre as partes;

80Ibidem, p. 65.

81Ibidem, p. 65.

82ARAJO, Fbio Roque da Silva. O princpio da proporcionalidade aplicado ao direito penal:fundamentao constitucional da legitimidade e limitao do poder de punir. Revista dosTribunais, n. 882, p. 355, 2009.

83AGUIAR, Tiago Antunes de. Notas acerca da reforma do Cdigo de Processo Penal quanto

s disposies gerais da prova: anlise de problemticas relativas aos arts. 155 e 156 doCPP. Revista dos Tribunais, n. 897, p. 500, 2010.


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e o sistema concentrado em que a inconstitucionalidade de uma lei declarada por um Tribunal Superior, gerando efeitos vinculados ergaomnes.84

No campo das provas ilcitas, a teoria da proporcionalidade surgiucomo uma corrente intermediria concernente possibilidade de admissodestas no processo penal, com o fim de evitar posies radicais. Tal princpioleciona que nenhuma garantia constitucional tem valor absoluto ou supremo demodo a tornar invlida outra de equivalente grau de importncia.85

Tem-se, assim, a famosa confrontao de pesos e contra-pesos,adotada pelo Direito Alemo. Ocorre que a tese central da posio dominante,aquela em que a prova ilcita repudiada absolutamente, foi atenuada porintervenes pontuais, isto , voltadas para a resoluo de casos especiais, emque seria mais prudente a aceitao prova colhida por meio ilegal.86

Para esta teoria, ento, as normas constitucionais articulam-se em um

sistema, havendo a necessidade de harmonia entre elas. Com isso, no se fazpossvel a ocorrncia de conflitos insolveis entre valores defendidos pelaConstituio Federal. Nesse andar, surge a proporcionalidade para solucionarestes conflitos, sopesando valores e definindo qual prevalecer no casoconcreto.87

Sob o entendimento de que esta corrente limita os limites dos direitosfundamentais,88verifica-se que a teoria da proporcionalidade vem admitindo aprova ilcita, sempre em carter excepcional e em casos visivelmente graves,baseando-se no princpio do equilbrio entre valores fundamentaiscontrastantes.

Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio

Magalhes Gomes Filho assim se manifestam sobre a teoria daproporcionalidade:

o que releva dizer que, embora reconhecendo que o subjetivismonsito no princpio da proporcionalidade pode acarretar srios riscos,alguns autores tm admitido que sua utilizao poderia transformar-se no instrumento necessrio para a salvaguarda e manuteno devalores conflitantes, desde que aplicado nica e exclusivamente em

84CASTRO, Raimundo Amorim de. Provas ilcitas e o sigilo das comunicaes telefnicas.Curitiba: Juru, 2007, p. 109-110.

85SOARES, Fbio Aguiar Munhoz. Prova ilcita no processo:de acordo com a nova reformado Cdigo de Processo pena. Curitiba: Juru, 2009, p. 57.

86 CHAVES, Joo Freitas de Castro; CUNHA, Clarissa Marques da. Princpio daproporcionalidade pro societate na gesto da prova ilcita: dilemas tericos e usoscotidianos. Revista IOB, n. 41, p. 65, 2007.

87SILVA, Csar Dario Mariano da. Provas ilcitas: princpio da proporcionalidade, interceptaoe gravao telefnica, busca e apreenso, sigilo e segredo, confisso, ComissoParlamentar de Inqurito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p 22.

88

DURSO, Flvia. Princpio constitucional da proporcionalidade no processo penal.SoPaulo: Atlas, 2007, p. 122.


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situaes to extraordinrias que levariam a resultadosdesproporcionais, inusitados e repugnantes se inadmitida a provailicitamente colhida.89

Assim, sempre como exceo, pode-se utilizar a prova ilcita, desdeque esteja em jogo e em posio contrria um outro princpio ao qual seatribuiu igual ou maior valor, diante da relatividade dos valores fundamentais. 90

2.3.1 Prova ilcitapro reo

A proibio da utilizao no processo de provas ilcitas uma garantiado particular contra o Estado. Tendo em vista que a liberdade o bem maisimportante que o ser humano possui e que ela resguardadaconstitucionalmente por vrios dispositivos legais como, por exemplo, oprincpio do devido processo legal, do contraditrio, da ampla defesa, entre

outros, resta evidente que todos esses princpios se sobrepem norma queprobe o uso de prova ilicitamente colhida, caso essa seja utilizada em favor doacusado.91

Trata-se, portanto, da aplicao da proporcionalidade em favor do ru.Afinal, no seria justo deixar algum ser condenado por um crime, quando possvel demonstrar a sua inocncia por meio de uma prova obtidailicitamente.92

No entanto no foi o que se verificou no julgamento do RecursoExtraordinrio n. 251.445/GO, no qual foi reconhecida a nulidade processualde ao penal devido produo da prova em violao aos direitosfundamentais de carter substancial do ru; tratava-se de prova obtida por

particular em consultrio odontolgico, consistente em fotografias entregues polcia e que embasaram a ao penal por abusos sexuais praticados contramenores. A deciso segue ementada:

PROVA ILCITA. MATERIAL FOTOGRFICO QUE COMPROVARIAA PRTICA DELITUOSA (LEI N 8.069/90, ART. 241). FOTOS QUEFORAM FURTADAS DO CONSULTRIO PROFISSIONAL DO RUE QUE, ENTREGUES POLCIA PELO AUTOR DO FURTO,FORAM UTILIZADAS CONTRA O ACUSADO, PARA INCRIMIN-LO.INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5, LVI). - A clusula constitucionaldo due process of law encontra, no dogma da inadmissibilidadeprocessual das provas ilcitas, uma de suas mais expressivas

projees concretizadoras, pois o ru tem o direito de no ser89 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, Antnio

Magalhes. As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dosTribunais, 2001, p.136.


91 SILVA, Csar Dario Mariano da. Provas ilcitas: princpio da proporcionalidade,interceptao e gravao telefnica, busca e apreenso, sigilo e segredo, confisso,Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI) e Sigilo. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p 22.

92Ibidem, p. 23.


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denunciado, de no ser processado e de no ser condenado comapoio em elementos probatrios obtidos ou produzidos de formaincompatvel com os limites tico-jurdicos que restringem a atuaodo Estado em sede de persecuo penal. - A prova ilcita - porqualificar- se como elemento inidneo de informao - repelida peloordenamento constitucional, apresentando-se destituda de qualquer

grau de efccia jurdica. - Qualifica-se como prova ilcita o materialfotogrfico, que, embora alegadamente comprobatrio de prticadelituosa, foi furtado do interior de um cofre existente em consultrioodontolgico pertencente ao ru, vindo a ser utilizado pelo MinistrioPblico, contra o acusado, em sede de persecuo penal, depois queo prprio autor do furto entregou Polcia as fotos incriminadoras quehavia subtrado. No contexto do regime constitucional brasileiro, noqual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilcitas,impe-se repelir, por juridicamente ineficazes, quaisquer elementosde informao, sempre que a obteno e/ou a produo dos dadosprobatrios resultarem de transgresso, pelo Poder Pblico, doordenamento positivo, notadamente naquelas situaes em que aofensa atingir garantias e prerrogativas asseguradas pela Carta

Poltica (RTJ 163/682 - RTJ 163/709), mesmo que se cuide dehiptese configuradora de ilicitude por derivao (RTJ 155/508), ou,ainda que no se revele imputvel aos agentes estatais o gesto dedesrespeito ao sistema normativo, vier ele a ser concretizado por atode mero particular. Doutrina. GARANTIA CONSTITUCIONAL DAINVIOLABILIDADE DOMICILIAR (CF, ART. 5, XI). CONSULTRIOPROFISSIONAL DE CIRURGIO-DENTISTA. ESPAO PRIVADOSUJEITO PROTEO CONSTITUCIONAL (CP, ART. 150, 4,III). NECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL PARA EFEITO DEINGRESSO DOS AGENTES PBLICOS. JURISPRUDNCIA.DOUTRINA. - Para os fins da proteo constitucional a que se refereo art. 5, XI, da Carta Poltica, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado

onde algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III),compreende os consultrios profissionais dos cirurgies-dentistas. -Nenhum agente pblico pode ingressar no recinto de consultrioodontolgico, reservado ao exerccio da atividade profissional decirurgio-dentista, sem consentimento deste, exceto nas situaestaxativamente previstas na Constituio (art. 5, XI). Aimprescindibilidade da exibio de mandado judicial revelar-se-providncia inafastvel, sempre que houver necessidade, durante operodo diurno, de proceder-se, no interior do consultrioodontolgico, a qualquer tipo de percia ou apreenso de quaisquerobjetos que possam interessar ao Poder Pblico, sob pena deabsoluta ineficcia jurdica da diligncia probatria que vier a serexecutada em tal local.

93

Importa mencionar que, quando a prova aparentemente ilcita, forcolhida pelo prprio acusado, h o entendimento de que a ilicitude eliminadapor causas legais, como a legtima defesa, que acaba por excluir aantijuricidade. Assim, se enquadra a conduta do sujeito que grava sub-repticiamente sua conversa com terceiro com a finalidade de demonstrar a sua

93

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 251.445/GO. Relator: Min. Celso de Mello. 21 dejunho de 2000. Disponvel em: . Acesso em: 16 out. 2010.


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inocncia. 94 A ttulo de exemplo, traz-se a seguinte ementa de julgado doSupremo Tribunal Federal:

CONSTITUCIONAL. PENAL. GRAVAO DE CONVERSA FEITAPOR UM DOS INTERLOCUTORES: LICITUDE.

PREQUESTIONAMENTO. Smula 282-STF. PROVA: REEXAME EMRECURSO EXTRAORDINRIO: IMPOSSIBILIDADE. Smula 279-STF. I. - A gravao de conversa entre dois interlocutores, feitapor um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade dedocument-la, futuramente, em caso de negativa, nada tem deilcita, principalmente quando constitui exerccio de defesa. II. -Existncia, nos autos, de provas outras no obtidas mediantegravao de conversa ou quebra de sigilo bancrio. III. - A questorelativa s provas ilcitas por derivao "the fruits of the poisonoustree" no foi objeto de debate e deciso, assim noprequestionada. Incidncia da Smula 282-STF. IV. - A apreciao doRE, no caso, no prescindiria do reexame do conjunto ftico-probatrio, o que no possvel em recurso extraordinrio. Smula279-STF. V. - Agravo no provido. [grifou-se].95

Repise-se que no confronto entre a proibio de uma prova e o direito prova da inocncia, transparece claro que deve este ltimo prevalecer, nos porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana figuram como valoresinsuperveis, mas, sobretudo, porque o Estado no tem interesse em punir uminocente. 96Igualmente a posio doutrinria de Flvia DUrso, em relao utilizao da prova colhida ilicitamente em favor do ru, ao afirmar que:

Nesse aspecto, na h dissenso na doutrina ou na jurisprudnciaquanto aplicao do princpio da proporcionalidade. No embateentre o direito prova de inocncia e outro tambm protegido pelaConstituio Federal, prepondera aquele, porquanto consubstancia-se mesmo a liberdade e a dignidade humana valores insuperveis,mas tambm, porque ao prprio Estado no interessa a punio doinocente, o que poderia redundar a impunidade do verdadeiro autordo crime.97

94 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antnio Scarance; GOMES FILHO, AntnioMagalhes. As nulidades no processo penal. 7. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dosTribunais, 2001, p.137.

95BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AI 503617 AgR.Relator: Min. Carlos Velloso. SegundaTurma, 1 de fevereiro de 2005. Disponvel em: . Acesso em: 16 out.2010.

96 GOMES FILHO, Antnio Magalhes. Direito prova no processo penal. So Paulo:Revista dos Tribunais, 1997, p. 106-107.

97

DURSO, Flvia. Princpio constitucional da proporcionalidade no processo penal.SoPaulo: Atlas, 2007, p. 124.


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Assim sendo, no admitir provas obtidas por meios ilcitos, significaigualmente contrariar o princpio do livre convencimento consagrado peloprocesso penal brasileiro, uma vez que estaria se obrigando o juiz a fechar osolhos realidade, impedindo-o de consagrar a busca pela verdade real. Abusca pela realidade dos fatos deve ser com esforos quase sem medida,

quase ilimitada.98

Eugnio Pacelli de Oliveira ensina que a prova da inocncia do rudeve sempre ser aproveitada, em quaisquer circunstncias. Conclui o autorreferindo que o aproveitamento da prova ilcita em favor da defesa [...]constitui-se em critrio objetivo de proporcionalidade.99

Como visto, a utilizao de prova obtida ilicitamente em favor doacusado no se trata de uma exceo imotivada, mas sim de uma forma decompatibilizar dois direitos fundamentais envolvidos. Com a aplicao doprincpio da proporcionalidade, portanto, evitam-se situaes de inegvelirrazoabilidade.

2.3.2 Prova ilcitapro societate

Se quanto utilizao de provas ilcitas em benefcio da defesa nohaja tanta polmica, expressada pela doutrina, bem como pelos TribunaisSuperiores, evidente, atualmente, um grande problema em relao versopro societate.

A questo saber se seria possvel admitir o uso de provas colhidasilicitamente no processo quando o interesse predominante fosse dacoletividade, razes de segurana pblica ou em casos de extrema gravidadesocial. Diante desse cenrio, a ponderao entre o interesse privado do ru(normalmente baseado na proteo intimidade) e o interesse pblico seriarealizada por meio da verificao da necessidade, da adequao e daproporcionalidade.100

A questo da prova proibida deve ser analisada sempre caso a caso,pois s assim possvel verificar a quem ocasionar maior custo por conta dautilizao da prova ilcita, se ao investigado ou ao Estado. Nesse sentido, hsituaes em que evidente a superioridade do Estado, quando, por exemplo, ocrime no gera uma relevncia social significativa, como um pequeno furto;cenrio oposto o que envolve a criminalidade organizada, em que os gruposorganizados detm a superioridade da relao. Neste ltimo caso, visto que oprejuzo a ser experimentado pela sociedade seria imenso, permite-se o uso da

prova colhida ilicitamente.

101

98 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de investigao criminal. So Paulo: Juarez de

Oliveira, 2002, p. 223.

99OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal.11. ed. atual. de acordo com areforma processual penal de 2008 (Leis 11.689, 11.690 e 11.719) e pela Lei 11.900 (novointerrogatrio), de 08.01.09. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2009, p. 330.

100 CHAVES, Joo Freitas de Castro; CUNHA, Clarissa Marques da. Princpio daproporcionalidade pro societatena gesto da prova ilcita: dilemas tericos e usos cotidianos.Revista IOB, n. 41, p. 67, 2007.

101 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Curso de investigao criminal. So Paulo: Juarez deOliveira, 2002, p. 221.


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Logo, para aqueles que defendem a utilizao da prova ilcita prosocietate inmeros so os motivos de tal admisso: a necessidade defortalecimento da segurana pblica, ameaada pelo crime organizado nasgrandes metrpoles; a existncia de um direito fundamental proteosocial, capaz de legitimar a aplicao da proporcionalidade em defesa da

coletividade; a importncia da busca pela justia; porque a admissibilidadeda prova ilcita somente em favor do ru fere a isonomia das partes noprocesso penal; no h qualquer inconveniente em na utilizao da versopro societate em hipteses de excepcional gravidade e, ainda assim,mediante circunstanciada motivao judicial; entre vrias outras razes.102

O que se verifica, portanto, que todos os que admitem a prova obtidailicitamente no processo em favor da sociedade acreditam ser possvel haver aponderao de interesses entre os direitos fundamentais do indivduo comoparte no processo penal e os interesses de ordem pblica (como a busca pelaverdade real, a represso criminalidade e a defesa da segurana coletiva).

Da mesma sorte o julgado do Supremo Tribunal Federal (HC n.

70.814-5), em que se entendeu pela preponderncia da segurana do presdioe da vida do Magistrado, em detrimento do sigilo da correspondncia, cujaementa segue abaixo:

HABEAS CORPUS - ESTRUTURA FORMAL DA SENTENA E DOACRDO - OBSERVANCIA - ALEGAO DE INTERCEPTAOCRIMINOSA DE CARTA MISSIVA REMETIDA POR SENTENCIADO- UTILIZAO DE COPIAS XEROGRAFICAS NO AUTENTICADAS- PRETENDIDA ANALISE DA PROVA - PEDIDO INDEFERIDO. - Aestrutura formal da sentena deriva da fiel observancia das regrasinscritas no art. 381 do Cdigo de Processo Penal. O ato sentencial

que contem a exposio sucinta da acusao e da defesa e queindica os motivos em que se funda a deciso satisfaz, plenamente, asexigencias impostas pela lei. - A eficacia probante das copiasxerograficas resulta, em princpio, de sua formal autenticao poragente pblico competente (CPP, art. 232, paragrafo nico). Pecasreprograficas no autenticadas, desde que possivel a aferio de sualegitimidade por outro meio idoneo, podem ser validamente utilizadasem juzo penal. - A administrao penitenciaria, com fundamentoem razoes de segurana pblica, de disciplina prisional ou depreservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente,e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, paragrafonico, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptao dacorrespondencia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula

tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituirinstrumento de salvaguarda de praticas ilicitas. - O reexame daprova produzida no processo penal condenatrio no tem lugar naao sumarissima de habeas corpus. [grifou-se].103

102CHAVES; CUNHA, op. cit., p. 68-69.

103BRASIL. Supremo Tribunal Federal.Primeira Turma. HC 70.814/SP. Relator: Min. Celso de

Mello, 1 de maro de 1994. Disponvel em: . Acesso em: 16 out.2010.


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Do lado oposto esto os que no admitem o uso de provas proibidasna versopro societate por meio do princpio da proporcionalidade, mormenteporque representa um suporte constante postura de castigo assumida peladoutrina e jurisprudncia no processo penal brasileiro. Outrossim, Joo FreitasChaves e Clarissa Cunha em artigo publicado referem que:

O direito parece no ter conseguido livrar-se do desejo de repressoa todo custo, em sua maior medida, como mxima processual. Oacusado permanece sendo visto como merecedor da mais alta penae castigo, tendo o Estado como instrumento para alcance de talmedida, o princpio da verdade real, cuja aplicao permitiria atmesmo uma ilicitude processual.

104

Ainda nesse sentido, destacam-se os motivos pelos quais parte dadoutrina cr ser intolervel a prova ilcita em favor da acusao: a) torna-se umestmulo a prtica de tortura pelos agentes do Estado; b) trata-se deinterpretao tendente a minimizar ou abolir a eficincia de garantiaconstitucional com natureza de clusula ptrea; c) trata-se de caso deaplicabilidade imediata do princpio in dubio pro reo; e d) trata-se de violaoao princpio da ampla defesa.105

Destarte, tem-se que o processo pode ter o condo de alterar averdade dos fatos, em srio prejuzo prpria sociedade, constituindo-se emverdadeiro instrumento de injustia, haja vista que por vezes condenar-se- uminocente e decretar-se- a absolvio de um culpado. Diante deste contexto,surge o princpio da proporcionalidade capaz de evitar questes falsamentesolucionadas, seja utilizando a prova ilcita em favor do ru, seja em favor da

sociedade.

2.4 PRINCIPAIS ASPECTOS DAS INTERCEPTAES TELEFNICAS

Quando se fala em provas ilcitas, tem-se de mencionar asinterceptaes telefnicas, como grande exemplo. A Constituio Federal de1988 foi pioneira em tratar sobre as interceptaes e gravaes dos meios decomunicao, em seu artigo 5, XII, que traz expressamente que inviolvel osigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e dascomunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nashipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ouinstruo processual penal.106Por sua vez, a lei que complementa o assunto a de n. 9.296/96.

104 CHAVES, Joo Freitas de Castro; CUNHA, Clarissa Marques da. Princpio daproporcionalidade pro societate na gesto da prova ilcita: dilemas tericos e usoscotidianos. Revista IOB, n. 41, p. 70, 2007.

105AZEVEDO, Bernardo Montalvo Varjo de; BAS, Marcos de Aguiar Villas. Reflexes sobrea proporcionalidade e suas repercusses nas cincias criminais. Revista de EstudosCriminais, n. 33, p. 88-89, 2009.

106BRASIL. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum.So Paulo:Saraiva, 2010.


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Atualmente, a maior parte dos julgados que trata sobre aadmissibilidade das provas colhidas ilicitamente no processo penal tem ligaocom escutas telefnicas clandestinas e com grampeamento telefnico. Com oadvento da Lei 9.296/96 finalmente passou a ser regulamentada a questo dasinterceptaes, na qual restaram estabelecidas as duas hipteses em que so

permitidas: para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.Com efeito, se no tratar sobre estes dois casos, o juiz no podeautorizar o uso deste meio de prova, inviabilizando, dessa forma, qualquerprova a ser obtida mediante interceptao telefnica. Vale ressaltar que se aprova puder ser feita por outros meios disponveis,107 deve o Magistradoadot-los.

Alm disso, para o deferimento da interceptao telefnica, devemestar presentes indcios razoveis de autoria ou participao na infrao penal,bem como se verificar em uma deciso fundamentada a gravidade do crimeque se pretende ver apurado pelo Estado na persecutio criminis e, por fim, queo crime seja punido com pena de recluso.108

Importante mencionar que no se pode confundir interceptaotelefnica, que depende de autorizao judicial, com gravao no consentida,quando o interlocutor a prpria vtima da atividade criminosa, conformejulgado do Superior Tribunal de Justia que segue:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEASCORPUS. ART. 332, DO CDIGO PENAL. PODERINVESTIGATRIO DO MINISTRIO PBLICO. GRAVAO DECONVERSA POR UM DOS INTERLOCUTORES (GRAVAOCLANDESTINA). NO CONFIGURA PROVA ILCITA.

I - Na esteira de precedentes desta Corte, malgrado seja defeso aoMinistrio Pblico presidir o inqurito policial propriamente dito, nolhe vedado, como titular da ao penal, proceder investigaes. Aordem jurdica, alis, confere explicitamente poderes de investigaoao Ministrio Pblico - art. 129, incisos VI, VIII, da ConstituioFederal, e art. 8, incisos II e IV, e 2, e art. 26 da Lei n 8.625/1993(Precedentes).

II - Por outro lado, o inqurito policial, por ser pea meramenteinformativa, no pressuposto necessrio propositura da aopenal, podendo essa ser embasada em outros elementos hbeis aformar a opinio delicti de seu titular. Se at o particular pode juntarpeas, obter declaraes, etc., evidente que o Parquet tambm

pode. Alm do mais, at mesmo uma investigao administrativapode, eventualmente, supedanear uma denncia.

III - A gravao de conversa realizada por um dos interlocutores considerada prova lcita, e difere da interceptao telefnica,esta sim, medida que imprescinde de autorizao judicial(Precedentes do STF e do STJ).

107BRASIL. Lei n. 9.296 de 24 de julho de 1996. Vade Mecum. So Paulo: Saraiva, 2010.108

SOARES, Fbio Aguiar Munhoz. Prova ilcita no processo:de acordo com a nova reformado Cdigo de Processo Penal. Curitiba: Juru, 2009, p. 85.


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Recurso desprovido. [grifou-se]109

De acordo com a doutrina de Fbio Aguiar Munhoz Soares, o direito intimidade

no pode ser validamente usado como escudo para a prticacriminosa, de modo que a gravao de dilogo em que algumsugere ou comete prtica criminosa a outrem, feita pelo destinatriodas assertivas inquas sem que o outro saiba, no tem aparncia deilicitude.110

No entanto, h quem considere a prpria interceptao uma forma deauto-incriminao. Isso porque se o acusado no obrigado a produzir provacontra si mesmo, suas palavras no poderiam servir de base para a suacondenao, sem que ele fosse comunicado de que, ao falar em telefone, porexemplo, poderia estar se incriminando.

Nessa linha, os desfavorveis ao uso deste meio de prova acreditamque a quebra de sigilo de dados pessoais, a interceptao de correspondnciase de comunicaes, as escutas e filmagens ambientais so meios deinvestigao e busca de provas que claramente violam a garantia do direito deno se auto-incriminar. Afinal, o Estado faria com que o prprio investigadofosse enganado, colaborando, sem saber, para fazer prova contra elemesmo.111

Tal corrente doutrinria no discute a eficcia da interceptaotelefnica para certos casos de difcil elucidao, como ocorre nos crimes de

seqestro, em que se torna possvel a libertao da vtima de seu cativeiro.Adotam o entendimento de que:

proibir a utilizao da interceptao telefnica como prova isolada deautoria e materialidade delitiva, e, de todo modo, submeter o teor dasconversas ao necessrio exame pericial de voz e de contedo(transcrio integral das conversas), so as nicas formas decompatibilizar esta modalidade de medida cautelar com os preceitosconstitucionais garantidores do Estado Democrtico de Direito.112

109 BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Quinta Turma. HC 19.136/MG. Relator: Min. FelixFischer. 20 de maro de 2007. Disponvel em: . Acesso em: 16 out.2010.

110SOARES, Fbio Aguiar Munhoz. Prova ilcita no processo: de acordo com a nova reformado Cdigo de Processo Penal. Curitiba: Juru, 2009, p. 87-88.

111 KARAM, Maria Lucia. Meios invasivos de busca de provas: incompatibilidade com ademocracia. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n 200, 2009,p. 17-18.

112

SIMANTOB, Fbio Tofic. O uso abusivo das interceptaes telefnicas. Boletim InstitutoBrasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n. 167, p. 12, 2006.


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Entre as vrias questes que envolvem as interceptaes telefnicas,uma merece especial ateno, qual seja, o conhecimento fortuito de fatoscriminosos diversos do objeto da interceptao legalmente autorizada. Emoutras palavras, o que ocorre com freqncia que os monitoramentostelefnicos que tiveram autorizao judicial acabam por captar conversas que

tratam de outros fatos, diversos, portanto, dos originalmente permitidos, o qued margem possibilidade de novas investigaes.113Ocorre que a Lei n. 9.296/96 nada dispe sobre a matria, cabendo tal

discusso doutrina e jurisprudncia. Tendo em vista que a exceo proteo da intimidade e da privacidade feita em casos extremos e deabsoluta necessidade, e que dentre uma das condies de autorizao dasinterceptaes telefnicas est o objeto (possvel fato criminoso), no pode oEstado valer-se da violao de um direito fundamental do cidado, desviando-se do objetivo para o qual adotou a medida.114

Entretanto, h uma exceo. S possvel emprestar validadeprobatria aos conhecimentos fortuitos advindos de escuta telefnica se o fato

descoberto for conexo com o fato investigado, guardando, assim, um liameentre eles. Repise-se que a interceptao tem de existir somente paraaveriguar fato determinado, no servindo para vasculhar a vida do indivduo, oque a desnaturaria como meio de prova e a tornaria uma vigilnciaconstante.115Nesse sentido o HC n. 83.515, julgado pelo Supremo TribunalFederal, cuja ementa segue para elucidar o caso:

HABEAS CORPUS. INTERCEPTAO TELEFNICA. PRAZO DEVALIDADE. ALEGAO DE EXISTNCIA DE OUTRO MEIO DEINVESTIGAO. FALTA DE TRANSCRIO DE CONVERSASINTERCEPTADAS NOS RELATRIOS APRESENTADOS AO JUIZ.AUSNCIA DE CINCIA DO MINISTRIO PBLICO ACERCA DOSPEDIDOS DE PRORROGAO. APURAO DE CRIME PUNIDOCOM PENA DE DETENO. 1. possvel a prorrogao do prazo deautorizao para a interceptao telefnica, mesmo que sucessivas,especialmente quando o fato complexo a exigir investigaodiferenciada e contnua. No configurao de desrespeito ao art. 5,caput, da L. 9.296/96. 2. A interceptao telefnica foi decretada apslonga e minuciosa apurao dos fatos por CPI estadual, na qual houvecoleta de documentos, oitiva de testemunhas e audincias, alm doprocedimento investigatrio normal da polcia. Ademais, a interceptaotelefnica perfeitamente vivel sempre que somente por meio delase puder investigar determinados fatos ou circunstncias queenvolverem os denunciados. 3. Para fundamentar o pedido deinterceptao, a lei apenas exige relatrio circunstanciado da polcia coma explicao das conversas e da necessidade da continuao dasinvestigaes. No exigida a transcrio total dessas conversas o que,

113SANTORO, Antonio. SANTOS, Rodolfo. A validade dos conhecimentos fortuitos obtidos nasinterceptaes telefnicas. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim),n. 210, p. 15-16, 2010.

114Ibidem, p. 15-16.

115 SANTORO, Antonio. SANTOS, Rodolfo. A validade dos conhecimentos fortuitos obtidos nas

interceptaes telefnicas. Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n.210, p. 15-16, 2010.


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em alguns casos, poderia prejudicar a celeridade da investigao e aobteno das provas necessrias (art. 6, 2, da L. 9.296/96). 4. Nalinha do art. 6, caput, da L. 9.296/96, a obrigao de cientificar oMinistrio Pblico das diligncias efetuadas prioritariamente da polcia.O argumento da falta de cincia do MP superado pelo fato de que adenncia no sugere surpresa, novidade ou desconhecimento do

procurador, mas sim envolvimento prximo com as investigaes econhecimento pleno das providncias tomadas. 5. Uma vez realizada ainterceptao telefnica de forma fundamentada, legal e legtima, asinformaes e provas coletas dessa diligncia podem subsidiardenncia com base em crimes punveis com pena de deteno,desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram ainterceptao. Do contrrio, a interpretao do art. 2, III, da L. 9.296/96levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptao parainvestigar crimes apenados com recluso quando forem estes conexoscom crimes punidos com deteno. Habeas corpus indeferido. [grifou-se].116

Verifica-se, portanto, que a Lei n. 9.296/96 ao autorizar a quebra dosigilo telefnico, por conseguinte a violao intimidade e privacidade doinvestigado, proporcionou ao Estado instrumento sem o qual certos delitosficariam impunes, principalmente diante da inidoneidade de outros meios deprova para constat-los. Todavia, tal instituto probatrio deve primar semprepelo respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana, do qual,invariavelmente, decorrem outras garantias fundamentais ao cidado.117

2.5 BREVES CONSIDERAES SOBRE A REFORMA DO CDIGO DEPROCESSO PENAL FRENTE S PROVAS ILCITAS

Com o advento da Lei n. 11.690/08, o legislador, entre outrasmudanas, deu ao artigo 157 do Cdigo de Processo Penal nova redao, nosseguintes termos:

So inadmissveis, devendo ser desentranhadas do processo, asprovas ilcitas, assim entendidas as obtidas em violao a normasconstitucionais ou legais.

1o So tambm inadmissveis as provas derivadas das ilcitas,salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e

outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonteindependente das primeiras. 2o Considera-se fonte independente aquela que por si s, seguindoos trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou instruocriminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

116BRASIL. Supremo Tribunal Federal.HC 83.515.Relator: Min. Nelson Jobim, 16 de setembrode 2004. Disponvel em: . Acesso em: 17 out. 2010.

117 SANTORO, Antonio. SANTOS, Rodolfo. A validade dos conhecimentos fortuitos

obtidos nas interceptaes telefnicas. Boletim Instituto Brasileiro de CinciasCriminais (IBCCrim), n. 210, p. 15-16, 2010.


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3o Preclusa a deciso de desentranhamento da prova declaradainadmissvel, esta ser inutilizada por deciso judicial, facultado spartes acompanhar o incidente. 4o (VETADO)118

A Constituio Federal j consagrava em seu artigo 5, LVI, a vedaos provas obtidas por meios ilcitos. Apesar disso, mesmo que tardiamente, anova redao do artigo 157 da lei processual penal tambm passou a tratar damatria, inadmitindo as provas ilcitas (violao material), as ilegtimas(violao processual) e as irregulares (violao procedimental). Cita-se julgadodo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, demonstrando a aceitao dareforma:

APELAO. CRIMES CONTRA O PATRIMNIO E A PAZ PBLICA.ESTELIONATOS E FORMAO DE QUADRILHA. INTERCEPO DAS

COMUNICAES TELEFNICAS. PROVA ILCITA. 1. Verificado que, nocaso, a interceptao das comunicaes telefnicas foi feita em dataanterior autorizao judicial, inegvel a ilicitude da prova, poisproduzida em desacordo com o disposto na Lei 9.296/96 e no artigo 5 XII,da Constituio Federal. 2. No mbito processual penal, ainadmissibilidade da prova ilcita, que j era assegurada pelaConstituio Federal no seu artigo 5, LVI, foi agora, com a Lei11.690/08, explicitada, embora com algumas ressalvas dequestionvel constitucionalidade, constando do artigo 157, caput, doCdigo de Processo Penal, que "So inadmissveis, devendo serdesentranhadas do processo, as provas ilcitas, assim entendidas asobtidas em violao a normas constitucionais ou legais." 3.Constatao de que os CDs que contm as gravaes realizadas pelo

sistema Guardio apresentaram problemas de udio, impossibilitando asua reproduo e a consequente anlise do seu contedo pela defesa,violando as garantias do contraditrio e da ampla defesa. RECURSOSPROVIDOS. SENTENA DESCONSTITUDA. [grifou-se].119

Observa-se da leitura do artigo que o efeito prtico de eventual juntada deprova ilcita ao processo o seu desentranhamento, no havendo discusso acercade nulidade, mas sim quanto admissibilidade ou no, devendo ser desentranhadaquando inaceitvel. No caso de no ser dada procedncia em relao aodesentranhamento da prova tida como ilcita, o acusado poder se valer da via doHabeas Corpus. J se o Magistrado mantiver a prova nos autos, proferindosentena com fundamento nesta prova, as partes podero impugnar a deciso pormeio de apelao.120

Apesar da reforma, omitiu-se o legislador sobre as teorias de(in)admisso das provas proibidas, tratando no pargrafo primeiro apenasacerca da teoria dos frutos da rvore envenenada (provas ilcitas porderivao), no sentido de que as provas oriundas de uma prova

118 BRASIL. Decreto-Lei n 3.689 de 03 de outubro de 1941. Cdigo de Processo Penal. VadeMecum. So Paulo: Saraiva, 2010.

119 RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justia. AC70031763055.Relator: Des. Nereu Jos Giacomolli, 08 de outubro de

2009. Disponvel em: . Acesso em: 17 out. 2010.120NUCCI, Guilherme de Souza. Reformas no processo penal.Porto Alegre: Verbo Jurdico,2009, p. 109.


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originariamente ilcita tambm sero consideradas como tal.121De todo modo,em que pese clara omisso quando da reforma processual, permanece intactaa aceitao do princpio da proporcionalidade pro reo pela maior parte dadoutrina, como forma de preservao da ampla defesa.122

A maior crtica reforma processual acarretada pela Lei n. 11.690/08,

no que diz respeito s provas ilcitas, o veto presidencial que recaiu sobre opargrafo quarto do artigo 157, que estabelecia que o juiz que conhecesseprova ilicitamente obtida no poderia proferir sentena ou acrdo. Em nomeda celeridade processual, em detrimento da qualidade, equivocou-se olegislador. Nessa linha de raciocnio o entendimento de Maria ElizabethQueijo, em artigo publicado no Boletim IBCCRIM, o qual se cita fragmento pelaexcelncia da abordagem:

Ao permitir que o juiz que teve contato com a prova declarada ilcitavenha a proferir sentena ou o acrdo, os avanos alcanados pormeio da Lei n. 11.690 ficam minimizados, porque a norma do 4 doart. 157 foi o mecanismo mais eficiente encontrado para realmenteimpedir que o julgador forme seu convencimento com base na provaobtida ilicitamente. Desse modo, o desentranhamento das provasilcitas e daquelas dela derivadas pouca valia ter sobre a formaoda convico do julgador, j afetada pelo contato com aquelasprovas, ainda que tal convencimento no seja exteriorizado, de formaexpressa, na fundamentao de sua deciso.

123

Notvel, portanto, que apesar das mudanas pontuais de significadoprtico, a reforma processual falhou e omitiu em determinados aspectos em

relao s provas ilcitas. Todavia, visou adequar a o artigo 157 do Cdigo deProcesso Penal ao texto constitucional, regulamentando a excluso das provasilcitas, em qualquer hiptese.124

Enfim, tem-se que o juiz deve fundar a sua deciso em provas vlidas,dado que a prova obtida ilicitamente revela, sem dvida, uma atuaoexcessiva e afastada dos limites legais.125Afinal, a busca pela verdade deve tercomo parmetro as regras do devido processo legal, com observncia aosdireitos e garantias individuais, para que o resultado esteja conforme a ordemjurdica.

121 SICORA, Karol; PINHEIRO, Rafael Camparra; RIEGER, Renata Jardim da Cunha.Reformas processuais penais em debate: a disciplina da atividade probatria e o idealpoltico da Lei 11.690/08. Revista Bonijuris, n. 551, p. 07, 2009.

122NUCCI, op. cit., p. 109.123 QUEIJO, Maria Elizabeth. O tratamento da prova ilcita na reforma processual penal.

Boletim Instituto Brasileiro de Cincias Criminais (IBCCrim), n. 188, p. 18-19, 2008.124BARROS, Antonio Milton de. As alteraes do CPP em relao prova. Revista Jurdica

UNIJUS, n 17, p. 87, 2009.125 OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Processo e hermenutica na tutela penal dos direitosfundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 186.


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CONCLUSO

A inadmissibilidade da prova ilcita no processo penal, por se tratar dedireito fundamental, firmado tanto na Constituio Federal, como no Cdigo deProcesso Penal, por vezes, acaba gerando conflito com demais direitos e bens

jurdicos.Assim, a proteo vida, segurana, honra, etc., se no for

propiciada ao mesmo tempo com a efetividade de tal garantia no mbitoprocessual, permitindo que sejam utilizadas provas consideradas ilcitas peloordenamento jurdico, no ter razo de ser. Ressalta-se que a utilizao deveser sempre pautada pela excepcionalidade, identificvel principalmente quandoo titular no possui condies de autotutela, como, por exemplo, a crianavtima, em que a atuao de proteo do Estado indispensvel.

Verifica-se, desse modo, que necessrio sopesar tambm os direitosfundamentais da coletividade, o que se faz possvel mediante a aplicao do

princpio da proporcionalidade, que consiste no mtodo mais racional soluodos conflitos concretos. Afinal, somente por meio desta teoria, possvel fazercom que a prova ilcita seja relativizada.

Bem assim, apesar de a legislao sobre o assunto vedar o uso dasprovas ilcitas no processo penal, parte da doutrina e da jurisprudncia vementendendo por aplicar a proporcionalidade atrelada a essa questo, desdeque haja a preponderncia de outro princpio colidente com a vedao admissibilidade daquelas.

De todo o apresentado, percebe-se ser indispensvel a continuidadedo estudo sobre o tema, a fim de que se tenha maior consistncia jurdicacapaz de orientar efetivamente o aplicador do Direito quando da utilizao das

provas ilcitas no processo penal brasileiro, seja em favor ru, seja para obenefcio da sociedade.

REFERNCIAS

AGUIAR, Tiago Antunes de. Notas acerca da reforma do Cdigo de ProcessoPenal quanto s disposies gerais da prova: anlise de problemticasrelativas aos arts. 155 e 156 do CPP. Revista dos Tribunais,v. 897, p. 501,2010.

ALVIM, Jos Eduardo Careira. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro:Forense, 2008.

ARANHA, Adalberto Jos Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal.7.ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2006.

ARAJO, Fbio Roque da Silva. O princpio da proporcionalidade aplicado aodireito penal: fundamentao constitucional da legitimidade e limitao dopoder de punir. Revista dos Tribunais, n. 882, p. 355, 2009.

AVOLIO, Luiz Francisco Torquat

2015ago10 - Principio Da Proporcionalidade

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